Processo nº 1008026-92.2022.8.11.0041
ID: 310111829
Tribunal: TJMT
Órgão: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Classe: APELAçãO CíVEL
Nº Processo: 1008026-92.2022.8.11.0041
Data de Disponibilização:
27/06/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
CAIQUE TADAO DE ALMEIDA GODOES
OAB/MT XXXXXX
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DANIELE YUKIE FUKUI
OAB/MT XXXXXX
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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Gabinete 3 - Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo CLASSE PROCESSUAL: APELAÇÃO CÍVEL (19…
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Gabinete 3 - Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo CLASSE PROCESSUAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) NÚMERO DO PROCESSO: 1008026-92.2022.8.11.0041 APELANTES: EDIO NOGUEIRA, ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA, FRANCINE JUNQUEIRA NOGUEIRA CASSARO APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos, etc. Trata-se de “RECURSO DE APELAÇÃO”, interposto por ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA, EDIO NOGUEIRA e FRANCINE JUNQUEIRA NOGUEIRA CASSARO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Anglizey Solivan de Oliveira, nos autos dos “EMBARGOS À EXECUÇÃO (COM PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO)” n.º 1008026-92.2022.8.11.0041, ajuizado pela parte requerente em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, cujo trâmite ocorre no NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0, que julgou improcedente o feito, nos seguintes termos (ID. 288210637): “Vistos. Royal Fic Distribuidora de Derivados de Petróleo S/A, Edio Nogueira e Francine Junqueira Nogueira Cassaro opuseram embargos à execução movida pelo Estado de Mato Grosso. Alegam os embargantes, em síntese, a ilegitimidade passiva por ilegalidade da substituição tributária; inexistência de fato gerador do ICMS “complementar”; e a ilegitimidade passiva dos sócios. Com isso, pretendem a anulação do crédito tributário e a extinção da execução. Em impugnação, o embargado sustenta a legalidade da atuação fiscal, pugnando pela improcedência da pretensão autoral. Os embargantes rebateram a impugnação, ratificando os termos da inicial. É o relato do necessário. A comprovação do que se alega se dá por prova exclusivamente documental, o que dispensa a produção de outras provas, seja testemunhal, seja pericial. Isso porque a interpretação dos documentos e dos fatos trazidos ao juízo não dependem de conhecimento técnico, pois se trata de função inerente à atividade judicante. Todavia, é ônus do interessado demonstrar efetivamente o que se pretende provar com cada documento juntado, coligá-los aos fatos e esclarecê-los ao juízo. Insta consignar que não é admitido ao embargante a transferência do seu ônus probatório a perito técnico nomeado pelo juízo, ao pugnar pela produção de prova pericial contábil para analisar os documentos fiscais e dizer o que é devido, ou não. Isso porque a prova técnica não se destina à atividade investigativa em favor da embargante. Ao demandar a anulação da dívida, deve o devedor demonstrar efetivamente ao juízo o que se alega. Assim sendo, em face da desnecessidade da produção de outras provas, passo ao julgamento antecipado do mérito (CPC, art. 355, I). Alega a demandante, em síntese, que é indevida a sua inclusão como responsável tributária do ICMS. Pois bem. De acordo com o CTN, que é Lei Complementar, em seu art. 121, II, o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e diz-se responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Com isso, o RICMS/MT, nos art. 31, I, “a”, art. 13-B, II, e art. 14, IV, definiu que é da distribuidora a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, a saber: Art. 31 O local da operação ou da prestação para efeito de cobrança do imposto do estabelecimento responsável é: I - tratando-se de mercadoria: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; Art. 13-B Fica atribuída a condição de substituto tributário a: (...) II – produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador pelo pagamento do imposto devido nas operações subsequentes; Art. 14 Observado o disposto nos artigos 13-B e 13-C, são considerados substitutos tributários: (...) IV - a empresa distribuidora de lubrificante ou de combustível, líquido ou gasoso, relativamente ao imposto devido pelas operações posteriores da mercadoria até a sua entrega ao consumidor final; Portanto, estabelecida expressamente em lei a obrigação tributária da demandante, é perfeitamente possível que dela seja cobrado o pagamento do tributo e/ou penalidade, em sua totalidade. No que respeita à alegação de inexistência de fato gerador do ICMS “complementar”; e a ilegitimidade passiva dos sócios, inexiste prova incontestável, indubitável. Os documentos juntados, dentre eles inúmeras notas fiscais, não são capazes de ilidir a presunção de certeza e liquidez do crédito inscrito em dívida ativa nem a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo (exação). Isso porque, como dito, é ônus do interessado demonstrar efetivamente o que se pretende provar com cada documento, coligá-los aos fatos e esclarecê-los ao juízo, o que não ocorreu. É preciso salientar que, segundo o art. 3º da LEF, a dívida regularmente inscrita, por si só, goza da presunção de certeza e liquidez. E, de acordo com o parágrafo único, cabe ao executado ou terceiro interessado desmantelar essa presunção por prova inequívoca. Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, decorrentes do princípio da estrita legalidade, inerente à Administração Pública. Para desmantelar essa presunção, demanda prova inequívoca, incontestável, indubitável, a ser produzida por aquele que a impugna. Isso se justifica diante da supremacia do interesse público, estabelecendo-se uma relação desigual que não se equipara com aquela estabelecida entre particulares. Por isso, não há falar em ônus probatório da Fazenda Pública, pois não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade, a teor do que prescreve o artigo 374, IV, do CPC. Sendo assim, ausente comprovação inequívoca acerca da ilegalidade da atuação administrativa, de modo a remanescer a presunção de certeza e liquidez da CDA e de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, a pretensão é improcedente. Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do CPC, julgo improcedente a pretensão. Condeno os embargantes a despesas e honorários de 5% do valor atualizado do crédito tributário (CPC, art. 85, § 3º, III). Comunique-se esta sentença no feito executivo. Com o trânsito em julgado, arquive-se. P. R. I. C. Contra esse decisum, opostos “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES” pela Fazenda Pública (ID. 288210639), os quais, conhecidos e acolhidos (ID. 288210655): “Vistos e examinados. Cuida-se de Embargos de Declaração (ID nº. 166617376) interpostos por Fazenda Pública Estadual contra a decisão de ID nº. 165821537 por entender o Embargante que há omissão na referida decisão, pertinentemente no que tange aos honorários. Após, o Embargado apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração em ID nº. 167729402. Os embargos foram interpostos tempestivamente. É o brevíssimo relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, é importante salientar que os Embargos de Declaração têm a finalidade apenas de esclarecer possíveis dúvidas e omissões, e não se destinam ao reexame do mérito, ou seja, objetiva-se apenas o esclarecimento, sanando eventual obscuridade ou contradição, ou a integração da decisão judicial, quando for omitido ponto o sobre o qual devia pronunciar-se o juiz. Como os Embargos de Declaração visam à manifestação sobre pontos omissos, porventura existentes na decisão prolatada, vislumbro que após análise com esmero a decisão vergastada, constatei a existência de omissão, motivo pelo qual os presentes embargos merecem ser recebidos. Assim, verifico que a sentença extinguiu a execução condenando a Fazenda Pública ao pagamento de 05% (cinco por cento). Ocorre que, o §5º do artigo 85 do referido ditame legal assim determina: § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. (...) § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. Desta feita, é importante mencionar que a dívida em questão, atualizava-se no montante de R$ 17.643.490,89, logo, o art. 26 da LEF deve ser interpretado em conjunto com o art. 20 do CPC e com os princípios da sucumbência e da causalidade, que impõem a condenação em honorários de sucumbência. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - CDA CANCELADA - RECONHECIMENTO DO PEDIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. 1. Extinta a EF porque, em reconhecimento ao pedido da devedora em seus embargos à cobrança, a FN cancela a CDA, os honorários advocatícios são devidos, em face do princípio da causalidade. 2. Apelação não provida. 3. Peças liberadas pelo Relator, em 19/04/2011, para publicação do acórdão. (TRF-1 - AC: 00185062920084019199, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 19/04/2011, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 27/05/2011) No caso em tela, as partes divergem quanto à fixação dos honorários advocatícios. Sob esse prisma, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é que a regra deve ser observada pela data da sentença de maneira escalonada, pois é o ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E INTERTEMPORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/1973 E PUBLICADA JÁ QUANDO EM VIGOR O CPC/2015. NOVO ESTATUTO. OBSERVÂNCIA. 1. No que diz respeito às causas em que for parte a Fazenda Pública, o art. 85, § 3º, I a V, do CPC/2015 estabeleceu critérios objetivos para a fixação dos honorários de sucumbência com base no valor da condenação ou do proveito econômico obtido na demanda, prevendo cinco faixas progressivas e escalonadas como parâmetro para tal apuração. 2. Apesar de a propositura da ação demarcar os limites da causalidade e os riscos de eventual sucumbência, o Superior Tribunal de Justiça elegeu a sentença - ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios - como marco para a incidência das regras do novo estatuto processual, notadamente em face da natureza jurídica híbrida do referido instituto (processual-material). 3. A despeito de ser possível a incidência dos honorários previstos nos art. 85, § 11, do CPC/2015, PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em sede recursal (Enunciado Administrativo n. 7 do STJ), os honorários de sucumbência deverão obedecer à legislação vigente na data da sentença ou do acórdão que fixou a condenação, lembrando-se que a decisão produz todos os seus efeitos jurídicos somente após a sua publicação. 4. Hipótese em que a sentença foi proferida sob a égide do CPC/1973, sendo o decisum, contudo, publicado já na vigência no novo Código Processual, considerando-se as peculiaridades da contagem dos prazos no processo eletrônico (art. 5º da Lei n. 11.419/2006, c/c o art. 224 do CPC/2015). 5. Recurso especial provido para determinar que o Tribunal de origem reexamine o valor dos honorários de sucumbência, à luz do disposto no art. 85, § 3º e seguintes, do CPC/2015.” ( REsp 1644846/RS , Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 31/08/2017) E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO PODER PÚBLICO. MORTE SUPERVENIENTE DO REQUERENTE. SENTENÇA TERMINATIVA. FALTA SUPERVENIENTE DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA DA REGRA DE ESCALONAMENTO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. A questão posta nos autos diz respeito à fixação de honorários advocatícios em desfavor de ente público. 2. Não tendo havido condenação, é certo que a base de cálculo para o arbitramento da verba honorária deve ser o próprio valor da causa, no caso, R$ 500.000,00 à época de sua propositura, em 26.03.2019. 3. Considerando-se o valor do salário mínimo (R$ 998,00) à época da prolação da sentença (maio/2019), é caso de incidência da regra de escalonamento, previsto no art. 85, § 5º do código processualista. 4. Tendo em vista a baixa complexidade da lide e seu curto tempo de desenvolvimento, reputa-se razoável a fixação dos honorários advocatícios, em desfavor da União Federal, nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, I e II do atual Código de Processo Civil, sobre o valor atualizado da causa. 5. Apelação parcialmente provida apenas para observância da regra de escalonamento. (TRF-3 - ApCiv: 50023726620194036104 SP, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, Data de Julgamento: 04/06/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 05/06/2020). Logo, verifica-se que no cálculo apresentado pela parte exequente que não se observou esta sistemática, pois o Embargado pugna que não seja utilizado a apreciação equitativa dos honorários. Considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para fins de honorários advocatícios que superem o valor fixado de 200 (duzentos) salários mínimos, dever-se-á serem aplicados os honorários sob o escalonamento. Diante do exposto, e por tudo mais que nos autos consta, julgo PROCEDENTES os Embargos de Declaração interpostos na presente demanda. Sendo assim, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até a parte que alcançar 200 (duzentos) salários-mínimos; em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até a parte que alcançar 2.000 (dois mil) salários-mínimos e, por fim, em 5% (cinco por cento) sobre o restante, até o limite de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, ou seja, de forma escalonada e considerando o percentual mínimo legal sobre o proveito econômico obtido, nos moldes do artigo 85 § 5º, do CPC. No mais, persiste a decisão tal como está lançada. Intime-se e cumpra-se, expedindo o necessário. Cuiabá/MT., data registrada no sistema. Luís Aparecido Bortolussi Jr. Juiz de Direito” Em suas razões recursais, a parte apelante reitera os argumentos lançados na inicial e reforça o caráter indevido da cobrança, com base na inexistência de fato gerador válido, na ilegitimidade passiva do substituído tributário e na ausência de previsão legal para a tributação da variação de estoque como hipótese de incidência do ICMS. Preliminarmente, suscita a preliminar de cerceamento de defesa em razão do indeferimento injustificado da produção de provas técnicas, sem apresentação de motivação concreta para afastar a necessidade de instrução processual, não obstante a controvérsia envolva dados técnicos sobre controle de estoques e movimentações de combustíveis. Reafirma a tempestividade dos embargos, salientando que a execução foi devidamente garantida por apólice de seguro, o que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.254.554/SC), afasta eventual alegação de intempestividade. Sustenta que o lançamento baseou-se exclusivamente em presunção técnica de ganho volumétrico, sem operação mercantil ou ingresso documentado de mercadoria, circunstância que, por não configurar fato gerador legal, violaria o princípio da legalidade tributária. Ressalta que, na condição de substituído tributário, já realiza o recolhimento antecipado do ICMS-ST por meio de repasse efetuado pela indústria (substituto tributário), afastando, assim, a sua legitimidade passiva. Critica a criação de novo fato gerador pela via administrativa, com base em relatórios técnicos da SEFAZ, sem respaldo em legislação específica, o que confrontaria precedentes vinculantes da Corte Superior (REsp 1.391.265/RS e 931.727/RS). Informa que o Estado de Mato Grosso deixou de impugnar, de forma específica, os fundamentos constantes nos embargos, o que teria gerado preclusão consumativa, sendo vedado, portanto, a inovação no âmbito de contestação ou de apelação, nos termos do art. 507, do CPC. Alega, ainda, que a sentença é nula por vício de fundamentação, já que se baseia em argumentos genéricos e em normas revogadas, sem examinar os fundamentos centrais da controvérsia, em desacordo com o art. 489, §1.º, incisos III e IV, do CPC. Por fim, requer a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN), nos termos do art. 9.º, §3.º, da LEF, em razão da garantia prestada, conforme autorizado pelo STJ. Ao final, requerem (ID. 288210658): “1. Em sede de preliminar, requer a cassação da r. sentença de 1ª Instância, frente ao descumprimento de oportunizarão para as PARTES se manifestarem sobre provas [com completa ausência de intimação, para fazê-lo] nos termos do AgRg no REsp n. 1.149.914/MT; 1.1. Deferido o pedido de cassação da r. sentença, requer a condenação de restituição do preparo em favor do Apelante na forma do art. 39, parágrafo único da LEF; 1.2. Deferido o pedido de cassação da r. sentença, requer a condenação em honorários advocatícios na forma do art. 85, §1º do Código de Processo Civil em favor dos advogados do Apelante; 1.3. Deferido o pedido de cassação da r. sentença, requer o afastamento dos efeitos jurídicos, inclusive o afastamento das condenações; 2. No caso de ultrapassado a preliminar, sem que exista o deferimento, passa requerer: 2.1. A reforma integral da r. sentença diante do entendimento pacífico do STJ no REsp n. 1.884.431/PB, frente a ausência de fato gerador de ICMS-Volumetria; 2.2. A reforma integral da r. sentença com base no art. 204, parágrafo único do Código Tributário Nacional, frente a presunção relativa, inclusive com a constituição do direito do Apelante na forma como foi apresentado os documentos (art. 373, inciso I do Código de Processo Civil – SCANC; Notas Fiscais; os E-PROCESS); 2.2.1. Requer a aplicação do art. 17-B e art. 17-D da Lei n. 7.098/98, frente a fruição dos efeitos de veracidade; 2.2.2. Afastamento da Multa Acessória do art. 47, inciso IV, alínea “a” da Lei n. 7.098/98, por inexistência de Fato Gerador de ICMS – Volumetria; 2.2.3. Afastamento da Multa Acessória do art. 47- E, inciso I, alínea “m” da Lei n. 7.098/98, frente a ausência de fato gerador de ICMS – Volumetria; 2.2.4. Constituição da PRECLUSÃO CONSUMATIVA do Fisco, frente a ausência de impugnação específica dos Embargos à Execução; 2.3. Aplicação do art. 489, §1º, inciso III e IV do Código de Processo Civil, afastando os efeitos jurídicos do pronunciamento da r. sentença, frente ao: 2.3.1. Utilização de normas REVOGADAS/ ALTERADAS – art. 13-B, Inciso II (doc. anexo2211), vindo o art. 14 e art. 31, inciso I, Alínea “a” (Alínea REVOGADA e artigo MODIFICADO); 2.3.2. Utilizar o art. 374, inciso IV do Código de Processo Civil em confrontação com os princípios e aplicações do art. 204, parágrafo único do Código de Processo Civil; 2.3.3. Aplicação da Presunção Relativa; 3. Afastamento ao pagamento de ICMS, uma vez que se trata de questões volumétricas, seguindo a jurisprudência do TJ e do STJ; 4. Afastamento ao pagamento integral das multas; 5. A Constituição de forma expressa da inexistência de relação jurídica com o Fisco, afastando integralmente os ICMS e as Multas Acessórias; 6. Em sede de mérito, deferido o pedido de reformar a r. sentença em favor do Apelante, requer: 6.1. A inversão da condenação dos honorários e das custas na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil com majoração dos honorários em favor do Apelante; 6.2. Condenação a restituição/ pagamento das custas de forma integral na modalidade do art. 39, parágrafo único da LEF. (...) 9. Conhecimento do Recurso de Apelação na forma do art. 1.024, §5º vindo RATIFICAR o interesse da continuidade ao julgamento do presente Recurso; 10. Sobre a matéria de complementação (art. 1.024, §4º do CPC), requer: 10.1. Complementação da matéria de honorários sucumbenciais, para: 10.1.1. Afastar o fundamento do art. 26 da LEF c/c art. 20 do CPC/73; 10.1.2. Condenar a Fazenda Pública as custas e honorários sucumbências; 10.1.3. Afastar o fundamento de honorários sucumbenciais por equidade; Termos em que requer a CASSAÇÃO e/ou REFORMA da sentença de origem.” O ESTADO DE MATO GROSSO, em contrarrazões, insiste na legalidade da constituição do crédito tributário e a legitimidade da cobrança, na medida em que os embargantes são responsáveis tributários nos termos da legislação estadual e a movimentação irregular de combustíveis configura fato gerador do ICMS-ST. (ID 288210667). É o relatório. DECIDO. O recurso de apelação é regular, tempestivo e cabível, estando comprovado o recolhimento de preparo. Inicialmente, de acordo com o artigo 932, incisos IV e V, do CPC, o relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em precedentes dos tribunais, sumulados ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos, jurisprudência pacificada ou dominante acerca do tema. Ademais, sabe-se que a apreciação do recurso de forma monocrática é possível sempre que houver entendimento dominante acerca do tema versado, consoante a Súmula n.º 568, do Superior Tribunal de Justiça. Como já relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA, EDIO NOGUEIRA e FRANCINE JUNQUEIRA NOGUEIRA CASSARO, contra a sentença proferida que julgou improcedente os embargos à execução. O fato jurídico-processual revela o ESTADO DE MATO ajuizou, em 29.10.2021, a “AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL” n.º 1038116-20.2021.8.11.0041 em desfavor da empresa ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA e dos corresponsáveis: EDIO NOGUEIRA e FRANCINE JUNQUEIRA NOGUEIRA CASSARO, visando ao recebimento de créditos tributários, decorrentes da “FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL” e “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA”, inscritos na CDA n.º 2021442938, cujo valor, à época, alcançava a importância total de R$ 17.643.490,89 (dezessete milhões e seiscentos e quarenta e três mil e quatrocentos e noventa reais e oitenta e nove centavos). Citada, a parte executada apresentou a apólice de seguro garantia n.º 1007507007181, no valor de R$ 20.609.036,51 (vinte milhões e seiscentos e nove mil e trinta e seis reais e cinquenta e um centavos), e, na sequência, comprovada a regularização do referido documento, sendo o título aceito pela magistrada de primeiro grau, consoante decisão proferida em 08.06.2022 (ID. 86911925). De outro lado, em 08.03.2022, ingressou com os “EMBARGOS À EXECUÇÃO (COM PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO)”, alegando, em síntese, a inexistência de fato gerador e de previsão legal para a cobrança de diferença de ICMS, bem como a ilegitimidade passiva do substituído tributário. O efeito suspensivo foi deferido, em 23.05.2022, conforme decisão constante do ID. 85595066. Citado, o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou impugnação (ID. 89263828), pugnando pela improcedência dos pedidos, e parte embargante, impugnação (ID. 104928785). Sobreveio, então, a sentença proferida em 16.08.2024, que julgou improcedente a pretensão autoral, com fundamento na regularidade da constituição do crédito tributário e na presunção de legitimidade dos atos administrativos fazendários (ID. 165821537), e, posteriormente, acolhidos os embargos de declaração para determinar a observância do escalonamento no âmbito dos honorários advocatícios (ID. 283351442). Por oportuno, cumpre destacar que, no processo autônomo de pedido de efeito suspensivo à apelação n.º 1025273-44.2024.8.11.0000, foi deferida a suspensão dos efeitos da sentença ora recorrida. Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais. A análise do presente recurso demanda a definição da ordem lógica e processual adequada de apreciação das teses suscitadas pelos apelantes, conforme impõe o sistema do Código de Processo Civil. Nos termos do art. 485, §3.º, e do art. 938, §1.º, do CPC, deve-se proceder à apreciação das matérias recursais na seguinte ordem: primeiro, as preliminares e nulidades processuais (error in procedendo); depois, as prejudiciais de mérito; e, somente então, o mérito propriamente dito e os pedidos subsidiários. Essa sequência é fundamental para garantir a validade da decisão judicial e o respeito ao devido processo legal. Sendo assim, passo à análise da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Como cediço, o juiz, como destinatário da prova, poderá indeferir, em decisão fundamentada, as diligências que inúteis ou meramente protelatórias, bem como determinar aquelas que se fizerem necessárias ao julgamento do mérito. Veja-se: “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. Além disso, o direito à prova é fundamental e está assegurado pela Constituição Federal. Logo, o magistrado tem o dever de possibilitar às partes a oportunidade de manifestação e produção de provas pertinentes à solução da causa, em observância aos direitos fundamentais de acesso à justiça, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal). De acordo com o artigo 355, do CPC, o julgamento antecipado da lide só é possível quanto o caso envolve apenas questões jurídicas ou quando não há provas a produzir além de documentos já juntados aos autos do processo, confira-se: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”. No caso, como já mencionado, o juízo de origem indeferiu a produção de provas requerida pelos embargantes, ora apelantes, sob o argumento de que: “(...) não é admitido ao embargante a transferência do seu ônus probatório a perito técnico nomeado pelo juízo, ao pugnar pela produção de prova pericial contábil para analisar os documentos fiscais e dizer o que é devido, ou não. Isso porque a prova técnica não se destina à atividade investigativa em favor da embargante. Ao demandar a anulação da dívida, deve o devedor demonstrar efetivamente ao juízo o que se alega” e “não há falar em ônus probatório da Fazenda Pública, pois não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade, a teor do que prescreve o artigo 374, IV, do CPC”. Entretanto, verifica-se que os temas discutidos nos autos envolvem matéria técnico-tributária de alta complexidade, como aferição de variações volumétricas, parâmetros físico-químicos de combustível e integração de dados fiscais eletrônicos, cuja elucidação exigiria, no mínimo, a possibilidade de produção de prova técnica ou documental complementar, o que reforça o prejuízo decorrente da supressão indevida da fase instrutória. Isso porque, “Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.” (REsp n.º 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 08.09.2020, DJe de 11.09.2020). Além disso, a Portaria n.º 27, de 19.02.1959, editada pelo antigo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, estabeleceu a temperatura de 20°C como padrão oficial para medição de derivados do petróleo. Igualmente, a Resolução n.º 894/2022, da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis prevê, para uso na comercialização dos derivados do petróleo, o coeficiente de correção para temperatura de 20ºC, da densidade (massa específica) e do volume destes produtos, o que exclui a pretensão de recalcular ICMS com base em variações térmicas. Portanto, a supressão de tal meio de prova fragiliza a formação do convencimento judicial, especialmente, quando a matéria debatida exige análise técnica que extrapola o conteúdo meramente documental. Assim, Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ocorre cerceamento do direito de defesa quanto a parte, embora tenha pugnado pela produção de provas, tem obstado o ato processual e há julgamento contrário ao seu interesse: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OMISSÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. PROVAS ORAL E DOCUMENTAL INDEFERIDAS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO POR AUSÊNCIA DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Embora não examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, o acórdão recorrido apresentou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia. 2. Indeferida a produção das provas oral e documental requeridas pelo autor, a fim de demonstrar os fatos alegados na inicial, o posterior julgamento de improcedência do pedido por ausência de provas mostra-se contraditório e causa evidente prejuízo à parte, caracterizando cerceamento de defesa. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ – AgInt no AREsp n.º 1015556/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2018, DJe 26.10.2018) (grifo nosso) No mesmo sentido, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS SOBRE DESCONTOS CONCEDIDOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA ANULADA. PRELIMINAR ACOLHIDA. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa, negou provimento ao recurso de apelação e manteve a sentença que julgou improcedente a ação ordinária, reconhecendo a licitude dos créditos de ICMS cobrados sobre descontos concedidos e condenando a autora ao pagamento de custas e honorários. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a produção de prova pericial requerida pela parte autora, caracteriza cerceamento de defesa, à luz do art. 5º, LV, da CF/1988 e dos arts. 355 e 370 do CPC. III. Razões de decidir 3. A controvérsia envolve matéria de fato e de direito, pois há necessidade de apuração quanto à natureza dos descontos concedidos — se incondicionais ou condicionados — para fins de incidência do ICMS. 4. A prova pericial requerida é pertinente e necessária à adequada instrução do feito, sendo inadmissível o julgamento antecipado sem sua realização. 5. A negativa de produção da prova requerida, aliada ao julgamento de improcedência com base na ausência de comprovação do alegado, configura cerceamento de defesa. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo interno provido para acolher a preliminar de cerceamento de defesa para o fim de anular a sentença. Tese de julgamento: "1. É nula a sentença proferida sem a realização de prova pericial requerida tempestivamente, quando essa se mostra essencial à apuração da natureza dos descontos para fins de incidência do ICMS. 2. O julgamento antecipado da lide, nessas circunstâncias, configura cerceamento de defesa, violando o art. 5º, LV, da CF/1988." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, arts. 355, I; 369; 370. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 714.467/PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão; TJMT, N.U 0000737-53.2015.8.11.0015. (N.U 0049398-19.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/06/2025, Publicado no DJE 09/06/2025) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NECESSIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À FASE INSTRUTÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que deu provimento à apelação interposta por FMC Química do Brasil Ltda., reformando a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal. A decisão agravada reconheceu o cerceamento de defesa e determinou a reabertura da fase instrutória para a realização de prova pericial contábil. II. Questão em discussão 2. A controvérsia cinge-se à necessidade de realização de prova pericial contábil para a verificação da regularidade da escrituração fiscal da agravada, frente ao argumento do agravante de que a prova documental seria suficiente para o deslinde da controvérsia e que a perícia se configuraria como medida protelatória. III. Razões de decidir 3. O cerceamento de defesa caracteriza-se quando se impede a parte de produzir provas essenciais à comprovação do seu direito, em afronta ao devido processo legal e à ampla defesa. 4. O CPC/2015 permite ao magistrado indeferir diligências inúteis ou protelatórias (art. 370, p.u.), mas quando há dúvida razoável sobre a suficiência da prova documental, deve ser garantido o direito à produção probatória pericial. 5. No caso concreto, a verificação da regularidade da escrituração de créditos de ICMS demanda exame técnico específico, não se restringindo à mera subsunção normativa, tornando a perícia indispensável. 6. O juízo de origem inicialmente deferiu a prova pericial e posteriormente a revogou sem fundamentação idônea, caracterizando cerceamento de defesa e impondo a nulidade da sentença. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: "1. O cerceamento de defesa ocorre quando há indeferimento imotivado de prova essencial à solução da controvérsia. 2. A verificação de irregularidade na escrituração fiscal pode demandar prova pericial contábil, quando houver dúvida razoável sobre a suficiência da prova documental." (N.U 0011383-95.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, DEOSDETE CRUZ JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/04/2025, Publicado no DJE 23/04/2025) EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA CASSADA. PRELIMINAR DO CONTRIBUINTE ACOLHIDA. I. Caso em exame 1. Recursos de apelação interpostos pela Fazenda Pública Estadual e pelo contribuinte contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, determinando a exclusão dos sócios corresponsáveis da CDA, a atualização do crédito tributário pela taxa SELIC e a fixação de honorários advocatícios. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em: (i) verificar se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide sem a realização de prova pericial essencial à comprovação das alegações da embargante; (ii) analisar a incidência de ICMS sobre operações de exportação e transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; (iii) verificar a regularidade na forma de fixação dos honorários sucumbenciais. III. Razões de decidir 3. Configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide em matéria que demanda instrução probatória indispensável para esclarecimento de fatos controvertidos, como a realização de perícia técnica para comprovar a efetiva exportação das mercadorias e o direito à imunidade tributária prevista no art. 155, §2º, X, "a", da CF/1988 e art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996. 4. O descumprimento de obrigações acessórias, por si só, não afasta a imunidade tributária das exportações quando há provas de que a operação de exportação é idônea e se concretizou, sendo necessária a apuração técnica das alegações. 5. Dada a essencialidade da prova pericial para o deslinde da controvérsia, a sentença proferida sem oportunizar sua realização viola o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV, da CF/1988). IV. Dispositivo e tese 6. Preliminar suscitada na apelação da contribuinte acolhida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da prova pericial requerida. Recurso do Estado de Mato Grosso prejudicado. Tese de julgamento: "É nula a sentença proferida sem oportunizar a produção de prova pericial indispensável ao esclarecimento de controvérsia, configurando cerceamento de defesa." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; art. 155, §2º, X, "a"; CPC/2015, arts. 355, I; 369; 370. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 714467/PB; TJ-SC, AC 0008312-56.2010.8.24.0135; TJMT, N.U. 0000737-53.2015.8.11.0015. (N.U 1000956-54.2020.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/04/2025, Publicado no DJE 16/04/2025) Desse modo, conclui-se como necessária a anulação da sentença, a fim de que sejam os autos restituídos à primeira instância para a reabertura da instrução processual, permitindo às partes a produção das provas requeridas. Por derradeiro, no que se refere ao pedido formulado pelos apelantes para que, em razão da cassação da sentença, lhes seja restituído o valor do preparo recursal, com fundamento no art. 39, parágrafo único, da Lei de Execução Fiscal, não há como acolhê-lo, uma vez que tal dispositivo não se aplica ao preparo recursal, mas sim às custas processuais eventualmente adiantadas nos autos dos embargos à execução, desde que estes sejam julgados procedentes, no todo ou em parte, o que não se verificou no presente caso. O preparo é condição de admissibilidade do recurso, de natureza autônoma, e sua restituição não se condiciona à nulidade da sentença nem ao êxito processual do apelante, salvo nas hipóteses excepcionais previstas na legislação processual, que aqui não se configura. Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação, para acolher a preliminar de cerceamento de defesa, anular a sentença, e, por consequência, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja oportunizada a dilação probatória. Transcorrido in albis o prazo recursal, arquivem-se, com as cautelas de estilo. Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá, MT, data registrada no sistema. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago Relatora
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