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Processo nº 5013802-44.2024.8.08.0000

ID: 256887464

Tribunal: TJES Órgão: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5013802-44.2024.8.08.0000

Data de Disponibilização: 15/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

LAIS PINHEIRO DA SILVA

Acórdão

Advogados:

GUSTAVO PAES OLIVEIRA

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5013802-44.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: LAIS PINHEIRO DA SILVA RELATOR(A):AL… ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5013802-44.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: LAIS PINHEIRO DA SILVA RELATOR(A):ALDARY NUNES JUNIOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS ESTABELECIDOS NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência para autorizar a candidata eliminada no procedimento de heteroidentificação a prosseguir no certame, caso aprovada nas demais etapas, e determinou que a decisão administrativa fosse fundamentada com base nas características fenotípicas individuais. O banco agravante sustenta a legalidade da eliminação da candidata, argumentando que o procedimento foi conduzido conforme os critérios estabelecidos no edital e que a decisão judicial violaria o princípio da separação de poderes ao interferir no mérito administrativo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em (i) saber se o Poder Judiciário pode intervir no mérito da decisão da comissão de heteroidentificação do concurso público; e (ii) determinar se a decisão administrativa que eliminou a candidata foi devidamente fundamentada, respeitando os critérios previstos no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência reconhece a validade do procedimento de heteroidentificação como mecanismo complementar à autodeclaração, desde que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. 5. O Poder Judiciário deve restringir sua atuação ao controle da legalidade dos atos administrativos, sem adentrar no mérito da decisão da banca examinadora, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade, o que não restou demonstrado no caso concreto. 6. A decisão da comissão de heteroidentificação observou os critérios objetivos estabelecidos no edital do concurso, considerando exclusivamente as características fenotípicas da candidata e fundamentando a decisão com base em parâmetros objetivos, afastando a alegação de motivação genérica. 7. A suspensão dos efeitos da decisão agravada é medida que se impõe para evitar indevida interferência judicial na autonomia da administração pública na condução do certame. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso provido para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela de urgência. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Acompanhar 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5013802-44.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADA: LAIS PINHEIRO DA SILVA RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR RELATÓRIO Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória, id 47066444, que, nos autos da “ação ordinária” n. 5029318-32.2024.8.08.0024, deferiu a medida liminar requerida por LAIS PINHEIRO DA SILVA, ora Agravada, autorizando seu prosseguimento no certame caso aprovada nas demais etapas, também determinando que “os requeridos fundamentem a decisão do recurso apresentado pela parte autora na esfera administrativa, observando suas características individuais fenotípicas”. Em suas razões recursais id 9813509, aduz o Agravante, em síntese, que a decisão objurgada deve ser reformada sob o argumento de que violaria o princípio da separação de poderes ante a “impossibilidade do Poder Judiciário substituir a decisão da Banca Examinadora, a fim de afastar os critérios de avaliação previamente previstos no Edital de abertura”, eis que não houve irregularidade ou ilegalidade no procedimento de heteroidentificação que culminou na eliminação da Agravada, vez que foi pautada em critérios objetivos estabelecidos no edital. Pela decisão id 9834193, foi acolhido o pedido de tutela de urgência recursal para suspender os efeitos da decisão recorrida. A Agravada apresentou contrarrazões recursais no id 10543364, pugnando pelo desprovimento do recurso. A hipótese comporta a aplicação do disposto no art. 937, inc. VIII, do Código de Processo Civil. É o breve Relatório. Inclua-se em pauta para julgamento. Vitória, 30 de janeiro de 2025. DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR RELATOR ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5013802-44.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADA: LAIS PINHEIRO DA SILVA RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR VOTO Como brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória, id 47066444, que, nos autos da “ação ordinária” n. 5029318-32.2024.8.08.0024, deferiu a medida liminar requerida por LAIS PINHEIRO DA SILVA, ora Agravada, autorizando seu prosseguimento no certame caso aprovada nas demais etapas, também determinando que “os requeridos fundamentem a decisão do recurso apresentado pela parte autora na esfera administrativa, observando suas características individuais fenotípicas”. Em suas razões recursais id 9813509, aduz o Agravante, em síntese, que a decisão objurgada deve ser reformada sob o argumento de que violaria o princípio da separação de poderes ante a “impossibilidade do Poder Judiciário substituir a decisão da Banca Examinadora, a fim de afastar os critérios de avaliação previamente previstos no Edital de abertura”, eis que não houve irregularidade ou ilegalidade no procedimento de heteroidentificação que culminou na eliminação da Agravada, vez que foi pautada em critérios objetivos estabelecidos no edital. Pela decisão id 9834193, foi acolhido o pedido de tutela de urgência recursal para suspender os efeitos da decisão recorrida. A Agravada apresentou contrarrazões recursais no id 10543364, pugnando pelo desprovimento do recurso. Pois bem. Inicialmente, consigno que, por ocasião da análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, determinei a suspensão dos efeitos da decisão recorrida com fulcro nos seguintes fundamentos: “(…) Verifica-se que, na decisão objurgada, o Juízo a quo determinou (i) o prosseguimento da parte autora no concurso público, caso aprovada nas demais etapas; e (ii) que os requeridos fundamentem a decisão do recurso apresentado pela parte autora na esfera administrativa, observando suas características individuais fenotípicas. Extrai-se do edital de regência do certame (id 46926228 dos autos de origem), os seguintes critérios para a análise dos candidatos que se inscreverem para as vagas destinadas aos candidatos negros e indígenas: “8.6. Os candidatos que se autodeclararem como negros serão submetidos, antes da homologação do resultado final no concurso público, ao procedimento de heteroidentificação complementar, que será realizada exclusivamente na cidade de Vitória/ES. 8.6.1. Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclaração. 8.6.2. O procedimento de heteroidentificação será realizado por Comissão Avaliadora do Instituto ACCESS criada especificamente para este fim. (…) 8.6.7. A comissão avaliadora utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. 8.6.8. Não serão considerados, para os fins do subitem anterior, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros certames públicos. 8.6.9. O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos. (...)” Por sua vez, da Resposta da Banca Examinadora ao recurso interposto pela Agravada acostada ao id 46926212, extrai-se o seguinte parecer da Comissão de Heteroidentificação”, verbis: “(…) A opinião da Comissão de Heteroidentificação, com base na Portaria Normativa SGP nº 4 de 06 de abril de 2018 e na instrução normativa MGI n°23 de 2023, complementa a autodeclaração do candidato, sendo assim, essa avaliação deve ser de caráter personalíssima, diz respeito tão somente às características físicas da candidata, afastando por completo, assim, as comparações com seus ascendentes, como: avô, avó, pai, mãe. Deste modo não pode considerar ascendência da recorrente LAIS PINHEIRO DA SILVA Assim, a comissão tem o escopo de perceber a presença dos traços fenótipos característicos do grupo racial exigidos pela Lei das Cotas, portanto, constatando estes traços pelos membros da Comissão, a candidata poderá concorrer à vaga dentro das cotas. Desta forma a autodeclaração terá validade quando confirmada pela Comissão de Heteroidentificação. É importante ainda evidenciar que esta lei tem o objetivo de combater injustiças pretéritas e atuais que recaem sobre as pessoas negras até os dias atuais - o racismo estrutural é uma realidade no Brasil. Ora, um indivíduo não-negro que entra numa vaga destinada à pessoa preta ou parda, desvia a função da política de cotas raciais, pois esta tem por escopo corrigir distorções históricas e, ainda, alcançar determinados efeitos jurídicos, tais como: Justiça Compensatória, Justiça Distributiva e Promoção do Pluralismo conforme orientação do STF na ADPF nº 186. Sem a vigilância do poder público, as políticas de cotas perdem seu verdadeiro sentido de existir. A presença de traços negroides, que diariamente são rejeitados pela sociedade brasileira em forma de preconceitos, são indispensáveis para que o candidato permaneça na disputa dentro das vagas reservadas às cotas; fora desse cenário, somente as pessoas afroconvenientes. (...) Ao receber para análise o recurso do(a) candidato(a), LAIS PINHEIRO DA SILVA, esta Comissão avaliou detalhadamente as características físicas da recorrente através do vídeo, tais como: sua cor da pele, formato do nariz e dos lábios, pontas dos dedos das mãos, cor dos olhos. Neste caso em análise, constata-se que o candidato não apresenta traços negroides exigidos por esta lei. Notadamente, a cor de sua pele não atende a sua declaração PARDA, incondizente com a tonalidade de pele das pessoas pardas; o formato e a cor dos seus lábios não apresentam características negroides; seus cabelos apresentam fios finos e lisos, muito distante dos crespos, característicos do povo negro, claramente se percebe que é um tipo de cabelo pertencente a pessoas brancas; seu nariz, apesar de sua ponta nasal apresentar formato ligeiramente largo, não se enquadra nos traços negroides; as pontas dos seus dedos não apresentam arcos ligeiramente escuros; a cor dos olhos sendo escura, é característica comum a qualquer raça, destacando-se neste caso por serem bem fechados. Por todo conjunto apresentado não vislumbramos que a candidata sofra preconceitos da sociedade brasileira em função de sua cor. Assim, diante de todas as características evidenciadas, a recorrente, LAIS PINHEIRO DA SILVA, não figura como sendo pertencente à cor PARDA – não podendo assim concorrer às vagas reservadas às cotas raciais nesse Concurso Público do BANESTES Portanto, decidimos pelo INDEFERIMENTO DO RECURSO. (...)” Perceba-se, outrossim, que, em que pese a possibilidade de discordância da conclusão alcançada pela referida Comissão de Heteroidentificação, os critérios estabelecidos no Edital foram efetivamente observados, não havendo que se falar em fundamentação genérica como consignado pelo Juízo a quo. Nesse sentido, tem-se que eventual manifestação de discordância quanto a conclusão alcançada pela referida Comisão caracterizar-se-ia como efetiva intervenção no mérito administrativo, o que é vedado ao Poder Judiciário salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, que não se vislumbram in concreto. Não há, portanto – e salvo maior apuração em juízo de cognição exauriente pelo MM. Juiz de Direito a quo -, qualquer mácula objetivamente demonstrável na condução da etapa de heteroidentificação. Deste modo, tenho que o Agravante, ao menos nesta fase preambular, logrou êxito em demonstrar a ausência da probabilidade do direito que autorizaria o deferimento da tutela de urgência postulada pela Agravada, a teor do que dispõe o art. 300, do Código de Processo Civil, consoante remansoso entendimento manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça, como se vê no julgamento da apelação cível n.º 5012705-68.2023.8.08.0024, de relatoria da Exma. Sra. Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, assim ementado: “DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1) O Edital do certame adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tanto que apenas os candidatos que se autoidentificam como negros são convocados para esta etapa. 2) A respeito das citadas formas de verificação, o excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa. 3) Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais. 4) No caso em análise, a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos do ora recorrido, concluiu, de forma unânime, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no concurso público em questão. Do que se extrai dos autos, a comissão de heteroidentificação entendeu que o apelante não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia. 5) Na justificativa do indeferimento unânime, a banca de heteroidentificação anotou que “não reconheceu o(a) candidato(a) como pessoa negra, uma vez que não foram identificados traços predominantemente negroides” (ID 8160509). Ainda, segundo Nota Técnica da Gerência de Gestão e Administração de Pessoas (GEAP) do Estado, após procedimento de verificação, a Comissão de Heteroidentificação deliberou, de forma unânime, que não identificou no candidato “características físicas (fenotípicas) que permitem identificá-lo como pessoa preta ou parda. O candidato possui pele clara e traços finos, não havendo predominância de características fenotípicas negroides” (ID 8160516). 6) Além de ser pardo ou negro, como definido pelo CNJ no Procedimento de Controle Administrativo (PCA) 0002371-92.2022.2.00.0000, a cor da pele deve ser apta para o candidato sofrer discriminação visual, preconceito, o que não se verificou no caso presente, pois, segundo parecer da própria comissão do concurso, o candidato não possuiria tais traços. 7) Em consulta aos elementos dos autos, não houve ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o apelante, sobretudo porque se baseou motivação em regra prevista no edital: o fenótipo do candidato. 8) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.” Ante o exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento, suspendendo os efeitos da decisão vergastada que autorizou prosseguimento da Agravada no certame acaso aprovada nas demais etapas, bem como determinou aos requeridos fundamentem a decisão do recurso apresentado pela parte autora na esfera administrativa, observando suas características individuais fenotípicas. (...)” Deste modo, por ter restado demonstrado pelo Agravante não haver mácula objetivamente demonstrável no processo de heteroidentificação, não se vislumbra, ao menos neste momento processual, a probabilidade do direito aduzida pela Agravada nos autos de origem. No mesmo sentido, o entendimento manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça em inúmeros processos análogos ao presente, como se vê, exemplificativamente, nos agravos de instrumento n. 5011006-17.2023.8.08.0000, 5005800-90.2021.8.08.0000, 5007650-14.2023.8.08.0000, 5008704-15.2023.8.08.0000. Por conseguinte, não vislumbro razões para modificar o entendimento outrora monocraticamente esposado. Assim, e sem prejuízo da devida análise da quaestio pelo Juízo a quo, considerando os limites de cognição sumária inerentes ao presente recurso, entendo que merece ser provido o presente agravo de instrumento para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência. Ante o exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela de urgência requerida pela Agravada. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) COM O RELATOR Acompanho o Eminente Relator.

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Processo nº 5006894-34.2025.8.08.0000

ID: 275294251

Tribunal: TJES Órgão: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5006894-34.2025.8.08.0000

Data de Disponibilização: 21/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

DANIEL TONIATO MARTINELLI

Decisão

Advogados:

DANIEL TONIATO MARTINELLI

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5006894-34.2025.8.… ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5006894-34.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: VITORIA CAMARA MUNICIPAL AGRAVADO: DANIEL TONIATO MARTINELLI Advogado do(a) AGRAVADO: DANIEL TONIATO MARTINELLI - ES34415-A D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pela CÂMARA MUNICIPAL DE VITÓRIA contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória/ES, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por DANIEL TONIATO MARTINELLI, rejeitou as preliminares de ausência de interesse de agir e indeferiu o pedido de formação de litisconsórcio passivo necessário, fixando como um dos pontos controvertidos, “se a nomeação recairia sobre o primeiro cotista étnico-racial e não sobre o autor”. Em suas razões, a agravante sustenta que (i) a inclusão de todos os candidatos cotistas aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 01/2024 é indispensável, diante da repercussão direta da demanda sobre suas esferas jurídicas, o que configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art. 114 do CPC; (ii) o autor, ora agravado, não possui interesse de agir, pois, mesmo em eventual criação de novo cargo de Procurador Legislativo, a próxima vaga seria destinada ao primeiro colocado da lista de cotistas étnico-raciais, conforme determinações do próprio edital e da legislação aplicável (Lei Federal nº 12.990/2014 e Lei Municipal nº 8.757/2014); (iii) a pretensão deduzida na inicial, consubstanciada na declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Resolução nº 2.071/2023, exige o manejo de ação direta de inconstitucionalidade, e não de ação ordinária individual, revelando inadequação da via eleita e ausência de legitimidade do autor para tal postulação; (iv) o prosseguimento da ação sem o devido saneamento processual acarretará nulidades futuras e desperdício de recursos materiais e humanos, especialmente diante da audiência de instrução designada para o dia 19/05/2025. Requer, liminarmente, o recebimento do recurso com atribuição de efeito ativo, a fim de que seja determinada a suspensão da audiência de instrução designada para o dia 19/05/2025, até ulterior deliberação sobre a regularidade da formação da relação processual. É o relatório. Decido. Conforme o art. 1.019, inciso I, do CPC, recebido o agravo de instrumento no Tribunal, poderá o Relator “atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão”. Os requisitos para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso estão previstos no parágrafo único do art. 995 do CPC, que assim dispõe: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Após realizar uma análise perfunctória dos autos, própria desta etapa de cognição, verifica-se que o pedido liminar não merece acolhida. Colhe-se da petição inicial da ação originária que o agravado alega ter sido aprovado em terceiro lugar no concurso público promovido pela Câmara Municipal de Vitória para o cargo de Procurador Legislativo, regido pelo Edital nº 01/2024, o qual ofertou duas vagas imediatas e quatro para cadastro de reserva. Após a nomeação e posse dos dois primeiros colocados (com preenchimento, portanto, da totalidade das vagas ofertadas no edital do certame), o agravado sustenta ter surgido a necessidade tácita de nomeação de um novo Procurador, diante da manutenção, no quadro da Procuradoria, de cargo comissionado denominado Subprocurador Geral, ocupado por servidor não efetivo. Segundo a narrativa exposta, o cargo de Subprocurador Geral — criado pela Resolução nº 2.071/2023 — usurparia funções típicas, técnicas e exclusivas do cargo de Procurador Legislativo, tais como emissão de pareceres jurídicos e participação em comissões internas da Casa Legislativa, sem que haja base legal válida para tanto. Diante deste cenário, o agravado afirma que as atribuições do cargo comissionado não estão devidamente delimitadas e que inexistem critérios objetivos de direção, chefia ou assessoramento, o que configuraria afronta ao art. 37, II e V, da Constituição Federal e à jurisprudência do STF sobre a limitação da ocupação de cargos comissionados a funções de natureza não técnica, de sorte que a manutenção do cargo de Subprocurador, em detrimento da nomeação de aprovado em concurso, caracteriza preterição arbitrária e imotivada, ensejando, portanto, direito subjetivo à nomeação, com base na tese firmada pelo STF no Tema 784. Requer, ao final, a declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Resolução nº 2.071/2023, a anulação do ato administrativo que nomeou o Subprocurador Geral e, como consequência de tais providências, a sua própria nomeação para o cargo de Procurador Legislativo. Eis o teor dos pedidos formulados, in litteris: “a) Acolhimento integral da pretensão, na forma do atendimento ao direito subjetivo à nomeação ao cargo de Procurador Legislativo da Câmara de Vitória; b) Concessão da tutela urgência ou, subsidiariamente, de evidência, conforme o item VII, decretando a anulação do ato administrativo de nomeação do Subprocurador Geral e provimento do impetrante provisoriamente ao cargo de Procurador Legislativo, estabelecendo multa diária no importe de R$500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento; c) Decretação da inconstitucionalidade do art. 13 da Resolução 2.071/2023, que cria o cargo de Subprocurador Legislativo da Câmara Municipal de Vitória;” Estabelecido o contraditório com a apresentação de contestação e réplica, o Juízo a quo proferiu a decisão saneadora recorrida, integrada por decisão em requerimento de ajuste, que, entre outras questões, indeferiu a preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário, sob os seguintes fundamentos: “Trata-se de pedido de ajuste da decisão saneadora (ID 62534327), formulado pela Câmara Municipal de Vitória com fundamento no art. 357, §1º, do CPC, a fim de que se determine a inclusão, no polo passivo da presente demanda, dos candidatos cotistas étnico-raciais aprovados para o cargo de Procurador Legislativo no concurso regido pelo Edital nº 001/2024, sob o argumento de que a eventual procedência do pedido autoral poderia afetar sua esfera jurídica, caracterizando-se, portanto, hipótese de litisconsórcio passivo necessário (CPC, art. 114). A controvérsia posta nos autos não versa sobre a anulação de nomeação de candidato cotista, tampouco busca a substituição de eventual nomeado por outro candidato da ampla concorrência. A pretensão do autor é no sentido de que a manutenção do cargo comissionado de Subprocurador-Geral, cujas atribuições supostamente se confundem com aquelas do cargo de Procurador Legislativo, configura preterição indevida e, por conseguinte, daria ensejo ao reconhecimento de direito subjetivo à nomeação. A discussão, portanto, não envolve diretamente qualquer ato de nomeação já realizado em favor de candidato cotista, e sim a validade da manutenção de um cargo comissionado que, em tese, estaria sendo utilizado para o exercício de funções próprias de cargo efetivo. Em que pese tenha sido fixado como ponto controvertido se ‘a nomeação recairia sobre o primeiro cotista étnico-racial e não sobre o autor’, esse debate será examinado apenas no campo da ordem classificatória hipotética, e não para desconstituir situação jurídica já estabilizada. O risco de violação direta à esfera jurídica de candidatos cotistas é, neste momento, meramente eventual e hipotético, não sendo suficiente para caracterizar litisconsórcio necessário. Como pacificado pela jurisprudência a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público só é exigível quando houver nomeação efetiva anterior, cujo ato se pretenda desconstituir, ou quando a decisão judicial tenha impacto direto e concreto sobre sua posição jurídica individual — o que, no presente caso, não ocorre. O STJ tem decidido que, em regra, não há necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos, uma vez que estes possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Contudo, essa regra comporta exceções, pois a formação do litisconsórcio é exigível quando há nomeação efetiva anterior que se pretende desconstituir, pois, nesse caso, a decisão judicial impacta diretamente a posição jurídica do candidato nomeado, conforme precedente: conforme decidido no AgInt no REsp 1747897/PI. Dessa forma, não há obrigatoriedade de formação de litisconsórcio passivo com os candidatos cotistas aprovados, inexistindo risco de nulidade ou afronta ao contraditório e à ampla defesa. 1) Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de ajuste da decisão saneadora formulado pela Câmara Municipal de Vitória no ID 63876108.” Fixadas as premissas necessárias ao conhecimento da controvérsia devolvida a esta instância revisora, passo ao exame do pedido liminar formulado. Do exame realizado em cognição sumária, entendo ausente o requisito da probabilidade do direito relativamente à tese recursal de formação de litisconsórcio passivo necessário. O agravante sustenta que mesmo em eventual criação de novo cargo de Procurador Legislativo, a próxima vaga seria destinada ao primeiro colocado da lista de cotistas étnico-raciais, conforme determinações do próprio edital e da legislação aplicável, e não ao agravante, aprovado na lista de ampla concorrência. Conforme dispõe o art. 114 do CPC, “o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”. Nessa perspectiva, o C. Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que é dispensável a formação de litisconsórcio necessário entre candidatos participantes de concurso público, na medida em que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação (STJ, MS 24.596/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, DJe de 20/09/2019). Nesse mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. PRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIENTIFICAÇÃO EFETIVA ACERDA DA NOMEAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual é desnecessária a citação dos demais aprovados no concurso público, em litisconsórcio necessário, em demanda cuja pretensão limita-se a imediata nomeação no cargo disputado, porquanto a eventual concessão da ordem não afetará a esfera jurídica dos outros candidatos. [...] VII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.106.639/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE 1. Infirmar o entendimento alcançado pela Corte de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via de recurso especial (Súmula 7 do STJ). 2. Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.993.974/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.) A propósito, confira-se a jurisprudência deste E. TJES: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES SO STJ. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AOS QUADROS DE OFICIAIS DA SAÚDE DA PMES. VAGAS RESERVADAS À CANDIDATOS NEGROS. FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. INAPTIDÃO. APARENTE OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE NÃO INFIRMADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Preliminar – formação de litisconsórcio passivo necessário: 1. Segundo entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, via de regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais participantes do certame, já que estes, na condição de candidatos, não ostentam direito subjetivo à nomeação. 2. Preliminar rejeitada. [...] (TJES - AGRAVO DE INSTRUMENTO 5007650-14.2023.8.08.0000; Relator (a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 15/May/2024) EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS 2021/2022 – DESLIGAMENTO DE CANDIDATO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA MANTIDA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – DESNECESSIDADE – CRITÉRIO RESTRITIVO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 911/2019 – ILEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso de promoção, pois nesses casos há apenas expectativa de direito e a eventual concessão da ordem não afetará suas esferas jurídicas. 2. A Diretriz que impõe critério restritivo para a continuidade do candidato nas etapas do concurso interno da Polícia Militar não encontra amparo na Lei Complementar nº 911/2019. 3. Registre-se que a LC nº 911/2019 não contempla o desligamento do militar por força de ordem judicial, tornando-se ilegítimo o ato administrativo que o faça, como no caso dos autos. 4. A legitimidade para o estabelecimento de critérios para a promoção e desligamento dos militares é do legislador e não do administrador. 5. Inexistindo nos autos elementos suficientes e capazes de afastar a alegada condição de hipossuficiência, deve ser deferida a assistência judiciária gratuita. 6. Sentença mantida em sede de Reexame Necessário e Apelação Cível. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5023489-41.2022.8.08.0024; Relator (a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 20/Mar/2024) No caso, tanto o agravado - classificado em 3º lugar no certame - quanto os candidatos que figuram na lista de cotistas étnico-raciais, encontram-se fora das duas vagas previstas no edital, razão pela qual ostentam apenas e tão somente mera expectativa de direito. Acerca da matéria, trago à colação elucidativo julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO ÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados. (...)5. Recurso ordinário desprovido. (STJ, RMS: 64693/MG, Relator: Min. Sérgio Kukina, Órgão Julgador; Primeira Turma, Data do Julgamento: 08/06/2021). Ademais, ainda que não esteja em debate, forçoso acrescentar que a jurisprudência firmada no âmbito deste Eg. Tribunal de Justiça é firme de que “eventual reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade dos cargos comissionados de Subprocurador Geral e de Assessor Jurídico do município recorrido somente acarretaria a extinção destes, mas não o automático surgimento de vagas para o cargo efetivo de Procurador, já que para isso seria imprescindível a realização de estudo de impacto financeiro e a posterior edição de lei, inviabilizando o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação dos impetrantes” (TJES - Agravo de instrumento nº 0000983-98.2017.8.08.0003; Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira; Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível; Data: 23.02.2021). Tal circunstância jurídica corrobora a desnecessidade de formação de litisconsórcio necessário e a inclusão dos candidatos cotistas aprovados no certame na relação processual, uma vez que a tutela jurisdicional que reconheça, hipoteticamente, a inconstitucionalidade ou ilegalidade do cargo comissionado em questão, não faz surgir, automaticamente, cargo vago de provimento efetivo de Procurador Legislativo não previsto na estrutura da Câmara Legislativa Municipal. No que concerne à rejeição da preliminar de ausência de interesse processual, o recurso de agravo, nesta parte, não vence a barreira de admissibilidade, por lhe faltar cabimento. O contexto fático-processual evidencia a ausência de urgência capaz de autorizar o manejo excepcional do agravo de instrumento fora das hipóteses do art. 1.015 do CPC, pois não caracterizada a inutilidade de eventual devolução da matéria por meio do recurso de apelação, isso se houver, evidentemente, interesse da parte. A propósito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. DECISÃO SANEADORA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E INÉPCIA DA INICIAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO EM PARTE. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA/DECENAL DA REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. CONTRATOS NÃO APRESENTADOS. ANÁLISE DA PREJUDICIAL PREJUDICADA. POSSIBILIDADE DE DIFERIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de ofício suscitada para o não conhecimento de parte do recurso acolhida. O recurso não apresenta condições de admissibilidade no que diz respeito às alegações de falta de interesse processual ou inépcia da inicial que foram rejeitadas em decisão saneadora, ante a ausência de previsão como hipótese legal de cabimento de agravo de instrumento e impossibilidade da aplicação da tese de mitigação do rol taxativo. [...] (TJES - Agravo de instrumento nº 5007025-48.2021.8.08.0000; Relatora: Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 14.06.2022 - grifamos) Assim, ausentes os requisitos do art. 995, parágrafo único, do CPC, não se revela possível o deferimento do efeito suspensivo postulado, uma vez que os fundamentos expostos no recurso não evidenciam, de plano, a probabilidade da reforma nem o perigo efetivo na demora do julgamento final. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo a quo. Intime-se o agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões recursais, no prazo legal. Vitória-ES, data da assinatura do ato. HELOISA CARIELLO Desembargadora Relatora

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Processo nº 5007650-65.2023.4.03.6344

ID: 280996562

Tribunal: TRF3 Órgão: 2º Núcleo de Justiça 4.0 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5007650-65.2023.4.03.6344

Data de Disponibilização: 27/05/2025

Polo Ativo:

EDMUNDO MARCELINO LIMA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

RAFAEL LANZI VASCONCELLOS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

1 2 3 4 5 6 7 8 PODER JUDICIÁRIO 2º Núcleo de Justiça 4.0 Informações em https://www.trf3.jus.br/justica-40 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5007… 1 2 3 4 5 6 7 8 PODER JUDICIÁRIO 2º Núcleo de Justiça 4.0 Informações em https://www.trf3.jus.br/justica-40 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5007650-65.2023.4.03.6344 AUTOR: EDMUNDO MARCELINO LIMA ADVOGADO do(a) AUTOR: RAFAEL LANZI VASCONCELLOS - SP277712 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA Vistos em inspeção. Trata-se de ação ajuizada em face do INSS por meio da qual a parte autora pretende a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, nos termos do artigo 20 da Lei n. 8.742, de 1993. Dispensado o relatório (art. 38 da Lei n. 9.099, de 1995). Fundamento e decido. Inicialmente, concedo à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, bem como a prioridade na tramitação do feito, conforme previsto no artigo 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil. Anote-se. Os Núcleos de Justiça 4.0 da Justiça Federal da 3ª Região são competentes em razão da matéria para processar e julgar o feito, a teor do art. 4º do Provimento CJF3R n. 73, de 2023 e do art. 2º do Provimento CJF3R n. 82, de 2023. No mesmo sentido, o valor da causa não ultrapassa a alçada prevista no art. 3°, §2°, da Lei n. 10.259, de 2001. Assim, afirmo a competência deste Núcleo de Justiça 4.0 da Justiça Federal da 3ª Região para processar e julgar a presente demanda. Registro, ainda, a presença do interesse de agir, porquanto houve requerimento administrativo, o qual foi indeferido (ID 303955206 - Pág. 9). Por fim, de acordo com o art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213, de 1991, prescrevem em cinco anos, da data em que deveriam ser pagas, as ações para haver prestações vencidas, restituições ou diferenças. Assim, eventuais prestações vencidas em período anterior há cinco anos a contar da data do ajuizamento da ação estão atingidas pela prescrição. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao julgamento de mérito. Parâmetros para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada. O benefício assistencial de prestação continuada está previsto no art. 20 da Lei n. 8.742, de 1993, atualmente redigido nos seguintes termos: Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) §1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) §2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) §3º Observados os demais critérios de elegibilidade definidos nesta Lei, terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 14.176, de 2021) §4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória, bem como as transferências de renda de que tratam o parágrafo único do art. 6º e o inciso VI do caput do art. 203 da Constituição Federal e o caput e o § 1º do art. 1º da Lei nº 10.835, de 8 de janeiro de 2004. (Redação dada pela Lei nº 14.601, de 2023) (...) §10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do §2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011) §11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) §11-A. O regulamento de que trata o §11 deste artigo poderá ampliar o limite de renda mensal familiar per capita previsto no §3º deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo, observado o disposto no art. 20-B desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) §12. São requisitos para a concessão, a manutenção e a revisão do benefício as inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - Cadastro Único, conforme previsto em regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) §14. O benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o §3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020) §15. O benefício de prestação continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020) Art. 20-B. Na avaliação de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade de que trata o §11 do art. 20 desta Lei, serão considerados os seguintes aspectos para ampliação do critério de aferição da renda familiar mensal per capita de que trata o §11-A do referido artigo;(Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) I - o grau da deficiência; (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) II - a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) III - o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o §3º do art. 20 desta Lei exclusivamente com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo Suas, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) §1º A ampliação de que trata o caput deste artigo ocorrerá na forma de escalas graduais, definidas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) §2º Aplicam-se à pessoa com deficiência os elementos constantes dos incisos I e III do caput deste artigo, e à pessoa idosa os constantes dos incisos II e III do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) §3º O grau da deficiência de que trata o inciso I do caput deste artigo será aferido por meio de instrumento de avaliação biopsicossocial, observados os termos dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), e do § 6º do art. 20 e do art. 40-B desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) §4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido em ato conjunto do Ministério da Cidadania, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do INSS, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias exclusivamente com essas finalidades, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, conforme critérios definidos em regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021). Assim sendo, são requisitos legais para a percepção do referido benefício: ser o requerente idoso (contar ao menos 65 anos de idade) ou portador de deficiência - apresentar impedimento de longo prazo que possa obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas - e não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (miserabilidade). Em relação ao critério da miserabilidade, tratado inicialmente pelo artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742, de 1993 e art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741, de 2003, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalização no tempo do primeiro dispositivo citado, e pela inconstitucionalidade por omissão parcial do segundo, em julgamento que recebeu a seguinte ementa: Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário-mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que: "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela Lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a Lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou a Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou a Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário-mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário-mínimo. Omissão parcial inconstitucional. 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE 580.963, Rel. Min. Gilmar Mendes - Tribunal Pleno - Julg: 18/04/2013, Processo Eletrônico Repercussão Geral - DJe n.º 225 - Public. 14/11/2013). Na esteira de tal conclusão, deve-se considerar como critérios de aferição do requisito da miserabilidade os seguintes parâmetros objetivos: apuração da renda per capita na fração de ½ salário-mínimo (em analogia ao disposto no artigo 5º, I, da Lei n. 9.533, de 1997) e exclusão do cálculo da renda per capita de todo o benefício de valor mínimo, de natureza assistencial ou previdenciária. A adoção de tais parâmetros objetivos não exclui, conforme se reafirmou reiteradamente nos debates mantidos pelos Ministros do STF em tal julgamento, a consideração de aspectos subjetivos trazidos em juízo no caso concreto, aptos a fundamentar a concessão do benefício assistencial em questão. Discussão do caso concreto Devidamente discutidos todos os aspectos jurídicos que importam para a solução da ação proposta, passo a analisar o caso concreto. A parte autora postula a concessão de benefício assistencial de prestação continuada ao idoso (DER em 01/08/2023). No tocante ao requisito etário, observo que o autor demonstrou contar com mais de 65 anos de idade por ocasião do requerimento administrativo, visto que nascido em 07/08/1955 (ID 303955204 - Pág. 3). No que diz respeito ao requisito da vulnerabilidade social, entendo que os elementos de prova coligidos nos autos não permitem concluir pela existência do estado de miserabilidade da parte autora. A perita assistente social, quando de sua visita, constatou que o autor reside em casa própria com sua esposa Antônia Amorim Gomes Lima, com 69 anos de idade, nascida em 03/05/1956, do lar e aposentada. Conforme perícia socioeconômica, a renda que sustenta o grupo familiar é proveniente do benefício de aposentadoria que a senhora Antônia recebe do INSS, no valor mensal de R$1.500,00 ("sem qualquer comprometimento bancário /empréstimos") e do trabalho do autor como vendedor ambulante autônomo - o autor trabalha com vendas de produtos de cama, mesa e banho (enxoval) e utensílios de cozinhas em geral e obtém renda mensal de R$3.000,00 (ID 334991156 - Pág. 4). Logo, constata-se a apuração de renda per capita superior à fração de ½ salário-mínimo, conforme fundamentação supra. Porém, não é demais ressaltar que o critério renda não deve por si só encerrar e esgotar a análise do quadro de necessidade. Miserabilidade deve ser aferida em cada caso concreto. Calha, pois, prosseguir na análise de outros elementos amealhados no estudo social. O autor reside em casa própria, com financiamento pela Caixa Econômica Federal pelo valor mensal de R$ 430,00, de alvenaria, com piso de cerâmica, em uma região urbana que dispõe de infraestrutura básica, como pavimentação asfáltica, fornecimento de água encanada, iluminação pública, coleta de lixo, tratamento de esgoto, eletricidade e transporte coletivo. Conforme certificado pela perita assistente social e as fotos anexadas ao estudo social produzido (ID 334991156 - Páginas 9 a 16), a casa possui dois quartos, banheiro, cozinha conjugada com extensão para sala, área de serviço externa e garagem coberta. A casa está guarnecida por vários móveis: jogo de sofás, uma rack, TV de LED na sala, banheiro com pia, revestido com azulejos até o teto, chuveiro elétrico, quartos equipados com camas e armários (um deles com outra TV de LED), cozinha com armários, mesa e cadeiras, fogão, geladeira duplex, forno de micro-ondas, área de serviço coberta, com máquina de lavar roupas e tanquinho. A casa conta ainda com garagem coberta e a autora possui um veículo Celta Life, de 4 portas, ano 2009, com gasto mensal de combustível no valor de R$300,00 (conforme laudo social no ID 334991156 - Páginas 2 e 4). A casa está guarnecida de mobiliário suficiente. São sinais que não indicam abandono, desproteção ou extrema fragilidade econômica. Tendo isso em mira, cumpre observar que as condições de vida da autora, embora humildes, não indicam penúria. Outrossim, a renda familiar dá conta de suportar as despesas mensais declaradas na perícia social produzida (de R$1.785,00 por mês - ID 334991156 - Pág. 5) e impede que se privem de dignidade suas condições de vida. Por fim, cumpre registrar a seguinte conclusão apresentada pela perita assistente social: "Por meio da presente avaliação social pode-se concluir que através das informações coletadas e prestadas Edmundo Marcelino Lima no presente Estudo Socioeconômico é possível constatar e afirmar que autor não se encontra em vulnerabilidade social. (...) No que se refere às Politicas Públicas do Munícipio, observamos que autor vem sendo amparado e consequentemente garantindo os seus direitos com os serviços ofertados na Saúde Pública, está com seus direitos garantidos por leis e políticas públicas com vínculos familiares preservados e com suas necessidades básicas garantidas constantemente, autor tem acesso aos serviços essenciais como água e luz, moradia própria que apresenta condições favoráveis para manter uma qualidade de vida digna e saudável, é importante ressaltar que autor tem todo amparo e benevolência dos filhos constantemente" (conforme ID 334991156 - Páginas 7 e 8). Não se avista em suma, a partir dos elementos coligidos, risco atual de perda da dignidade da pessoa. A lei que instituiu o benefício em questão tem como finalidade o auxílio às pessoas que vivam em extrema penúria, sendo que, de todo o conjunto probatório entendo não se tratar, no caso concreto, de pessoa miserável, já que o demandante vive em uma casa em bom estado de conservação, bem como é guarnecida com vários móveis e utensílios domésticos compatíveis com um padrão de vida digno. Cumpre referir que o imóvel não se encontra localizado em zoneamento de risco, bem como é atendido pelos serviços de energia elétrica, pavimentação asfáltica e saneamento básico. A partir das fotografias do laudo socioeconômico, e das informações colhidas pela perita assistente social, constata-se que a parte autora não se encontra em situação de desamparo, pelo que as provas constantes nos autos delineiam um cenário não compatível com a concessão do benefício assistencial reclamado. Com efeito, este Juízo não é indiferente nem menospreza as dificuldades econômicas que a parte autora e sua família devam enfrentar cotidianamente, contudo, há que se ter em conta que tal situação, infelizmente, não difere daquela enfrentada pela maioria da população brasileira, cujo expressivo número sequer tem atendidas as necessidades mais básicas, como moradia e alimentação. O benefício assistencial, como alhures referido, destina-se a resgatar da miséria o idoso ou o deficiente que não tem meios de prover seu sustento ou tê-lo provido por sua família, pelo que é imperioso diferenciar o quadro de dificuldade financeira do de penúria e absoluta carência. No caso dos autos, tem-se que a parte autora reside em condições dignas, não se encontrando, portanto, desamparada ou relegada à situação de abandono material, pelo que não é possível verificar, in casu, a existência de quadro de vulnerabilidade social compatível com a concessão do benefício assistencial postulado. Dessa maneira, a prestação almejada não é devida. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Sem custas e honorários advocatícios nesta instância judicial (art. 55 da Lei n. 9.099, de 1995). Caso haja interesse em recorrer desta decisão, cientifico de que o prazo para recurso é de 10 (dez) dias (art. 42 da Lei n. 9.099, de 1995). Havendo apresentação de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Vindas estas, ou decorrido o prazo in albis, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal com nossas homenagens e cautelas de praxe. Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado e devolvam-se os autos ao Juízo de origem. Notifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Núcleos de Justiça 4.0, datado e assinado eletronicamente. FELIPE GRAZIANO DA SILVA TURINI Juiz Federal

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Processo nº 5004893-85.2024.4.04.7007

ID: 299508774

Tribunal: TRF4 Órgão: 1ª Vara Federal de Francisco Beltrão Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5004893-85.2024.4.04.7007

Data de Disponibilização: 16/06/2025

Polo Ativo:

LUANA PASTORE PASTORE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

LEONILDO ANTONIO MENEGHEL JUNIOR

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

PROCEDIMENTO COMUM Nº 5004893-85.2024.4.04.7007/PR AUTOR : LUANA PASTORE ADVOGADO(A) : LEONILDO ANTONIO MENEGHEL JUNIOR (OAB PR080993) AUTOR : PASTORE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA ADVOGADO(A) : LEONI… PROCEDIMENTO COMUM Nº 5004893-85.2024.4.04.7007/PR AUTOR : LUANA PASTORE ADVOGADO(A) : LEONILDO ANTONIO MENEGHEL JUNIOR (OAB PR080993) AUTOR : PASTORE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA ADVOGADO(A) : LEONILDO ANTONIO MENEGHEL JUNIOR (OAB PR080993) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de ação do PROCEDIMENTO COMUM proposta por LUANA PASTORE e PASTORE LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL. Postula-se, inclusive em sede de tutela antecipada de urgência, a liberação do veículo marca/modelo I/M.BENZ 415CDISPRINTERF (346530), placas nº QHC-7H94, ano de fabricação/modelo: 2013/2014, chassi nº 8AC906635EE090909, código Renavam nº 0100.794831-8, de propriedadade da autora LUANA PASTORE , apreendido pela Polícia Militar de Santa Catarina, durante barreira na BR 280, em Palma Sola/SC, zona secundária do território aduaneiro, na data de 04/10/22, quando era conduzido por ADAIR RODRIGUES DE MOURA, transportando mercadorias de origem estrangeira desacompanhadas de regular documentação fiscal de importação, conforme relatado no Auto de Infração e Apreensão de Veículo nº 0900100-177256/2022 (evento 1/OUT7). Requereu-se o benefício da gratuidade judiciária, atribuindo-se à causa o valor de R$ 112.115,00. Intimada para recolher as custas iniciais ou instruir adequadamente o requerimento de gratuidade da justiça (evento 6/DESPADEC1), a parte autora optou por recolher as custas, comprovando o recolhimento no evento 32/GUIAS_DE_CUSTAS1. Os autos foram remetidos conclusos. É o relatório. Decido. 1. Do pedido da antecipação da tutela . Da apreensão das mercadorias e do veículo . O veículo foi abordado por policiais militares no Município de Palma Sola/SC, na data de 04/10/22, quando se verificou que transportava mercadorias com suspeita de serem de procedência estrangeira em desacordo com a legislação, valoradas em US$ 13.967,63, equivalentes a R$ 72.632,18 (setenta e dois mil seiscentos e trinta e dois reais e dezoito centavos), conforme o Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias nº 0900100-13593/2023, (evento 1/OUT19). Verifica-se que as mercadorias possuem nítido caráter comercial, dada a quantidade dos produtos apreendidos: O ilícito fiscal quanto às mercadorias é, portanto, inconteste. No momento da apreensão, o veículo era conduzido ADAIR RODRIGUES DE MOURA. A parte autora alega que é empresa de transporte de mercadorias e logística, sendo contratada pelo sistema digital FRETEBRAS por aqueles que desejam a prestação de seus serviços. A empresa realiza os transportes através de motoristas terceirizados, como é o caso do Sr. Adair, que apenas conduzia o veículo na data da apreensão . O frete que deu origem ao auto de infração, foi contratado através do site FRETEBRAS, sendo apenas disponibilizada para transportador a Nota Fiscal da mercadoria a ser transportada. Assim a parte Autora prestava serviço terceirizado de transporte, não sendo o proprietário das mercadorias apreendidas. A empresa recebe a Nota Fiscal e carrega a mercadoria até o local indicado, não violando as embalagens dos produtos transportados - o que lhe impede de saber o que contém. Portanto, não é possível imputar dolo à parte da Autora, pois não possuía conhecimento do volume da mercadoria coletada, não tendo ciência ou sequer se beneficiando do ato ilícito praticado por terceiros. Cumpre, portanto, analisar a possibilidade de a autoridade administrativa apreender o veículo em questão para fins de perdimento, considerando-se situação alegada pela parte autora. Da responsabilidade do proprietário do veículo . Dispõe o art. 95 do Decreto-Lei nº 37/66: Art.95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006) Confira-se, ainda, o que dispõe o art. 674 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/09): Art. 674. Respondem pela infração (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 95) : I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorra do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III - o comandante ou o condutor de veículo, nos casos do inciso II, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignado a pessoa física ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV - a pessoa física ou jurídica, em razão do despacho que promova, de qualquer mercadoria; V - conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 95, inciso V, com a redação dada pela Medida Provisória n o 2.158-35, de 2001, art. 78); e VI - conjunta ou isoladamente, o importador e o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora ( Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 95, inciso VI , com a redação dada pela Lei n o 11.281, de 2006, art. 12). Parágrafo único. Para fins de aplicação do disposto no inciso V, presume-se por conta e ordem de terceiro a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos deste, ou em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma da alínea “b” do inciso I do § 1 o do art. 106 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 27; e Lei nº 11.281, de 2006, art. 11, § 2º) . Como o ato de apreensão goza de presunção de legitimidade (qualidade de que são dotados os atos administrativos), deve a parte autora demonstrar que não colaborou para a prática do ilícito. Assim, deve-se perquirir se a parte autora efetivamente concorreu para o ilícito, pois o perdimento do bem só pode ser efetivado, se constatada, em procedimento regular, a responsabilidade do proprietário. Confira-se o teor da Súmula 134/TFR: A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade de seu proprietário na prática do ato ilícito. De igual forma, colaciono precedentes do TRF4: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INFRAÇÃO ADUANEIRA. VEÍCULOS APREENDIDOS. LIBERAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM O ENVOLVIMENTO DA EMPRESA NA PRÁTICA DELITUOSA OU ELIDAM A PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ. 1. Em consonância com a legislação de direito aduaneiro e a jurisprudência desta Corte, a responsabilidade do proprietário do veículo transportador, quando este não é o dono da mercadoria, demonstra-se através do conhecimento, ainda que potencial, da utilização de seu veículo na prática do ilícito e de indícios que afastem a presunção de boa-fé . 2. Caso em que não há prova de que a transportadora tenha contribuído com o condutor do veículo para a prática da conduta infratora, sendo desarrazoado manter a apreensão dos veículos, notadamente em razão de constituírem mecanismo essencial para o regular desenvolvimento das atividades comerciais da agravante. 3. Outrossim, igualar o silêncio do condutor do veículo à prova do cometimento do crime previsto no art. 334 do Código Penal constitui afronta ao direito constitucional de silêncio. 4. Agravo a que se dá provimento para liberar os veículos apreendidos, mediante anotação de restrição de transferência via RENAJUD e assinatura do respectivo termo de compromisso de fiel depositário. (TRF4, AG 5007650-58.2023.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 19/05/2023) TRIBUTÁRIO. INFRAÇÃO ADUANEIRA. MERCADORIAS ESTRANGEIRAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO LEGAL. VEÍCULO TRANSPORTADOR. PENA DE PERDIMENTO. PROPORCIONALIDADE. 1. A pena de perdimento é aplicável a veículo que conduzir mercadoria sujeita à mesma pena, desde que demonstrada a responsabilidade do seu proprietário no cometimento da infração. Embora o veículo estivesse sendo conduzido por terceiro, tal circunstância não afasta, por si só, a aplicação da legislação cabível . 2. Tratando-se do delito de descaminho, a proporcionalidade da pena de perdimento do veículo transportador não pode ser aferida apenas com a comparação percentual dos valores monetários envolvidos, devendo ser entendida axiologicamente, tendo-se em consideração a finalidade da sanção, cujo objetivo último é impedir a habitualidade da conduta delitiva. (TRF4, AC 5001634-60.2021.4.04.7016, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 07/10/2022) A parte autora alega sua irresponsabilidade pelo ilícito, vez que apenas recebe a Nota Fiscal e carrega a mercadoria até o local indicado, não violando as embalagens dos produtos transportados - o que lhe impede de saber o que contém. Portanto, não é possível imputar dolo à parte da Autora, pois não possuía conhecimento do volume da mercadoria coletada, não tendo ciência ou sequer se beneficiando do ato ilícito praticado por terceiros. Ocorre que foram verificadas irregularidades na nota fiscal apresentada na ocasião da abordagem, quanto ao valor (R$ 6.700,00) e à quantidade das mercadorias (67 unidades), em desacordo com a quantidade e o valor efetivamente apurados pela fiscalização (evento 1/OUT20). Nesse sentido, a a autoridade administrativa argumentou : 12. Repare-se que a nota fiscal que, em tese, sustentaria o transporte da carga (fl. 80) é um documento inidôneo e ideologicamente falso , pois: (1º) não reflete o conteúdo verdadeiramente transportado (a nota relaciona somente 67 garrafas de vinhos, sem sequer designar marcas/modelos, enquanto se apreenderam fisicamente 1.108 garrafas de vinhos de 15 marcas/modelos variados [fls. 81/82]); (2º) não traduz o itinerário efetivamente realizado pelo veículo transportador (a nota descreve a saída de produtos a partir da cidade de Planalto-PR, enquanto as mercadorias em discussão foram retiradas pelo motorista/funcionário de PASTORE LOGÍSTICA na cidade de Capanema-PR [fl. 2]); (3º) não traz dados da transportadora nem tampouco do veículo transportador Dessa forma, a alegação de insciência da autora quanto ao conteúdo da carga, pressupõe a instauração do contraditório, a fim de que sejam esclarecidas as circunstâncias em que o transporte daz mercadorais foi realizado, a fim do afastamento dos indícios de concorrência da proprietária dos veículos para o transporte escuso. Não procede a alegação da parte autora no sentido de que não tinha como saber o volume da mercadoria coletada , diante da enorme diferença entre a quantidade informada na nota fiscal (67) e aquela efetivamente apurada pela fiscalização (1.108). Além disso, a alegação de que a empresa realiza os transportes através de motoristas terceirizados, como é o caso do Sr. Adair (...) não está de acordo com a declaração de ADAIR, durante a abordagem pela Polícia Militar, a saber: Que é funcionário da empresa Pastor logística e transportes a aproximadamente 60 dias. Que toda semana viaja com destino a São Paulo e Curitiba. Que na data de hoje recebeu ordem do pastor Valtair para carregar os vinhos na cidade de Capanema -PR, que carregou em uma residência particular, não sabendo a localização exata, lembra que era uma casa de cor marrom. Que os vinhos teriam como destino a cidade Valinhos em São Paulo (evento 1/BOL_REG_OCORR_POL10). A propósito, merece registro que, na região fronteiriça, a todo instante inúmeras mercadorias ingressam em território nacional em desconformidade com as regras aduaneiras. Consequentemente, ao aceitar fazer o transporte das mercadorias, sem tomar as devidas precauções, a postulante assumiu o risco decorrente de eventual apreensão. Da aplicação do princípio da proporcionalidade . Registro que a constatação da destinação comercial das mercadorias por si só afasta a aplicação do princípio da proporcionalidade. Isso porque o escopo da pena de perdimento em apreço é impedir a prática de atividades ilícitas. Não serve para ressarcir o Estado em montante proporcional aos tributos iludidos. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. INTRODUÇÃO IRREGULAR DE MERCADORIAS NO PAÍS. PENA DE PERDIMENTO. LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A pena de perdimento não ofende o direito de propriedade assegurado constitucionalmente. 2. A responsabilidade do proprietário do veículo -- conquanto não esteja presente no momento da apreensão ou não seja o possuidor das mercadorias transportadas -- decorre da legislação tributária e da sua culpa in eligendo/vigilando. 3. Demonstrado o caráter eminentemente comercial das mercadorias importadas de forma irregular, é incabível o afastamento da pena de perdimento com base na aplicação do princípio da proporcionalidade. 4. Conforme o entendimento desta Corte, a excludente de desproporcionalidade somente pode ser aplicada em casos específicos de cometimento isolado de pequeno ilícito, mas não nas hipóteses em que constatada a destinação comercial das mercadorias. (TRF4, AC 5001317-27.2023.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 01/03/2024) TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE DE MERCADORIAS IMPORTADAS IRREGULARMENTE. PENA DE PERDIMENTO DO VEÍCULO TRANSPORTADOR. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A pena de perdimento não ofende o direito de propriedade assegurado constitucionalmente. 2. A responsabilidade do proprietário do veículo -- conquanto não esteja presente no momento da apreensão ou não seja o possuidor das mercadorias transportadas -- decorre da legislação tributária e da sua culpa in eligendo/vigilando. 3. Demonstrado o caráter eminentemente comercial das mercadorias importadas de forma irregular, impõe-se a relativização do princípio da proporcionalidade, autorizando-se a aplicação da pena de perdimento do veículo. (TRF4, AC 5008234-36.2021.4.04.7004, SEGUNDA TURMA, Relator RODRIGO BECKER PINTO, juntado aos autos em 19/04/2023) Cumpre referir, por fim, que um dos atributos do ato administrativo é a sua presunção de legitimidade, que só pode vir a ser afastada mediante prova segura, o que ainda não verifica, por ora, neste feito. Diante dessas considerações, conclui-se não haver probabilidade no direito alegado, razão pela qual se impõe o indeferimento da tutela de urgência. Ante o exposto, indefiro a antecipação da tutela de urgência. Intimem-se . 2. Dos demais aspectos processuais . 2.1 Em virtude da impossibilidade de autocomposição, CITE-SE a parte ré para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente contestação, devendo: (i) alegar toda a matéria de defesa, (ii) manifestar-se acerca das provas que pretende produzir, justificando sua necessidade e indicando as eventuais circunstâncias de fato que se mostram controvertidas, e (iii) encartar todos os documentos disponíveis que sejam necessários à resolução da demanda, sob pena de preclusão (CPC, artss 342 e 435, parágrafo único). 2.2 Ocorrendo a preclusão, intime-se a parte autora para que se manifeste acerca dos documentos apresentados e das matérias do rol do artigo 337 do CPC eventualmente alegadas, bem como para que se manifeste acerca das provas que pretende produzir, justificando sua necessidade e indicando as eventuais circunstâncias de fato que se mostram controvertidas (CPC, art. 6º). Salienta-se que não serão considerados óbices à conclusão para a sentença requerimentos genéricos de produção de provas, tais como "produção de todas as provas em direito admitidas", os quais dou por indeferidos desde já. Com efeito: 3.3 Após, voltem conclusos. Não havendo requerimentos alusivos à produção de provas ou inexistindo circunstâncias de fato a serem esclarecidas, registrem-se para a sentença.

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Processo nº 5007650-43.2025.8.08.0000

ID: 316360994

Tribunal: TJES Órgão: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5007650-43.2025.8.08.0000

Data de Disponibilização: 04/07/2025

Polo Ativo:

RCPENEDO - PARTICIPACOES LTDA

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

TALITA CAMPOS SANTANA

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 3ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5007650-43.2025.8.… ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 3ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5007650-43.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RCPENEDO - PARTICIPACOES LTDA AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA Advogado do(a) AGRAVANTE: TALITA CAMPOS SANTANA - ES13264-A DECISÃO REF.: PEDIDO LIMINAR Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por RCPENEDO - PARTICIPACOES LTDA contra r. decisão proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado em face de suposto ato coator do RELATOR DA 3ª TURMA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA, indeferiu o pedido liminar que pretendia “o reconhecimento da não incidência do ITBI, com a expedição de CERTIDÃO, de acordo com o inciso I, do § 2º, do artigo 156, da Constituição Federal do Brasil, de 1988 e conforme determinação expressa constante do Inciso I e II e §§ 1º e 2º do artigo 144 do Código Tributário Municipal, pela integralização de capital social dos imóveis relacionados constantes do Contrato Social, aceitando-se como correto o valor inscrito no pedido levado à Prefeitura, conforme integralização realizada, em valor equivalente conforme avaliação dos imóveis nas DIRPF do sócio ROBERTO DA CUNHA PENEDO, na proporção de sua participação societária, declarando-se não passível de cobrança o ITBI, determinando-se à autoridade Municipal, que não exija o tributo e não realize nenhum ato de exigência, não instaurando meios diretos ou indiretos de cobrança.” (ipsis litteris) Irresignada, a parte agravante afirma no Id nº 13721345, em síntese, que: i) a decisão agravada não analisou o mérito do mandado de segurança, deixando de observar que o comodato não configura negócio oneroso, não se enquadrando na exceção do art. 156, §2º, I, da CRFB; ii) “(...) o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.” iii) “(...) a exigência do ITBI sobre a diferença de valor entre o capital social e o valor mercado é descabida.”; iv) a avaliação dos imóveis pelo Município se deu de forma unilateral, sem contraditório, contrariando o Tema 1.113 do STJ; v) a transferência se deu com base nos valores constantes da declaração de imposto de renda, conforme facultado pelo art. 23 da Lei 9.249/95, o que inviabilizaria a incidência do ITBI sobre eventual diferença para o valor de mercado; vi) existem precedentes do STF, STJ e tribunais estaduais no sentido da imunidade incondicionada da hipótese vertente, inclusive em casos de ausência de receita operacional; e vii) a exigência de receita operacional para fins de fruição da imunidade tributária não encontra respaldo na Constituição. Com base em tais fundamentos, requer a concessão de efeito ativo ao recurso, de modo a deferir em tutela liminar o reconhecimento à imunidade, inaudita altera pars, a fim de que se declare a não incidência do ITBI por imunidade da transferência imobiliária do bem relativo às inscrições fiscais de nºs 13386921, 14657406, 14227070, 14227150, 14302209, 14302543, 14657910, 14660466, 15045250 e 14302624, declarando-se não passível de cobrança o ITBI, determinando-se, ainda, que à autoridade Municipal, pela figura da autoridade coatora, não exija o tributo e não realize nenhum ato de exigência, não instaurando meios diretos ou indiretos de cobrança. É o sucinto relatório. Passo a apreciar a tutela de urgência postulada. Diante da aparente presença dos requisitos de admissibilidade recursal, passo a apreciar o pedido de tutela provisória no recurso (arts. 932, inc. II, 995, parágrafo único e 1019, inc. I, todos do CPC de 2015). Entretanto, antes de tecer qualquer outra consideração, impõe-se a transcrição do art. 300 do CPC/2015, cuja redação enuncia o seguinte: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Doutrina e jurisprudência mantém entendimento de que para a concessão de efeito ativo ao recurso é necessária a comprovação simultânea dos requisitos previstos no art. 300 do CPC/2015, quais sejam, da probabilidade de provimento do recurso (fumus boni iuris) e do perigo na demora (periculum in mora). Pois bem, após perfunctória análise das querelas vertentes, entendo que o pedido de efeito ativo deve ser indeferido, uma vez que não constato de pronto, em uma análise sumária, suficiente probabilidade de provimento do recurso. Nos termos do inciso II, do artigo 156, da Constituição Federal, o ITBI incide em razão da transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Ainda, dispõe o § 2º, inciso I, do art. 156, da Constituição Federal que: Art. 156 (...) § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (grifo e negrito não originais). Por oportuno, trago à baila os artigos 6º e 9º da Lei Municipal nº 3.751/1989, que dispõe sobre o ITBI: Art. 6º O imposto não incide sobre: (...) II. A incorporação dos bens e direitos referidos nesta Lei ao patrimônio de Pessoa jurídica, em pagamento do capital subscrito, ressalvado o disposto no art. 9º; (...). Art. 9º O disposto nos itens "II" e "IV" do art. 6º não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a venda, a locação ou o arrendamento de bens imóveis, ou a cessão de direitos a eles relativos. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 02 (dois) anos anteriores e nos 02 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. (Redação do parágrafo dada pela Lei Nº 9891 DE 07/11/2022). § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 02 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 03 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. (Redação do parágrafo dada pela Lei Nº 9891 DE 07/11/2022). Portanto, o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade imobiliária, que incide no momento da efetiva transmissão do direito real sobre bem imóvel. Extrai-se dos dispositivos, acima elencados, que o ITBI incide apenas quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica que tenha como atividade preponderante, a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Em que pesem as ponderações doutrinárias acerca do tema, certo é que o constituinte, ao mesmo tempo em que concedeu poder e competência às pessoas políticas para a instituição de impostos sobre a transmissão de bens imóveis, por exemplo, também vedou o exercício dessas mesmas competências sobre certas transmissões imobiliárias, no caso, sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A regra colima facilitar a mobilização dos bens de raiz e a sua posterior desmobilização, de modo a facilitar a formação, a transformação, a fusão, a cisão e a extinção de sociedades civis e comerciais, não embaraçando com o ITBI a movimentação dos imóveis, quando comprometidos com tais situações. A intenção do Constituinte ao conceder a imunidade do ITBI (art. 156, inciso II, § 2º, inciso I, da CF) foi estimular as atividades empresariais e, assim, proporcionar o crescimento econômico-financeiro das pessoas jurídicas que não tem como atividade-fim a realização de negócios com imóveis. Daí porque, no caso, não havendo atividade em exercício, demonstrada pela ausência de receita operacional, não seria razoável conceder imunidade à pessoa jurídica constituída sob forma de holding patrimonial, cujo intuito é apenas facilitar a administração dos bens tributados que compõem o patrimônio familiar, sem propósito negocial. O art. 156, § 2º, inc. I, da CRFB excepciona, portanto, as hipóteses de incidência do ITBI justamente para impulsionar a atividade financeira e econômica. Pela não incidência do imposto, fomenta-se o setor econômico e privilegia-se o interesse público, na medida em que as receitas incorporadas a cada pessoa jurídica acabam por incrementar o capital nacional. Por oportuno, trago à baila os artigos 6º e 9º da Lei Municipal nº 3.751/1989, que dispõe sobre o ITBI: Art. 6º O imposto não incide sobre: (...) II. A incorporação dos bens e direitos referidos nesta Lei ao patrimônio de Pessoa jurídica, em pagamento do capital subscrito, ressalvado o disposto no art. 9º; (...). Art. 9º O disposto nos itens "II" e "IV" do art. 6º não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a venda, a locação ou o arrendamento de bens imóveis, ou a cessão de direitos a eles relativos. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 02 (dois) anos anteriores e nos 02 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. (Redação do parágrafo dada pela Lei Nº 9891 DE 07/11/2022). § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 02 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 03 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. (Redação do parágrafo dada pela Lei Nº 9891 DE 07/11/2022). Nesse contexto, não vislumbro o acolhimento da tese recursal no sentido de que a imunidade é incondicionada. A conclusão da 3ª Junta de Julgamento, lançada por cópia no ID nº 39588566 dos autos originários ressalta que “(...) diante da impossibilidade da análise da receita operacional da empresa, para que se comprove o atendimento aos requisitos legais para que se conceda a benesse fiscal, somos pelo conhecimento do pedido de Não Incidência do ITBI (Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis), porém pelo INDEFERIMENTO do mesmo, para os imóveis com inscrições fiscais n.° 13386921, 14657406, 14227070, 14227150, 14302209, 14302543, 14657910, 14660466, 15045250 e 14302624, por entender que não foram atendidos os requisitos legais, conforme preconiza o art. 09 da Lei Municipal n° 3.571/1989 e art. 10 do Decreto Municipal n° 12.882/2006.”. Importante ressaltar que a imunidade em apreço visa estimular as atividades econômicas; não incentivar a criação de pessoas jurídicas. Outrossim, observa-se que, in casu, atentando-se ao Contrato Social, consta como objetivo da sociedade apenas o código CNAE 6462-0/00 - Holdings de instituições não financeiras (Cláusula Quarta do Contrato Social lançado no Id nº 67356684 dos autos de origem). Ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, a interpretação da norma imunizante há que ser teleológica e sistemática, isto é, consentânea com os princípios constitucionais envolvidos e o contexto a que se refere. O critério da finalidade constitucional se emprega em uma segunda etapa, ao afastar do âmbito da regra imunizante também as pessoas jurídicas que, não obstante não tenham desempenhado atividades com caráter imobiliário, não são produtivas, deixando de efetivamente concorrer para o desenvolvimento nacional sob o prisma sócio-econômico. Dessa forma, à luz da interpretação teleológica e contextual do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, matiza-se, para a aferição de imunidade ao ITBI, o critério da preponderância imobiliária (critério negativo) com o critério da finalidade constitucional (critério positivo), de modo que, para se caracterizar o direito público subjetivo à imunidade do ITBI, a pessoa jurídica (a) não deve possuir atividade predominante de âmbito imobiliário (portanto, são sujeitos passivos do ITBI as sociedades que efetuam, de forma prevalecente, operações imobiliárias) e, ao mesmo tempo, (b) necessita contemplar o desiderato ansiado pelo legislador constituinte, de que desempenhe, de forma efetiva, atuação econômica em território brasileiro, salvo as circunstâncias em que a inatividade de uma sociedade, seja simples, seja empresária, após período de normal funcionamento, decorre de comprovadas razões alheias à vontade do ente societário, a exemplo de fatores externos, tais quais vicissitudes referentes à conjuntura da economia local, regional, nacional ou internacional, o que não restou verificado. Nesse contexto, não identifico, de plano, qualquer ilegalidade na cobrança do ITBI de holding familiar que, ao fim e ao cabo, é apenas uma roupagem jurídica a facilitar a administração dos bens comuns e a sucessão familiar. Nesse sentido, destaco: Apelação. Ação Declaratória. ITBI. Integralização de bens imóveis ao capital social. Alegação de imunidade tributária. Sentença que julgou improcedentes os pedidos. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Imunidade prevista na Constituição Federal (artigo 156, § 2º, I) que não é incondicionada, sendo afastada se o contribuinte tiver atividade preponderante de natureza imobiliária. Ponderações trazidas no âmbito do Tema nº 796/STF que refletem mero obter dictum. Autora que não traz qualquer elemento sobre a natureza de suas atividades, embora seu objeto social aponte para a alienação de imóveis. Empresa que, ademais, consiste em holding familiar, de forma que a ausência de receitas operacionais desautoriza a imunidade, cujo objetivo é o fomento da atividade econômica. Precedente desta C. Câmara. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10126578920238260053 São Paulo, Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 09/11/2023, Data de Publicação: 10/11/2023) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. EMPRESA INATIVA. HOLDING FAMILIAR. INOBSERVÂNCIA DA FINALIDADE DA REGRA IMUNIZANTE. INCENTIVO DO DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE PRODUTIVA, GERAÇÃO DE EMPREGOS E CIRCULAÇÃO DE RIQUEZAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO. 1. A transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital consubstancia hipótese de imunidade do ITBI que somente é excepcionada quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (art. 156, II, § 2º, da Constituição Federal). 2. O Código Tributário Nacional (art. 37) considera como caracterizada a atividade preponderante quando mais da metade da receita operacional auferida nos 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição decorrer de vendas, administração ou cessão de direitos à aquisição de imóvel. 3. Sendo a prova dos autos inconteste no sentido de que a pessoa jurídica passou o lapso em questão em inatividade, não há como acolher a pretensão formulada, mesmo porque a operação realizada não visa à integralização de patrimônio empresarial, objetivando apenas o planejamento tributário e sucessório dos sócios, com a proteção do seu patrimônio - blindagem patrimonial 4. Inobservância dos critérios da preponderância imobiliária e da finalidade constitucional, ao se constatar que, sem o exercício de atividade econômica, de caráter preponderante imobiliário ou não, deixa-se de atender ao fim constitucional, consubstanciado na desoneração fiscal, como meio de estímulo às sociedades simples e empresárias que, de modo efetivo, atuam em território brasileiro, no mercado local, regional ou nacional, na produção, circulação, distribuição e/ou consumo de bens e serviços. 5. A atuação da empresa como “holding familiar”, sem exercer qualquer atividade econômica destinada a produção de bens ou prestação de serviços, afasta os elementos ínsitos à imunidade de ITBI na integralização de capital com bens imóveis, prevista no art. 156, § 2º, I, da CF, devendo ser mantida, portanto, a improcedência do pedido. 6. Uma vez desprovido o recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - AC: 51148302920198090024 CALDAS NOVAS, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR KISLEU DIAS MACIEL FILHO, Caldas Novas - Vara da Fazenda Pública Municipal e Ambiental, Data de Publicação: (S/R) DJ) RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRANSMISSÃO DE PARTE IDEAL DE IMÓVEL A PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DO SEU CAPITAL SOCIAL. HOLDING FAMILIAR. EMPRESA CONSTITUÍDA PARA FINS DE PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ITBI PREVISTA NO ART. 156, § 2º, INC. I, DA CONSTITIÇÃO FEDERAL, SOB PENA DE DESVIRTUAMENTO. ISENÇÃO QUE PRESSUPOE QUE O IMÓVEL UTILIZADO PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL DA EMPRESA TENHA COMO FINALIDADE A ATIVIDADE ECONÔMICA E PRODUTIVA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C. Cível - 0005876-60.2020.8.16.0018 - Maringá - Rel.: RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO - J. 04.07.2022) (TJ-PR - APL: 00058766020208160018 Maringá 0005876-60.2020.8.16.0018 (Acórdão), Relator: Ricardo Augusto Reis de Macedo, Data de Julgamento: 04/07/2022, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/07/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. ITBI. REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. AUTO DE LANÇAMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO DEPÓSITO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. 1. Se a sociedade, cujo capital social foi integralizado mediante a transferência de imóveis - portanto, ao abrigo da não incidência de ITBI -, não entra em operação no período de apuração da atividade preponderante, em princípio, conforme os §§ 2º e 3º do art. 37 do CTN, o imposto deve ser pago. É que a não incidência reconhecida, durante o citado período, fica sob condição resolutória. A não ser assim, torna-se, em tese, possível constituir sociedade \de fachada\ ou \laranja\, é dizer, apenas ao fim de operação imobiliária ao abrigo da não incidência, mediante a realização de capital social, já objetivando operação subsequente ao abrigo da mesma benesse, como prevê o § 2º, I, do art. 156, da CF. Em suma: sociedade constituída tão só como artifício para burlar o Fisco. 2. Recurso desprovido. (TJ-RS - AI: 70064832009 RS, Relator: Irineu Mariani, Data de Julgamento: 12/08/2015, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 01/09/2015). Confira-se, ainda, a orientação deste e. Tribunal de Justiça: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI EM TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL DECORRENTE DE CISÃO DE PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não foi apresentada prova pré-constituída que evidenciasse que a empresa não está abarcada pelo impedimento descrito no artigo 9º, §§1º e 2º, da Lei Municipal nº 3.751/1989 (preponderância da atividade empresarial), conforme disposto no Parecer lavrado pelo Auditor Fiscal do Tesouro Municipal (Id 7612249) e na Decisão da 2ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal de Recursos Fiscais (Id 7612245). 2. Do exame dos documentos contábeis juntados, depreende-se que o todo o capital social da Apelante está integralizado em imóveis e terrenos (Balanço Patrimonial) bem como que a sua receita líquida operacional no ano de 2022 foi de zero reais, motivo pelo qual não logrou êxito em demonstrar que sua atividade preponderante não é “venda, locação, ou arrendamento de bens imóveis, ou a cessão de direito a eles relativos”, já que para o seu regular funcionamento será necessário recurso disponível em caixa a ser adquirido mediante liquidação dos imóveis, não havendo notícia da integralização de valores em moeda corrente conforme consta no Contrato Social. 3. Consta na descrição das atividades econômicas secundárias do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da holding apelante a “68.10-2-01 - Compra e venda de imóveis próprios e 68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios” indicando que, caso estivesse em funcionamento, essas seriam as atividades realizadas. 4. Não prospera a alegação da Apelante de que tendo em vista o seu objeto social principal como atividade de holding e a necessidade do decurso do prazo de 03 anos para que se afaste ou não a imunidade condicionada, deve ser concedido o benefício tributário, uma vez que ausente o registro de receitas operacionais desde a sua constituição, a análise do requerimento de não incidência do ITBI deve tomar por base as informações obtidas pelo Fisco Municipal, que não foram refutadas pela prova pré-constituída anexada ao mandamus. 5. Importa salientar que no caso de concessão de benefício fiscal, a legislação que o concede deve ser interpretada de forma literal e restritiva (artigo 111, II, CTN), razão pela qual não é possível considerar tão somente o objeto social principal da holding (participação no capital de outras sociedades) sob pena de relativizar os requisitos necessários para a obtenção da não incidência do ITBI. 6. Portanto, não restou comprovado o direito líquido e certo alegado, diante da legalidade do indeferimento da não incidência do ITBI na transmissão de bem imóvel decorrente da cisão empresarial, pois ausentes os requisitos para sua concessão, de modo que deve mantida a denegação da segurança. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Data: 04/Jul/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5014557-30.2023.8.08.0024. DESEMBARGADORA: MARIANNE JUDICE DE MATTOS. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis). Desta forma, na medida em que a parte recorrente não apresentou prova pré-constituída que não está abarcada pelo impedimento previsto no art. 9º, §§1º e 2º da Lei Municipal nº 3.751/1989, pois sequer consta em seu contrato social o exercício de atividade preponderante, ao menos nesta marcha processual, não entendo ser cabível a concessão do efeito pretendido, ainda mais considerando tratar-se, na origem, de mandado de segurança preventivo. CONCLUSÃO: 1) Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição do efeito ativo pretendido pelo ora recorrente. 2) OFICIE-SE ao D. Juízo “a quo” informando da presente decisão. 3) INTIME-SE a parte recorrida para que, assim querendo, apresente suas contrarrazões. 4) INTIME-SE a parte recorrente para ciência deste “decisum”. 5) REMETAM-SE os autos ao representante da D. Procuradoria de Justiça para que, em sendo o caso, possa emitir seu judicioso parecer. 6) Por fim, retornem os autos conclusos. VITÓRIA-ES, 22 de maio de 2025. Desembargadora DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

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Processo nº 5007650-67.2024.4.03.6332

ID: 334033892

Tribunal: TRF3 Órgão: 3º Núcleo de Justiça 4.0 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 5007650-67.2024.4.03.6332

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

RONALDO ROSA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DOS REIS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO 3º Núcleo de Justiça 4.0 Informações em https://www.trf3.jus.br/justica-40 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5007650-67.2024.4.03… PODER JUDICIÁRIO 3º Núcleo de Justiça 4.0 Informações em https://www.trf3.jus.br/justica-40 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5007650-67.2024.4.03.6332 AUTOR: RONALDO ROSA ADVOGADO do(a) AUTOR: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DOS REIS - SP444845 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA Trata-se de procedimento do Juizado Especial Cível, com pedido de tutela provisória de urgência, pela qual a parte requerente postula a condenação do requerido a pagar-lhe o(s) benefício(s) previdenciário(s) de aposentadoria por incapacidade permanente e/ou auxílio por incapacidade temporária, desde a data do requerimento administrativo (DER) em 06/09/2024 sob o argumento de que preenche seus requisitos, sendo, pois, ilegal o ato de indeferimento do pedido administrativo. O pedido de tutela provisória de urgência foi indeferido (id 345724767). Foi produzida prova pericial (id 361893108), com ciência às partes. Feito o relatório, fundamento e decido. Destaque-se, de início, que não há determinação de suspensão nacional, pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, ou de suspensão regional, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sede de Recurso Extraordinário Repetitivo, Recurso Especial Repetitivo ou Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, dos processos que tenham por objeto as matérias ora em litígio. Afasto a ocorrência de prevenção de outro juízo, litispendência ou coisa julgada em relação ao feito em relação ao feito indicado na "aba associados" do sistema, tendo em vista que o feito foi extinto sem resolução de mérito. A parte autora apresentou oposição à remessa dos autos ao 3º Núcleo de Justiça 4.0 fora do prazo regulamentar estabelecido para eventual recusa fundamentada (id 371405523). Assim, verifica-se a intempestividade da manifestação, circunstância que leva à preclusão do direito de se opor ao encaminhamento do feito para o Núcleo de Justiça 4.0. Com isso, resta prejudicado o exame de qualquer insurgência nesse sentido. De toda forma, ainda que assim não fosse, os fundamentos trazidos pela parte autora para justificar a recusa tampouco merecem acolhimento. Os argumentos de mera conveniência, suposto acompanhamento processual já estabelecido e alegada melhor adaptação ao rito e às rotinas da unidade de origem são genéricos e não configuram óbice jurídico válido para afastar a aplicação das normas que disciplinam a migração de processos aos Núcleos de Justiça 4.0. Ressalte-se que o rito aplicável permanece em conformidade com a legislação dos Juizados Especiais Federais, não havendo qualquer prejuízo às partes. Portanto, diante da intempestividade da oposição apresentada, e ainda, pela ausência de fundamentos jurídicos idôneos, indefiro o pedido da parte autora. Julgo antecipadamente o mérito, com fundamento no artigo 355, I, do Código de Processo Civil, considerada a desnecessidade de produção de provas outras, além das presentes nos autos. Nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, tem-se a prescrição da ação no que se refere às diferenças de valores anteriores ao quinquênio que antecede à sua propositura. Passo ao exame do mérito. 1. Direito à previdência social O direito à previdência social que garanta à pessoa a cobertura de contingências que possam impedir ou reduzir sua sobrevivência digna constitui direito humano fundamental. Com efeito, dispõe o artigo 21 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que "toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país". O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 19.12.1966, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 591, de 6.7.1992, em seu artigo 9º, estabelece que "os Estados Membros no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social". No âmbito do Continente Americano, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - "Protocolo de São Salvador", de 17.11.1988, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.321, de 30.12.1999, em seu artigo 9º, incisos I e II, reafirma que "toda pessoa tem direito à Previdência Social que a proteja das consequências da velhice e da incapacitação que a impeça, física ou mentalmente, de obter os meios de vida digna e decorosa. No caso de morte do beneficiário, os benefícios da previdência social serão aplicados aos seus dependentes", bem como que "quando se tratar de pessoas que estejam trabalhando, o direito à previdência social abrangerá pelo menos assistência médica e subsídio ou pensão em caso de acidente de trabalho ou de doença profissional e, quando se tratar da mulher, licença-maternidade remunerada, antes e depois do parto". No Brasil, a Constituição de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, prevê, como um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana, e o artigo 3º, I, enuncia que um de seus objetivos é construir uma sociedade solidária. A previdência social é expressamente elencada, pelo artigo 6º, "caput", como direito social. O artigo 201 dispõe sobre as coberturas atendidas pela Previdência Social e estabelece as condições básicas que devem ser atendidas pelos segurados, sem prejuízo da disciplina infraconstitucional. De acordo com o artigo 5º, § 2º, da Constituição, "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Atualmente, portanto, diante do sistema normativo em que inserido o direito à previdência social no Brasil, as leis que o regem devem ser interpretadas e aplicadas à luz dos princípios atinentes à hermenêutica de tratados de direitos humanos, entre os quais se destacam o da intepretação em favor do homem, o da máxima efetividade, o da primazia da norma mais favorável ao indivíduo e o da proibição do retrocesso. 2. Direito à aposentadoria por incapacidade permanente e ao auxílio por incapacidade temporária O citado artigo 201, inciso I, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, dispõe que a previdência social atenderá, na forma da lei, a cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho. Os artigos 42 a 47 e 59 a 63, todos da Lei nº 8.213/1991 (doravante denominada lei de regência), dispõem, respectivamente, sobre a aposentadoria por incapacidade permanente e o auxílio por incapacidade temporária. Explicitemos, com base no arcabouço constitucional e legal, os requisitos dos benefícios em quentão. 2.1. Incapacidade para o trabalho Quanto à aposentadoria por incapacidade permanente, o artigo 42, "caput", da lei de regência, estabelece que "a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição", e o artigo 43, § 1º, da mesma lei, com a redação dada pela Lei nº 9.032/1995, faz referência à "incapacidade total e definitiva para o trabalho". A lei de regência não apresenta o conceito de incapacidade para o trabalho, mas enuncia suas causas: doença ou lesão (artigo 42, § 2º). A incapacidade para o trabalho pode ser definida como a ausência de aptidão física e/ou intelectual da pessoa, causada por doença ou lesão, para desempenhar as atividades inerentes ao trabalho. A doença, segundo De Plácido e Silva, é o termo empregado "para indicar qualquer alteração havia na saúde de uma pessoa ou um desarranjo ocorrido em seu organismo" (in Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro, Forense, 1984, vol. I, pág. 119). Já a lesão pode ser definida como o dano que ocorre na estrutura do corpo causado por traumas ou doenças. O trabalho, por sua vez, é a atividade produtiva, ou seja, de acordo com o mesmo dicionarista, "é toda ação, ou todo esforço, ou todo desenvolvimento ordenado de energias do homem, sejam psíquicas, ou sejam corporais, dirigidas com um fim econômico, isto é, para produzir uma riqueza, ou uma utilidade, suscetível de uma avalição, ou apreciação monetária" (ob. cit., vol. II, pág. 392). A incapacidade pode ser total, quando acarreta a inaptidão da pessoa para toda e qualquer trabalho que lhe garanta a subsistência, ou parcial, quando a torna inapta para o seu trabalho habitual, mas há a possibilidade de reabilitação profissional para outra atividade. Ocorre a incapacidade definitiva quando a pessoa é insusceptível de recuperação para o trabalho pela impossibilidade de cura da doença ou lesão. Verifica-se a incapacidade temporária quando a doença ou lesão é passível de cura num período razoável. A incapacidade total e definitiva da pessoa para todo e qualquer trabalho é fato gerador da aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos do citado artigo 43, § 1º, da lei de regência. No entanto, também a incapacidade parcial e definitiva pode ensejar tal aposentadoria, caso as circunstâncias pessoais, sociais e culturais da pessoa indiquem que não tem condições de ser reabilitada para o exercício de outro trabalho. A propósito, é ilustrativo o enunciado da súmula nº 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, segundo o qual "uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez". Note-se que, relativamente aos segurados portadores do vírus HIV, acolhe-se o entendimento fixado no enunciado da súmula nº 78 da referida Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que "comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença" Acerca do auxílio por incapacidade temporária, o artigo 59, "caput", da lei de regência, estabelece que "o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Portanto, a incapacidade total e temporária da pessoa para o seu trabalho é fato gerador do auxílio por incapacidade temporária. A incapacidade parcial e definitiva pode dar ensejo ao auxílio por incapacidade temporária, desde que a pessoa seja susceptível de reabilitação profissional. Caso não o seja, diante de suas circunstâncias pessoais, fará jus à aposentadoria por incapacidade permanente, conforme visto acima. 2.2. Qualidade de segurado A qualidade de segurado é o vínculo existente entre a pessoa segurada e a Previdência Social, resultando de sua filiação e inscrição no regime previdenciário. Relativamente aos segurados empregado urbano ou rural, empregado doméstico e trabalhador avulso, previstos no artigo 11, incisos I, II e VI, da lei de regência, a qualidade de segurado decorre do mero exercício de atividade remunerada. Acerca dos segurados contribuintes individuais, previstos no inciso V do dispositivo, a qualidade de segurado emerge da inscrição previdenciária mediante a apresentação de documentos comprobatórios de sua condição pessoal e da atividade profissional exercida. Já os segurados especiais, elencados no inciso VII do dispositivo, nomeadamente os trabalhadores rurais em regime de economia familiar e os trabalhadores rurais eventuais, a qualidade de segurado decorre da comprovação das respectivas atividades, inclusive mediante a apresentação de documentos que sirvam como início de prova material, nos termos do artigo 55, § 3º, da lei de regência, com a redação dada pela Lei nº 13.836/2019. Por fim, com relação aos segurados facultativos, previstos no artigo 13 da lei de regência, a qualidade de segurado decorre da inscrição previdenciária, com a declaração de não exercício de atividade remunerada, e recolhimento da primeira contribuição. Destaque-se que a pessoa conserva sua qualidade de segurada, mesmo cessando o exercício de atividade remunerada ou o recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, ou seja, nos lapsos previstos no artigo 15 da lei de regência. Nos termos dos artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, da lei de regência, este último com redação dada pela Lei nº 13.846/2019, a doença ou lesão de que a pessoa segurada já era portadora ao filiar-se à Previdência Social não lhe confere direito aos benefícios ora tratados, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Os dispositivos devem ser interpretados não no sentido de que qualquer doença ou lesão retira do segurado o direito aos benefícios, mas sim que apenas as doenças ou lesões evidentes, já com manifestações da incapacidade, produzem esse efeito. Pode-se, assim, falar não em doença ou lesão preexistentes, mas em incapacidade preexistente. A qualidade de segurado, decorrente da filiação ou refiliação da pessoa à Previdência Social, deve estar presente na data de início da incapacidade (DII) fixada judicialmente com base no resultado da perícia médica. 2.3. Carência Nos termos do artigo 24, "caput", da lei de regência, "período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências". A carência, para os benefícios ora tratados, de acordo com o artigo 25, inciso I, da lei de regência, é de 12 contribuições mensais. A carência é dispensada nas hipóteses consignadas no artigo 26, inciso II, ou seja, "nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado". Em se tratando dos segurados especiais referidos no artigo 11, inciso VII, da lei de regência, para terem direito aos benefícios ora tratados, no valor de um salário mínimo, nos termos do artigo 39, inciso I, devem comprovar o exercício de trabalho rural por pelo menos doze meses anteriores à data de início da incapacidade. Tal comprovação pressupõe a apresentação de início de prova material contemporânea dos fatos, nos termos do artigo 55, § 3º, da lei de regência. Nos termos do artigo 27-A da lei de regência, com a redação dada pela Lei nº 13.846/2019, "na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei", ou seja, metade dos períodos de carência. 2.4. Data de início do benefício (DIB) A data do início do auxílio por incapacidade temporária, segundo o artigo 60, "caput", e § 1º, da lei de regência, com redação dada pela Lei nº 9.876/1999, será, para o(a) segurado(a) empregado(a), o décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos(as) demais segurados(as), a data do início da incapacidade, ao passo que, se requerido por segurado(a) afastado(a) por mais de 30 dias, será a data de entrada do requerimento. No entanto, é preciso que a análise da perícia judicial autorize a fixação do início da incapacidade temporária nos eventos antes referidos. Sendo ela afirmada em data posterior, o termo inicial poderá será a data da citação da parte requerida, ou, excepcionalmente, as datas da juntada do laudo ou da sentença. A data de início da aposentadoria por incapacidade permanente será o dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou a data de entrada do requerimento administrativo (cf. STJ, REsp 1799200, SEGUNDA TURMA, DJe 31/05/2019). Ausente o requerimento administrativo, o marco inicial será a data da citação do requerido. Tem aplicação nesse caso, a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.369.165/SP, com trânsito em jugado em 8.8.2014 (tema repetitivo nº 626), segundo a qual "a citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa". Obviamente, a análise da perícia judicial deve autorizar a fixação da incapacidade permanente nas datas desses eventos. Ressalte-se que a execução de atividades habituais ou laborais durante o período de incapacidade oficialmente reconhecido não impede a concessão dos benefícios em análise. A propósito, acolhe-se a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.786.590/SP, com trânsito em julgado em 25.3.2021 (tema repetitivo nº 1.013), segundo a qual "no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente". No mesmo sentido, o enunciado da súmula nº 72 da referida Turma Nacional de Uniformização, segundo o qual "é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou". 3. Caso concreto Feitas as considerações acima, passo ao exame do caso concreto. Consta no laudo pericial: 6. CONCLUSÃO: Diante dos elementos encontrados em anexo nestes autos, como também, o exame pericial realizado por este jurisperito, nos permite afirmar que o Autor se encontra APTO ao exercício de atividades laborativas, o mesmo fora portador da patologia disposta no CID: C18.9, no entanto, sem incapacidade no momento. Dados os presentes termos, concluímos que o Autor não apresenta incapacidade para o exercício de atividades laborativas. Não há, nos autos, elementos capazes de afastar as conclusões do perito judicial, uma vez que a existência de doença não implica, necessariamente, incapacidade para o trabalho, porquanto nem toda alteração física ou psíquica induz limitações funcionais suficientes a impedir ou limitar o desempenho de atividades laborais. Cumpre destacar que, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, não se pode negar que a prova técnica constitui importante peça no conjunto probatório. Assim, o laudo pericial devidamente fundamentado e elaborado de forma conclusiva não pode ser desprezado pelo julgador, porquanto, como dito, a existência de doença não se confunde com incapacidade laboral. De fato, embora as impressões dos médicos que acompanham o tratamento da parte requerente devam ser ponderadas, não vincula o perito à sua conclusão, podendo, em análise dos exames e documentos exibidos, concluir de forma diversa. No presente caso, as conclusões do perito foram suficientemente justificadas, o laudo é claro e as respostas aos quesitos foram dadas de forma satisfatória, não havendo razões para que sejam repetidos pontos já analisados ou respondidos quesitos que, pela dedução lógica das conclusões periciais, sejam incompatíveis. A parte autora requer a condenação do INSS em danos morais. No caso dos autos, entendo que não estão preenchidos os requisitos legais da responsabilidade civil. Com efeito, o INSS, no exercício de sua atribuição de analisar e decidir os processos administrativos relacionados a benefícios previdenciários, não comete ato ilícito, antes, atua no exercício de um dever legal, que somente se transmuda em ato ilícito quando há extrapolação dos limites impostos pelo ordenamento jurídico. Nessa linha, o só fato do indeferimento do pedido, ainda que posteriormente revertido por decisão judicial, não é suficiente para caracterizar o ato ilícito por parte da autarquia, porquanto se situa dentro do espaço discricionário conferido à lei para a decisão administrativa de conceder ou manter o benefício, valendo ressaltar que os benefícios por incapacidade devem ser revistos periodicamente, como manda a lei. Neste sentido: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. 2. No caso dos autos, verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e qualidade). Ademais restaram incontroversos ante a ausência de impugnação da Autarquia. No tocante à incapacidade, o sr. Perito judicial concluiu que seria total e temporária desde 11/05/2016, eis que portador de doença de Crohn afirmando que "(...) o tratamento pode resultar em recuperação da capacidade laboral em seis meses a contar da data da perícia (22/06/2016). Em laudo complementar atestou que foi possível identificar "outro período de incapacidade, estimado em 30 dias a contar de 11/09/2014 (...)". 3. Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença entre 11/09/2014 a 11/10/2014 e de 22/06/2016 a 22/12/2016, conforme corretamente explicitado na sentença. 4. Quanto ao pleito de condenação do réu à reparação de danos morais, entendo ser incabível, porquanto a 10ª Turma desta Colenda Corte tem adotado o entendimento segundo o qual o mero indeferimento do pedido na via administrativa, ou ainda a sua cessação indevida, não é suficiente à demonstração do alegado dano à esfera extrapatrimonial, devendo restar devidamente comprovado nos autos a atuação do agente público em afronta aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. 5. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17. 6. Apelações desprovidas. Consectários legais fixados de ofício. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 0000526 -68.2016.4.03.6116, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 03/02/2021, Intimação via sistema DATA: 05/02/2021). Ausentes os requisitos da responsabilidade civil, descabe indenização por danos morais, o que impõe a improcedência do pedido de indenização. Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Defiro os benefícios da Justiça Gratuita. Custas e honorários indevidos nesta instância, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/1995. Caso haja interesse em recorrer desta decisão, cientifico de que o prazo para recurso é de dez dias, a teor do artigo 42 da Lei nº. 9.099/1995. Havendo apresentação de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Vindas estas, ou decorrido o prazo, encaminhem-se os presentes autos para as Turmas Recursais. Publique-se. Intimem-se. 3º Núcleo de Justiça 4.0, 23 de julho de 2025. GILBERTO MENDES SOBRINHO 2º Juiz Federal Designado do Núcleo de Justiça 4.0

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Processo nº 5021452-55.2025.4.04.0000

ID: 332026247

Tribunal: TRF4 Órgão: SECRETARIA DA 2a. TURMA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5021452-55.2025.4.04.0000

Data de Disponibilização: 23/07/2025

Polo Ativo:

LUANA PASTORE PASTORE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

LEONILDO ANTONIO MENEGHEL JUNIOR

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

Agravo de Instrumento Nº 5021452-55.2025.4.04.0000/PR AGRAVANTE : LUANA PASTORE ADVOGADO(A) : LEONILDO ANTONIO MENEGHEL JUNIOR (OAB PR080993) AGRAVANTE : PASTORE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA ADVOGADO… Agravo de Instrumento Nº 5021452-55.2025.4.04.0000/PR AGRAVANTE : LUANA PASTORE ADVOGADO(A) : LEONILDO ANTONIO MENEGHEL JUNIOR (OAB PR080993) AGRAVANTE : PASTORE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA ADVOGADO(A) : LEONILDO ANTONIO MENEGHEL JUNIOR (OAB PR080993) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por LUANA PASTORE e PASTORE LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA contra decisão que, em ação pelo procedimento comum, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado para a liberação do veículo I/M.BENZ 415CDISPRINTERF (346530), placas nº QHC-7H94 ( evento 28, DESPADEC1 ). As agravantes alegam que foram contratadas por plataforma digital (Fretebras) e não tinham acesso ao conteúdo efetivo da mercadoria, tendo atuado de boa-fé. Argumentam que a pena de perdimento foi decretada sem a demonstração da responsabilidade subjetiva pelo suposto ilícito fiscal, o que contraria o artigo 688, §2º, do Regulamento Aduaneiro. Afirmam que este TRF-4 tem jurisprudência consolidada no sentido de que a pena de perdimento só se aplica ao veículo transportador se houver prova da concorrência do proprietário para o ilícito. Em relação ao periculum in mora , defendem que a manutenção da apreensão não apenas compromete a subsistência da empresa, como também representa "verdadeiro esvaziamento do resultado útil do processo, sobretudo diante da possibilidade real de degradação do bem ou sua alienação em hasta pública, o que tornaria irreversível o dano causado". Requerem a concessão de efeito suspensivo " para que seja determinada, de forma imediata, a suspensão de qualquer medida de leilão, alienação, transferência, deterioração ou desfazimento do veículo apreendido (Mercedes-Benz Sprinter, placas QHC7H94), preservando-se sua integridade, utilidade e valor de mercado até o julgamento definitivo deste recurso". Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir a pretensão recursal total ou parcialmente, em antecipação de tutela, quando forem atendidos, cumulativamente, os requisitos do art. 995, do CPC: a) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação; e b) probabilidade do direito tutelado no recurso. No caso dos autos, não há probabilidade do direito. O juízo a quo , ao apreciar o pedido de concessão de tutela provisória de urgência, assim dispôs: "(...) Da apreensão das mercadorias e do veículo . O veículo foi abordado por policiais militares no Município de Palma Sola/SC, na data de 04/10/22, quando se verificou que transportava mercadorias com suspeita de serem de procedência estrangeira em desacordo com a legislação, valoradas em US$ 13.967,63, equivalentes a R$ 72.632,18 (setenta e dois mil seiscentos e trinta e dois reais e dezoito centavos), conforme o Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias nº 0900100-13593/2023, (evento 1/OUT19). Verifica-se que as mercadorias possuem nítido caráter comercial, dada a quantidade dos produtos apreendidos: O ilícito fiscal quanto às mercadorias é, portanto, inconteste. No momento da apreensão, o veículo era conduzido ADAIR RODRIGUES DE MOURA. A parte autora alega que é empresa de transporte de mercadorias e logística, sendo contratada pelo sistema digital FRETEBRAS por aqueles que desejam a prestação de seus serviços. A empresa realiza os transportes através de motoristas terceirizados, como é o caso do Sr. Adair, que apenas conduzia o veículo na data da apreensão . O frete que deu origem ao auto de infração, foi contratado através do site FRETEBRAS, sendo apenas disponibilizada para transportador a Nota Fiscal da mercadoria a ser transportada. Assim a parte Autora prestava serviço terceirizado de transporte, não sendo o proprietário das mercadorias apreendidas. A empresa recebe a Nota Fiscal e carrega a mercadoria até o local indicado, não violando as embalagens dos produtos transportados - o que lhe impede de saber o que contém. Portanto, não é possível imputar dolo à parte da Autora, pois não possuía conhecimento do volume da mercadoria coletada, não tendo ciência ou sequer se beneficiando do ato ilícito praticado por terceiros. Cumpre, portanto, analisar a possibilidade de a autoridade administrativa apreender o veículo em questão para fins de perdimento, considerando-se situação alegada pela parte autora. Da responsabilidade do proprietário do veículo . Dispõe o art. 95 do Decreto-Lei nº 37/66: Art.95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006) Confira-se, ainda, o que dispõe o art. 674 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/09): Art. 674. Respondem pela infração (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 95) : I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorra do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III - o comandante ou o condutor de veículo, nos casos do inciso II, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignado a pessoa física ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV - a pessoa física ou jurídica, em razão do despacho que promova, de qualquer mercadoria; V - conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste, por intermédio de pessoa jurídica importadora (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 95, inciso V, com a redação dada pela Medida Provisória n o 2.158-35, de 2001, art. 78); e VI - conjunta ou isoladamente, o importador e o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora ( Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 95, inciso VI , com a redação dada pela Lei n o 11.281, de 2006, art. 12). Parágrafo único. Para fins de aplicação do disposto no inciso V, presume-se por conta e ordem de terceiro a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos deste, ou em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma da alínea “b” do inciso I do § 1 o do art. 106 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 27; e Lei nº 11.281, de 2006, art. 11, § 2º) . Como o ato de apreensão goza de presunção de legitimidade (qualidade de que são dotados os atos administrativos), deve a parte autora demonstrar que não colaborou para a prática do ilícito. Assim, deve-se perquirir se a parte autora efetivamente concorreu para o ilícito, pois o perdimento do bem só pode ser efetivado, se constatada, em procedimento regular, a responsabilidade do proprietário. Confira-se o teor da Súmula 134/TFR: A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade de seu proprietário na prática do ato ilícito. De igual forma, colaciono precedentes do TRF4: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INFRAÇÃO ADUANEIRA. VEÍCULOS APREENDIDOS. LIBERAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM O ENVOLVIMENTO DA EMPRESA NA PRÁTICA DELITUOSA OU ELIDAM A PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ. 1. Em consonância com a legislação de direito aduaneiro e a jurisprudência desta Corte, a responsabilidade do proprietário do veículo transportador, quando este não é o dono da mercadoria, demonstra-se através do conhecimento, ainda que potencial, da utilização de seu veículo na prática do ilícito e de indícios que afastem a presunção de boa-fé . 2. Caso em que não há prova de que a transportadora tenha contribuído com o condutor do veículo para a prática da conduta infratora, sendo desarrazoado manter a apreensão dos veículos, notadamente em razão de constituírem mecanismo essencial para o regular desenvolvimento das atividades comerciais da agravante. 3. Outrossim, igualar o silêncio do condutor do veículo à prova do cometimento do crime previsto no art. 334 do Código Penal constitui afronta ao direito constitucional de silêncio. 4. Agravo a que se dá provimento para liberar os veículos apreendidos, mediante anotação de restrição de transferência via RENAJUD e assinatura do respectivo termo de compromisso de fiel depositário. (TRF4, AG 5007650-58.2023.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 19/05/2023) TRIBUTÁRIO. INFRAÇÃO ADUANEIRA. MERCADORIAS ESTRANGEIRAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO LEGAL. VEÍCULO TRANSPORTADOR. PENA DE PERDIMENTO. PROPORCIONALIDADE. 1. A pena de perdimento é aplicável a veículo que conduzir mercadoria sujeita à mesma pena, desde que demonstrada a responsabilidade do seu proprietário no cometimento da infração. Embora o veículo estivesse sendo conduzido por terceiro, tal circunstância não afasta, por si só, a aplicação da legislação cabível . 2. Tratando-se do delito de descaminho, a proporcionalidade da pena de perdimento do veículo transportador não pode ser aferida apenas com a comparação percentual dos valores monetários envolvidos, devendo ser entendida axiologicamente, tendo-se em consideração a finalidade da sanção, cujo objetivo último é impedir a habitualidade da conduta delitiva. (TRF4, AC 5001634-60.2021.4.04.7016, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 07/10/2022) A parte autora alega sua irresponsabilidade pelo ilícito, vez que apenas recebe a Nota Fiscal e carrega a mercadoria até o local indicado, não violando as embalagens dos produtos transportados - o que lhe impede de saber o que contém. Portanto, não é possível imputar dolo à parte da Autora, pois não possuía conhecimento do volume da mercadoria coletada, não tendo ciência ou sequer se beneficiando do ato ilícito praticado por terceiros. Ocorre que foram verificadas irregularidades na nota fiscal apresentada na ocasião da abordagem, quanto ao valor (R$ 6.700,00) e à quantidade das mercadorias (67 unidades), em desacordo com a quantidade e o valor efetivamente apurados pela fiscalização (evento 1/OUT20). Nesse sentido, a a autoridade administrativa argumentou : 12. Repare-se que a nota fiscal que, em tese, sustentaria o transporte da carga (fl. 80) é um documento inidôneo e ideologicamente falso , pois: (1º) não reflete o conteúdo verdadeiramente transportado (a nota relaciona somente 67 garrafas de vinhos, sem sequer designar marcas/modelos, enquanto se apreenderam fisicamente 1.108 garrafas de vinhos de 15 marcas/modelos variados [fls. 81/82]); (2º) não traduz o itinerário efetivamente realizado pelo veículo transportador (a nota descreve a saída de produtos a partir da cidade de Planalto-PR, enquanto as mercadorias em discussão foram retiradas pelo motorista/funcionário de PASTORE LOGÍSTICA na cidade de Capanema-PR [fl. 2]); (3º) não traz dados da transportadora nem tampouco do veículo transportador Dessa forma, a alegação de insciência da autora quanto ao conteúdo da carga, pressupõe a instauração do contraditório, a fim de que sejam esclarecidas as circunstâncias em que o transporte daz mercadorais foi realizado, a fim do afastamento dos indícios de concorrência da proprietária dos veículos para o transporte escuso. Não procede a alegação da parte autora no sentido de que não tinha como saber o volume da mercadoria coletada , diante da enorme diferença entre a quantidade informada na nota fiscal (67) e aquela efetivamente apurada pela fiscalização (1.108). Além disso, a alegação de que a empresa realiza os transportes através de motoristas terceirizados, como é o caso do Sr. Adair (...) não está de acordo com a declaração de ADAIR, durante a abordagem pela Polícia Militar, a saber: Que é funcionário da empresa Pastor logística e transportes a aproximadamente 60 dias. Que toda semana viaja com destino a São Paulo e Curitiba. Que na data de hoje recebeu ordem do pastor Valtair para carregar os vinhos na cidade de Capanema -PR, que carregou em uma residência particular, não sabendo a localização exata, lembra que era uma casa de cor marrom. Que os vinhos teriam como destino a cidade Valinhos em São Paulo (evento 1/BOL_REG_OCORR_POL10). A propósito, merece registro que, na região fronteiriça, a todo instante inúmeras mercadorias ingressam em território nacional em desconformidade com as regras aduaneiras. Consequentemente, ao aceitar fazer o transporte das mercadorias, sem tomar as devidas precauções, a postulante assumiu o risco decorrente de eventual apreensão. Da aplicação do princípio da proporcionalidade . Registro que a constatação da destinação comercial das mercadorias por si só afasta a aplicação do princípio da proporcionalidade. Isso porque o escopo da pena de perdimento em apreço é impedir a prática de atividades ilícitas. Não serve para ressarcir o Estado em montante proporcional aos tributos iludidos. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. INTRODUÇÃO IRREGULAR DE MERCADORIAS NO PAÍS. PENA DE PERDIMENTO. LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A pena de perdimento não ofende o direito de propriedade assegurado constitucionalmente. 2. A responsabilidade do proprietário do veículo -- conquanto não esteja presente no momento da apreensão ou não seja o possuidor das mercadorias transportadas -- decorre da legislação tributária e da sua culpa in eligendo/vigilando. 3. Demonstrado o caráter eminentemente comercial das mercadorias importadas de forma irregular, é incabível o afastamento da pena de perdimento com base na aplicação do princípio da proporcionalidade. 4. Conforme o entendimento desta Corte, a excludente de desproporcionalidade somente pode ser aplicada em casos específicos de cometimento isolado de pequeno ilícito, mas não nas hipóteses em que constatada a destinação comercial das mercadorias. (TRF4, AC 5001317-27.2023.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 01/03/2024) TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE DE MERCADORIAS IMPORTADAS IRREGULARMENTE. PENA DE PERDIMENTO DO VEÍCULO TRANSPORTADOR. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A pena de perdimento não ofende o direito de propriedade assegurado constitucionalmente. 2. A responsabilidade do proprietário do veículo -- conquanto não esteja presente no momento da apreensão ou não seja o possuidor das mercadorias transportadas -- decorre da legislação tributária e da sua culpa in eligendo/vigilando. 3. Demonstrado o caráter eminentemente comercial das mercadorias importadas de forma irregular, impõe-se a relativização do princípio da proporcionalidade, autorizando-se a aplicação da pena de perdimento do veículo. (TRF4, AC 5008234-36.2021.4.04.7004, SEGUNDA TURMA, Relator RODRIGO BECKER PINTO, juntado aos autos em 19/04/2023) Cumpre referir, por fim, que um dos atributos do ato administrativo é a sua presunção de legitimidade, que só pode vir a ser afastada mediante prova segura, o que ainda não verifica, por ora, neste feito. Diante dessas considerações, conclui-se não haver probabilidade no direito alegado, razão pela qual se impõe o indeferimento da tutela de urgência. Ante o exposto, indefiro a antecipação da tutela de urgência. " Com razão o magistrado de origem. Não há elementos suficientes a autorizar o deferimento do pedido de tutela de urgência, haja vista a presunção de legitimidade do ato administrativo, que em juízo precário está adequado às circunstâncias fáticas da apreensão. Em que pesem as alegações das agravantes no sentido de que desconheciam a prática do ilícito, as recorrentes não se desincumbiram do ônus de provar que adotaram as cautelas necessárias na guarda do veículo. Trata-se de hipótese em que a responsabilidade do proprietário do veículo resta verificada "pelo menos de forma culposa, por ter elegido mal a pessoa a quem confiara a posse do automóvel (culpa in eligendo), além de não ter dispensado a devida atenção à finalidade que seria dada ao seu bem (culpa in vigilando)" (TRF4 5002410-91.2020.4.04.7017, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 09/10/2021). Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intimem-se, sendo a agravada para resposta (art. 1.019, II, do CPC).

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Processo nº 5015832-52.2023.4.04.7107

ID: 304815053

Tribunal: TRF4 Órgão: TRU - Previdenciário Classe: PETIçãO CíVEL Nº Processo: 5015832-52.2023.4.04.7107

Data de Disponibilização: 23/06/2025

Polo Ativo:

CARINE REGINA PEREIRA

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

JANAINA DE OLIVEIRA MISSAGLIA

OAB/RS XXXXXX Desbloquear

Agravo - JEF Nº 5015832-52.2023.4.04.7107/RS AGRAVANTE : CARINE REGINA PEREIRA (RECORRENTE) ADVOGADO(A) : Janaina de Oliveira Missaglia (OAB RS057815) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo interposto … Agravo - JEF Nº 5015832-52.2023.4.04.7107/RS AGRAVANTE : CARINE REGINA PEREIRA (RECORRENTE) ADVOGADO(A) : Janaina de Oliveira Missaglia (OAB RS057815) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela parte autora contra decisão proferida pela Presidência das Turmas Recursais do Rio Grande do Sul que negou seguimento ao incidente de uniformização regional, sob o fundamento de que o paradigma apresentado é inválido. Em suas razões, alega que " O acórdão paradigma apresentado (evento 32, OUT2) teve a decisão proferida pela 4ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul enquanto a decisão recorrida foi proferida pela 2ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul. Portanto, tratam-se de decisões divergentes proferidas por Turmas Recursais da mesma Região estando de acordo com o estabelecido no art. 14, §1º, da Lei 10.259/2001 ". O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo por falta de demonstração analítica do dissídio jurisprudencial. É o relatório. Decido. O pedido de uniformização regional de jurisprudência é cabível apenas quando houver divergência sobre questões de direito material entre decisões proferidas por Turmas Recursais da mesma Região ou entre essas e a Turma Regional de Uniformização. Ademais, a divergência jurisprudencial deve ser devidamente comprovada, por meio de confrontação analítica entre as decisões apontadas, evidenciando que, para situações fático-jurídicas praticamente idênticas, foram adotadas soluções diversas. Outrossim, a mera citação ou referência a ementas de julgados ou a transcrição de trechos ou do inteiro teor dos mesmos não basta para comprovar a divergência jurisprudencial em que se baseia o recurso ( 5009194-07.2017.4.04.7206, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator CAIO ROBERTO SOUTO DE MOURA, juntado aos autos em 04/06/2019 ). Nesse passo, esta TRU é órgão meramente uniformizador de jurisprudência, ou seja, não é instância revisional, razão pela qual não se admite, nesta seara, interferência na soberania das instâncias ordinárias relativa à análise do conteúdo fático-probatório. Acerca da questão controvertida, assim se manifestou a Turma Recursal de origem: A respeito do tempo de serviço na condição de empregado, a jurisprudência assenta que as anotações feitas na CTPS geram a presunção relativa da prestação laboral, sendo, de regra, suficientes para comprovar o vínculo empregatício, salvo prova em contrário (Súmula 225 do STF e Enunciado 12 do TST). Ademais, admite-se a atribuição de efeitos previdenciários às mencionadas anotações, uma vez que, no caso do empregado, incumbe ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias, não podendo o segurado ser prejudicado pela falta ou eventual atraso no adimplemento das obrigações (conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1108342/RS, Relator Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, em 16/06/2009). Todavia, quando o reconhecimento do vínculo decorre de sentença trabalhista, a jurisprudência elenca requisitos adicionais para a produção de efeitos previdenciários, como a exigência de que o vínculo tenha sido reconhecido com lastro em elementos probatórios. É o que evidenciam as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA EM PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL NÃO-CARACTERIZADO. 1. Segundo entendimento pacífico desta Terceira Seção, a sentença trabalhista será admitida como início de prova material, apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária. 2. Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. Súmula n.168/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 811.508/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/12/2012) (grifei) PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL DA ATIVIDADE LABORATIVA. REVELIA. 1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Considera-se a como início de prova material da atividade laborativa do autor o vínculo reconhecido em reclamatória trabalhista, desde que, naquele feito, existam elementos suficientes para afastar a possibilidade de sua propositura meramente para fins previdenciários, dentre os quais se destaca a contemporaneidade do ajuizamento, a ausência de acordo entre empregado e empregador, a produção de prova testemunhal, a confecção de prova pericial e a não prescrição das verbas indenizatórias. Caso em que a reclamatória trabalhista não se reveste dos referidos requisitos, não sendo produzida qualquer prova na reclamatória trabalhista, julgada pelo efeito da confissão ficta decorrente da revelia. (TRF4, AC 5002460-64.2018.4.04.7122, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 30/07/2020) (grifei) PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SENTENÇA EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA . INÍCIO DE PROVA MATERIAL. A RECLAMATÓRIA TRABALHISTA SERÁ VÁLIDA COMO INÍCIO DE PROVA MATERIAL EM DUAS SITUAÇÕES: (1) FUNDADA EM DOCUMENTOS QUE SINALIZEM O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORATIVA NA FUNÇÃO E PERÍODOS ALEGADOS, OU (2) AJUIZADA IMEDIATAMENTE APÓS O TÉRMINO DO LABOR, ANTES DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO, CUJA CONSUMAÇÃO IMPEDE A OBTENÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS PERANTE O EMPREGADOR. INCIDENTE PROVIDO. 1. Trata-se de pedido nacional de uniformização de jurisprudência formulado pela Autarquia Previdenciária em face de acórdão exarado por Turma Recursal dos JEFs da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo. 2. Alega divergência em relação a jurisprudência do STJ, no sentido de que a sentença trabalhista não fundamentada em provas documentais e testemunhais não serve como início de prova material. Refere que, no caso, a reclamatória trabalhista foi julgada a revelia, sem a produção de provas. 3. O Min. Presidente deste colegiado encaminhou o incidente a esta Relatoria para melhor exame. 4. O pedido de uniformização foi apresentado tempestivamente, tendo sido demonstrada a divergência, razão pela qual deve ser conhecido. 4. No mérito, o incidente deve ser provido. 5. Como é do conhecimento dos colegas, a TNU possui a Súmula 31, editada em 2005, com o seguinte teor: “A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários.” 6. Considerando a vedação do §3º do art. 55, a inteligência da referida súmula demanda breves considerações. De um lado, o legislador, preocupado com o interesse público de não conceder prestações previdenciárias para quem não implementou os requisitos, bem como a necessidade de coibir fraudes, previu que não se admite a comprovação de tempo de serviço com base em prova exclusivamente testemunhal. Contudo, sempre poderá haver a possibilidade de os trabalhadores serem explorados por maus empregadores, com prejuízos significativos no adimplemento dos direitos trabalhistas e previdenciários. Dessa forma, um ato praticado pelo Estado Juiz, que reconhece direitos trabalhistas em favor dos empregados não pode ser simplesmente desconsiderado, como se nenhuma valia pudesse ostentar. Claro que há casos em que se tenta burlar a regra de proteção do sistema previdenciário antes referida, mediante o ajuizamento de reclamatórias trabalhistas, quando o objetivo real perseguido não é a garantia de direitos trabalhistas que teriam sido violados por ocasião do desenvolvimento do pacto laboral. 7. Sobre o tema já tive oportunidade de, em sede doutrinária, consigar o seguinte: Muitas reclamatórias trabalhistas são ajuizadas com desvirtuamento da finalidade, ou seja, não visam a dirimir controvérsia entre empregador e empregado, mas, sim, a obter direitos perante a Previdência Social. Em alguns casos há uma verdadeira simulação de reclamatória, com o reconhecimento do vínculo empregatício por parte do empregador, em acordo ou quando os direitos trabalhistas já estão prescritos, como no caso de demanda ajuizada mais de 20 anos após a extinção do contrato de trabalho. Por isso, argumenta-se que sua admissibilidade como meio de prova de tempo de contribuição para fins previdenciários possui um óbice intransponível: a eficácia subjetiva da coisa julgada. Ademais, não tendo o Instituto integrado a lide, não pode sofrer os efeitos da decisão nela proferida. Além disso, a competência para conhecer de questões relativas à contagem do tempo de serviço destinado à obtenção de benefícios é da Justiça Federal. De todo modo, os documentos juntados ao processo trabalhista sempre poderão servir como elementos de convicção a serem apreciados pela autoridade administrativa ou na ação previdenciária proposta perante a Justiça Federal. Consoante o entendimento da 3ª Seção do STJ, a sentença trabalhista será admitida como início de prova material quando fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária. Uma linha intermediária de apreciação das reclamatórias trabalhistas, para fins previdenciários, que nos parece a mais adequada, é a que procura valorar as reclamatórias trabalhistas considerando não apenas os elementos documentais que a integram, mas também o momento em que ela foi produzida. Com efeito, quando a reclamatória é ajuizada antes de transcorrido o prazo prescricional trabalhista, de modo que tenha havido ônus para o empregador, será pouco provável que se cuide de reclamatória trabalhista simulada (Comentários a Lei de Benefícios da Previdência Social, 14 ed., Atlas, 2016). 8. Não se pode ignorar que a finalidade principal da reclamatória trabalhista e permitir a satisfação de uma necessidade imediata do empregado receber aquilo que lhe é devido. Por isto, muitas vezes, ele abre mão de parcela do direito vindicado mediante a realização de um acordo. Assim, ainda que exista a celebração de acordo, nos casos em que a reclamatória acarretou ônus para o empregador, e não apenas a mera anotação na carteira, e o seu ajuizamento seja contemporâneo ao término do pacto laboral, em princípio, a sua existência representa um elemento probatório relevante, pois neste caso indicará não ter se tratado de reclamatória atípica, ajuizada apenas para a formação de prova que não era autorizada pela legislação previdenciária. 9. Em suma a reclamatória trabalhista será válida como início de prova material em duas situações: (1) fundada em documentos que sinalizem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados, ou (2) ajuizada imediatamente após o término do labor, antes da ocorrência da prescrição que impede ao reclamante obter direitos trabalhistas perante o empregador, consoante o art. 7º , inciso XXIX da CF/88. 10. Por tais motivos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a sentença trabalhista homologatória de acordo só pode ser considerada como início de prova material se fundada em elementos que demonstrem o labor exercido na função e nos períodos alegados pelo trabalhador (RCD no AREsp 886650, Segunda Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/05/2016; AgRg no AREsp 28132, Sexta Turma, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 03/02/2015; e AgRg no AREsp 249379, Primeira Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 22/04/2014). 11. No caso dos autos, a reclamatória trabalhista foi ajuizadas em 2010, mais de 25 anos após o término do vínculo que a parte autora pretende comprovar (05/01/1971 a 31/07/1974). Ademais, a reclamatória foi julgada à revelia, sem amparo em elementos de prova. Por essa circunstância, a sentença proferida em reclamatória não serve como início de prova material. 12. Desta forma, deve incidir a regra do inciso X do art. 9º do Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização - TNU, que orienta no sentido de que o Relator poderá "dar provimento ao incidente se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante da Turma Nacional de Uniformização, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, podendo determinar o retorno dos autos à origem para a devida adequação". 13. Diante disso, DOU PROVIMENTO AO INCIDENTE para determinar a devolução dos autos à Turma Recursal de origem para adequação do julgado, nos termos da fundamentação.( Processo nº 201250500025019, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, publicado em 04/10/2016) (grifei) Vale acrescentar que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reiterou o entendimento de que a ação trabalhista não pode ser admitida como início de prova material nas hipóteses em que há prova documental do labor. É o que se extrai do acórdão proferido no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n.º 293: (...) II. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e da Segunda Turmas, é firme no sentido de que "a sentença trabalhista somente será admitida como início de prova material caso ela tenha sido fundada em outros elementos de prova que evidenciem o labor exercido na função e no período alegado pelo Segurado. (...) Nos termos do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991, a comprovação do tempo de serviço, para os efeitos dessa lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando baseada em indício de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito" (...) "A jurisprudência desta Corte está firmada no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, desde que prolatada com base em elementos probatórios capazes de demonstrar o exercício da atividade laborativa, durante o período que se pretende ter reconhecido na ação previdenciária. Na espécie, ao que se tem dos autos, a sentença trabalhista está fundada apenas nos depoimentos das partes, motivo pelo qual não se revela possível a sua consideração como início de prova material para fins de reconhecimento da qualidade de segurado do instituidor do benefício e, por conseguinte, como direito da parte autora à pensão por morte" (...) III. O entendimento firmado no STJ está fundamentado na circunstância de que, não havendo instrução probatória, com início de prova material, tampouco exame de mérito da demanda trabalhista – a demonstrar, efetivamente, o exercício da atividade laboral, apontando o trabalho desempenhado, no período correspondente –, não haverá início válido de prova material, apto à comprovação de tempo de serviço, na forma do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91.IV. A Súmula 149/STJ dispõe que "a prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário " (...) No caso em tela , verifico que a sentença trabalhista reconheceu o vínculo em questão com base revelia da parte ré ( evento 1, PROCADM10 ), sem que tenha sido apresentada ou produzida qualquer prova atinente ao alegado contrato laboral a partir de 01/05/2019. Com efeito, consta dos autos apenas CTPS ( evento 1, CTPS12 ), cuja baixa foi determinada na reclamatória trabalhista, bem como RAIS indicando situação em aberto ( evento 1, PROCADM9 , página 122) e alguns demonstrativos de pagamento anteriores ao período em questão ( evento 1, PROCADM10 , página 16 e seguintes). Nesse contexto, admitir a averbação do período para fins de concessão do benefício previdenciário pretendido implicaria reconhecer tempo de serviço sem amparo em início de prova material válido, em ofensa ao disposto no artigo art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91. Acrescento que a prova testemunhal é insuficiente para o reconhecimento do vínculo, ante a completa ausência de início de prova material contemporâneo. Nessa linha, reitera-se que o art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, exige início de prova material, o que torna inócua a prova exclusivamente testemunhal para tal fim. Desse modo, impositivo negar provimento ao recurso da parte autora. De início, ressalto que o paradigma indicado, proveniente da 4ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul ( evento 32, DOC2 ) é formalmente apto a demonstrar a divergência jurisprudencial, pois se trata de decisão proferida por Turma Recursal da mesma Região. Entretanto, não se verifica divergência de aplicação de entendimentos sobre direito material entre o acórdão recorrido e a decisão paradigma, pois, na verdade, foram adotadas soluções diversas diante de situações fáticas distintas, amparadas nos elementos contidos nos respectivos processos. Com efeito, na decisão paradigma, embora se tenha enfrentado situação em que o empregador fora considerado revel na ação trabalhista, havia na reclamatória prova documental do exercício da atividade, conforme trecho a seguir: Na peculiar situação dos autos, observo que a reclamatória trabalhista foi instrúida com prova documental consistente acerca do exercício da atividade da instituidora como empregada da empresa nos meses de janeiro e fevereiro de 2018, até a data do óbito. Nesse sentido, destaco os diversos e-mails em que a instituidora atua como representante da empresa, conforme endereço de e-mail e telefone indicado nos documentos (evento 55 - OUT2, p. 18 e seguintes). Observo, ainda, que o empregador, embora de fato tenha sido revel, foi condenado ao pagamento de verbas rescisórias (férias e décimo terceiro proporcionais), restando afastada qualquer presunção de conluio entre as partes. No presente caso, contudo, segundo consta no acórdão recorrido, " a sentença trabalhista reconheceu o vínculo em questão com base revelia da parte ré ( evento 1, PROCADM10 ), sem que tenha sido apresentada ou produzida qualquer prova atinente ao alegado contrato laboral a partir de 01/05/2019 ." A Turma Recursal de origem assim decidiu porque exige-se a existência ao menos de início de prova material que demonstre o exercício de atividade, aplicando-se o mesmo entendimento dos casos em que há homologação de acordo na ação trabalhista: EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PRECEDENTES DO TRF1 E STJ. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. REEXAME DE PROVA. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. 1. Não se conhece de pedido de uniformização regional que indica como paradigmas acórdãos do STJ, do TRF da 1ª Região, porque necessária a demonstração de divergência entre as turmas recursais da mesma região ou, ainda, em relação ao entendimento uniformizado pela TRU. 2. Para produzir efeitos previdenciários, a sentença trabalhista que se limita a homologar acordo deve ser corroborada por robustos elementos de prova que demonstrem o efetivo exercício da atividade laboral durante o vínculo alegado (5007650-09.2011.404.7104, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator p/ Acórdão FERNANDO ZANDONÁ, juntado aos autos em 14/10/2014) 3. Incidente não conhecido. (TRF4 5000058-29.2016.4.04.7106, Turma Regional de Uniformização, Relatora ERIKA GIOVANINI REUPKE, julgado em 27/04/2018) Confira-se ainda precedente desta TRU4 em que se analisou situação idêntica à destes autos , concluindo-se pela ausência de divergência de aplicação de entendimentos: EMENTA: AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO MOVIDO EM FACE DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA DE APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTOS. SITUAÇÕES FÁTICAS DISTINTAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na decisão paradigma, apesar da revelia, foi reconhecido o vínculo empregatício com base na existência de início de prova material na ação trabalhista. Já na decisão recorrida, além da revelia da reclamada na ação trabalhista, constatou-se a ausência de prova documental tanto na reclamatória assim como na ação originária . Assim, foram adotadas soluções diversas diante de situações fáticas distintas. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (TRF4, AGR 5065849-21.2020.4.04.7100, Turma Regional de Uniformização - Previdenciária, Relatora ERIKA GIOVANINI REUPKE, julgado em 06/10/2023) Por fim, a Súmula n. 31 da TNU, utilizada como fundamento pela decisão paradigma (" A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários .") foi revogada em 22/11/2023 por ser incompatível com a tese firmada pelo STJ no PUIL 293/DF, que é a seguinte: "A sentença trabalhista homologatória de acordo somente será considerada início válido de prova material, para os fins do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, quando fundada em elementos probatórios contemporâneos dos fatos alegados , aptos a evidenciar o exercício da atividade laboral, o trabalho desempenhado e o respectivo período que se pretende ter reconhecido, em ação previdenciária." Assim, além de não haver similitude fático-probatória entre as decisões, o fundamento do paradigma que respaldaria a tese da parte autora encontra-se superado. Ante o exposto, nego provimento ao agravo , mantendo a decisão que inadmitiu o PUIL regional.

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Construtora Metropolitana S A x A Madeira Industria E Comercio Ltda

ID: 291254501

Tribunal: TJES Órgão: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5009934-58.2024.8.08.0000

Data de Disponibilização: 06/06/2025

Polo Ativo:

CONSTRUTORA METROPOLITANA S A

Polo Passivo:

A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Acórdão

Advogados:

ALBERTO NEMER NETO

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

FELIPE ITALA RIZK

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

BRUNO DA LUZ DARCY DE OLIVEIRA

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MAURO BASTOS STOLL

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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 5009934-58.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CONSTRUTORA METROPOLITANA S A AGRAVADO: A MADEIRA INDUSTRIA E CO… ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 5009934-58.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CONSTRUTORA METROPOLITANA S A AGRAVADO: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. RDC ELETRÔNICO N. 012/2023. INABILITAÇÃO DA AGRAVADA. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. OMISSÃO DO EDITAL QUANTO À ACEITAÇÃO DE ALTERNATIVA TÉCNICA. PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. SIMILARIDADE E COMPLEXIDADE SUPERIOR DO SERVIÇO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO CONTRATO MEDIANTE ADOÇÃO DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. No certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, promovido pelo DER-ES para execução de obras na Rodovia ES-440, a agravada foi inabilitada por suposta inadequação do atestado de capacidade técnica apresentado. O edital previu a exigência de atestado para execução de alvenaria de pedra de mão argamassada, sem, contudo, esclarecer de forma objetiva se seriam aceitos atestados de execução de muro de concreto armado, o que gerou insegurança jurídica nos concorrentes e restringiu indevidamente a competitividade do certame. Embora anulado o laudo técnico produzido nos autos da produção antecipada de provas n. 5022232-10.2024.8.08.0024 concluiu pela similaridade e pela complexidade tecnológica e operacional superior do serviço comprovado no atestado da agravada (CAT n. 990402), há outros elementos que autorizam a continuidade provisória da obra pela agravada, como parecer geotécnico e manifestação de ex-diretores do DER-ES. Diante da ausência de prova técnica definitiva, admite-se de forma excepcional e condicionada, conforme parecer da Procuradoria de Justiça, a execução provisória do contrato pela empresa agravada, mediante: (i) caução adicional de 5% do valor do contrato; (ii) cláusula de reversibilidade; (iii) fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES; (iv) limitação de ressarcimento aos serviços executados e atestados; e (v) prazo de vinte dias para comprovação de cumprimento dessas condições. A jurisprudência admite a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública quando presentes a relevância da fundamentação e o risco de dano, sendo evidente, no caso concreto, que a paralisação da obra pode acarretar prejuízo significativo ao erário, considerando o alto valor do contrato, superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), bem como os impactos negativos à continuidade da execução. Inexistindo comprovação de conduta abusiva ou temerária descritas no art. 80 do CPC, não há elementos que justifiquem a imposição de multa por litigância de má-fé em razão da interposição de dois agravos de instrumento por empresas integrantes do mesmo consórcio. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. Vitória, 27 de junho de 2025. RELATORA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicado o agravo interno de id. 10940675, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Agravo de Instrumento e Agravo Interno n. 5009934-58.2024.8.08.0000 Agravante: Construtora Metropolitana S/A Agravada: A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões RELATÓRIO COMPLEMENTAR Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Construtora Metropolitana S.A. contra a decisão de id. 45681494, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória nos autos da tutela antecipada antecedente ajuizada por A Madeira Indústria e Comércio Ltda., na qual o Magistrado de origem determinou o restabelecimento do certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023 para aceitação da qualificação técnica da agravada e suspendeu todos os atos subsequentes do procedimento licitatório promovido pelo DER/ES. Nas razões recursais de id. 9172632, a agravante sustenta, em síntese, que: (a) a inabilitação da agravada decorreu do descumprimento dos requisitos técnicos exigidos pelo edital do certame, de modo que sua reabilitação viola o princípio da vinculação ao edital; (b) a decisão agravada se baseou em provas unilaterais apresentadas pela agravada, sem observância do contraditório e sem a devida Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), exigida pela legislação vigente; (c) a obra já se encontra contratada e em execução, de modo que a reabertura do certame compromete a continuidade dos serviços, gerando prejuízos ao interesse público e ao erário; (d) a tutela de urgência concedida não preenche os requisitos do art. 300 do CPC, pois a agravada havia anteriormente ajuizado ação de produção antecipada de provas reconhecendo incerteza sobre seu próprio direito; e (e) a suspensão do contrato administrativo firmado pelo DER/ES com as empresas habilitadas gera periculum in mora inverso, justificando a reforma da decisão. Decisão liminar proferida pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior no id. 10341367, indeferindo o efeito suspensivo. Agravo Interno interposto no id. 10940675. Contrarrazões apresentadas no id. 11370073. Parecer da Procuradoria de Justiça no id. 12903519. É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento conjuntamente com os agravos de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000 e 5009683-40.2024.8.08.0000. Vitória-ES, 02 de abril de 2025. Desembargadora Janete Vargas Simões Relatora _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS DATA DA SESSÃO: 13/05/2025 R E L A T Ó R I O A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):- Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Construtora Metropolitana S.A. contra a decisão de id. 45681494, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória nos autos da tutela antecipada antecedente ajuizada por A Madeira Indústria e Comércio Ltda., na qual o Magistrado de origem determinou o restabelecimento do certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023 para aceitação da qualificação técnica da agravada e suspendeu todos os atos subsequentes do procedimento licitatório promovido pelo DER/ES. Nas razões recursais de id. 9172632, a agravante sustenta, em síntese, que: (a) a inabilitação da agravada decorreu do descumprimento dos requisitos técnicos exigidos pelo edital do certame, de modo que sua reabilitação viola o princípio da vinculação ao edital; (b) a decisão agravada se baseou em provas unilaterais apresentadas pela agravada, sem observância do contraditório e sem a devida Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), exigida pela legislação vigente; (c) a obra já se encontra contratada e em execução, de modo que a reabertura do certame compromete a continuidade dos serviços, gerando prejuízos ao interesse público e ao erário; (d) a tutela de urgência concedida não preenche os requisitos do art. 300 do CPC, pois a agravada havia anteriormente ajuizado ação de produção antecipada de provas reconhecendo incerteza sobre seu próprio direito; e (e) a suspensão do contrato administrativo firmado pelo DER/ES com as empresas habilitadas gera periculum in mora inverso, justificando a reforma da decisão. Decisão liminar proferida pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior no id. 10341367, indeferindo o efeito suspensivo. Agravo Interno interposto no id. 10940675. Contrarrazões apresentadas no id. 11370073. Parecer da Procuradoria de Justiça no id. 12903519. É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento conjuntamente com os agravos de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000 e 5009683-40.2024.8.08.0000. Vitória-ES, 02 de abril de 2025. * DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):- Transfiro a presidência para a desembargadora Janete, em razão de suspeição anteriormente averbada. * A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):- Pois não, concedo a palavra ao ilustre advogado. * O SR. ADVOGADO MAURO BASTOS STOLL:- Boa tarde, Presidente. Cumprimento todos desta egrégia Corte, o membro do Ministério Público e os advogados; saúdo o ingresso do eminente desembargador Alexandre Pupim, que veio da advocacia para enriquecer certamente o debate dessa Casa. Serei muito breve na minha sustentação oral porque a demanda, de fato, é breve. Trata-se de Agravo de Instrumento que utiliza uma decisão proferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, que concedeu uma medida liminar no sentido de aceitar um atestado de capacidade técnica, fundamentando sua decisão em dois laudos pré-constituídos de forma unilateral. Anterior a isso, é importante rememorar e é importante dizer que houve, inclusive, uma discussão nessa Casa, houve uma produção de prova antecipada na relatoria do eminente doutor Ewerton, que foi anulada e, posteriormente, desistiu-se da presente ação. Porém, o laudo já havia sido colacionado aos autos e ele foi parar nessa tutela de urgência de caráter antecedente, e foi utilizado como se houvesse algum proveito probatório, que, de fato, não há. Inaugurada a petição inicial, foi trazido um excerto de Hamlet, que fala que há algo de podre no reino da Dinamarca, e a obra de Hamlet, ela, de certo, é atemporal e atual, há 500 anos, atual; que eu queria destacar a parte em que Polônio, que é pai de Laertes, traz dez conselhos a ele, sendo o último, o mais importante, pelo menos, ao caso concreto: Sobretudo, seja fiel e verdadeiro consigo mesmo, e como a noite ao dia, seguir-se-á, a ninguém será falso. E tal trecho é importante, Excelência, porque o agravado oscila de opiniões, porque a partir do momento em que ele ingressa com a produção antecipada de prova, ele consigna na sua peça primeira que pretende a produção para evitar uma demanda temerária. A prova foi anulada. Não houve nenhum documento probatório doravante a isso. Ou seja, aqueles mesmos elementos de prova, constituídos, que causavam um questionamento acerca do direito postulado pelo agravado, virou uma certeza em algumas semanas. Enfim, no frigir, a questão versa acerca da aceitação do atestado de capacidade técnica, de modo que o edital, o RDC eletrônico número 2 de 2023, exige uma comprovação de projeto e execução de pedra argamassada. Foi apresentado um atestado de capacidade técnica de supervisão de muro de concreto armado. Tal discussão, excelência, foi absolutamente discutida pelo DER, pelo corpo técnico do DER, são técnicas construtivas diferentes, materiais distintos, comportamentos estruturais diversos, aspectos de drenagem dispares, mão de obra diferente, ambiente de semelhantes, reforçando que o atestado é de supervisão e não de projeto e execução. Para quem é do Direito, talvez exista uma diferença etimológica, mas, na questão técnica, a diferença é muito mais gritante. Essa discussão foi sendo ofuscada por questões periféricas, por questões orbitais, de modo que o que se discute hoje, exclusivamente, é: a presunção de legitimidade do ato administrativo pode ser ilidida por uma prova unilateral? Bom, entendo que não. A jurisprudência pacífica, não só dessa Corte, como dos demais Tribunais de Justiça e Federais, também, entendem que não, uma vez que o controle de legalidade do ato administrativo analisa os requisitos de validade, que são competência, forma, motivação e objeto. Esses requisitos, obviamente, estão presentes na decisão prolatada pelo DER. Sopesando, ainda, que esse tipo de matéria, ao ser ilidido um ato administrativo com uma prova unilateral, reforço, supera a expectativa do próprio agravado, porque se não houvesse essa questão, ele não haveria de entrar com uma produção antecipada de prova. O Ministério Público, doutora Janete, quando instado a se manifestar, chegou a afirmar que o laudo não foi validado pelo seu conteúdo técnico, mas apenas pela ausência de contraditório, mantendo o valor indiciário residual. Como é possível uma prova ser nula por ausência de contraditório e manter algum valor probatório? Isso não me parece adequado, principalmente porque essa frase é antecedida pela seguinte assertiva (aqui abro aspas para o parecer ministerial): “De que a agravada "desistiu da referida ação, o que reforça a necessidade de uma produção probatória válida e imparcial. Tal contexto reforça a fragilidade probatória que permeia a controvérsia e evidencia a imprescindibilidade de que qualquer medida de execução contratual se fundamente em elementos técnicos produzidos sob o crivo do contraditório.” Ou seja, existe uma contradição aqui. Esse parecer, com todas as vênias e com todo acato, está subvertendo o direito aplicado. Ou seja, o Ministério Público entendeu que se revela inadequado decidir a controvérsia sem a devida instrução probatória e sugere que a agravada execute provisoriamente o objeto. Ou seja, é incompreensível. É incompreensível que a parte peça uma prova pericial e, sem que essa prova pericial aconteça, seja concedida uma medida liminar. Ou seja, não faz sentido. Todas as partes desse processo entendem que a prova técnica pericial é imprescindível. Como o ônus da prova é do autor, ele deveria se desincumbir dessa questão. Ninguém é contra a produção de uma prova pericial. O que não se pode é admitir que o requisito da fumaça do bom direito seja comprovado através de dois laudos unilaterais. Ou seja, o serviço público está sendo sobreposto, está sendo escanteado por uma posição particular. Laudo por laudo, também, houve laudo apresentado pela agravante, houve laudo apresentado pela segunda agravante, e existe um relatório técnico feito pelo DER, que há 50 anos só faz a mesma questão, de modo que a eminente relatora assegurou, na decisão, que não pode ser desconstituído, portanto, o ato administrativo que rejeitou a qualificação da agravada, ante a presunção de legitimidade, que não foi afastada. Dessa forma, eu queria só afirmar que enquanto não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a administração, quer para os particulares, sujeitos ou beneficiários dos seus efeitos. Quem fala isso, não sou eu, é Hely Lopes Meirelles. Entendo, portanto, que o não preenchimento dos requisitos do artigo 300 para concessão de uma tutela de urgência não autoriza que o ato administrativo seja anulado, suspenso ou sobrestado por qualquer hipótese, de modo que preciso reforçar que a decisão da 1ª Instância suspendeu o contrato administrativo em pleno vigor, de uma área absolutamente afetada pela tragédia de Mariana e tal decisão tem sido postergada por discussões e mais discussões que só se prestam a tardar o desiderato público placitado no certame licitatório que já havia sido concluído. Portanto, solicito a vossas excelências que anulem a decisão da 1ª instância porque a decisão demanda uma discussão técnica e, talvez, o Tribunal de Justiça, sem uma análise com o contraditório, não seja o lugar mais apropriado para que faça isso desacompanhado de um perito. É o que peço, Excelências, agradeço a atenção de todos e peço licença. * O SR. ADVOGADO FELIPE NASCIMENTO BERNABE:- Cumprimento todos os desembargadores aqui presentes na figura do Desembargador Presidente, Desembargadora Relatora, Ministério Público, partes, advogados e demais presentes aqui nesta sessão. Também cumprimento o Desembargador Alexandre Puppim pelo ingresso na Câmara; rogando que tenha muito sucesso nessa caminhada. Tecerei alguns comentários em complementação à fala do meu colega, porque estamos do mesmo lado, o dos agravantes, agravantes estes que estavam em plena execução de um contrato administrativo que derivou de um certame licitatório. Como bem é sabido, os procedimentos licitatórios se originam em um universo que não é um universo em que se discute relação entre particulares. É um universo em que há uma série de características que são ínsitas ao regime jurídico público que permeia esse tipo de atuação administrativa. Dentre essas características, acho que a mais basilar delas é de que esses atos administrativos, segundo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, gozam de presunção de legitimidade. O que significa isso? Que esses atos possuem duas qualidades que carregam em si a veracidade daquele procedimento que foi aplicado e a presunção de que eles foram produzidos em conformidade com a lei. Por conta disso, esses atos não podem ser fragilizados, a não ser quando são efetivamente desconstituídos por prova robusta e uma prova que efetivamente permita que os litigantes exerçam as plenas faculdades da ampla defesa e do contraditório. Por que digo isso? Porque a decisão recorrida foi prolatada em um contexto em que os agravantes participaram da licitação, venceram o certame, o certame foi homologado e adjudicado, houve a assinatura do contrato administrativo, emissão da ordem de serviço e o contrato estava em plena execução. A decisão foi prolatada 38 (trinta e oito) dias após a homologação e a adjudicação do certame, guardarei um tempinho para dizer o que aconteceu nesses 38 (trinta e oito) dias. Mas é sintomático porque quando você prolata uma decisão em um contexto em que já há uma execução de contrato administrativo e o que se coloca na ação de origem é uma ação de tutela de urgência, produzida de forma antecedente, em que a parte faz o pleito de suspensão ou anulação do ato que a inabilitou no certame. O certame é encerrado, com o contrato sendo executado, e o faz galgado em três provas unilaterais, uma delas inclusive anulada pelo Poder Judiciário. A questão ganha relevo, porque a parte agravada solicita, antes mesmo do ingresso desta ação de tutela antecipada, uma produção de prova cujas linhas inaugurais dessa ação de produção de prova são as seguintes: "Poder Judiciário, eu preciso de suprir uma crise de incerteza da minha parte, produzindo uma prova técnica para dizer se, de fato, há viabilidade jurídica de se discutir essa questão da inabilitação" e ingressa com a ação de produção de prova. Essa prova é produzida de forma unilateral e anulada pela egrégia Primeira Câmara. Como o contrato já estava sendo executado e essa produção de prova antecipada não logrou êxito e também não houve o manejo, como é comum nesse tipo de situação, da via do mandado de segurança. Por que não houve o manejo? Porque o licitante desta licitação impetrou o mandado de segurança e foi justamente denegado os pedidos do mandado de segurança, porque as discussões acerca da inabilitação, que são similares à que está sendo discutida aqui, demandam prova técnica. Então, de plano, já havia um contexto em que a prova produzida não foi suficiente, porque foi anulada. O contrato já estava sendo executado. A via do mandado de segurança era uma via que já havia sido, inclusive, obstada por próprios licitantes que ingressaram no Poder Judiciário, e só cabia, efetivamente, ele sugerir uma ação ordinária, obviamente com um pedido de tutela antecedente. A partir daí, quais eram as provas que restavam? Uma nula, uma produzida unilateralmente, que é um laudo geotécnico, que foi juntado no processo administrativo de licitação e superado pela comissão de licitação com os pareceres técnicos, ou seja, esse mesmo laudo que é utilizado na ação de piso para sustentar a decisão de liminar ora recorrida foi superado pela administração, em que se manteve a inabilitação do agravado. O que fez de novo? buscou cinco ex-servidores DER para prestar uma declaração e dizer que: "Nós entendemos que a agravada merecia ser habilitada no certame." Portanto, a decisão administrativa, composta por pareceres técnicos da diretoria de infraestrutura logística do DER e de cinco engenheiros que compunham a comissão, estaria errada. Então, no quadro processual atual, em sede de agravo de instrumento, não vamos aqui decidir se o muro de concreto armado ou concreto ciclópico é similar ou não àquele item exigido de construção de alvenaria em pedra argamassada. Por quê? Porque o quadro processual atual, o que está sendo discutido aqui, e o cerne da questão é: em uma licitação pública de tamanha envergadura, com valores que superam R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), em ação ordinária, é possível o Poder Judiciário se valer de duas provas unilaterais e uma nula para dizer que: como posto na decisão recorrida, a questão está resolvida pela prova dos autos. E as provas dos autos são essas. Ou seja, no início de uma jornada processual, em uma licitação de tamanho relevo, em que a parte autora (a ora agravada) afirma que não foi superada essa crise de incerteza. Por quê? Porque a crise de incerteza só seria superada se houvesse a produção da prova. A produção da prova foi anulada. Ou seja, a crise de incerteza permanece para o autor e para todos os demais. Como podemos, sob o prisma da fumaça do bom direito, colocar essas questões de forma a sustentar que é possível uma decisão liminar, que a decisão agravada, inclusive, diz que é de caráter técnico, ela, de forma cabal, diz: "olha, a questão aqui é de caráter técnico, mas ela é solucionada pelas provas que estão carreadas na inicial.". Como eu vou sopesar? Por que é mais importante a prova unilateral trazida pelo autor e não as provas unilaterais trazidas pelos agravantes, ora réus? Estamos no início de uma jornada, jornada essa em que todas as partes, em todas as manifestações, dizem que a prova pericial é fundamental. Essa relação jurídico-administrativa em que há uma presunção de legitimidade só pode ser rompida quando há uma prova robusta e cabal, principalmente quando emanado esse ato administrativo do maior ente administrativo que faz obra nesse estado. Estamos aí com 4 bilhões de reais sendo executados pelo governo do estado, por meio desse ente administrativo, que é o DER, e vamos, em alguma medida, estabelecer aqui que, se pegar cinco ex-servidores, e aqui não estou questionando a competência deles, que podem, inclusive, no momento, estar corretos, mas não posso, simplesmente, fazer valer uma declaração de cinco ex-servidores, pegar um laudo que foi produzido e juntado no recurso administrativo e foi afastado pelo próprio ente administrativo para dizer agora que a celeuma está resolvida. A insegurança jurídica para um ambiente de obras públicas, dado esse tipo de decisão, causa-me perplexidade. Fico preocupado porque essa é apenas uma obra. Os demais empresários estão lá acompanhando e, com certeza, vão querer saber o desdobramento desse julgamento. Por quê? Porque se cinco ex-servidores prestam uma declaração para dizer que a decisão do DER está equivocada, isso, em alguma medida, foi utilizado, inclusive, para restabelecer uma fase de habilitação, suspender a execução de um contrato administrativo, que estava homologado, adjudicado, com o contrato assinado, há que se ter uma cautela. Então, as questões que são ponderadas aqui são sobre esse ângulo, no cenário de tomada de decisão. Outros fatores que me levam a crer, sobre a questão até do periculum in mora ou periculum in mora inverso, é que, quando foi tomada a decisão recorrida, havia um contrato administrativo que estava sendo executado em uma obra de relevo para a sociedade, de expressão financeira absolutamente fora da curva. E a questão de quando o Estado coloca para o Judiciário: há um periculum in mora inverso. O contrato estava sendo executado. Não posso aqui simplesmente negligenciar isso. E agora nós temos uma situação em que existem dois contratos administrativos suspensos por conta de decisão judicial, aguardando efetivamente uma solução, ainda que temporária, para poder, efetivamente, verificar se daremos a guarita para a legitimidade do ato administrativo, que, de forma escorreita, com todo o procedimento, culminou na homologação, divulgação de um certame e execução de um contrato administrativo. Deixo registrado aqui o status desses dois contratos, porque no último dia 3 de abril o próprio DER se manifestou formalmente, e fiz juntar aos autos, de que o status dos dois contratos ativos: suspensos por decisão judicial. Então, quando o Ministério Público, no parecer, coloca que: "Ah, me parece que, já que agora o agravado estava executando o contrato e o contrato foi suspenso por força da decisão da Desembargadora Relatora, o melhor caminho é subverter, justamente, a ótica primária do regime jurídico-administrativo”. Se se preserva o ato administrativo porque ele goza de legitimidade, obviamente, quando teve a decisão administrativa, nós temos que preservar aquilo que a administração deixou como posto. Se houver, e há a necessidade declarada por todas as partes de que essa prova precisa ser produzida, que seja produzida ao seu tempo e modo na ação ordinária. Então, coloco essas considerações para que sejam engrandecidos todos os elementos que foram trazidos pelo colega que me antecedeu. Também ratificando aqui a questão de que para os agravantes, isso é facilmente constatado pelos extratos do contrato, há ainda a questão da economia, porque o contrato administrativo firmado pelos agravantes é mais vantajoso financeiramente (isso é inegável pelos extratos que estão lá) do que o contrato que foi firmado com o agravado. Mas, com essas considerações, rogo a Vossas Excelências seja dado provimento ao agravo de instrumento, para cassar a decisão combatida. * O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RIZK:- Muito obrigado pela palavra, douta Presidente. Aproveito o ensejo para cumprimentar os demais eminentes desembargadores que compõem este egrégio órgão fracionário, cumprimento também, de forma efusiva, a douta representante do Ministério Público, os servidores e partes e deixo para o final o cumprimento especial ao novo desembargador, Desembargador Alexandre Puppim, egresso do quinto Constitucional da OAB. Muito nos honra a sua presença aqui. Parabéns! Seguindo as palavras da Desembargadora Janete, seja feliz na sua judicatura. Ingressando na sustentação oral, esse processo tem um verniz de complexidade, mas é bem singelo, é bem simples. Tanto pelo aspecto do direito, como também pelo aspecto da engenharia. O que acontece? A empresa A Madeira sagrou-se vencedora em segundo lugar, a primeira colocada foi a Construtora Ápia, com uma diferença de 0,13%, de aproximadamente R$200.000,00 (duzentos mil reais), tendo lançado o valor de R$156.000.000,00 (cento e cinquenta e seis milhões de reais) aproximadamente, a Construtora A Madeira sagrou-se vencedora e, acreditando firme no seu direito de habilitação, apresentou todos os documentos necessários para sua habilitação. Lembrando que no Espírito Santo, desde o regime da antiga lei, como também pela atual, é invertido: primeiro se afere o preço, depois se afere a habilitação das empresas. Para surpresa da empresa A Madeira, ela foi inabilitada logo no primeiro momento, na esfera administrativa. E qual foi o motivo dessa primeira inabilitação? Ora, o atestado que havia sido apresentado, no que toca à exigência de alvenaria em pedra de mão argamassada, não tinha sido realizado em rodovia, tinha sido realizado em indústria. Nesse momento, interpusemos recurso administrativo no qual falamos: “DER, o Tribunal de Contas da União já determinou ao próprio DER a vedação futura de que não poderia recusar atestados de obra feita na Arcelormittal, na Samarco, na Vale, nessas grandes siderúrgicas, por ocasião das suas licitações”. Nesse momento, para nossa surpresa, o DER, por ocasião da apreciação do nosso recurso, falou: “olha, não foi bem isso que eu quis dizer. Na verdade, não foi apreciação da topografia, da tipologia de obra, da localização dessa obra. Na verdade, o laudo que você apresentou não tem similitude com a exigência”. E isso nos deixou naturalmente assustados. Por quê? A Madeira foi chamada para executar uma obra contígua a essa obra. Estamos aqui falando, se me permitem, Excelências, tomei a liberdade de hoje pela manhã trazer um mapa. A Madeira foi chamada para executar essa obra 010, que é uma obra contígua a 440, que é justamente essa obra que estamos analisando. E, nessa obra 010 fora apresentado o mesmo atestado de concreto armado, o mesmo atestado que servia para 010, curiosamente, por uma conveniência fantástica, passou a não servir mais para 440. Mas, tem aqui um ingrediente de picardia curiosíssimo, quem começou fazendo a 010? Quem foi a empresa contratada pela 010, que inicialmente começou a execução desse contrato administrativo, que logo em seguida o abandonou e foi punida administrativamente pelo DER, e isso está em discussão judicial? A Construtora Metropolitana, ora agravante. A construtora que tentou sensibilizar os senhores falando que essa é uma área afetada pelo desastre de Mariana. A construtora que falou que está tão preocupada com o erário. A construtora que falou que está tão sensibilizada com todos os cidadãos que lá, eventualmente, foram atingidos. Então, vejam bem, isso que estou falando não é especulativo, está nos autos do processo, com toda a documentação comprobatória para tanto. A mesma construtora que está pleiteando este contrato foi a construtora que abandonou uma obra numa rodovia contígua, isso não fui eu que falei, foi o DER que falou, e está agora questionando, querendo concluir uma obra numa rodovia que não tem distância, não tem diferença, tem somente alteração do trecho. Então, este, para mim, é um ponto muito importante de conhecimento. E, avançando, precisamos relembrar também que estamos aqui no agravo de instrumento, estamos aqui analisando os requisitos ou não do artigo 300, artigo 303 do Código de Processo Civil. Ou seja, há probabilidade de direito da A Madeira? Esta é a grande pergunta. Qual foi o pedido que nós fizemos? “Ora, Poder Judiciário, quer nos parecer que há indícios de ilegalidade no ato administrativo de exclusão da A Madeira no certame. Por favor, estamos aqui corroborados por outros documentos”. O parecer unilateral, que foi tão debatido pelos advogados que me antecederam, nada mais é do que feito pelo doutor Uberescilas, professor catedrático da Federal, doutor pela Universidade de Columbia, na década de 70, em um momento que certamente era super difícil concluir uma pós-graduação stricto sensu no exterior, uma pessoa que é notoriamente conhecida no meio engenharia. E essa pergunta, nos termos da engenharia, se um muro em pedra argamassada é mais complexo e melhor do que um muro feito em pedra argamassada? Desculpa, Excelências, mas beira risível esse argumento, isso é notório para todos aqueles que têm conhecimentos mínimos de engenharia. Eu tive a felicidade de visitar o Louvre pela primeira vez há dez dias e lá, em determinado momento, a guia nos falou que por ocasião da construção daquelas pirâmides, que lá estão, o Louvre fez várias escavações. Nas escavações foram descobertas vários muros feitos há mais de mil anos. Feitos de quê? De pedra argamassada. Ao verificarmos, em toda a literatura de engenharia, quando nos remete essas construções de pedra argamassada, isso nos remete aos egípcios. Ou seja, é um critério rudimentar, simples de construção. Naturalmente aquela empresa que tem esse volume de obras em muro de concreto armado, não precisa de maiores ilações para saber que está, sim, diante de uma empresa mais qualificada do que outra. Lembrando, outra vez mais, com o perdão da repetição, que estamos em um agravo de instrumento. A perícia há de ser feita. Então, em primeira instância, foi corroborado pelo juízo de primeiro grau dois elementos de prova técnica: o parecer geotécnico feito e o parecer feito por cinco ex-diretores de carreira, engenheiros com 30 anos, concursados do DER, não se escusaram. E o advogado que me antecedeu, com a devida vênia, falou: “ora, é uma mera declaração”. Não é uma mera declaração, é o parecer técnico com RT feito pelo CREA. Então, é muito importante que seja falado que não se trata de uma mera declaração. Temos aqui três agravos de instrumento sendo julgados conjuntamente, em dois deles, o Desembargador Ewerton já apreciou e já falou que, pelo artigo 1200, inciso I, não há elementos para deferir o efeito suspensivo. E o desembargador Ewerton, com muito mais brilho do que eu, trouxe um argumento novo que nós não havíamos utilizado. O desembargador Ewerton, por ocasião da apreciação de sua decisão monocrática, falou o seguinte: “Ocorre que não passou despercebido a este julgador que a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos formulados pelos licitantes interessados, consoante se extrai do termo de esclarecimento”. Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muros de arrimo, tendo o DER apresentado resposta furtiva. E ele avança falando que o fato do DER ter apresentado resposta furtiva e se limitado a repetir o edital era sim, além da autorização legal, é claro, critério balizador interpretativo. A douta Procuradora de Justiça, por sua vez, foi muito feliz em seu parecer quando faz uma linha de jurisprudência, seja do Superior Tribunal de Justiça, seja do Tribunal de Contas da União ou de vários tribunais, falando que a vertente interpretativa, no que toca a habilitação, não pode ser restritiva. Isso é muito importante. A vertente interpretativa não pode ser restritiva. Então, se por um lado estamos falando de empresas que até 2022, até o segundo semestre de 2022, uma das agravantes era microempresa, de repente, em um passe de mágica, está aqui pleiteando um contrato de R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões). Estamos aqui, de um lado empresas que foram eventualmente punidas, essa punição persiste, estamos falando de pequenas empresas, empresas que tem a sua idoneidade questionada por este Judiciário e estão aqui perquirindo o contrato que a A Madeira legitimamente ganhou. Isso é muito importante que seja falado. Houve sim disputa, houve sim apresentação. Se fosse o melhor preço, como foi falado pelo advogado, por que eles não ficaram em primeiro lugar no certame? Por que então eles não fizeram a melhor proposta quando tinha o cronômetro, por ocasião dos lances a serem feitos? Eles não aproveitaram a oportunidade no que toca o momento adequado de lançamento da proposta. Então, com todas as vênias e as máximas considerações, quer nos parecer que, no âmbito da cognição sumária, temos sim elementos mais do que suficientes para elidir a presunção relativa de legalidade. Não vou tecer maiores explicações sobre isso, Excelências. Todos nós bem sabemos que o ato administrativo, este tipo de ato administrativo, tem presunção relativa, não é iuris et iure, não é absoluta. Podemos, sim, desconstituí-lo por meio de prova em sentido contrário. Outra vez, ouso me reportar ao parecer do Ministério Público, onde ele coloca condições adicionais, justamente pelo periculum in mora reverso. E veja a preocupação da A Madeira. A preocupação da A Madeira foi justamente o quê? Não prejudicar o estado, não prejudicar os cidadãos, pedindo uma liminar de suspensão. Poderia ficar indefinida a execução de obra. Qual foi o pedido feito pela A Madeira? “Reestabeleça-se o certame, devemos executar essa obra, se eventualmente houver algum tipo de reforma, a A Madeira será responsabilizada”. E a A Madeira existe há 50 anos e existirá por outros 500 anos, tenho certeza disso. Certamente, não com nossa presença terrestre, mas certamente há de perpetuar a empresa justamente pelas boas práticas que realiza. Então, torno a falar, com muito respeito e as máximas considerações, que muito do que foi falado aqui são meias verdades. Muito do que foi falado aqui, pelos advogados que me antecederam, não se completa com a documentação dos autos. Uma questão que me assustou foi um termo feito em abril pelo DER de que existem dois contratos de execução. Isso não é verdade, porque não poderia ser verdade, porque desde julho de 2024 houve decisão do Judiciário, mantida por este egrégio órgão fracionário, de que era para tornar sem efeito, foi essa a expressão utilizada no trecho dispositivo da decisão de um magistrado que, eu não sabia disso, além de bacharel em Direito também é engenheiro, o magistrado que apreciou essa questão em primeira instância tem dupla formação, feita de forma concomitante, inclusive, para minha para minha surpresa e felicidade. Então, a decisão a quo, por sua vez, que era para se tornar sem efeito os atos praticados. O DER, quando esteve em dúvida no que toca a isso, instou a douta procuradoria a se manifestar e a douta procuradoria assim falou: “torne-se sem efeito todos os atos subsequentes”. E aqui tem mais uma curiosidade, esse processo, infelizmente, é repleto de curiosidades, o órgão foi comunicado na sexta-feira da existência da decisão judicial. No domingo, 48 horas depois, foi protocolado um simulacro de início de execução do projeto. Por que eu falo simulacro? Porque o edital previa nove meses para se fazer o projeto. E por que previa nove meses? Porque era necessário análise topográfica, sonda, é algo muito complexo. Não estamos falando aqui de uma obra de pequeno porte, mas sim de uma obra, como o próprio preço induz, de grande porte. Então, o edital previa em seu cronograma nove meses de execução. O DER, oficiado da decisão a quo, no domingo aparece no E-Docs, enfim, um sistema complexo de gestão de processo administrativo estadual, o protocolo do projeto sem topografia, sem sonda, se valendo em grande parte do anteprojeto já existente no processo administrativo. Justamente por quê? Para, frente ao Judiciário, falar, voz alta, com pulmão cheio, que temos um contrato em execução. Temos sim um contrato em execução, só por uma empresa. Fui indagado mais de uma vez. “Qual empresa está no canteiro de obras, Filipe?” “A empresa que está no canteiro de obras é a A Madeira”. A empresa que havia trazido uma sonda de meio milhão de reais de Minas Gerais, infelizmente essa sonda já voltou para Minas Gerais por conta do tumulto processual causado pelas partes, foi a A Madeira. A empresa que já contratou pessoas e topógrafos foi a A Madeira. A única empresa que teve despesa, até então, na execução e não foi remunerada em nenhum momento foi a A Madeira. Então, firme nessas razões, peço vênia pelo alongado da minha sustentação oral, no mesmo sentido das decisões de primeira instância, de duas decisões do desembargador Ewerton, do parecer do Ministério Público, rogo, sim, para que esse ato administrativo seja declarado nulo no momento oportuno pelo Judiciário, mas, em especial, que esta obra seja retomada por quem de direito e quem tem condições efetivas de executá-la. Muito obrigado pela atenção. * V O T O A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):- A controvérsia objeto do presente recurso é a mesma do agravo de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000, onde proferi o seguinte voto: “A análise do recurso cinge-se em verificar se a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. poderia ter sido reabilitada no certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, do DER-ES, em razão da suposta inadequação do atestado técnico por ela apresentado, e se a decisão que determinou a retomada da sua participação deve ser reformada. Inicialmente é necessário registrar que no âmbito do referido certame, que visa a execução de obras na Rodovia ES-440, ligando Regência a Linhares, a qualificação técnica da agravada foi rejeitada, culminando na sua desclassificação, tendo o consórcio formado pela agravante D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI e a empresa Construtora Metropolitana S. A. sagrado-se vencedor. Nos autos da produção antecipada de prova n. 5022232-10.2024.8.08.0024, contudo, foi produzida prova pericial que apurou que a agravada executou obra com similaridade e complexidade tecnológica e operacional superior à do objeto da licitação, conforme comprovação por meio do atestado de capacidade técnica CAT n. 990402, em relação ao serviço exigido no item 3 do edital. Com base nessa perícia e outros elementos, o Magistrado de origem determinou a retomada do processo licitatório com a participação da A. Madeira, o que, consequentemente, culminou na revogação da adjudicação do objeto à agravante, bem como do contrato que já havia sido assinado. Embora a referida perícia tenha sido anulada no julgamento do agravo de instrumento n. 5007650-77.2024.8.08.0000, fato que levou esta Relatora, em decisão liminar, a deferir parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar todos os atos relacionados ao RDC Eletrônico n. 012/2023, inclusive os efeitos dos contratos administrativos firmados entre o DER-ES e as partes, há elementos que justificam a autorização de execução provisória do contrato pela agravada. O instrumento convocatório estabeleceu, no item 13.3.1.2, a exigência de “comprovação de que a Licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes às indicadas no item 13.3.1.3 deste Edital, considerando-se as parcelas de maior relevância técnica e financeira e quantitativos mínimos definidos”, conforme a seguinte tabela de referência: Execução de base e/ou sub-base estabilizadas granulometricamente - 76.414,61 m³; Execução de revestimento asfáltico em CBUQ - 29.672,04 t; Execução de alvenaria de pedra de mão argamassada - 6.886,28 m³; Elaboração de Projetos Executivos de Implantação e/ou Pavimentação de Rodovias - 7,93 km; Elaboração de Projetos Executivos de Reabilitação de Rodovias - 7,99 km. Para os itens 01, 02, 04 e 05, o edital apresentou esclarecimentos sobre os atestados aceitos, mas não houve qualquer menção específica ao item 03, que se tornou o ponto controverso da demanda originária. Na decisão liminar proferida no agravo de instrumento n. 5009934-58.2024.8.08.0000, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior consignou que a autarquia licitante não esclareceu de forma objetiva se atestados técnicos de execução de muro de concreto armado seriam aceitos para comprovar a capacidade técnica, ao passo que, nos questionamentos formulados por licitantes interessados, o DER-ES limitou-se a reproduzir trechos do edital sem solucionar a dúvida. Assim, a ausência de uma restrição clara sobre a aceitação de atestados alternativos gerou insegurança jurídica aos concorrentes, motivo pelo qual revela-se correta a retomada do certame, com participação da agravada, eis que a medida homenageou a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública. Nesse sentido, no agravo de instrumento n. 5009683-40.2024.8.08.0000 interposto pelo DER-ES, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior registrou em decisão liminar que, de fato, o edital não trouxe clareza sobre a aceitação de atestados para muros de concreto armado, nos seguintes termos: “...a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos, formulados por licitantes interessados, consoante se extrai do TERMO DE ESCLARECIMENTO (2023-XW73F5 - E-DOCS) obtido no sítio eletrônico do DER/ES. (Disponível em: https://portalservicos.der.es.gov.br/Licitacao/Detalhes/11/46) Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muro de arrimo, tendo o DER/ES apresentado resposta furtiva. Em um dos questionamentos, a resposta foi fazendo citação do edital, sem nada esclarecer. Em outro, o DER/ES se limita a responder que 'a referida análise será feita em momento posterior à abertura da proposta, onde é feito o juízo de ponderação a respeito dos documentos das licitantes'. Em meu sentir, foi justamente a furtiva postura do DER/ES que ensejou o imbróglio, deixando, indevidamente, para apreciar a possibilidade de aceitação de determinado atestado somente após conhecimento das propostas apresentadas. Diante da falta de restrição acerca dos atestados que seriam aceitos, tal como claramente constou para outros itens do edital, e não sendo peremptória a incapacidade da agravada A Madeira Indústria e Comércio Ltda. para a execução do serviço, deve-se assegurar o maior espectro de participação de licitantes, a fim de buscar a proposta mais vantajosa para a administração”. Além disso, o art. 30, § 3º da Lei n. 8.666/93 estabelece que a comprovação de aptidão pode ser feita por meio de atestados de obras ou serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, sendo que também foi apresentado parecer geotécnico que atestou a equivalência e a complexidade superior do concreto armado em relação à alvenaria de pedra argamassada, conforme a seguinte conclusão (id. 45534349 dos autos originários): “As obras de muros de arrimo, muros de revestimento ou de proteção de taludes, com materiais como concreto ciclópico, concreto simples ou concreto armado são estruturas rígidas que apresentam aplicação como estruturas de proteção de taludes de solos, similar ou superior à alvenaria em pedra de mão argamassada, e apresentam complexidade executiva superior, atendendo dessa forma ao preconizado na lei n.º 8666, de 21 de junho de 1993 para fins de comprovação das exigências da comprovação de capacidade técnica operacional em execução de alvenaria de pedra argamassada”. Destaque-se que, diversamente da tese sustentada pela agravante, a ausência de ARTs não compromete a validade técnica dos pareceres emitidos em favor da A. Madeira por engenheiros que trabalhavam no DER-ES (id. 45534349 dos autos originários), em que atestam a superioridade técnica do concreto armado em relação ao objeto da licitação, nos seguintes termos: “Diante dos fatos apresentados, confirmamos que a execução de muro em concreto armado tem complexidade tecnológica e operacional superior à execução de alvenaria de pedra de mão argamassada. Assim também pelos fatos apresentados, fica demonstrado que a utilização de concreto armado atende a finalidade de proteção contra a erosão do encabeçamento da crista dos aterros. Como observação final, a expertise da empresa na execução de muro de concreto armado já a habilita na execução de alvenaria estrutural de pedra de mão argamassada, visto que nesta última a sua execução requer tão somente um processo artesanal e de grande simplicidade, diferentemente do muro de concreto armado”. Assim, apesar da questão necessitar de uma instrução técnica mais profunda, respeitando o contraditório, entendo que ao menos para continuidade provisória da obra, há elementos que indicam a capacidade técnica da agravada. É importante registrar que o contrato em questão possui valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), sendo notório, portanto, o prejuízo da agravada e dos cofres públicos em decorrência da paralisação da obra, que também afeta diretamente a população envolvida. Nesse ponto, convém ressaltar o parecer da Procuradoria de Justiça (id. 12902480), que destacou que “a expectativa pela concretização da obra se alia à urgência por medidas de reparação e desenvolvimento regional, constituindo um verdadeiro anseio social”, acrescentando: “Além dos aspectos jurídicos e administrativos que permeiam a licitação, não se pode perder de vista o impacto direto que a obra licitada representa para a coletividade local. A rodovia em questão que visa ligar Regência à Linhares (ES 440) corta uma região profundamente marcada pelo desastre ambiental de Mariana-MG, um dos maiores da história do país, cujos reflexos sociais, econômicos e ambientais ainda são vivenciados diariamente pela população atingida”. Consignou ainda que é manifesta a necessidade de “equilíbrio entre eficiência e segurança jurídica”, revelando-se urgente a produção de prova pericial esclarecer a equivalência entre as técnicas construtivas exigidas e apresentadas, conforme se extrai do seguinte trecho: “A análise da regularidade da inabilitação da agravada (A Madeira Industria e Comércio LTDA) demanda cuidadosa verificação da compatibilidade técnica entre a solução executada pela empresa e a metodologia prevista no instrumento convocatório, o que envolve a avaliação das metodologias construtivas descritas nos atestados de capacidade técnica apresentados (questão que exige conhecimento técnico especializado e não pode ser adequadamente solucionada sem a devida instrução pericial judicial), tudo à luz dos princípios que regem as licitações públicas, em especial a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, bem como das disposições do art. 30, § 3º, da Lei nº 8.666/1993”. A Procuradoria de Justiça, visando assegurar a legalidade, a moralidade, a economicidade e o interesse público, propôs a manutenção da decisão recorrida com a autorização excepcional da execução provisória do contrato pela agravada, sob as seguintes condicionantes que ora adoto: “a) Apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) Assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da medida e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização além dos serviços executados e atestados; c) Fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial; d) Ressarcimento limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e) Fixação de prazo de vinte dias úteis para comprovação documental do cumprimento integral das condições acima, sob pena de revogação da autorização”. Essas medidas, frise-se, devem ser comprovadas perante o Juízo de origem no prazo de vinte dias, sob pena de revogação da tutela de urgência, possibilitando a tomada da obra pelo consórcio formado pela agravante, com atendimento das mesmas condições. No que concerne à possibilidade da concessão de tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública, que segundo a agravante esgotaria o objeto da ação, esclareço que a jurisprudência a admite quando a fundamentação é relevante e há evidente urgência e risco de dano, como se depreende do seguinte precedente: “A vedação legal imposta (art. 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92) a concessão de tutela satisfativa contra a Fazenda Pública não é regra absoluta, cabendo sua mitigação, quando relevante a fundamentação do direito que se busca tutelar e a urgência do caso concreto. Precedente STJ.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003441-07.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 04/08/2021) Finalmente, no que que diz respeito à imposição de multa por litigância de má-fé em virtude de terem sido interpostos dois agravos de instrumentos pelas duas empresas que formam o consórcio, entendo que não há elementos que autorizem sua aplicação, uma vez que se utilizaram de meios legítimos para a busca de seus interesses, não caracterizando nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC. Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial”. Nesse viés, em que pese inexistir motivos que autorizem a reforma da decisão de 1º grau, devem ser impostas medidas a serem comprovadas pela agravada, sob pena de revogação da tutela de urgência. Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial. Julgo o agravo interno de id. 10940675 prejudicado. É como voto. * V O T O O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:- Acompanho o voto da Eminente Relatora. * V I S T A O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:- Em razão da sustentação do advogado, respeitosamente, peço vista dos autos. * ggf/lsl/mmv* DATA DA SESSÃO: 27/05/2025 V O T O PEDIDO DE VISTA O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:- E. Pares, Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos. Entretanto, após detidamente analisá-los, acompanho na integralidade o entendimento adotado no voto condutor. É como voto. * mmv ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO A controvérsia objeto do presente recurso é a mesma do agravo de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000, onde proferi o seguinte voto: “A análise do recurso cinge-se em verificar se a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. poderia ter sido reabilitada no certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, do DER-ES, em razão da suposta inadequação do atestado técnico por ela apresentado, e se a decisão que determinou a retomada da sua participação deve ser reformada. Inicialmente é necessário registrar que no âmbito do referido certame, que visa a execução de obras na Rodovia ES-440, ligando Regência a Linhares, a qualificação técnica da agravada foi rejeitada, culminando na sua desclassificação, tendo o consórcio formado pela agravante D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI e a empresa Construtora Metropolitana S. A. sagrado-se vencedor. Nos autos da produção antecipada de prova n. 5022232-10.2024.8.08.0024, contudo, foi produzida prova pericial que apurou que a agravada executou obra com similaridade e complexidade tecnológica e operacional superior à do objeto da licitação, conforme comprovação por meio do atestado de capacidade técnica CAT n. 990402, em relação ao serviço exigido no item 3 do edital. Com base nessa perícia e outros elementos, o Magistrado de origem determinou a retomada do processo licitatório com a participação da A. Madeira, o que, consequentemente, culminou na revogação da adjudicação do objeto à agravante, bem como do contrato que já havia sido assinado. Embora a referida perícia tenha sido anulada no julgamento do agravo de instrumento n. 5007650-77.2024.8.08.0000, fato que levou esta Relatora, em decisão liminar, a deferir parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar todos os atos relacionados ao RDC Eletrônico n. 012/2023, inclusive os efeitos dos contratos administrativos firmados entre o DER-ES e as partes, há elementos que justificam a autorização de execução provisória do contrato pela agravada. O instrumento convocatório estabeleceu, no item 13.3.1.2, a exigência de “comprovação de que a Licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes às indicadas no item 13.3.1.3 deste Edital, considerando-se as parcelas de maior relevância técnica e financeira e quantitativos mínimos definidos”, conforme a seguinte tabela de referência: Execução de base e/ou sub-base estabilizadas granulometricamente - 76.414,61 m³; Execução de revestimento asfáltico em CBUQ - 29.672,04 t; Execução de alvenaria de pedra de mão argamassada - 6.886,28 m³; Elaboração de Projetos Executivos de Implantação e/ou Pavimentação de Rodovias - 7,93 km; Elaboração de Projetos Executivos de Reabilitação de Rodovias - 7,99 km. Para os itens 01, 02, 04 e 05, o edital apresentou esclarecimentos sobre os atestados aceitos, mas não houve qualquer menção específica ao item 03, que se tornou o ponto controverso da demanda originária. Na decisão liminar proferida no agravo de instrumento n. 5009934-58.2024.8.08.0000, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior consignou que a autarquia licitante não esclareceu de forma objetiva se atestados técnicos de execução de muro de concreto armado seriam aceitos para comprovar a capacidade técnica, ao passo que, nos questionamentos formulados por licitantes interessados, o DER-ES limitou-se a reproduzir trechos do edital sem solucionar a dúvida. Assim, a ausência de uma restrição clara sobre a aceitação de atestados alternativos gerou insegurança jurídica aos concorrentes, motivo pelo qual revela-se correta a retomada do certame, com participação da agravada, eis que a medida homenageou a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública. Nesse sentido, no agravo de instrumento n. 5009683-40.2024.8.08.0000 interposto pelo DER-ES, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior registrou em decisão liminar que, de fato, o edital não trouxe clareza sobre a aceitação de atestados para muros de concreto armado, nos seguintes termos: “...a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos, formulados por licitantes interessados, consoante se extrai do TERMO DE ESCLARECIMENTO (2023-XW73F5 - E-DOCS) obtido no sítio eletrônico do DER/ES. (Disponível em: https://portalservicos.der.es.gov.br/Licitacao/Detalhes/11/46) Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muro de arrimo, tendo o DER/ES apresentado resposta furtiva. Em um dos questionamentos, a resposta foi fazendo citação do edital, sem nada esclarecer. Em outro, o DER/ES se limita a responder que 'a referida análise será feita em momento posterior à abertura da proposta, onde é feito o juízo de ponderação a respeito dos documentos das licitantes'. Em meu sentir, foi justamente a furtiva postura do DER/ES que ensejou o imbróglio, deixando, indevidamente, para apreciar a possibilidade de aceitação de determinado atestado somente após conhecimento das propostas apresentadas. Diante da falta de restrição acerca dos atestados que seriam aceitos, tal como claramente constou para outros itens do edital, e não sendo peremptória a incapacidade da agravada A Madeira Indústria e Comércio Ltda. para a execução do serviço, deve-se assegurar o maior espectro de participação de licitantes, a fim de buscar a proposta mais vantajosa para a administração”. Além disso, o art. 30, § 3º da Lei n. 8.666/93 estabelece que a comprovação de aptidão pode ser feita por meio de atestados de obras ou serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, sendo que também foi apresentado parecer geotécnico que atestou a equivalência e a complexidade superior do concreto armado em relação à alvenaria de pedra argamassada, conforme a seguinte conclusão (id. 45534349 dos autos originários): “As obras de muros de arrimo, muros de revestimento ou de proteção de taludes, com materiais como concreto ciclópico, concreto simples ou concreto armado são estruturas rígidas que apresentam aplicação como estruturas de proteção de taludes de solos, similar ou superior à alvenaria em pedra de mão argamassada, e apresentam complexidade executiva superior, atendendo dessa forma ao preconizado na lei n.º 8666, de 21 de junho de 1993 para fins de comprovação das exigências da comprovação de capacidade técnica operacional em execução de alvenaria de pedra argamassada”. Destaque-se que, diversamente da tese sustentada pela agravante, a ausência de ARTs não compromete a validade técnica dos pareceres emitidos em favor da A. Madeira por engenheiros que trabalhavam no DER-ES (id. 45534349 dos autos originários), em que atestam a superioridade técnica do concreto armado em relação ao objeto da licitação, nos seguintes termos: “Diante dos fatos apresentados, confirmamos que a execução de muro em concreto armado tem complexidade tecnológica e operacional superior à execução de alvenaria de pedra de mão argamassada. Assim também pelos fatos apresentados, fica demonstrado que a utilização de concreto armado atende a finalidade de proteção contra a erosão do encabeçamento da crista dos aterros. Como observação final, a expertise da empresa na execução de muro de concreto armado já a habilita na execução de alvenaria estrutural de pedra de mão argamassada, visto que nesta última a sua execução requer tão somente um processo artesanal e de grande simplicidade, diferentemente do muro de concreto armado”. Assim, apesar da questão necessitar de uma instrução técnica mais profunda, respeitando o contraditório, entendo que ao menos para continuidade provisória da obra, há elementos que indicam a capacidade técnica da agravada. É importante registrar que o contrato em questão possui valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), sendo notório, portanto, o prejuízo da agravada e dos cofres públicos em decorrência da paralisação da obra, que também afeta diretamente a população envolvida. Nesse ponto, convém ressaltar o parecer da Procuradoria de Justiça (id. 12902480), que destacou que “a expectativa pela concretização da obra se alia à urgência por medidas de reparação e desenvolvimento regional, constituindo um verdadeiro anseio social”, acrescentando: “Além dos aspectos jurídicos e administrativos que permeiam a licitação, não se pode perder de vista o impacto direto que a obra licitada representa para a coletividade local. A rodovia em questão que visa ligar Regência à Linhares (ES 440) corta uma região profundamente marcada pelo desastre ambiental de Mariana-MG, um dos maiores da história do país, cujos reflexos sociais, econômicos e ambientais ainda são vivenciados diariamente pela população atingida”. Consignou ainda que é manifesta a necessidade de “equilíbrio entre eficiência e segurança jurídica”, revelando-se urgente a produção de prova pericial esclarecer a equivalência entre as técnicas construtivas exigidas e apresentadas, conforme se extrai do seguinte trecho: “A análise da regularidade da inabilitação da agravada (A Madeira Industria e Comércio LTDA) demanda cuidadosa verificação da compatibilidade técnica entre a solução executada pela empresa e a metodologia prevista no instrumento convocatório, o que envolve a avaliação das metodologias construtivas descritas nos atestados de capacidade técnica apresentados (questão que exige conhecimento técnico especializado e não pode ser adequadamente solucionada sem a devida instrução pericial judicial), tudo à luz dos princípios que regem as licitações públicas, em especial a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, bem como das disposições do art. 30, § 3º, da Lei nº 8.666/1993”. A Procuradoria de Justiça, visando assegurar a legalidade, a moralidade, a economicidade e o interesse público, propôs a manutenção da decisão recorrida com a autorização excepcional da execução provisória do contrato pela agravada, sob as seguintes condicionantes que ora adoto: “a) Apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) Assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da medida e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização além dos serviços executados e atestados; c) Fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial; d) Ressarcimento limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e) Fixação de prazo de vinte dias úteis para comprovação documental do cumprimento integral das condições acima, sob pena de revogação da autorização”. Essas medidas, frise-se, devem ser comprovadas perante o Juízo de origem no prazo de vinte dias, sob pena de revogação da tutela de urgência, possibilitando a tomada da obra pelo consórcio formado pela agravante, com atendimento das mesmas condições. No que concerne à possibilidade da concessão de tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública, que segundo a agravante esgotaria o objeto da ação, esclareço que a jurisprudência a admite quando a fundamentação é relevante e há evidente urgência e risco de dano, como se depreende do seguinte precedente: “A vedação legal imposta (art. 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92) a concessão de tutela satisfativa contra a Fazenda Pública não é regra absoluta, cabendo sua mitigação, quando relevante a fundamentação do direito que se busca tutelar e a urgência do caso concreto. Precedente STJ.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003441-07.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 04/08/2021) Finalmente, no que que diz respeito à imposição de multa por litigância de má-fé em virtude de terem sido interpostos dois agravos de instrumentos pelas duas empresas que formam o consórcio, entendo que não há elementos que autorizem sua aplicação, uma vez que se utilizaram de meios legítimos para a busca de seus interesses, não caracterizando nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC. Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial”. Nesse viés, em que pese inexistir motivos que autorizem a reforma da decisão de 1º grau, devem ser impostas medidas a serem comprovadas pela agravada, sob pena de revogação da tutela de urgência. Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial. Julgo o agravo interno de id. 10940675 prejudicado. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR: Acompanhar. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5009934-58.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: CONSTRUTORA METROPOLITANA S A AGRAVADO: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES VOTO – VISTA Des. Júlio César Costa de Oliveira E. Pares, Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos. Entretanto, após detidamente analisá-los, acompanho na integralidade o entendimento adotado no voto condutor. É como voto.

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Departamento De Edificacoes E De Rodovias Do Estado Do Espirito Santo - Der-Es x A Madeira Industria E Comercio Ltda

ID: 319099320

Tribunal: TJES Órgão: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5009683-40.2024.8.08.0000

Data de Disponibilização: 08/07/2025

Polo Ativo:

DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

Polo Passivo:

A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Acórdão

Advogados:

FELIPE ITALA RIZK

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

DAVID AUGUSTO DE SOUZA

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 5009683-40.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO … ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 5009683-40.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES AGRAVADO: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. RDC ELETRÔNICO N. 012/2023. INABILITAÇÃO DA AGRAVADA. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. OMISSÃO DO EDITAL QUANTO À ACEITAÇÃO DE ALTERNATIVA TÉCNICA. PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. SIMILARIDADE E COMPLEXIDADE SUPERIOR DO SERVIÇO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO CONTRATO MEDIANTE ADOÇÃO DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS. RECURSO DESPROVIDO. No certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, promovido pelo DER-ES para execução de obras na Rodovia ES-440, a agravada foi inabilitada por suposta inadequação do atestado de capacidade técnica apresentado. O edital previu a exigência de atestado para execução de alvenaria de pedra de mão argamassada, sem, contudo, esclarecer de forma objetiva se seriam aceitos atestados de execução de muro de concreto armado, o que gerou insegurança jurídica nos concorrentes e restringiu indevidamente a competitividade do certame. Embora anulado o laudo técnico produzido nos autos da produção antecipada de provas n. 5022232-10.2024.8.08.0024 concluiu pela similaridade e pela complexidade tecnológica e operacional superior do serviço comprovado no atestado da agravada (CAT n. 990402), há outros elementos que autorizam a continuidade provisória da obra pela agravada, como parecer geotécnico e manifestação de ex-diretores do DER-ES. Diante da ausência de prova técnica definitiva, admite-se de forma excepcional e condicionada, conforme parecer da Procuradoria de Justiça, a execução provisória do contrato pela empresa agravada, mediante: (i) caução adicional de 5% do valor do contrato; (ii) cláusula de reversibilidade; (iii) fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES; (iv) limitação de ressarcimento aos serviços executados e atestados; e (v) prazo de vinte dias para comprovação de cumprimento dessas condições. A jurisprudência admite a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública quando presentes a relevância da fundamentação e o risco de dano, sendo evidente, no caso concreto, que a paralisação da obra pode acarretar prejuízo significativo ao erário, considerando o alto valor do contrato, superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), bem como os impactos negativos à continuidade da execução. Inexistindo comprovação de conduta abusiva ou temerária descritas no art. 80 do CPC, não há elementos que justifiquem a imposição de multa por litigância de má-fé em razão da interposição de dois agravos de instrumento por empresas integrantes do mesmo consórcio. Recurso conhecido e desprovido. Vitória, 27 de maio de 2025. RELATORA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Agravo de Instrumento n. 5009683-40.2024.8.08.0000 Agravante: Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo Agravada: A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões RELATÓRIO COMPLEMENTAR Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES contra a decisão de id. 45681494, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória nos autos da tutela antecipada antecedente ajuizada por A. Madeira Indústria e Comércio Ltda., na qual o Magistrado de origem determinou o restabelecimento da participação da agravada no certame licitatório promovido pelo DER/ES e a aceitação de seu atestado técnico (CAT nº 990402), suspendendo os atos decorrentes do RDC Eletrônico nº 012/2023. Nas razões recursais de id. 9100285, o agravante sustenta, em síntese, que: (a) a decisão recorrida violou o princípio da legalidade, pois afastou a inabilitação da agravada sem fundamento técnico válido; (b) a decisão esgota o mérito da ação, contrariando o § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/1992; (c) o laudo técnico que embasou a decisão foi produzido em processo suspenso por decisão do Tribunal, violando o contraditório e a ampla defesa; (d) os documentos apresentados pela agravada não possuem força probatória, pois estão desacompanhados das respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica (ART); (e) há risco de grave lesão ao interesse público (periculum in mora inverso), pois a suspensão do certame inviabiliza a execução de obras essenciais na Rodovia ES-440, prejudicando a coletividade; e (f) a decisão deve ser reformada, com o restabelecimento dos atos administrativos que declararam a inabilitação da agravada. Decisão liminar proferida pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior no id. 45681494, indeferindo o efeito suspensivo. Contrarrazões apresentadas no id. 9550885. Parecer da Procuradoria de Justiça no id. 12903452. É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento, conjuntamente com os agravos de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000 e 5009934-58.2024.8.08.0000. Vitória-ES, 02 de abril de 2025. Desembargadora Janete Vargas Simões Relatora _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS DATA DA SESSÃO: 13/05/2025 R E L A T Ó R I O A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):- Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo – DER/ES contra a decisão de id. 45681494, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória nos autos da tutela antecipada antecedente ajuizada por A. Madeira Indústria e Comércio Ltda., na qual o Magistrado de origem determinou o restabelecimento da participação da agravada no certame licitatório promovido pelo DER/ES e a aceitação de seu atestado técnico (CAT nº 990402), suspendendo os atos decorrentes do RDC Eletrônico nº 012/2023. Nas razões recursais de id. 9100285, o agravante sustenta, em síntese, que: (a) a decisão recorrida violou o princípio da legalidade, pois afastou a inabilitação da agravada sem fundamento técnico válido; (b) a decisão esgota o mérito da ação, contrariando o § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/1992; (c) o laudo técnico que embasou a decisão foi produzido em processo suspenso por decisão do Tribunal, violando o contraditório e a ampla defesa; (d) os documentos apresentados pela agravada não possuem força probatória, pois estão desacompanhados das respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica (ART); (e) há risco de grave lesão ao interesse público (periculum in mora inverso), pois a suspensão do certame inviabiliza a execução de obras essenciais na Rodovia ES-440, prejudicando a coletividade; e (f) a decisão deve ser reformada, com o restabelecimento dos atos administrativos que declararam a inabilitação da agravada. Decisão liminar proferida pelo Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior no id. 45681494, indeferindo o efeito suspensivo. Contrarrazões apresentadas no id. 9550885. Parecer da Procuradoria de Justiça no id. 12903452. É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento, conjuntamente com os agravos de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000 e 5009934-58.2024.8.08.0000. Vitória-ES, 02 de abril de 2025. * DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (PRESIDENTE):- Transfiro a presidência para a desembargadora Janete, em razão de suspeição anteriormente averbada. * A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):- Pois não, concedo a palavra ao ilustre advogado. * O SR. ADVOGADO MAURO BASTOS STOLL:- Boa tarde, Presidente. Cumprimento todos desta egrégia Corte, o membro do Ministério Público e os advogados; saúdo o ingresso do eminente desembargador Alexandre Pupim, que veio da advocacia para enriquecer certamente o debate dessa Casa. Serei muito breve na minha sustentação oral porque a demanda, de fato, é breve. Trata-se de Agravo de Instrumento que utiliza uma decisão proferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, que concedeu uma medida liminar no sentido de aceitar um atestado de capacidade técnica, fundamentando sua decisão em dois laudos pré-constituídos de forma unilateral. Anterior a isso, é importante rememorar e é importante dizer que houve, inclusive, uma discussão nessa Casa, houve uma produção de prova antecipada na relatoria do eminente doutor Ewerton, que foi anulada e, posteriormente, desistiu-se da presente ação. Porém, o laudo já havia sido colacionado aos autos e ele foi parar nessa tutela de urgência de caráter antecedente, e foi utilizado como se houvesse algum proveito probatório, que, de fato, não há. Inaugurada a petição inicial, foi trazido um excerto de Hamlet, que fala que há algo de podre no reino da Dinamarca, e a obra de Hamlet, ela, de certo, é atemporal e atual, há 500 anos, atual; que eu queria destacar a parte em que Polônio, que é pai de Laertes, traz dez conselhos a ele, sendo o último, o mais importante, pelo menos, ao caso concreto: Sobretudo, seja fiel e verdadeiro consigo mesmo, e como a noite ao dia, seguir-se-á, a ninguém será falso. E tal trecho é importante, Excelência, porque o agravado oscila de opiniões, porque a partir do momento em que ele ingressa com a produção antecipada de prova, ele consigna na sua peça primeira que pretende a produção para evitar uma demanda temerária. A prova foi anulada. Não houve nenhum documento probatório doravante a isso. Ou seja, aqueles mesmos elementos de prova, constituídos, que causavam um questionamento acerca do direito postulado pelo agravado, virou uma certeza em algumas semanas. Enfim, no frigir, a questão versa acerca da aceitação do atestado de capacidade técnica, de modo que o edital, o RDC eletrônico número 2 de 2023, exige uma comprovação de projeto e execução de pedra argamassada. Foi apresentado um atestado de capacidade técnica de supervisão de muro de concreto armado. Tal discussão, excelência, foi absolutamente discutida pelo DER, pelo corpo técnico do DER, são técnicas construtivas diferentes, materiais distintos, comportamentos estruturais diversos, aspectos de drenagem dispares, mão de obra diferente, ambiente de semelhantes, reforçando que o atestado é de supervisão e não de projeto e execução. Para quem é do Direito, talvez exista uma diferença etimológica, mas, na questão técnica, a diferença é muito mais gritante. Essa discussão foi sendo ofuscada por questões periféricas, por questões orbitais, de modo que o que se discute hoje, exclusivamente, é: a presunção de legitimidade do ato administrativo pode ser ilidida por uma prova unilateral? Bom, entendo que não. A jurisprudência pacífica, não só dessa Corte, como dos demais Tribunais de Justiça e Federais, também, entendem que não, uma vez que o controle de legalidade do ato administrativo analisa os requisitos de validade, que são competência, forma, motivação e objeto. Esses requisitos, obviamente, estão presentes na decisão prolatada pelo DER. Sopesando, ainda, que esse tipo de matéria, ao ser ilidido um ato administrativo com uma prova unilateral, reforço, supera a expectativa do próprio agravado, porque se não houvesse essa questão, ele não haveria de entrar com uma produção antecipada de prova. O Ministério Público, doutora Janete, quando instado a se manifestar, chegou a afirmar que o laudo não foi validado pelo seu conteúdo técnico, mas apenas pela ausência de contraditório, mantendo o valor indiciário residual. Como é possível uma prova ser nula por ausência de contraditório e manter algum valor probatório? Isso não me parece adequado, principalmente porque essa frase é antecedida pela seguinte assertiva (aqui abro aspas para o parecer ministerial): “De que a agravada "desistiu da referida ação, o que reforça a necessidade de uma produção probatória válida e imparcial. Tal contexto reforça a fragilidade probatória que permeia a controvérsia e evidencia a imprescindibilidade de que qualquer medida de execução contratual se fundamente em elementos técnicos produzidos sob o crivo do contraditório.” Ou seja, existe uma contradição aqui. Esse parecer, com todas as vênias e com todo acato, está subvertendo o direito aplicado. Ou seja, o Ministério Público entendeu que se revela inadequado decidir a controvérsia sem a devida instrução probatória e sugere que a agravada execute provisoriamente o objeto. Ou seja, é incompreensível. É incompreensível que a parte peça uma prova pericial e, sem que essa prova pericial aconteça, seja concedida uma medida liminar. Ou seja, não faz sentido. Todas as partes desse processo entendem que a prova técnica pericial é imprescindível. Como o ônus da prova é do autor, ele deveria se desincumbir dessa questão. Ninguém é contra a produção de uma prova pericial. O que não se pode é admitir que o requisito da fumaça do bom direito seja comprovado através de dois laudos unilaterais. Ou seja, o serviço público está sendo sobreposto, está sendo escanteado por uma posição particular. Laudo por laudo, também, houve laudo apresentado pela agravante, houve laudo apresentado pela segunda agravante, e existe um relatório técnico feito pelo DER, que há 50 anos só faz a mesma questão, de modo que a eminente relatora assegurou, na decisão, que não pode ser desconstituído, portanto, o ato administrativo que rejeitou a qualificação da agravada, ante a presunção de legitimidade, que não foi afastada. Dessa forma, eu queria só afirmar que enquanto não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a administração, quer para os particulares, sujeitos ou beneficiários dos seus efeitos. Quem fala isso, não sou eu, é Hely Lopes Meirelles. Entendo, portanto, que o não preenchimento dos requisitos do artigo 300 para concessão de uma tutela de urgência não autoriza que o ato administrativo seja anulado, suspenso ou sobrestado por qualquer hipótese, de modo que preciso reforçar que a decisão da 1ª Instância suspendeu o contrato administrativo em pleno vigor, de uma área absolutamente afetada pela tragédia de Mariana e tal decisão tem sido postergada por discussões e mais discussões que só se prestam a tardar o desiderato público placitado no certame licitatório que já havia sido concluído. Portanto, solicito a vossas excelências que anulem a decisão da 1ª instância porque a decisão demanda uma discussão técnica e, talvez, o Tribunal de Justiça, sem uma análise com o contraditório, não seja o lugar mais apropriado para que faça isso desacompanhado de um perito. É o que peço, Excelências, agradeço a atenção de todos e peço licença. * O SR. ADVOGADO FELIPE NASCIMENTO BERNABE:- Cumprimento todos os desembargadores aqui presentes na figura do Desembargador Presidente, Desembargadora Relatora, Ministério Público, partes, advogados e demais presentes aqui nesta sessão. Também cumprimento o Desembargador Alexandre Puppim pelo ingresso na Câmara; rogando que tenha muito sucesso nessa caminhada. Tecerei alguns comentários em complementação à fala do meu colega, porque estamos do mesmo lado, o dos agravantes, agravantes estes que estavam em plena execução de um contrato administrativo que derivou de um certame licitatório. Como bem é sabido, os procedimentos licitatórios se originam em um universo que não é um universo em que se discute relação entre particulares. É um universo em que há uma série de características que são ínsitas ao regime jurídico público que permeia esse tipo de atuação administrativa. Dentre essas características, acho que a mais basilar delas é de que esses atos administrativos, segundo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, gozam de presunção de legitimidade. O que significa isso? Que esses atos possuem duas qualidades que carregam em si a veracidade daquele procedimento que foi aplicado e a presunção de que eles foram produzidos em conformidade com a lei. Por conta disso, esses atos não podem ser fragilizados, a não ser quando são efetivamente desconstituídos por prova robusta e uma prova que efetivamente permita que os litigantes exerçam as plenas faculdades da ampla defesa e do contraditório. Por que digo isso? Porque a decisão recorrida foi prolatada em um contexto em que os agravantes participaram da licitação, venceram o certame, o certame foi homologado e adjudicado, houve a assinatura do contrato administrativo, emissão da ordem de serviço e o contrato estava em plena execução. A decisão foi prolatada 38 (trinta e oito) dias após a homologação e a adjudicação do certame, guardarei um tempinho para dizer o que aconteceu nesses 38 (trinta e oito) dias. Mas é sintomático porque quando você prolata uma decisão em um contexto em que já há uma execução de contrato administrativo e o que se coloca na ação de origem é uma ação de tutela de urgência, produzida de forma antecedente, em que a parte faz o pleito de suspensão ou anulação do ato que a inabilitou no certame. O certame é encerrado, com o contrato sendo executado, e o faz galgado em três provas unilaterais, uma delas inclusive anulada pelo Poder Judiciário. A questão ganha relevo, porque a parte agravada solicita, antes mesmo do ingresso desta ação de tutela antecipada, uma produção de prova cujas linhas inaugurais dessa ação de produção de prova são as seguintes: "Poder Judiciário, eu preciso de suprir uma crise de incerteza da minha parte, produzindo uma prova técnica para dizer se, de fato, há viabilidade jurídica de se discutir essa questão da inabilitação" e ingressa com a ação de produção de prova. Essa prova é produzida de forma unilateral e anulada pela egrégia Primeira Câmara. Como o contrato já estava sendo executado e essa produção de prova antecipada não logrou êxito e também não houve o manejo, como é comum nesse tipo de situação, da via do mandado de segurança. Por que não houve o manejo? Porque o licitante desta licitação impetrou o mandado de segurança e foi justamente denegado os pedidos do mandado de segurança, porque as discussões acerca da inabilitação, que são similares à que está sendo discutida aqui, demandam prova técnica. Então, de plano, já havia um contexto em que a prova produzida não foi suficiente, porque foi anulada. O contrato já estava sendo executado. A via do mandado de segurança era uma via que já havia sido, inclusive, obstada por próprios licitantes que ingressaram no Poder Judiciário, e só cabia, efetivamente, ele sugerir uma ação ordinária, obviamente com um pedido de tutela antecedente. A partir daí, quais eram as provas que restavam? Uma nula, uma produzida unilateralmente, que é um laudo geotécnico, que foi juntado no processo administrativo de licitação e superado pela comissão de licitação com os pareceres técnicos, ou seja, esse mesmo laudo que é utilizado na ação de piso para sustentar a decisão de liminar ora recorrida foi superado pela administração, em que se manteve a inabilitação do agravado. O que fez de novo? buscou cinco ex-servidores DER para prestar uma declaração e dizer que: "Nós entendemos que a agravada merecia ser habilitada no certame." Portanto, a decisão administrativa, composta por pareceres técnicos da diretoria de infraestrutura logística do DER e de cinco engenheiros que compunham a comissão, estaria errada. Então, no quadro processual atual, em sede de agravo de instrumento, não vamos aqui decidir se o muro de concreto armado ou concreto ciclópico é similar ou não àquele item exigido de construção de alvenaria em pedra argamassada. Por quê? Porque o quadro processual atual, o que está sendo discutido aqui, e o cerne da questão é: em uma licitação pública de tamanha envergadura, com valores que superam R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), em ação ordinária, é possível o Poder Judiciário se valer de duas provas unilaterais e uma nula para dizer que: como posto na decisão recorrida, a questão está resolvida pela prova dos autos. E as provas dos autos são essas. Ou seja, no início de uma jornada processual, em uma licitação de tamanho relevo, em que a parte autora (a ora agravada) afirma que não foi superada essa crise de incerteza. Por quê? Porque a crise de incerteza só seria superada se houvesse a produção da prova. A produção da prova foi anulada. Ou seja, a crise de incerteza permanece para o autor e para todos os demais. Como podemos, sob o prisma da fumaça do bom direito, colocar essas questões de forma a sustentar que é possível uma decisão liminar, que a decisão agravada, inclusive, diz que é de caráter técnico, ela, de forma cabal, diz: "olha, a questão aqui é de caráter técnico, mas ela é solucionada pelas provas que estão carreadas na inicial.". Como eu vou sopesar? Por que é mais importante a prova unilateral trazida pelo autor e não as provas unilaterais trazidas pelos agravantes, ora réus? Estamos no início de uma jornada, jornada essa em que todas as partes, em todas as manifestações, dizem que a prova pericial é fundamental. Essa relação jurídico-administrativa em que há uma presunção de legitimidade só pode ser rompida quando há uma prova robusta e cabal, principalmente quando emanado esse ato administrativo do maior ente administrativo que faz obra nesse estado. Estamos aí com 4 bilhões de reais sendo executados pelo governo do estado, por meio desse ente administrativo, que é o DER, e vamos, em alguma medida, estabelecer aqui que, se pegar cinco ex-servidores, e aqui não estou questionando a competência deles, que podem, inclusive, no momento, estar corretos, mas não posso, simplesmente, fazer valer uma declaração de cinco ex-servidores, pegar um laudo que foi produzido e juntado no recurso administrativo e foi afastado pelo próprio ente administrativo para dizer agora que a celeuma está resolvida. A insegurança jurídica para um ambiente de obras públicas, dado esse tipo de decisão, causa-me perplexidade. Fico preocupado porque essa é apenas uma obra. Os demais empresários estão lá acompanhando e, com certeza, vão querer saber o desdobramento desse julgamento. Por quê? Porque se cinco ex-servidores prestam uma declaração para dizer que a decisão do DER está equivocada, isso, em alguma medida, foi utilizado, inclusive, para restabelecer uma fase de habilitação, suspender a execução de um contrato administrativo, que estava homologado, adjudicado, com o contrato assinado, há que se ter uma cautela. Então, as questões que são ponderadas aqui são sobre esse ângulo, no cenário de tomada de decisão. Outros fatores que me levam a crer, sobre a questão até do periculum in mora ou periculum in mora inverso, é que, quando foi tomada a decisão recorrida, havia um contrato administrativo que estava sendo executado em uma obra de relevo para a sociedade, de expressão financeira absolutamente fora da curva. E a questão de quando o Estado coloca para o Judiciário: há um periculum in mora inverso. O contrato estava sendo executado. Não posso aqui simplesmente negligenciar isso. E agora nós temos uma situação em que existem dois contratos administrativos suspensos por conta de decisão judicial, aguardando efetivamente uma solução, ainda que temporária, para poder, efetivamente, verificar se daremos a guarita para a legitimidade do ato administrativo, que, de forma escorreita, com todo o procedimento, culminou na homologação, divulgação de um certame e execução de um contrato administrativo. Deixo registrado aqui o status desses dois contratos, porque no último dia 3 de abril o próprio DER se manifestou formalmente, e fiz juntar aos autos, de que o status dos dois contratos ativos: suspensos por decisão judicial. Então, quando o Ministério Público, no parecer, coloca que: "Ah, me parece que, já que agora o agravado estava executando o contrato e o contrato foi suspenso por força da decisão da Desembargadora Relatora, o melhor caminho é subverter, justamente, a ótica primária do regime jurídico-administrativo”. Se se preserva o ato administrativo porque ele goza de legitimidade, obviamente, quando teve a decisão administrativa, nós temos que preservar aquilo que a administração deixou como posto. Se houver, e há a necessidade declarada por todas as partes de que essa prova precisa ser produzida, que seja produzida ao seu tempo e modo na ação ordinária. Então, coloco essas considerações para que sejam engrandecidos todos os elementos que foram trazidos pelo colega que me antecedeu. Também ratificando aqui a questão de que para os agravantes, isso é facilmente constatado pelos extratos do contrato, há ainda a questão da economia, porque o contrato administrativo firmado pelos agravantes é mais vantajoso financeiramente (isso é inegável pelos extratos que estão lá) do que o contrato que foi firmado com o agravado. Mas, com essas considerações, rogo a Vossas Excelências seja dado provimento ao agravo de instrumento, para cassar a decisão combatida. * O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RIZK:- Muito obrigado pela palavra, douta Presidente. Aproveito o ensejo para cumprimentar os demais eminentes desembargadores que compõem este egrégio órgão fracionário, cumprimento também, de forma efusiva, a douta representante do Ministério Público, os servidores e partes e deixo para o final o cumprimento especial ao novo desembargador, Desembargador Alexandre Puppim, egresso do quinto Constitucional da OAB. Muito nos honra a sua presença aqui. Parabéns! Seguindo as palavras da Desembargadora Janete, seja feliz na sua judicatura. Ingressando na sustentação oral, esse processo tem um verniz de complexidade, mas é bem singelo, é bem simples. Tanto pelo aspecto do direito, como também pelo aspecto da engenharia. O que acontece? A empresa A Madeira sagrou-se vencedora em segundo lugar, a primeira colocada foi a Construtora Ápia, com uma diferença de 0,13%, de aproximadamente R$200.000,00 (duzentos mil reais), tendo lançado o valor de R$156.000.000,00 (cento e cinquenta e seis milhões de reais) aproximadamente, a Construtora A Madeira sagrou-se vencedora e, acreditando firme no seu direito de habilitação, apresentou todos os documentos necessários para sua habilitação. Lembrando que no Espírito Santo, desde o regime da antiga lei, como também pela atual, é invertido: primeiro se afere o preço, depois se afere a habilitação das empresas. Para surpresa da empresa A Madeira, ela foi inabilitada logo no primeiro momento, na esfera administrativa. E qual foi o motivo dessa primeira inabilitação? Ora, o atestado que havia sido apresentado, no que toca à exigência de alvenaria em pedra de mão argamassada, não tinha sido realizado em rodovia, tinha sido realizado em indústria. Nesse momento, interpusemos recurso administrativo no qual falamos: “DER, o Tribunal de Contas da União já determinou ao próprio DER a vedação futura de que não poderia recusar atestados de obra feita na Arcelormittal, na Samarco, na Vale, nessas grandes siderúrgicas, por ocasião das suas licitações”. Nesse momento, para nossa surpresa, o DER, por ocasião da apreciação do nosso recurso, falou: “olha, não foi bem isso que eu quis dizer. Na verdade, não foi apreciação da topografia, da tipologia de obra, da localização dessa obra. Na verdade, o laudo que você apresentou não tem similitude com a exigência”. E isso nos deixou naturalmente assustados. Por quê? A Madeira foi chamada para executar uma obra contígua a essa obra. Estamos aqui falando, se me permitem, Excelências, tomei a liberdade de hoje pela manhã trazer um mapa. A Madeira foi chamada para executar essa obra 010, que é uma obra contígua a 440, que é justamente essa obra que estamos analisando. E, nessa obra 010 fora apresentado o mesmo atestado de concreto armado, o mesmo atestado que servia para 010, curiosamente, por uma conveniência fantástica, passou a não servir mais para 440. Mas, tem aqui um ingrediente de picardia curiosíssimo, quem começou fazendo a 010? Quem foi a empresa contratada pela 010, que inicialmente começou a execução desse contrato administrativo, que logo em seguida o abandonou e foi punida administrativamente pelo DER, e isso está em discussão judicial? A Construtora Metropolitana, ora agravante. A construtora que tentou sensibilizar os senhores falando que essa é uma área afetada pelo desastre de Mariana. A construtora que falou que está tão preocupada com o erário. A construtora que falou que está tão sensibilizada com todos os cidadãos que lá, eventualmente, foram atingidos. Então, vejam bem, isso que estou falando não é especulativo, está nos autos do processo, com toda a documentação comprobatória para tanto. A mesma construtora que está pleiteando este contrato foi a construtora que abandonou uma obra numa rodovia contígua, isso não fui eu que falei, foi o DER que falou, e está agora questionando, querendo concluir uma obra numa rodovia que não tem distância, não tem diferença, tem somente alteração do trecho. Então, este, para mim, é um ponto muito importante de conhecimento. E, avançando, precisamos relembrar também que estamos aqui no agravo de instrumento, estamos aqui analisando os requisitos ou não do artigo 300, artigo 303 do Código de Processo Civil. Ou seja, há probabilidade de direito da A Madeira? Esta é a grande pergunta. Qual foi o pedido que nós fizemos? “Ora, Poder Judiciário, quer nos parecer que há indícios de ilegalidade no ato administrativo de exclusão da A Madeira no certame. Por favor, estamos aqui corroborados por outros documentos”. O parecer unilateral, que foi tão debatido pelos advogados que me antecederam, nada mais é do que feito pelo doutor Uberescilas, professor catedrático da Federal, doutor pela Universidade de Columbia, na década de 70, em um momento que certamente era super difícil concluir uma pós-graduação stricto sensu no exterior, uma pessoa que é notoriamente conhecida no meio engenharia. E essa pergunta, nos termos da engenharia, se um muro em pedra argamassada é mais complexo e melhor do que um muro feito em pedra argamassada? Desculpa, Excelências, mas beira risível esse argumento, isso é notório para todos aqueles que têm conhecimentos mínimos de engenharia. Eu tive a felicidade de visitar o Louvre pela primeira vez há dez dias e lá, em determinado momento, a guia nos falou que por ocasião da construção daquelas pirâmides, que lá estão, o Louvre fez várias escavações. Nas escavações foram descobertas vários muros feitos há mais de mil anos. Feitos de quê? De pedra argamassada. Ao verificarmos, em toda a literatura de engenharia, quando nos remete essas construções de pedra argamassada, isso nos remete aos egípcios. Ou seja, é um critério rudimentar, simples de construção. Naturalmente aquela empresa que tem esse volume de obras em muro de concreto armado, não precisa de maiores ilações para saber que está, sim, diante de uma empresa mais qualificada do que outra. Lembrando, outra vez mais, com o perdão da repetição, que estamos em um agravo de instrumento. A perícia há de ser feita. Então, em primeira instância, foi corroborado pelo juízo de primeiro grau dois elementos de prova técnica: o parecer geotécnico feito e o parecer feito por cinco ex-diretores de carreira, engenheiros com 30 anos, concursados do DER, não se escusaram. E o advogado que me antecedeu, com a devida vênia, falou: “ora, é uma mera declaração”. Não é uma mera declaração, é o parecer técnico com RT feito pelo CREA. Então, é muito importante que seja falado que não se trata de uma mera declaração. Temos aqui três agravos de instrumento sendo julgados conjuntamente, em dois deles, o Desembargador Ewerton já apreciou e já falou que, pelo artigo 1200, inciso I, não há elementos para deferir o efeito suspensivo. E o desembargador Ewerton, com muito mais brilho do que eu, trouxe um argumento novo que nós não havíamos utilizado. O desembargador Ewerton, por ocasião da apreciação de sua decisão monocrática, falou o seguinte: “Ocorre que não passou despercebido a este julgador que a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos formulados pelos licitantes interessados, consoante se extrai do termo de esclarecimento”. Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muros de arrimo, tendo o DER apresentado resposta furtiva. E ele avança falando que o fato do DER ter apresentado resposta furtiva e se limitado a repetir o edital era sim, além da autorização legal, é claro, critério balizador interpretativo. A douta Procuradora de Justiça, por sua vez, foi muito feliz em seu parecer quando faz uma linha de jurisprudência, seja do Superior Tribunal de Justiça, seja do Tribunal de Contas da União ou de vários tribunais, falando que a vertente interpretativa, no que toca a habilitação, não pode ser restritiva. Isso é muito importante. A vertente interpretativa não pode ser restritiva. Então, se por um lado estamos falando de empresas que até 2022, até o segundo semestre de 2022, uma das agravantes era microempresa, de repente, em um passe de mágica, está aqui pleiteando um contrato de R$150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões). Estamos aqui, de um lado empresas que foram eventualmente punidas, essa punição persiste, estamos falando de pequenas empresas, empresas que tem a sua idoneidade questionada por este Judiciário e estão aqui perquirindo o contrato que a A Madeira legitimamente ganhou. Isso é muito importante que seja falado. Houve sim disputa, houve sim apresentação. Se fosse o melhor preço, como foi falado pelo advogado, por que eles não ficaram em primeiro lugar no certame? Por que então eles não fizeram a melhor proposta quando tinha o cronômetro, por ocasião dos lances a serem feitos? Eles não aproveitaram a oportunidade no que toca o momento adequado de lançamento da proposta. Então, com todas as vênias e as máximas considerações, quer nos parecer que, no âmbito da cognição sumária, temos sim elementos mais do que suficientes para elidir a presunção relativa de legalidade. Não vou tecer maiores explicações sobre isso, Excelências. Todos nós bem sabemos que o ato administrativo, este tipo de ato administrativo, tem presunção relativa, não é iuris et iure, não é absoluta. Podemos, sim, desconstituí-lo por meio de prova em sentido contrário. Outra vez, ouso me reportar ao parecer do Ministério Público, onde ele coloca condições adicionais, justamente pelo periculum in mora reverso. E veja a preocupação da A Madeira. A preocupação da A Madeira foi justamente o quê? Não prejudicar o estado, não prejudicar os cidadãos, pedindo uma liminar de suspensã. Poderia ficar indefinida a execução de obra. Qual foi o pedido feito pela A Madeira? “Reestabeleça-se o certame, devemos executar essa obra, se eventualmente houver algum tipo de reforma, a A Madeira será responsabilizada”. E a A Madeira existe há 50 anos e existirá por outros 500 anos, tenho certeza disso. Certamente, não com nossa presença terrestre, mas certamente há de perpetuar a empresa justamente pelas boas práticas que realiza. Então, torno a falar, com muito respeito e as máximas considerações, que muito do que foi falado aqui são meias verdades. Muito do que foi falado aqui, pelos advogados que me antecederam, não se completa com a documentação dos autos. Uma questão que me assustou foi um termo feito em abril pelo DER de que existem dois contratos de execução. Isso não é verdade, porque não poderia ser verdade, porque desde julho de 2024 houve decisão do Judiciário, mantida por este egrégio órgão fracionário, de que era para tornar sem efeito, foi essa a expressão utilizada no trecho dispositivo da decisão de um magistrado que, eu não sabia disso, além de bacharel em Direito também é engenheiro, o magistrado que apreciou essa questão em primeira instância tem dupla formação, feita de forma concomitante, inclusive, para minha para minha surpresa e felicidade. Então, a decisão a quo, por sua vez, que era para se tornar sem efeito os atos praticados. O DER, quando esteve em dúvida no que toca a isso, instou a douta procuradoria a se manifestar e a douta procuradoria assim falou: “torne-se sem efeito todos os atos subsequentes”. E aqui tem mais uma curiosidade, esse processo, infelizmente, é repleto de curiosidades, o órgão foi comunicado na sexta-feira da existência da decisão judicial. No domingo, 48 horas depois, foi protocolado um simulacro de início de execução do projeto. Por que eu falo simulacro? Porque o edital previa nove meses para se fazer o projeto. E por que previa nove meses? Porque era necessário análise topográfica, sonda, é algo muito complexo. Não estamos falando aqui de uma obra de pequeno porte, mas sim de uma obra, como o próprio preço induz, de grande porte. Então, o edital previa em seu cronograma nove meses de execução. O DER, oficiado da decisão a quo, no domingo aparece no E-Docs, enfim, um sistema complexo de gestão de processo administrativo estadual, o protocolo do projeto sem topografia, sem sonda, se valendo em grande parte do anteprojeto já existente no processo administrativo. Justamente por quê? Para, frente ao Judiciário, falar, voz alta, com pulmão cheio, que temos um contrato em execução. Temos sim um contrato em execução, só por uma empresa. Fui indagado mais de uma vez. “Qual empresa está no canteiro de obras, Filipe?” “A empresa que está no canteiro de obras é a A Madeira”. A empresa que havia trazido uma sonda de meio milhão de reais de Minas Gerais, infelizmente essa sonda já voltou para Minas Gerais por conta do tumulto processual causado pelas partes, foi a A Madeira. A empresa que já contratou pessoas e topógrafos foi a A Madeira. A única empresa que teve despesa, até então, na execução e não foi remunerada em nenhum momento foi a A Madeira. Então, firme nessas razões, peço vênia pelo alongado da minha sustentação oral, no mesmo sentido das decisões de primeira instância, de duas decisões do desembargador Ewerton, do parecer do Ministério Público, rogo, sim, para que esse ato administrativo seja declarado nulo no momento oportuno pelo Judiciário, mas, em especial, que esta obra seja retomada por quem de direito e quem tem condições efetivas de executá-la. Muito obrigado pela atenção. * V O T O A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):- A controvérsia objeto do presente recurso é a mesma do agravo de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000, onde proferi o seguinte voto: “A análise do recurso cinge-se em verificar se a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. poderia ter sido reabilitada no certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, do DER-ES, em razão da suposta inadequação do atestado técnico por ela apresentado, e se a decisão que determinou a retomada da sua participação deve ser reformada. Inicialmente é necessário registrar que no âmbito do referido certame, que visa a execução de obras na Rodovia ES-440, ligando Regência a Linhares, a qualificação técnica da agravada foi rejeitada, culminando na sua desclassificação, tendo o consórcio formado pela agravante D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI e a empresa Construtora Metropolitana S. A. sagrado-se vencedor. Nos autos da produção antecipada de prova n. 5022232-10.2024.8.08.0024, contudo, foi produzida prova pericial que apurou que a agravada executou obra com similaridade e complexidade tecnológica e operacional superior à do objeto da licitação, conforme comprovação por meio do atestado de capacidade técnica CAT n. 990402, em relação ao serviço exigido no item 3 do edital. Com base nessa perícia e outros elementos, o Magistrado de origem determinou a retomada do processo licitatório com a participação da A. Madeira, o que, consequentemente, culminou na revogação da adjudicação do objeto à agravante, bem como do contrato que já havia sido assinado. Embora a referida perícia tenha sido anulada no julgamento do agravo de instrumento n. 5007650-77.2024.8.08.0000, fato que levou esta Relatora, em decisão liminar, a deferir parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar todos os atos relacionados ao RDC Eletrônico n. 012/2023, inclusive os efeitos dos contratos administrativos firmados entre o DER-ES e as partes, há elementos que justificam a autorização de execução provisória do contrato pela agravada. O instrumento convocatório estabeleceu, no item 13.3.1.2, a exigência de “comprovação de que a Licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes às indicadas no item 13.3.1.3 deste Edital, considerando-se as parcelas de maior relevância técnica e financeira e quantitativos mínimos definidos”, conforme a seguinte tabela de referência: Execução de base e/ou sub-base estabilizadas granulometricamente - 76.414,61 m³; Execução de revestimento asfáltico em CBUQ - 29.672,04 t; Execução de alvenaria de pedra de mão argamassada - 6.886,28 m³; Elaboração de Projetos Executivos de Implantação e/ou Pavimentação de Rodovias - 7,93 km; Elaboração de Projetos Executivos de Reabilitação de Rodovias - 7,99 km. Para os itens 01, 02, 04 e 05, o edital apresentou esclarecimentos sobre os atestados aceitos, mas não houve qualquer menção específica ao item 03, que se tornou o ponto controverso da demanda originária. Na decisão liminar proferida no agravo de instrumento n. 5009934-58.2024.8.08.0000, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior consignou que a autarquia licitante não esclareceu de forma objetiva se atestados técnicos de execução de muro de concreto armado seriam aceitos para comprovar a capacidade técnica, ao passo que, nos questionamentos formulados por licitantes interessados, o DER-ES limitou-se a reproduzir trechos do edital sem solucionar a dúvida. Assim, a ausência de uma restrição clara sobre a aceitação de atestados alternativos gerou insegurança jurídica aos concorrentes, motivo pelo qual revela-se correta a retomada do certame, com participação da agravada, eis que a medida homenageou a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública. Nesse sentido, no agravo de instrumento n. 5009683-40.2024.8.08.0000 interposto pelo DER-ES, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior registrou em decisão liminar que, de fato, o edital não trouxe clareza sobre a aceitação de atestados para muros de concreto armado, nos seguintes termos: “...a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos, formulados por licitantes interessados, consoante se extrai do TERMO DE ESCLARECIMENTO (2023-XW73F5 - E-DOCS) obtido no sítio eletrônico do DER/ES. (Disponível em: https://portalservicos.der.es.gov.br/Licitacao/Detalhes/11/46) Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muro de arrimo, tendo o DER/ES apresentado resposta furtiva. Em um dos questionamentos, a resposta foi fazendo citação do edital, sem nada esclarecer. Em outro, o DER/ES se limita a responder que 'a referida análise será feita em momento posterior à abertura da proposta, onde é feito o juízo de ponderação a respeito dos documentos das licitantes'. Em meu sentir, foi justamente a furtiva postura do DER/ES que ensejou o imbróglio, deixando, indevidamente, para apreciar a possibilidade de aceitação de determinado atestado somente após conhecimento das propostas apresentadas. Diante da falta de restrição acerca dos atestados que seriam aceitos, tal como claramente constou para outros itens do edital, e não sendo peremptória a incapacidade da agravada A Madeira Indústria e Comércio Ltda. para a execução do serviço, deve-se assegurar o maior espectro de participação de licitantes, a fim de buscar a proposta mais vantajosa para a administração”. Além disso, o art. 30, § 3º da Lei n. 8.666/93 estabelece que a comprovação de aptidão pode ser feita por meio de atestados de obras ou serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, sendo que também foi apresentado parecer geotécnico que atestou a equivalência e a complexidade superior do concreto armado em relação à alvenaria de pedra argamassada, conforme a seguinte conclusão (id. 45534349 dos autos originários): “As obras de muros de arrimo, muros de revestimento ou de proteção de taludes, com materiais como concreto ciclópico, concreto simples ou concreto armado são estruturas rígidas que apresentam aplicação como estruturas de proteção de taludes de solos, similar ou superior à alvenaria em pedra de mão argamassada, e apresentam complexidade executiva superior, atendendo dessa forma ao preconizado na lei n.º 8666, de 21 de junho de 1993 para fins de comprovação das exigências da comprovação de capacidade técnica operacional em execução de alvenaria de pedra argamassada”. Destaque-se que, diversamente da tese sustentada pela agravante, a ausência de ARTs não compromete a validade técnica dos pareceres emitidos em favor da A. Madeira por engenheiros que trabalhavam no DER-ES (id. 45534349 dos autos originários), em que atestam a superioridade técnica do concreto armado em relação ao objeto da licitação, nos seguintes termos: “Diante dos fatos apresentados, confirmamos que a execução de muro em concreto armado tem complexidade tecnológica e operacional superior à execução de alvenaria de pedra de mão argamassada. Assim também pelos fatos apresentados, fica demonstrado que a utilização de concreto armado atende a finalidade de proteção contra a erosão do encabeçamento da crista dos aterros. Como observação final, a expertise da empresa na execução de muro de concreto armado já a habilita na execução de alvenaria estrutural de pedra de mão argamassada, visto que nesta última a sua execução requer tão somente um processo artesanal e de grande simplicidade, diferentemente do muro de concreto armado”. Assim, apesar da questão necessitar de uma instrução técnica mais profunda, respeitando o contraditório, entendo que ao menos para continuidade provisória da obra, há elementos que indicam a capacidade técnica da agravada. É importante registrar que o contrato em questão possui valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), sendo notório, portanto, o prejuízo da agravada e dos cofres públicos em decorrência da paralisação da obra, que também afeta diretamente a população envolvida. Nesse ponto, convém ressaltar o parecer da Procuradoria de Justiça (id. 12902480), que destacou que “a expectativa pela concretização da obra se alia à urgência por medidas de reparação e desenvolvimento regional, constituindo um verdadeiro anseio social”, acrescentando: “Além dos aspectos jurídicos e administrativos que permeiam a licitação, não se pode perder de vista o impacto direto que a obra licitada representa para a coletividade local. A rodovia em questão que visa ligar Regência à Linhares (ES 440) corta uma região profundamente marcada pelo desastre ambiental de Mariana-MG, um dos maiores da história do país, cujos reflexos sociais, econômicos e ambientais ainda são vivenciados diariamente pela população atingida”. Consignou ainda que é manifesta a necessidade de “equilíbrio entre eficiência e segurança jurídica”, revelando-se urgente a produção de prova pericial esclarecer a equivalência entre as técnicas construtivas exigidas e apresentadas, conforme se extrai do seguinte trecho: “A análise da regularidade da inabilitação da agravada (A Madeira Industria e Comércio LTDA) demanda cuidadosa verificação da compatibilidade técnica entre a solução executada pela empresa e a metodologia prevista no instrumento convocatório, o que envolve a avaliação das metodologias construtivas descritas nos atestados de capacidade técnica apresentados (questão que exige conhecimento técnico especializado e não pode ser adequadamente solucionada sem a devida instrução pericial judicial), tudo à luz dos princípios que regem as licitações públicas, em especial a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, bem como das disposições do art. 30, § 3º, da Lei nº 8.666/1993”. A Procuradoria de Justiça, visando assegurar a legalidade, a moralidade, a economicidade e o interesse público, propôs a manutenção da decisão recorrida com a autorização excepcional da execução provisória do contrato pela agravada, sob as seguintes condicionantes que ora adoto: “a) Apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) Assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da medida e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização além dos serviços executados e atestados; c) Fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial; d) Ressarcimento limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e) Fixação de prazo de vinte dias úteis para comprovação documental do cumprimento integral das condições acima, sob pena de revogação da autorização”. Essas medidas, frise-se, devem ser comprovadas perante o Juízo de origem no prazo de vinte dias, sob pena de revogação da tutela de urgência, possibilitando a tomada da obra pelo consórcio formado pela agravante, com atendimento das mesmas condições. No que concerne à possibilidade da concessão de tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública, que segundo a agravante esgotaria o objeto da ação, esclareço que a jurisprudência a admite quando a fundamentação é relevante e há evidente urgência e risco de dano, como se depreende do seguinte precedente: “A vedação legal imposta (art. 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92) a concessão de tutela satisfativa contra a Fazenda Pública não é regra absoluta, cabendo sua mitigação, quando relevante a fundamentação do direito que se busca tutelar e a urgência do caso concreto. Precedente STJ.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003441-07.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 04/08/2021) Finalmente, no que que diz respeito à imposição de multa por litigância de má-fé em virtude de terem sido interpostos dois agravos de instrumentos pelas duas empresas que formam o consórcio, entendo que não há elementos que autorizem sua aplicação, uma vez que se utilizaram de meios legítimos para a busca de seus interesses, não caracterizando nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC. Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial”. Nesse viés, em que pese inexistir motivos que autorizem a reforma da decisão de 1º grau, devem ser impostas medidas a serem comprovadas pela agravada, sob pena de revogação da tutela de urgência. Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial. É como voto. * V O T O O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:- Acompanho o voto da Eminente Relatora. * V I S T A O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:- Em razão da sustentação do advogado, respeitosamente, peço vista dos autos. * ggf/lsl/mmv* DATA DA SESSÃO: 27/05/2025 V O T O PEDIDO DE VISTA O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:- E. Pares, Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos. Entretanto, após detidamente analisá-los, acompanho na integralidade o entendimento adotado no voto condutor. É como voto. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO A controvérsia objeto do presente recurso é a mesma do agravo de instrumento n. 5012957-12.2024.8.08.0000, onde proferi o seguinte voto: “A análise do recurso cinge-se em verificar se a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. poderia ter sido reabilitada no certame licitatório RDC Eletrônico n. 012/2023, do DER-ES, em razão da suposta inadequação do atestado técnico por ela apresentado, e se a decisão que determinou a retomada da sua participação deve ser reformada. Inicialmente é necessário registrar que no âmbito do referido certame, que visa a execução de obras na Rodovia ES-440, ligando Regência a Linhares, a qualificação técnica da agravada foi rejeitada, culminando na sua desclassificação, tendo o consórcio formado pela agravante D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI e a empresa Construtora Metropolitana S. A. sagrado-se vencedor. Nos autos da produção antecipada de prova n. 5022232-10.2024.8.08.0024, contudo, foi produzida prova pericial que apurou que a agravada executou obra com similaridade e complexidade tecnológica e operacional superior à do objeto da licitação, conforme comprovação por meio do atestado de capacidade técnica CAT n. 990402, em relação ao serviço exigido no item 3 do edital. Com base nessa perícia e outros elementos, o Magistrado de origem determinou a retomada do processo licitatório com a participação da A. Madeira, o que, consequentemente, culminou na revogação da adjudicação do objeto à agravante, bem como do contrato que já havia sido assinado. Embora a referida perícia tenha sido anulada no julgamento do agravo de instrumento n. 5007650-77.2024.8.08.0000, fato que levou esta Relatora, em decisão liminar, a deferir parcialmente o efeito suspensivo para sobrestar todos os atos relacionados ao RDC Eletrônico n. 012/2023, inclusive os efeitos dos contratos administrativos firmados entre o DER-ES e as partes, há elementos que justificam a autorização de execução provisória do contrato pela agravada. O instrumento convocatório estabeleceu, no item 13.3.1.2, a exigência de “comprovação de que a Licitante executou/prestou, sem restrição, serviço/obra de características semelhantes às indicadas no item 13.3.1.3 deste Edital, considerando-se as parcelas de maior relevância técnica e financeira e quantitativos mínimos definidos”, conforme a seguinte tabela de referência: Execução de base e/ou sub-base estabilizadas granulometricamente - 76.414,61 m³; Execução de revestimento asfáltico em CBUQ - 29.672,04 t; Execução de alvenaria de pedra de mão argamassada - 6.886,28 m³; Elaboração de Projetos Executivos de Implantação e/ou Pavimentação de Rodovias - 7,93 km; Elaboração de Projetos Executivos de Reabilitação de Rodovias - 7,99 km. Para os itens 01, 02, 04 e 05, o edital apresentou esclarecimentos sobre os atestados aceitos, mas não houve qualquer menção específica ao item 03, que se tornou o ponto controverso da demanda originária. Na decisão liminar proferida no agravo de instrumento n. 5009934-58.2024.8.08.0000, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior consignou que a autarquia licitante não esclareceu de forma objetiva se atestados técnicos de execução de muro de concreto armado seriam aceitos para comprovar a capacidade técnica, ao passo que, nos questionamentos formulados por licitantes interessados, o DER-ES limitou-se a reproduzir trechos do edital sem solucionar a dúvida. Assim, a ausência de uma restrição clara sobre a aceitação de atestados alternativos gerou insegurança jurídica aos concorrentes, motivo pelo qual revela-se correta a retomada do certame, com participação da agravada, eis que a medida homenageou a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública. Nesse sentido, no agravo de instrumento n. 5009683-40.2024.8.08.0000 interposto pelo DER-ES, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior registrou em decisão liminar que, de fato, o edital não trouxe clareza sobre a aceitação de atestados para muros de concreto armado, nos seguintes termos: “...a dúvida acerca do referido item foi objeto de dois questionamentos, formulados por licitantes interessados, consoante se extrai do TERMO DE ESCLARECIMENTO (2023-XW73F5 - E-DOCS) obtido no sítio eletrônico do DER/ES. (Disponível em: https://portalservicos.der.es.gov.br/Licitacao/Detalhes/11/46) Foi perquirido pelos licitantes justamente se a comprovação da qualificação poderia se dar por meio de atestados técnicos de execução de outros tipos de muro de arrimo, tendo o DER/ES apresentado resposta furtiva. Em um dos questionamentos, a resposta foi fazendo citação do edital, sem nada esclarecer. Em outro, o DER/ES se limita a responder que 'a referida análise será feita em momento posterior à abertura da proposta, onde é feito o juízo de ponderação a respeito dos documentos das licitantes'. Em meu sentir, foi justamente a furtiva postura do DER/ES que ensejou o imbróglio, deixando, indevidamente, para apreciar a possibilidade de aceitação de determinado atestado somente após conhecimento das propostas apresentadas. Diante da falta de restrição acerca dos atestados que seriam aceitos, tal como claramente constou para outros itens do edital, e não sendo peremptória a incapacidade da agravada A Madeira Indústria e Comércio Ltda. para a execução do serviço, deve-se assegurar o maior espectro de participação de licitantes, a fim de buscar a proposta mais vantajosa para a administração”. Além disso, o art. 30, § 3º da Lei n. 8.666/93 estabelece que a comprovação de aptidão pode ser feita por meio de atestados de obras ou serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, sendo que também foi apresentado parecer geotécnico que atestou a equivalência e a complexidade superior do concreto armado em relação à alvenaria de pedra argamassada, conforme a seguinte conclusão (id. 45534349 dos autos originários): “As obras de muros de arrimo, muros de revestimento ou de proteção de taludes, com materiais como concreto ciclópico, concreto simples ou concreto armado são estruturas rígidas que apresentam aplicação como estruturas de proteção de taludes de solos, similar ou superior à alvenaria em pedra de mão argamassada, e apresentam complexidade executiva superior, atendendo dessa forma ao preconizado na lei n.º 8666, de 21 de junho de 1993 para fins de comprovação das exigências da comprovação de capacidade técnica operacional em execução de alvenaria de pedra argamassada”. Destaque-se que, diversamente da tese sustentada pela agravante, a ausência de ARTs não compromete a validade técnica dos pareceres emitidos em favor da A. Madeira por engenheiros que trabalhavam no DER-ES (id. 45534349 dos autos originários), em que atestam a superioridade técnica do concreto armado em relação ao objeto da licitação, nos seguintes termos: “Diante dos fatos apresentados, confirmamos que a execução de muro em concreto armado tem complexidade tecnológica e operacional superior à execução de alvenaria de pedra de mão argamassada. Assim também pelos fatos apresentados, fica demonstrado que a utilização de concreto armado atende a finalidade de proteção contra a erosão do encabeçamento da crista dos aterros. Como observação final, a expertise da empresa na execução de muro de concreto armado já a habilita na execução de alvenaria estrutural de pedra de mão argamassada, visto que nesta última a sua execução requer tão somente um processo artesanal e de grande simplicidade, diferentemente do muro de concreto armado”. Assim, apesar da questão necessitar de uma instrução técnica mais profunda, respeitando o contraditório, entendo que ao menos para continuidade provisória da obra, há elementos que indicam a capacidade técnica da agravada. É importante registrar que o contrato em questão possui valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), sendo notório, portanto, o prejuízo da agravada e dos cofres públicos em decorrência da paralisação da obra, que também afeta diretamente a população envolvida. Nesse ponto, convém ressaltar o parecer da Procuradoria de Justiça (id. 12902480), que destacou que “a expectativa pela concretização da obra se alia à urgência por medidas de reparação e desenvolvimento regional, constituindo um verdadeiro anseio social”, acrescentando: “Além dos aspectos jurídicos e administrativos que permeiam a licitação, não se pode perder de vista o impacto direto que a obra licitada representa para a coletividade local. A rodovia em questão que visa ligar Regência à Linhares (ES 440) corta uma região profundamente marcada pelo desastre ambiental de Mariana-MG, um dos maiores da história do país, cujos reflexos sociais, econômicos e ambientais ainda são vivenciados diariamente pela população atingida”. Consignou ainda que é manifesta a necessidade de “equilíbrio entre eficiência e segurança jurídica”, revelando-se urgente a produção de prova pericial esclarecer a equivalência entre as técnicas construtivas exigidas e apresentadas, conforme se extrai do seguinte trecho: “A análise da regularidade da inabilitação da agravada (A Madeira Industria e Comércio LTDA) demanda cuidadosa verificação da compatibilidade técnica entre a solução executada pela empresa e a metodologia prevista no instrumento convocatório, o que envolve a avaliação das metodologias construtivas descritas nos atestados de capacidade técnica apresentados (questão que exige conhecimento técnico especializado e não pode ser adequadamente solucionada sem a devida instrução pericial judicial), tudo à luz dos princípios que regem as licitações públicas, em especial a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e o julgamento objetivo, bem como das disposições do art. 30, § 3º, da Lei nº 8.666/1993”. A Procuradoria de Justiça, visando assegurar a legalidade, a moralidade, a economicidade e o interesse público, propôs a manutenção da decisão recorrida com a autorização excepcional da execução provisória do contrato pela agravada, sob as seguintes condicionantes que ora adoto: “a) Apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) Assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da medida e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização além dos serviços executados e atestados; c) Fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial; d) Ressarcimento limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e) Fixação de prazo de vinte dias úteis para comprovação documental do cumprimento integral das condições acima, sob pena de revogação da autorização”. Essas medidas, frise-se, devem ser comprovadas perante o Juízo de origem no prazo de vinte dias, sob pena de revogação da tutela de urgência, possibilitando a tomada da obra pelo consórcio formado pela agravante, com atendimento das mesmas condições. No que concerne à possibilidade da concessão de tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública, que segundo a agravante esgotaria o objeto da ação, esclareço que a jurisprudência a admite quando a fundamentação é relevante e há evidente urgência e risco de dano, como se depreende do seguinte precedente: “A vedação legal imposta (art. 1º, § 3º da Lei nº 8.437/92) a concessão de tutela satisfativa contra a Fazenda Pública não é regra absoluta, cabendo sua mitigação, quando relevante a fundamentação do direito que se busca tutelar e a urgência do caso concreto. Precedente STJ.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003441-07.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 04/08/2021) Finalmente, no que que diz respeito à imposição de multa por litigância de má-fé em virtude de terem sido interpostos dois agravos de instrumentos pelas duas empresas que formam o consórcio, entendo que não há elementos que autorizem sua aplicação, uma vez que se utilizaram de meios legítimos para a busca de seus interesses, não caracterizando nenhuma das hipóteses do art. 80 do CPC. Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial”. Nesse viés, em que pese inexistir motivos que autorizem a reforma da decisão de 1º grau, devem ser impostas medidas a serem comprovadas pela agravada, sob pena de revogação da tutela de urgência. Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento, determinando que, no prazo de vinte dias a contar da intimação do acórdão, a agravada A. Madeira Indústria e Comércio Ltda. comprove perante o Juízo de origem a adoção das seguintes medidas: a) apresentação de caução suplementar, por meio de depósito, fiança bancária ou seguro-garantia, no valor mínimo correspondente a cinco por cento do valor global do contrato (art. 56 da Lei n. 8.666/93); b) assinatura de termo com cláusula de reversibilidade, reconhecendo a precariedade da tutela de urgência e a obrigação de cessar imediatamente a execução em caso de revogação judicial, com renúncia a qualquer indenização, com ciência de que eventual ressarcimento será limitado exclusivamente aos serviços efetivamente executados e comprovados, vedando-se pleitos por lucros cessantes ou despesas futuras; e c) assinatura de termo com a concordância à fiscalização técnica intensiva pelo DER-ES, com envio de relatórios periódicos ao juízo e ao Ministério Público, admitida a designação de perito judicial. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR: Acompanhar. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5009683-40.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES AGRAVADO: A MADEIRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES VOTO – VISTA Des. Júlio César Costa de Oliveira E. Pares, Para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos. Entretanto, após detidamente analisá-los, acompanho na integralidade o entendimento adotado no voto condutor. É como voto.

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