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Processo nº 5009684-51.2025.4.04.7108

ID: 320778388

Tribunal: TRF4 Órgão: 3ª Vara Federal de Novo Hamburgo Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5009684-51.2025.4.04.7108

Data de Disponibilização: 09/07/2025

Polo Ativo:

DANIEL ALFEU ANACLETO DOS REIS

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

VIVIANE ANDREA ADAM SILVA

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ALINE RAQUEL DA SILVA

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PROCEDIMENTO COMUM Nº 5009684-51.2025.4.04.7108/RS AUTOR : DANIEL ALFEU ANACLETO DOS REIS ADVOGADO(A) : ALINE RAQUEL DA SILVA (OAB RS111470) ADVOGADO(A) : VIVIANE ANDREA ADAM SILVA (OAB RS106852) AD… PROCEDIMENTO COMUM Nº 5009684-51.2025.4.04.7108/RS AUTOR : DANIEL ALFEU ANACLETO DOS REIS ADVOGADO(A) : ALINE RAQUEL DA SILVA (OAB RS111470) ADVOGADO(A) : VIVIANE ANDREA ADAM SILVA (OAB RS106852) ADVOGADO(A) : VIVIANE ANDREA ADAM SILVA DESPACHO/DECISÃO Defiro o benefício da gratuidade da justiça. Em face da natureza pública do direito controvertido nesta ação e da sabida ausência de interesse da pessoa jurídica de direito público em transigir logo no início da relação jurídico-processual, deixo de designar a audiência de conciliação/mediação prevista no art. 334 Código de Processo Civil - CPC. À luz do princípio da cooperação, disposto no artigo 6º do Código de Processo Civil e, cooperando “ para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva ”, intime-se a parte autora para que, no prazo de 15 dias, j unte aos autos cópia do processo administrativo NB 225.224.296-8, na íntegra e em ordem cronológica de paginação e proceda ao preenchimento dos dados da controvérsia no Painel Previdenciário, informando todos os documentos constantes no Processo Administrativo que tenham sido arrolados como provas, além de outros elementos de prova não integrantes do requerimento administrativo. A funcionalidade está disponível a partir do ícone azul, na capa do processo, ao lado do nome da Parte Autora. Cite-se o INSS para que, no prazo de 30 (trinta) dias, ofereça contestação, na qual conste proposta de conciliação, se for o caso. Após, intime-se a parte autora para manifestação. Intime-se a Parte Autora para que tenha ciência da documentação necessária para comprovação de suas alegações e, em sendo necessário, complemente-a, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme detalhamento abaixo: Pedido Provas documentais necessárias ao reconhecimento do tempo de serviço Tempo especial a) Para os períodos até 28/04/1995 : I - atividades enquadradas nos Decretos n.ºs 53.381/64 e 83.030/79: CTPS, ficha funcional ou outro documento que comprove o desenvolvimento da atividade; II - atividades sujeitas a agentes nocivos: CTPS e formulários SB-40/DSS-8030/DIRBEN-8030; III - atividades sujeitas a ruído, calor ou outro agente que dependesse de apuração técnica: CTPS, formulários SB-40/DSS-8030/DIRBEN-8030 e laudo técnico de condições ambientais de trabalho. b) Para os períodos entre 29/04/1995 e 05/03/1997 : I - atividades sujeitas a agentes nocivos: CTPS e formulários SB-40/DSS-8030/DIRBEN-8030; II - atividades sujeitas a ruído, calor ou outro agente que dependesse de apuração técnica: CTPS, formulários SB-40/DSS-8030/DIRBEN-8030 e laudo técnico de condições ambientais de trabalho. c) Para os períodos entre 06/03/1997 e 31/12/2003 : I - atividades sujeitas a agentes nocivos: CTPS, formulários DSS-8030/DIRBEN-8030/SB-40 e laudo técnico de condições ambientais de trabalho. d) Para os períodos a partir de 01/01/2004 : CTPS, formulário PPP, devidamente assinado por médico do trabalho e/ou engenheiro do trabalho, ou laudo técnico de condições ambientais de trabalho. Aplicam-se, ainda, as seguintes orientações: Inexistindo laudo técnico de condições ambientais de trabalho contemporâneos à prestação do labor, pode ser apresentado o documento atual da empresa ou, ainda, laudos técnico-periciais elaborados em reclamatória trabalhista movida pelo próprio segurado (autor da ação) contra o empregador ou emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em acordos ou dissídios coletivos. A prova documental materializada no formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (DIRBEN-8030/DSS-8030/SB-40/PPP) é aquela emitida pela empresa ou seu preposto, cujos poderes deverão estar devidamente comprovados, e que descreva o local onde foram realizados os serviços, as atividades executadas pelo segurado e os agentes nocivos ou os produtos químicos manipulados, com a explicitação do órgão emissor (com CNPJ/CGC da empresa ou matrícula no INSS e local, data, assinatura, identidade e qualificação do responsável). Tratando-se de empresa extinta ou inativa, e não dispondo o segurado do formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais (DIRBEN-8030/DSS-8030/SB-40) devidamente preenchido, resta dispensada a apresentação do documento, não sendo aceito como prova válida aquele preenchido pelo sindicato ou pelo síndico de massa falida apenas com base em informações prestadas pelo próprio segurado ou em sua CTPS, por estar em desacordo com a legislação (artigo 58, § 1º, da Lei n.º 8.213/1991 c/c artigos 162 da Instrução Normativa n.º 118/2005 e n.º 20/2007 e artigo 260 da Instrução Normativa n.º 77/2015 do INSS). Na hipótese de extinção ou inatividade da empresa, o autor poderá juntar laudo de perícia realizada em estabelecimento similar, sendo que o laudo deve ser de empresa de mesmo porte, mesmo ramo e o mais contemporâneo possível da época em que o autor laborou na empresa extinta; ou laudo de condições ambientais de trabalho referente a empresa similar, desde que comprovada documentalmente nos autos - ou evidenciada por início de prova material, confirmada por prova testemunhal - a função efetivamente desempenhada pelo segurado na empresa extinta, o setor em que trabalhava e/ou o equipamento que manuseava, de modo a propiciar a verificação da correlação entre sua profissão, cargo ou especialidade e a(s) atividade(s) da empresa periciada. A inatividade da empresa, salvo se notória (art. 334, I, do CPC), deve ser comprovada mediante apresentação de documento hábil emitido pela Junta Comercial, pela Receita Federal ou por outro órgão da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal ou do Poder Judiciário. Ressalte-se a necessidade da juntada do(s) formulário(s) ou laudo(s) pericial(is) , que ora se oportuniza, para análise do tempo alegadamente especial, podendo os laudos ser atualizados em caso de inexistência de outros contemporâneos à prestação do labor, bem como, em observação ao julgamento pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR,Tema 15, nos autos do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000, caso haja alegação de ineficácia dos EPIs indicados no(s) formulário(s) emitidos. Em razão disso, fica desde logo determinado à(s) empresa(s) em que a Parte Autora trabalhou, caso ainda não o tenha(m) feito, que forneça(m) à Parte Demandante cópia do(s) referido(s) formulário(s), laudo(s) e dos registros de fornecimento de EPIs ao trabalhador (livros, fichas ou sistema eletrônico). Em caso do agente nocivo ruído , o(s) formulário(s) ou laudo(s) deverá(ão) indicar a metodologia de aferição no ambiente de trabalho (NHO-01 da Fundacentro, NR 15, etc.), especialmente para o período posterior a 19/11/2003. A partir da vigência do Decreto 2.172/97, há controvérsia quanto à exposição a agentes químicos, exemplificativamente com a expressão “hidrocarbonetos aromáticos” ou “óleos o graxas” ser suficiente para caracterizar a atividade como especial. Sendo assim, oportunizo a juntada de PPP ou LTCAT que especifique o agente nocivo a que a parte autora esteve exposta. Da mesma forma, para os agentes químicos descritos nos Anexos 11 e 12 da NR 15 do MTE, há controvérsia em relação à necessidade de avaliação quantitativa de risco conforme os limites de tolerância previstos nesses anexos. A presente decisão servirá como ofício (ordem judicial) para obtenção dos documentos acima relacionados. O responsável pela(s) empresa(s) destinatária(s) deverá(ão) fornecer os documentos requeridos, sob pena de incorrer na infração prevista no art. 133, da Lei n. 8.213/91. A Parte Autora deverá juntar a documentação aos autos, no prazo já assinado de 15 (quinze) dias, ou, na hipótese de recusa do(s) empregador(es) em fornecer a documentação, deverá comprovar a negativa, caso em que caberá à Secretaria expedir ofício determinando sua apresentação. Em virtude da necessidade de apresentação, como regra, dos PPPs ou laudos da própria empresa, que melhor retratam a realidade vivida pela Parte Autora e são elaborados por profissionais capacitados e fiscalizados pelos órgãos competentes, a realização de prova pericial (ou mesmo a de prova testemunhal) só será deferida caso seja demonstrada, pela parte autora, a ocorrência de fundadas dúvidas acerca da efetiva exposição a agentes nocivos, inobstante informações contidas em formulários e laudos técnicos. Meras alegações de discordância com o teor dos documentos emitidos pela própria empresa empregadora (PPP, DSS8030, LTCAT) poderão implicar, desde já, em indeferimento dos pedidos de perícia técnica, uma vez que tais documentos gozam de presunção relativa de veracidade. A excepcionalidade da prova pericial aplica-se também aos casos de empresa inativa, considerando a possibilidade de apresentação de laudos similares. Destaque-se que, conforme Resolução nº 7/2018, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, está disponível o Banco de Laudos Técnicos Periciais das Condições Ambientais do Trabalho, cuja consulta pode ser realizada por meio do e-proc, no menu "Gerenciamento de Laudos". Desta forma, somente se restar comprovada a impossibilidade de juntada das provas da especialidade é que poderão ser analisados eventuais pedidos de realização de perícia técnica, as quais, friso, terão natureza excepcional. Em havendo pedido de tempo especial como motorista de caminhão/ônibus ou cobrador de ônibus (ou atividade equivalente), deverá a parte autora identificar o veículo efetivamente utilizado, a fim de que seja considerado laudo similar ou mesmo realizada perícia judicial. Em sendo o período anterior a abril de 1995, deve haver a comprovação de que efetivamente dirigia caminhão/ônibus, não sendo suficiente a menção à atividade de motorista. Na hipótese da empresa estar ativa, deverá ser juntada declaração da própria empresa. Tratando-se de empresa inativa, deverão ser trazidas declarações de até três colegas trabalho, juntamente com cópia das respectivas CTPS's. No caso de contribuinte individual, deverão ser trazidas declarações de até três testemunhas, juntamente com cópia dos documentos de identidade. Por fim, caso a atividade anotada na CTPS seja genérica (serviços gerais, ajudante, auxiliar etc., sem especificação do setor e/ou do cargo), poderá a parte autora juntar, nos termos dos artigos 408 a 412 do CPC, declaração manuscrita sua e de testemunha(s) que tenham sido seus colegas de trabalho, no mesmo período, acerca da descrição das atividades especificamente realizadas nas referidas empresas, bem como do setor em que ocorriam, no prazo de quinze dias. Com a(s) declaração(ões), deverá juntar cópia do documento de identidade e da CTPS da(s) testemunha(s). Decorridos os prazos em questão, e não sendo requerida a produção de novas provas - ou havendo requerimento em desconformidade com os entendimentos acima declinados -, venham os autos conclusos para sentença. Intimem-se. Cumpra-se.

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Processo nº 5014719-07.2023.4.03.6100

ID: 257613687

Tribunal: TRF3 Órgão: 4ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5014719-07.2023.4.03.6100

Data de Disponibilização: 16/04/2025

Polo Ativo:

MOAT CAPITAL GESTAO DE RECURSOS LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

TATIANA CARVALHO SEDA DE VASCONCELLOS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5014719-07.2023.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: MOAT CAPITAL GESTAO DE RECURSOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: TATIANA CARVALHO SEDA DE… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5014719-07.2023.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: MOAT CAPITAL GESTAO DE RECURSOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: TATIANA CARVALHO SEDA DE VASCONCELLOS - SP148415 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A 1. RELATÓRIO Cuida-se de mandado de segurança impetrado por MOAT CAPITAL GESTAO DE RECURSOS LTDA. em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), em que a impetrante postula provimento jurisdicional para, “relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de maio/2023, garantir seu direito líquido e certo de efetuar o recolhimento do IRPJ e da CSLL no regime de tributação pelo lucro presumido, com a exclusão do ISSQN na apuração da receita bruta, afastando, incidenter tantum, o artigo 12, §5º, do Decreto-lei nº 1.598/1977 e no artigo 26, §3º, da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017 e outros que lhes sobrevierem com mesmo teor, bem como assegurar o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e também aqueles que venham a ser indevidamente recolhidos no curso da presente demanda, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, e/ou repetir/restituir estes valores, mediante aplicação da Taxa Selic ou outro índice que venha a substituí-la, desde a data do recolhimento indevido até o momento da compensação e/ou restituição”. A Impetrante relata que a Autoridade Coatora vem exigindo a inclusão do valor do ISSQN incidente na prestação de seus serviços, na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Todavia, alega que, por não integrar o conceito de receita, a inclusão do valor do ISSQN na apuração do lucro presumido é manifestamente ilegal e inconstitucional, afrontando o art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN) e o princípio constitucional da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF). Sendo assim, busca garantir o seu direito líquido e certo de não incluir o ISSQN na base de cálculo do lucro presumido do IRPJ e da CSLL, bem como de restituir e/ou compensar os valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos. Ao ID 288756149 foi indeferido o pedido liminar. A União solicitou seu ingresso no feito. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (ID 291404122). O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito. Vieram os autos conclusos para sentença. 2. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, considerando o julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do Tema 1.008, bem como do Tema 1.240, específico sobre a matéria tratada nos autos, não há nada a deferir sobre o pedido de sobrestamento do feito formulado pela autoridade impetrada em suas informações. Passo a análise do mérito. O mandado de segurança é ação constitucional de natureza civil, previsto na CF, 5º, LXIX, como instrumento de proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Ademais, é da essência do mandado de segurança a prova pré-constituída das alegações, bem como do ato coator já realizado ou do justo receio de que venha a ser efetivado com ilegalidade ou abuso de poder. No caso vertente, a impetrante alega violação ao seu direito líquido e certo de excluir, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores concernentes ao ISS. Sobre o tema, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça- STJ, no julgamento dos Recursos Especiais nº 2089298/RN e 2089356/RN, sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que “O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido” (Tema 1240 do STJ). No aludido julgamento, a Corte Superior se posicionou pela inaplicabilidade extensiva do Tema nº 69 à hipótese do IRPJ e CSLL apurado na forma de tributação do lucro presumido, tendo em vista que a exclusão da base de cálculo admitida no regime tributário de lucro real não é transposta ao lucro presumido. Confira-se a ementa do acórdão publicado em 2024, que, inclusive, já transitou em julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.240 DO STJ. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ISS. INCLUSÃO. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO DE ORIGEM. MANUTENÇÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de exclusão de valores de Imposto sobre Serviços (ISS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, multiplica-se um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5. O Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicado tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraído exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 6. Tese fixada (Tema 1.240 do STJ): "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido". 7. No exame do caso concreto, inexiste violação dos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, II, do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, que se encontra em consonância com a tese proposta. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.089.298/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 24/9/2024.) Ressalto que o TRF3 já vem aplicando a referida tese vinculante: E M E N T A: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. TEMA 1.008 DO STJ. TEMA 1240 DO STJ. APELAÇÃO DA AUTORA NÃO PROVIDA. I. Caso em exame 1- Trata-se de apelação interposta pela autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade recolher o IRPJ e a CSLL excluindo-se da receita bruta o valor do ICMS, do ISS, do PIS, da COFINS, do próprio IRPJ e da própria CSLL. III. Razões de decidir 3. O C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1767631/SC pelo sistema dos recursos repetitivos, firmou entendimento nos seguintes termos: Tema 1.008 -"O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido". 4. No que diz respeito a exclusão do ISSQN na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido, cumpre destacar que o C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 2089298/RN e Resp 2089356/RN pelo sistema dos recursos repetitivos, firmou entendimento nos seguintes termos: Tema 1240: "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido". 5. Já quanto à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido segue o mesmo raciocínio, uma vez que não é possível que empresa tributada pelo lucro presumido exija as benesses próprias da tributação pelo lucro real, mesclando os dois regimes. 6. Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no tocante à exclusão do ISS, PIS e da COFINS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido, tem entendimento firmado no sentido de se tratar de matéria infraconstitucional. 7. No tocante ao IRPJ e CSLL nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL inexiste qualquer irregularidade visto que o STJ enfrentou a questão da permissão da incidência de tributo sobre tributo, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR. 8. Quanto aos artigos 110 do CTN, o art. 145, §1°, além do artigo 195, inciso I, alínea “b”, da CF/88, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais nos termos suscitados pela apelante. IV. Dispositivo e tese 9. Apelação não provida. Tese de julgamento: " 1. Deve-se considerar legítima a inclusão do ICMS, ISS, PIS/ COFINS e IRPJ/CSLL nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. 2. Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição. 3. De rigor a aplicação da regra do § 11 do artigo 85 do CPC, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários advocatícios em 1%". Dispositivos relevantes citados: Artigos 110 do CTN, 145, §1° e 195, inciso I, alínea “b”, da CF/88 Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1767631, RELATORA Ministra REGINA HELENA COSTA, RELATOR PARA ACÓRDÃO Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 01/06/2023. STJ, REsp 2089298, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 24/09/2024 TRF3, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5006025-20.2021.4.03.6100, Relator(a) para Acórdão Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, Relator(a) Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, DATA: 04/07/2023. STF, RE 1263497 ED, Relatora : Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 22/05/2020, Publicação: 27/05/2020. STF, ARE 1466129 AgR, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, julgamento: 21/02/2024, Publicação: 29/02/2024 (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013716-90.2018.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 07/04/2025, DJEN DATA: 11/04/2025) E M E N T A: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932, INC. IV, “b”, DO CPC. IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de agravo interno interposto em face da r. decisão monocrática que negou provimento à apelação interposta pela ora agravante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A parte recorrente sustenta a necessidade de suspensão do feito, diante da pendência de julgamento do Tema 1240 do C. STJ, e que faz jus ao reconhecimento do direito de excluir, desde logo, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores de ISS, bem como direito de compensar os referidos valores pagos indevidamente e a maior pela matriz e filiais dos últimos 5 anos. Requer a reconsideração da decisão agravada, ou que, apresentado ao colegiado, seja o recurso provido. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O julgamento monocrático se deu segundo as atribuições conferidas pelo art. 932, do CPC. Por ocasião do julgamento do recurso observar-se-á o disposto no art. 1.021 do CPC. 4. O pedido de sobrestamento resta prejudicado, uma vez que o C. STJ já julgou o Tema 1240, definindo a seguinte tese: "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido". 5. Conforme se constata, a r. decisão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a parte agravante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada. 6. Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 7. A vedação contida no § 3º do art. 1.021 do CPC só se justifica na hipótese de o agravo interno interposto não se limitar à mera reiteração das razões de apelação, o que não é o caso do presente agravo, como se observa do relatório. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo interno não provido. Tese de julgamento: “A r. decisão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a parte agravante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada”. _________ Dispositivos relevantes citados: arts. 932 e 1.021, ambos do CPC. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009684-37.2021.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 04/04/2025, Intimação via sistema DATA: 08/04/2025) Nesse cenário, em vista do trânsito em julgado da decisão que firmou o Tema Repetitivo 1240 do STJ e considerando seu caráter vinculante, não vislumbro direito líquido e certo a merecer a segurança pretendida nos autos. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Ciência ao Ministério Público Federal. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. ESTA DECISÃO/SENTENÇA SERVIRÁ DE OFÍCIO PARA NOTIFICAÇÃO/INTIMAÇÃO. Intimem-se. Oficie-se. São Paulo/SP, data lançada eletronicamente. ANA CÉLIA DE SOUSA RIBEIRO Juíza Federal Substituta

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Processo nº 5018608-42.2023.4.03.6302

ID: 298798787

Tribunal: TRF3 Órgão: 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 5018608-42.2023.4.03.6302

Data de Disponibilização: 16/06/2025

Polo Ativo:

NOEMIA APARECIDA GATI RODRIGUES

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

MARIA EDUARDA GREGO DIAS DA SILVA

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LETICIA MARSON ROCHA

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AMANDA CRISTINA VASCO

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PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5018608-42.2023.4.03.6302 / 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto AUTOR: NOEMIA APARECIDA GATI RODRIGUES Advogados do(a) AUTOR: AMANDA CRISTINA VASCO - SP461910, LETICIA M… PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5018608-42.2023.4.03.6302 / 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto AUTOR: NOEMIA APARECIDA GATI RODRIGUES Advogados do(a) AUTOR: AMANDA CRISTINA VASCO - SP461910, LETICIA MARSON ROCHA - SP433673, MARIA EDUARDA GREGO DIAS DA SILVA - SP497794 REU: DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES S E N T E N Ç A RELATÓRIO Pretende a Autora que sejam as multas vinculadas ao veículo de sua propriedade (HONDA/XRE 19 SE, placa GGA 1I78, RENAVAM 1265415711, cor prata fosca, ano 2021, modelo 2021), cujo órgão autuador é o Réu DNIT, ANULADAS E EXCLUÍDAS, eis que o veículo em questão fora clonado, bem como que o Requerido seja condenado na restituição, de forma atualizada, dos valores indevidamente pagos por tais multas e, ainda, permita que a Requerente possa realizar a troca de placas da motocicleta em questão, às expensas do Requerido (id. 299212416). Decisão (id. 314239499) indeferiu a tutela de urgência. Contestação (id. 321222582) em que o DNIT alega, como preliminar, a falta de interesse processual, uma vez que houve o pagamento dos débitos. No mérito, sustenta a improcedência do feito, na medida em que, conforme registros dos autos de infração abaixo descritos, o veículo de propriedade da Autora foi flagrado por equipamento eletrônico, em variadas datas, no Km 361,08 da BR-316, trafegando em velocidades superiores à permitida. Réplica (id. 335737982) em que a parte autora refuta as alegações do DNIT. Novo pedido de concessão da tutela de urgência (id. 349370828) que foi indeferido (id. 349479778). Juntada de novos documentos em que a Autora foi notificada, no dia 30 de janeiro de 2025, pela Vip Gestão e Logística S.A, localizada no Estado do Maranhão, de que “Em recente levantamento, promovido pelo Departamento Estadual de Trânsito, nos pátios de retenção, foi constatada a permanência de veículo de sua propriedade” (ids. 353470862). Decisão (id. 356798467) afastou a preliminar de falta de interesse de agir sustentada pelo DNIT e concedeu a tutela provisória de urgência para: a) suspender os efeitos das notificações das infrações lavradas pelo DNIT no município de Bacabal/MA, relativamente ao veículo HONDA/XRE 19 SE, placa GGA 1I78, RENAVAM, 1265415711, cor prata fosca, ano 2021, modelo 2021, em nome da autora, até final decisão dos presentes autos e b) suspender o leilão do referido bem apreendido. Determinou, ainda, a realização da perícia no veículo da parte autora. Manifestação do DNIT (id. 358811140) alegando que, com fulcro no poder de autotutela, submetidos os novos documentos que fundamentaram a tutela de urgência, para fins de análise e eventual exercício da autotutela administrativa, restou, pelo menos até o presente momento, mantida a autuação. Petição da parte autora (id. 358915010) informando que o Edital referente ao leilão atrelado à motocicleta objeto de apreensão no Maranhão data de 13/03/2025. A vistoria realizada pela parte autora no Município de Orlândia/SP aconteceu no 10/02/2025. Além disso, ao entrar em contato através do WhatsApp da Vip Leilões, foi informado que a motocicleta foi apreendida no dia 03/01/2025, portanto, antes da realização da vistoria feita pela requerente. O DNIT apresentou petição (id. 363587969), reiterando a manifestação Id nº 358811140, ressaltando que não foi demonstrada irregularidade nos autos de infração porque o interessado ainda não apresentou os seguintes documentos: a)Termo de Apreensão do veículo espúrio; b) Protocolo do pedido para a troca de placas DEFERIDO pelo órgão competente. Petição da parte autora (id. 366077638), com a juntada do laudo (id. 366077647), informando que a conclusão do referido laudo corrobora as alegações da requerente, uma vez que foi constatado que a moto que está em sua posse não apresenta sinais de adulteração. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Do julgamento antecipado do mérito O Código de Processo Civil assegura às partes, em seu art. 369, a produção de todos os meios de prova admissíveis para a comprovação do que fora alegado. Entretanto, no mesmo diploma legal, o art. 370 comete ao magistrado a atribuição de determinar somente as provas necessárias ao deslinde da demanda, indeferindo as inúteis e aquela que acarretam em mora processual, velando pela rápida solução do conflito. Nesse sentido, poderá o juiz dispensar a produção probatória, quando os elementos coligidos forem suficientes para fornecer subsídios elucidativos do litígio, casos em que o julgamento da lide poderá ser antecipado e proferido até mesmo sem audiência, se configuradas as hipóteses do artigo 355. O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, uma vez que a matéria não demanda a produção de outras provas, pois as questões postas em discussão já estão comprovadas pelas provas produzidas durante a instrução processual, nos termos do artigo 355 do Código de Processo Civil. Outrossim, ao juiz, como destinatário das provas, cabe decidir acerca da necessidade ou não de sua produção, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil. Anoto que, para os fins do art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil de 2015, não há outros argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, e que não tenha sido considerados e devidamente valorados. E mais, referido artigo prevê, no § 3º, que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Sob a égide do código anterior, proclamava-se não haver necessidade de responder argumentos que não fossem essenciais ao julgamento da causa (Dinamarco, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Tomo II. Malheiros Editores,2000, p. 1.078). Como o novo estatuto, continua a mesma orientação: “... o juiz não tem o dever de rebater todos os argumentos levantados pelas partes ao longo de seus arrazoados: apenas os argumentos relevantes é que devem ser enfrentados.” (Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz Mitidiero, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 493). Ademais, consoante entendimento do STJ, “o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes nem a rebater um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão” (AREsp n. 2.432.509/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 17/10/2023). Do mérito Controvertem as partes acerca da existência de prova suficiente para anular os autos de infração veicular lavrados em desfavor da parte autora e impugnados na petição inicial. A presunção de legitimidade - atributo de todo ato administrativo - faz com que a prova da existência de vício no ato impugnado seja de quem o alega, dado que os fatos que a administração declara terem ocorrido são presumidos verdadeiros, bem como assume-se escorreita a subsunção deles à norma invocada como fundamento de sua prática. Tratando-se, todavia, de presunção iuris tantum, admite-se prova que possa desconstituir a legitimidade e a legalidade mencionadas. Assim, a questão trazida pela recorrente resume-se a uma análise da suficiência de provas aptas a elidirem a legitimidade dos autos de infração. Acerca dos fatos em análise, a autora narra na inicial que é proprietária de uma motocicleta e (HONDA/XRE 19 SE, placa GGA 1I78, RENAVAM 1265415711, cor prata fosca, ano 2021, modelo 2021), sendo que reside no município de Orlândia/SP e jamais esteve na cidade da infração cidade de Bacabal, no Estado do Maranhão. Referido Município fica a 2.288 km de distância da cidade onde a Autora reside (conforme comprovantes), de modo que, considerando que a Requerente supostamente estivesse dirigido sua moto até mencionado local, ela levaria, no mínimo, 38 horas para chegar à Bacabal/MA. No dia da infração mais recente contida na notificação que recebeu (24/01/24), a Requerente estava trabalhando, pois a data da infração não está inserida dentro do intervalo de períodos de férias da Autora, conforme consta descrito na declaração de ID 319708684 assinada por sua empregadora. Cotejando a prova trazida aos autos pela autora, verifica-se, conforme laudo pericial (id. 366077647) que a moto que está na posse da parte autora não apresenta sinais de adulteração, tanto em relação ao chassi quanto no tocante à inscrição gravada no motor. Outrossim, a placa identificadora do veículo examinado também encontra em conformidade. E mais, já havia sido realizada vistoria do bem pela parte autora no Município de Orlândia/SP no dia 10/02/2025, sendo que a motocicleta foi apreendida no dia 03/01/2025, portanto, antes da realização da vistoria feita pela requerente. Ademais, quando da realização da perícia, pela autora, o bem encontrava-se apreendido, haja vista a suspensão do leilão. Desta forma verifica-se a existência de prova robusta acerca da existência de dúvida que o veículo autuado seja a motocicleta da autora, fundamento este que afasta a presunção que o veículo da autora era o veículo efetivamente autuado. Assim, a parte autora não deve ser responsabilizada pelas infrações referidas na inicial, sendo que a apelante tinha o dever de verificar a discrepância entre a foto da autuação e a placa da autora, ora apelada, o que mostra um comportamento censurável e ocasiona a nulidade dos autos de infração. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. AFASTADA A PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DAS AUTUAÇÕES. QUALIDADE DA FOTO NA AUTUAÇÃO GERA DÚVIDAS QUANTO A IDENTIFICAÇÃO DO VEÍCULO MULTADO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Controvertem as partes acerca da existência de prova suficiente para anular os autos de infração veicular lavrados em desfavor da parte autora e impugnados na petição inicial. 2. A parte recorrente (DNIT) sustenta (i) a ausência de comprovação suficiente de que o veículo de propriedade da autora -Motocicleta modelo HONDA CG 160 START – Ano: 2021/2022, Placa: FPU-0113, RENAVAN 1284437857 - foi “clonado” e (ii) a ausência de provas aptas a elidir a presunção de legalidade e legitimidade dos autos de infração formalizados. 3. Existe a presunção de legitimidade e legalidade dos autos de infração lavrados. A presunção de legitimidade - atributo de todo ato administrativo - faz com que a prova da existência de vício no ato impugnado seja de quem o alega, dado que os fatos que a administração declara terem ocorrido são presumidos verdadeiros, bem como assume-se escorreita a subsunção deles à norma invocada como fundamento de sua prática. 4. A presunção iuris tantum dos autos de infração, admite-se prova que possa desconstituir a legitimidade e a legalidade mencionadas. 5. Cotejando a prova trazida aos autos pela autora, verifica-se uma série de discrepâncias entre a foto da placa constante da atuação e a placa do veículo da autora, consistentes: 1) Na placa do veículo da autora consta a palavra BRASIL, já na placa da fotografia da autuação tal não consta. 2) A placa da autora possui a letras “BR” e a placa da fotografia da autuação não possui as letras “BR, 3) A placa da autora é do modelo Mercosul e por isso possui um “QR CODE”, já a placa do veículo autuado não tem o “QR CODE”. e 4) A placa da autora possui todas as letras facilmente legíveis, contudo a foto da autuação a placa possui uma letra distorcida, que impossibilita a comparação. 6. A cidade de Lucélia no Estado de São Paulo (local onde a autora reside e onde o veículo foi emplacado), fica a 599 Km da cidade de Curitiba no Paraná/PR (local da autuação), distância que ocasiona um tempo de viagem de 8h e 17 minutos. Sendo que, o veículo da autora, uma motocicleta de 160 CC dificilmente conseguiria fazer uma viagem tão longa e depois voltar para cidade de origem. 7. A qualidade da fotografia constante do auto de infração impossibilita a verificação da exatidão da placa registrada, inclusive tornando temerário a conclusão da existência de veículo clonado, com a tomada das respectivas medidas legais necessárias. 8. A existência de prova robusta acerca da existência de dúvida que o veículo autuado seja a motocicleta da autora, fundamento este que afasta a presunção que o veículo da autora era o veículo efetivamente autuado. 9. A parte autora, ora apelada, não deve ser responsabilizada pelas infrações referidas na inicial, sendo que a apelante tinha o dever de verificar a discrepância entre a foto da autuação e a placa da autora, ora apelada, o que mostra um comportamento censurável e ocasiona a nulidade dos autos de infração. 10. Os honorários advocatícios de sucumbência foram fixados em um patamar adequado segundo a previsão legal constante do artigo 85, § 3º, I, CPC. Sendo incabível fixação de honorários advocatícios por equidade. 11. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000117-42.2023.4.03.6122, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 08/04/2025, DJEN DATA: 11/04/2025) DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, confirmo a tutela provisória de urgência para: DECLARAR a nulidade dos autos de infração e imposição de multa cometidas pelo veículo dublê na cidade de Bacabal/MA da CNH/PRONTUÁRIO da Autora (conforme Certidão de histórico de pontos na CNH nº: 42532809, id. 349370833), com a consequente exclusão da multa e demais penalidades administrativas deles derivadas; CONDENAR o DNIT à restituição dos valores pagos pela Autora por tais multas, atualizado de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal; DETERMINAR a troca de placas da motocicleta em questão, às expensas do Requerido DNIT. Considerando o princípio da sucumbência, condeno o DNIT ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) do valor do proveito econômico[1], consistente no somatório dos valores dos autos de infração, nos termos dos artigos 82, 84, 85, §§ 3º, 4º e 5º[2], todos do Código de Processo Civil. Embora a sentença tenha sido desfavorável ao DNIT, não se encontra condicionada ao reexame necessário, considerados o valor do proveito econômico, não excedente a 1000 (mil) salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil). Precedentes: STJ, EDcl no REsp 1.891.064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 16/12/2020, DJe 18/12/2020; REsp 1.844.937/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, j. 12/11/2019, DJe 22/11/2019; TRF3, Décima Turma, ApelRemNec - 5068660-77.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 04/08/2021, Intim 06/08/2021. Precedentes: TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000385-72.2022.4.03.6206, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 25/09/2024, DJEN DATA: 27/09/2024; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000852-14.2018.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 18/09/2024, DJEN DATA: 24/09/2024; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000701-93.2020.4.03.6129, Rel. Desembargador Federal CRISTINA NASCIMENTO DE MELO, julgado em 19/09/2024, DJEN DATA: 24/09/2024; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5302135-74.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal ANA LUCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA, julgado em 19/09/2024, DJEN DATA: 24/09/2024. Os embargos de declaração possuem caráter restrito e somente são cabíveis nas hipóteses do art. 1.022 do CPC/2015, para sanar omissão, contradição, obscuridade ou corrigir erro material. Por serem recurso de fundamentação vinculada, os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar vícios específicos, não se prestando à reconsideração, ao reexame do mérito ou ao inconformismo com o resultado do julgamento (EDcl no AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.390.431/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025). A ausência de indicação, nas razões dos embargos declaratórios, da presença de quaisquer dos supramencionados vícios implica o não conhecimento dos embargos de declaração por descumprimento dos requisitos legais. Nesse sentido é a jurisprudência: EDcl no AgRg no AREsp n. 181.826/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/10/2015, DJe 21/10/2015; AgRg nos EDcl no Ag n. 1.058.760/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/5/2009, DJe 1º/6/2009 e EDcl nos EDcl nos EDcl no ARE no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 114.352/RJ, relator Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, julgado em 1º/7/2014, DJe 5/8/2014. Ademais, eventual irresignação da parte embargante revela, na verdade, a intenção de rediscutir o mérito da controvérsia, o que não se coaduna com a via estreita dos embargos declaratórios (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.697.306/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado Tjrs), Terceira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 20/2/2025). Anoto que a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios (inclusive voltados à mera rediscussão do julgado) poderá dar ensejo à aplicação da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Caso interposto recurso de apelação, dê-se vista à parte recorrida para contrarrazões. Após, independentemente de juízo de admissibilidade, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3º Região, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil, tomando-se as providências necessárias. Ausente recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Ribeirão Preto, data da assinatura eletrônica. JONATHAS CELINO PAIOLA Juiz Federal Substituto [1] (...) 24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.) [2] Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a aplicação sucessiva das diversas faixas de alíquotas de honorários advocatícios dá-se quando o benefício econômico obtido pelo vencedor superar a primeira faixa do escalonamento contido no art. 85, § 3º, do CPC/2015, não havendo distinção se vencedora a Fazenda Pública ou a parte contrária. STJ. 2ª Turma. REsp 1.769.017-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/5/2023 (Info 11 – Edição Extraordinária).

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Processo nº 5009684-93.2023.8.08.0021

ID: 312224205

Tribunal: TJES Órgão: Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5009684-93.2023.8.08.0021

Data de Disponibilização: 01/07/2025

Polo Ativo:

AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS LTDA SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

LOUISE RAINER PEREIRA GIONEDIS

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HELIO JOAO PEPE DE MORAES

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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5009684-93.2023.8.08.0021 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA. e outros APELADO: KELLY MONJARDIM PASSOS RE… ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5009684-93.2023.8.08.0021 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA. e outros APELADO: KELLY MONJARDIM PASSOS RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ADMINISTRADORA DO PLANO DE SAÚDE REJEITADA – MÉRITO – PLANO DE SAÚDE COLETIVO – RESCISÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – PACIENTE COM TRATAMENTO EM CURSO – MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE – TEMA 1.082 STJ – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva: há que ser mantida a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva da administradora do plano de saúde, considerando a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça e deste e. TJ/ES que considera que as administradoras de planos de saúde respondem solidariamente pelos danos decorrentes da má prestação de serviço, na medida em que fazem parte da mesma cadeia de consumo. A legitimidade passiva da administradora decorre, assim, do art. 7º, parágrafo único e art. 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor – CDC, que estabelecem a regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores da mesma cadeia de serviços. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: Como cediço, o plano de saúde coletivo pode ser rescindido de forma unilateral e imotivada após a vigência mínima de 12 (doze) meses e desde que previamente notificados os beneficiários do plano de saúde, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, conforme dispõe o Anexo I da Resolução Normativa ANS 509/2022. 3. In casu, verifica-se que a notificação encaminhada à consumidora comunicando o encerramento unilateral da prestação dos serviços se encontra datada de 28/11/23 e, ainda que se considerasse entregue no mesmo dia – situação, por si só, inverossímil – tem-se por violado o prazo mínimo de antecedência de 60 (sessenta dias), posto que a data de cancelamento do plano foi fixada em 14/01/24. 4. Outrossim, ainda que a exigência de oferta de planos de saúde similares para portabilidade, anteriormente prevista na Resolução Normativa ANS 195/2009 tenha sido revogada pela nova Resolução Normativa ANS 557/2022, faz-se imperioso recordar que o c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.842.751/RS, submetido ao rito dos repetitivos (Tema 1082), firmou tese vinculante segundo a qual “a operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação [mensalidade] devida”. 5. Restou demonstrado nos autos que a autora, ora apelada, se encontra em tratamento de um quadro de recidiva de câncer (CID10 C50.8), sem previsão de término. Nesse contexto, a teor do que dispõe os arts. 8º, §3º, alínea “b” e 35-C, inciso I, da Lei nº 9.656/1998, é imperiosa a manutenção do plano de saúde nos moldes em que contratado, enquanto persistir a necessidade de tratamento continuado ou colocado à disposição do beneficiário plano de saúde individual, sob pena de grave risco à saúde da apelada. 6. Com relação aos danos morais, no caso em comento tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pela consumidora superam, e muito, o mero dissabor cotidiano, ante o stress, a insegurança e o medo sentidos pela possibilidade de quedar-se sem o necessário tratamento à manutenção de sua saúde pelo encerramento abrupto e indevido do plano, em momento de fragilidade não apenas física, mas também emocional. 7. Isso posto, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) melhor se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal. 8. Recursos parcialmente providos para reformar, em parte a sentença recorrida, apenas para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais de R$20.000,00 (vinte mil reais) para R$10.000,00 (dez mil reais). ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, REJEITAR a preliminar, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÕES CÍVEIS Nº5009684-93.2023.8.08.0021 APELANTES: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA e AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. APELADA: KELLY MONJARDIM PASSOS RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA V O T O PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELA APELANTE AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. Em suas razões de Id 11107679, a apelante AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. defende sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, sob a justificativa de que seria apenas uma empresa administradora de benefícios e que não possuiria, portanto, ingerência sob o plano de saúde e responsabilidade pelos danos eventualmente provocados pelo cancelamento. Em que pese a irresignação da apelante, há que ser mantida a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva da administradora do plano de saúde, considerando a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça e deste e. TJ/ES que considera que as administradoras de planos de saúde respondem solidariamente pelos danos decorrentes da má prestação de serviço, na medida em que fazem parte da mesma cadeia de consumo. A legitimidade passiva da administradora decorre, assim, do art. 7º, parágrafo único e art. 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor – CDC, que estabelecem a regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores da mesma cadeia de serviços. Nesse sentido, observem-se as seguintes ementas de julgados, mutatis mutandis: RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO DA ANS. NÃO CABIMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. RESILIÇÃO UNILATERAL. ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS. CONDENAÇÃO À MANUTENÇÃO DO CONTRATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO: CPC/15. [...] 2. O propósito dos recursos especiais consiste em decidir sobre: (i) a negativa de prestação jurisdicional; (ii) a responsabilidade da administradora do plano de saúde coletivo empresarial decorrente da resilição unilateral do contrato; (iii) a obrigação de a operadora oferecer plano de saúde individual em favor dos beneficiários. [...] 5. A administradora de benefícios está subordinada à Lei 9.656/1998, nos termos do § 2º do art. 1º, e, segundo a Resolução 196/2009 da ANS, é definida como a pessoa jurídica que propõe a contratação de plano coletivo na condição de estipulante ou que presta serviços para pessoas jurídicas contratantes de planos privados de assistência à saúde coletivos, desenvolvendo ao menos uma das atividades elencadas em seu art. 2º. 6. A despeito de condenada a manter o plano de saúde coletivo empresarial estipulado em favor dos recorridos, a administradora do benefício, por expressa vedação regulamentar (art. 8º da Resolução 196/2009 da ANS) não pode ter rede própria, credenciada ou referenciada de serviços médico-hospitalares ou odontológicos, para oferecer aos beneficiários da pessoa jurídica contratante. 7. Nos contratos de plano de saúde revela-se, diante do beneficiário, uma verdadeira rede de contratos, na medida em que vários fornecedores conjugam esforços para atender a um interesse sistemático, consubstanciado na prestação do serviço de assistência à saúde, rede essa, no entanto, que, na visão do consumidor, se lhe apresenta como um só negócio jurídico. 8. Por compor essa rede de contratos voltada à prestação do serviço privado de assistência à saúde oferecido aos recorridos, sujeita à incidência do CDC, não pode a administradora do benefício ser eximida da responsabilidade solidária que se lhe imputa em decorrência da resilição unilateral, sobretudo diante do seu destacado papel de intermediar a contratação do plano de saúde junto à operadora. 9. O cumprimento da ordem judicial exige a manifestação simultânea das duas vontades para a preservação do contrato entabulado em favor dos beneficiários: a da administradora, de estipular, em favor dos recorridos, a contratação do plano de saúde, e a da operadora, de oferecer aos recorridos a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais à saúde, nos limites daquele plano contratado. 10. O reconhecimento, à luz do CDC, de que a obrigação devida pelos recorrentes – de manter, em favor dos recorridos, o plano de saúde coletivo empresarial contratado – é solidária, a despeito dos diferentes papeis que exercem no contexto da citada rede contratual, implica também reconhecer que, na impossibilidade da prestação, subsistirá para os recorridos o direito de exigir de qualquer dos recorrentes o pagamento integral do equivalente, respondendo pelas perdas e danos somente o culpado; assim como, havendo a mora, poderão os recorridos exigir de qualquer dos recorrentes o valor integral dos respectivos juros, respondendo o culpado, pelo valor acrescido, perante o outro devedor. 11. Recursos especiais conhecidos em parte e, nessa extensão, desprovidos, com majoração de honorários. (STJ. Recurso Especial nº1.836.912/SP. 2019/0136427-3. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 20/10/20. Data de Publicaçõ: 12/11/20). (grifo nosso) DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA: REJEITADA. MÉRITO: EXCLUSÃO DA ADMINISTRADORA BENEVIX. ATIVIDADES TRANSFERIDAS À ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1) Preliminar de ilegitimidade passiva: sendo inequívoca a relação de consumo decorrente de contratos coligados que estruturam a cadeia de fornecimento de produtos e serviços em saúde, é aplicável à hipótese a teoria da aparência. Preliminar rejeitada. 2) Mérito: a administradora possui a incumbência de intermediar a contratação do plano de saúde junto à operadora, sempre subordinada à Lei nº 9.656/98, propondo a contratação de plano coletivo na condição de estipulante ou prestando serviços de assistência e apoio às pessoas jurídicas contratantes de planos coletivos, a teor do artigo 2º da Resolução Normativa ANS nº 515/2022 3) A filiação associativa a pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial é condição de elegibilidade à contratação pelo beneficiário, na forma do art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 195/2009. 4) Os agravantes possuem vínculo associativo prévio e necessário com a entidade profissional, que permanece hígido mesmo após a denúncia do contrato firmado entre a operadora e a administradora. 5) O cumprimento do dever de informação e a ausência de demonstração de cobrança de valores excessivos afasta a alegação de abusividade. 6) Recurso desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº 5004196-89.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Data de Publicação: 13/08/24). (grifo nosso) DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OPERADORA E GESTORA. RESCISÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto contra decisão que deferiu liminar para restabelecimento dos planos de saúde contratados pelos autores, sob pena de multa diária, em ação de obrigação de fazer movida por Delfin Material de Construção Ltda. e outros contra Casa de Saúde São Bernardo S/A. A parte agravante busca a reforma da decisão alegando inexistência de responsabilidade civil e que a gestão do contrato de saúde é de responsabilidade exclusiva da operadora Mais Saúde S/A. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a operadora Casa de Saúde São Bernardo S/A pode ser considerada responsável pelo cumprimento do contrato de plano de saúde, mesmo após a transferência de gestão para a Mais Saúde S/A; e (ii) determinar se a rescisão unilateral do contrato de plano de saúde, sem notificação prévia com antecedência mínima de 60 dias, é válida. III. RAZÕES DE DECIDIR A responsabilidade solidária entre a operadora do plano de saúde e a gestora do contrato é reconhecida, considerando que ambas integram a cadeia de fornecimento e, portanto, são conjuntamente responsáveis por eventuais vícios no serviço prestado. A rescisão unilateral do contrato de plano de saúde coletivo, sem a observância das exigências de notificação prévia com antecedência mínima de 60 dias, configura-se irregular, conforme entendimento consolidado do STJ e das normas aplicáveis (art. 17-A, § 6º, da Lei n.º 9.656/98 e art. 17, parágrafo único, da RN n.º 195/09-ANS). IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A operadora do plano de saúde e a gestora do contrato são solidariamente responsáveis perante o consumidor por eventuais vícios no serviço, sendo legítima a sua inclusão no polo passivo da ação. A rescisão unilateral de contrato de plano de saúde coletivo, sem notificação prévia com antecedência mínima de 60 dias, é irregular e não pode ser considerada válida. Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 9.656/98, art. 17-A, § 6º; RN n.º 195/09-ANS, art. 17, parágrafo único; CDC, arts. 7º e 18. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.842.751/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 22.06.2022; TJAM, AC nº 0608223-04.2020.8.04.0001, Rel. Des. Délcio Luís Santos, j. 16.12.2022; TJSP, AC nº 1012417-48.2014.8.26.0625, Rel. Des. Alexandre Marcondes, j. 19.11.2015; TJDF, AC nº 0749057-05.2022.8.07.0001, Rel. Des. Getúlio de Moraes Oliveira, j. 11.10.2023; TJPR, AC nº 1258728-5, Rel. Des. Sérgio Roberto N Rolanski, j. 17.09.2015. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5003450-27.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Data de Publicação: 16/10/24). (grifo nosso) DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. RECÉM-NASCIDO. ISENÇÃO DE CARÊNCIA. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANOS MORAIS AFASTADOS. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Ação de Obrigação de Fazer c/c danos morais ajuizada por C.A.D.A., representada por ANA KARINY DE OLIVEIRA ARAÚJO ABREU, contra QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS S.A. O pedido inicial visava à cobertura de exames médicos e consultas para a filha recém-nascida da autora, alegando negativa indevida de cobertura em razão de carência contratual. O Juízo de primeira instância condenou solidariamente as rés ao pagamento de R$ 750,00, em dobro, a título de danos materiais, e R$ 10.000,00 por danos morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se a apelante, como administradora de benefícios, possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda; (ii) estabelecer se houve negativa indevida de cobertura pelo plano de saúde; (iii) determinar se é cabível a restituição em dobro dos valores pagos pela parte autora; (iv) examinar a ocorrência de danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR Consoante entendimento do Col. STJ, a legitimidade deve ser analisada a teoria da asserção, bastando verificar a relação substancial deduzida em juízo. Além disso, o entendimento jurisprudencial predominante orienta no sentido de que a operadora do plano de saúde e a administradora de benefícios respondem solidariamente pelos prejuízos causados ao consumidor, por integrarem a cadeia de fornecimento de serviços. Constatado que a autora migrou do seu plano com aproveitamento das carências e, solicitada a inclusão de sua filha recém-nascida nos primeiros 30 dias após o parto, incumbe ao plano de saúde prestar a assistência ao recém-nascido sem necessidade de observância de carência, consoante previsão expressa da Lei n.º 9.656/98 e Resolução Normativa n.º 465/2021 da A.N.S. A restituição em dobro dos valores pagos não é aplicável no caso, pois não comprovação de condutas contrárias à boa-fé objetiva. A condenação por danos morais é afastada, pois, embora a conduta da ré tenha sido ilícita, não houve abalo psicológico significativo ou prejuízo grave à saúde da autora que justifique a indenização. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A administradora de benefícios é parte legítima para responder por negativa de cobertura em plano de saúde. A inscrição de recém-nascido como dependente deve ser feita sem cumprimento de carência quando requerida nos primeiros 30 dias do nascimento. A restituição dos valores pagos por negativa de cobertura, sem comprovação de condutas contrárias à boa-fé, deve ser feita de forma simples. O mero descumprimento contratual pelo plano de saúde não enseja a indenização por danos morais, devendo ser comprovado abalo psicológico significativo ou prejuízo à saúde. Dispositivos relevantes citados: Lei 9.656/1998, art. 12, III; Código de Defesa do Consumidor, arts. 7º, 25 e 34. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp nº 2.046.864/SC, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 6/10/2022; STJ, REsp nº 2.049.636/SP. (TJ/ES. Apelação Cível nº 5017476-89.2023.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Marianne Júdice de Mattos. Data de Publicação: 29/11/24). (grifo nosso) Ante o exposto, REJEITO a preliminar suscitada. É como voto. VOTO MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo ao exame do seu mérito. Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer e Indenizatória ajuizada por KELLY MONJARDIM PASSOS em face de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA e AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. Narra a exordial que a autora é beneficiária do plano de saúde coletivo por adesão da SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. (código ANS 464.007/11-1). Em novembro de 2017 foi diagnosticada com câncer de mama, tendo iniciado o tratamento quimioterápico, seguido de mastectomia e radioterapia. Em razão, contudo, de um quadro de recidiva, iniciou novo tratamento de quimioterapia contínuo e sem previsão de término. Em janeiro de 2024 foi surpreendida por uma correspondência da AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA., comunicando a rescisão unilateral e injustificada de seu plano de saúde, não tendo sido, contudo, apresentada qualquer opção de contratação de novo plano de saúde similar. A fim de evitar a interrupção de seu tratamento, ajuizou a presente demanda, que foi julgada parcialmente procedente (Id 11107669) para, confirmando a decisão liminar anteriormente deferida, a) determinar que as rés, ora apelantes, “mantenham o plano de saúde contratado pela autora (plano coletivo por adesão, contrato n. 00008654, código 007.2125171) até a comprovação de alta médica, e desde que efetivadas as contraprestações mensais pelos serviços prestados, momento a partir do qual poderão notificá-la quanto a rescisão contratual, concedendo o prazo de 30 (trinta) dias para migração para plano com condições semelhantes, acaso existente oferta disponível” e b) condenar a primeira ré (SAMP) ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$20.000,00 (vinte mil reais). Irresignada, SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. interpôs a Apelação de Id 11107674, sustentando, em síntese, que: I) a contratação firmada entre as partes previa que o contrato teria duração mínima de 01 (um) ano, contado do dia da assinatura da proposta de adesão, e teria renovação automática, caso uma das partes não se manifestasse de forma contrária, no prazo de 60 (sessenta) dias, antes do termo de vigência; II) foi ofertado à apelada a adesão à plano individual ou familiar, contudo, a mesma se manteve inerte; III) incabível a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, que, caso mantida, deve ser reduzida. Por sua vez, AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA., em suas razões de Id 11107679, suscita, além da preliminar já afastada, em suma, que: I) não possui ingerência para restabelecer o plano de saúde da apelada, de modo que o cumprimento da obrigação é impossível; II) enquanto Administradora Intermediadora, cumpriu todos os seus deveres pertinentes estabelecidos em contrato, dessa forma, não há direito lesado da requerente. Pois bem. Cinge-se a controvérsia posta nestes autos à análise da legalidade da rescisão unilateral do plano de saúde coletivo e a correspondente indenização pelos danos morais eventualmente causados. Como cediço, o plano de saúde coletivo pode ser rescindido de forma unilateral e imotivada, após a vigência mínima de 12 (doze) meses e desde que previamente notificados os beneficiários, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, conforme dispõe o Anexo I da Resolução Normativa ANS 509/2022, in verbis: A operadora poderá rescindir o contrato desde que haja previsão contratual e que valha para todos os associados. O beneficiário poderá ser excluído individualmente pela operadora em caso de fraude, perda de vínculo com a pessoa jurídica contratante, ou por não pagamento. O contrato coletivo somente pode ser rescindido imotivadamente após a vigência do período de doze meses. A notificação deve ser feita com 60 dias de antecedência. In casu, verifica-se em Id 11107556 que a notificação encaminhada à consumidora comunicando o encerramento unilateral da prestação dos serviços se encontra datada de 28/11/23 e, ainda que se considerasse entregue no mesmo dia – situação, por si só, inverossímil – tem-se por violado o prazo mínimo de antecedência de 60 (sessenta dias), posto que a data de cancelamento do plano foi fixada em 14/01/24. Outrossim, ainda que a exigência de oferta de planos de saúde similares para portabilidade, anteriormente prevista na Resolução Normativa ANS 195/2009 tenha sido revogada pela nova Resolução Normativa ANS 557/2022, faz-se imperioso recordar que o c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.842.751/RS, submetido ao rito dos repetitivos (Tema 1082), firmou tese vinculante segundo a qual “a operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação [mensalidade] devida”. O Ministro Luis Felipe Salomão, relator do citado precedente, consignou na hipótese que “conquanto seja incontroverso que a aplicação do parágrafo único do artigo 13 da Lei 9.656/1998 restringe-se aos seguros e planos de saúde individuais ou familiares, sobressai o entendimento de que a impossibilidade de rescisão contratual durante a internação do usuário — ou a sua submissão a tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou da manutenção de sua incolumidade física — também alcança os pactos coletivos”. No caso em apreço, conforme anteriormente relatado e comprovado pelo laudo médico de Id 11107554 e demais documentação acostada aos autos (Id 11107557), a autora, ora apelada, se encontra em tratamento de um quadro de recidiva de câncer (CID10 C50.8), sem previsão de término. Nesse contexto, a teor do que dispõe os arts. 8º, §3º, alínea “b” e 35-C, inciso I, da Lei nº 9.656/1998, é imperiosa a manutenção do plano de saúde nos moldes em que contratado, enquanto persistir a necessidade de tratamento continuado ou colocado à disposição do beneficiário plano de saúde individual, sob pena de grave risco à saúde da apelada, que enfrenta um quadro de recidiva de câncer e necessita de tratamento contínuo com quimioterapias. Corroborando o que acabo de expor, colaciono precedentes deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO QUE DETERMINOU MANUTENÇÃO DO TRATAMENTO MESMO COM A RESCISÃO CONTRATUAL – TRATAMENTO EM CURSO – TEMA 1.082/STJ – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ao recurso repetitivo (REsp 1842751 / RS e REsp 1846123 / SP), Tema 1.082, fixou a seguinte tese: A operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação devida. 2. Demonstrado que a parte autora está em tratamento, que não pode ser interrompido, sob pena de grave risco à sua saúde, deve ser mantido o tratamento pela agravante até o seu término. 3. A Lei n. 9.656/1998 que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, assegura ao beneficiário, em caso de pedido voluntário de encerramento das atividades, o direito à continuidade da prestação de serviços se internados ou em tratamento, assim como determina a obrigatoriedade da cobertura e atendimento nos casos de urgência. 4. É imperativa a manutenção da cobertura do plano de saúde, enquanto persistir a necessidade de tratamento continuado, nos termos dos artigos 8º, §3º, alínea “b” e 35-C, inciso I, da Lei n. 9.656/1998, segundo os quais é obrigatória a garantia da continuidade da prestação de serviços dos beneficiários internados ou em tratamento e a cobertura do atendimento nos casos de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente. 5. Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5002121-77.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira. Data de Publicação: 16/05/24). (grifo nosso) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESILIÇÃO PELO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO MÉDICO DOS BENEFICIÁRIOS. MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. INAPLICABILIDADE DA RN 195/09 DA ANS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Extrai-se dos autos dois segurados encontravam-se em tratamento de saúde, sendo um em período gestacional avançado e, o outro, depois de passar por duas cirurgias na coluna, conforme registrado no recente relatório médico colacionado no feito a quo. 2. A Agravante arrima sua pretensão na previsão contida na Resolução Normativa nº 195/09 da Agência Nacional de Saúde, a qual foi cancelada antes mesmo do início do processo que tramita no primeiro grau de jurisdição, mostrando-se inaplicável ao caso. 3. O entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inviável a rescisão do contrato de saúde quando o segurado encontrar-se em tratamento de saúde. 4.A propósito, no julgamento dos REsp’s 1842751 e 1846123, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, firmou-se na Corte Superior a tese de que “a operadora, mesmo após rescindir unilateralmente o plano ou o seguro de saúde coletivo, deve garantir a continuidade da assistência a beneficiário internado ou em tratamento de doença grave, até a efetiva alta, desde que ele arque integralmente com o valor das mensalidades” (Tem 1.082/STJ). 5. Recurso conhecido e improvido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5010310-15.2022.8.08.0000. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Marianne Júdice de Mattos. Data de Publicação: 21/03/23). (grifo nosso) Com relação aos danos morais, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo. No caso em comento, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pela consumidora superam, e muito, o mero dissabor cotidiano, ante o stress, a insegurança e o medo sentidos pela possibilidade de quedar-se sem o necessário tratamento à manutenção de sua saúde pelo encerramento abrupto e indevido do plano, em momento de fragilidade não apenas física, mas também emocional. Nesse mesmo sentido já se manifestou anteriormente este e. TJ/ES em situações semelhantes: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESCISÃO UNILATERAL DURANTE TRATAMENTO MÉDICO CONTÍNUO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. VALOR PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme o Tema Repetitivo 1082 do STJ, a operadora de plano de saúde, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de contrato coletivo, deve assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em tratamento médico essencial à sua sobrevivência ou incolumidade física, até a efetiva alta, desde que haja o pagamento integral da contraprestação. 2. Configura-se abusiva a rescisão unilateral de plano de saúde em desfavor de paciente em tratamento contínuo e essencial, por afrontar normas de proteção à saúde e a dignidade da pessoa humana. 3. O dano moral decorre da interrupção indevida do plano de saúde, especialmente quando se trata de menor em tratamento médico essencial. 4. O valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado na sentença mostra-se proporcional à gravidade da conduta da operadora e ao sofrimento causado, não configurando enriquecimento sem causa. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5003088-50.2024.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Publicação: 29/04/25). DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESCISÃO UNILATERAL. CONTINUIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO PARA MENOR DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pela Casa de Saúde São Bernardo S/A contra sentença que, em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais movida por A. A. R. G. (menor), Geralda da Rocha Gerke e Sapataria Mundial Ltda, determinou a manutenção do plano de saúde em favor do menor até alta médica do tratamento pelo método ABA, além de condenar a ré ao pagamento de R$ 8.000,00 por danos morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a validade da rescisão unilateral do plano de saúde coletivo; e (ii) a obrigação da operadora de saúde em garantir a continuidade do tratamento do menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA), mesmo após a rescisão contratual. III. RAZÕES DE DECIDIR A rescisão unilateral de plano de saúde coletivo é válida, conforme jurisprudência do STJ, desde que observados os requisitos previstos na Resolução Normativa da ANS n. 195/2009, o que ocorreu no caso concreto. Todavia, a continuidade do tratamento médico do menor deve ser assegurada, nos termos da tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.082 (REsp 1.842.751/RS), garantindo-se o tratamento necessário para a sua incolumidade física até a alta médica. A jurisprudência pacífica reconhece a ilegalidade da rescisão de plano de saúde durante tratamento de patologia grave, como o TEA, o que configura violação aos direitos do consumidor e justifica a indenização por danos morais. O quantum indenizatório fixado em R$ 8.000,00 atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade dos danos sofridos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A rescisão unilateral de plano de saúde coletivo é válida, desde que atendidos os requisitos da legislação aplicável. A operadora deve garantir a continuidade do tratamento médico essencial de beneficiário diagnosticado com doença grave, como o Transtorno do Espectro Autista, até a alta médica, mesmo após a rescisão contratual. Dispositivos relevantes citados: Lei 9.656/1998, art. 13, II, "b", parágrafo único; Resolução Normativa ANS n. 195/2009, art. 17. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.842.751/RS (Tema 1.082), Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 23/06/2021; STJ, AREsp 1.197.972/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 20/03/2019; TJSP, Agravo de Instrumento 2183098-17.2024.8.26.0000, Rel. Daniela Cilento Morsello, j. 26/06/2024; TJRN, Agravo de Instrumento 0808101-24.2024.8.20.0000, Rel. Ibanez Monteiro da Silva, j. 10/09/2024. (TJ/ES. Apelação Cível nº5000605-70.2022.8.08.0039. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Data de Publicação: 16/10/24). (grifo nosso) Destarte, a respeito da quantificação do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido. A doutrina e a jurisprudência pátrias nos informam que se deve considerar, ainda, a capacidade econômica do ofendido e do ofensor; a intensidade do atentado à honra; o grau de culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa e as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso. Isso posto, tenho que o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) melhor se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal. Isto posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. e ao recurso de AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. e REFORMO, EM PARTE, a sentença recorrida, apenas para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais de R$20.000,00 (vinte mil reais) para R$10.000,00 (dez mil reais). Uma vez que apenas o quantum indenizatório foi reduzido, mantém-se inalterada a sucumbência já fixada pelo juízo a quo. É como voto. DES. CARLOS SIMÕES FONSECA Relator _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Manifesto-me por acompanhar o r. voto lançado pela douta relatoria. É como voto.

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Processo nº 5009684-93.2023.8.08.0021

ID: 312224216

Tribunal: TJES Órgão: Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5009684-93.2023.8.08.0021

Data de Disponibilização: 01/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

KELLY MONJARDIM PASSOS

Acórdão

Advogados:

RANIEL FERNANDES DE AVILA

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

ANA VALERIA BEZERRA SODRE

OAB/MA XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5009684-93.2023.8.08.0021 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA. e outros APELADO: KELLY MONJARDIM PASSOS RE… ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5009684-93.2023.8.08.0021 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA. e outros APELADO: KELLY MONJARDIM PASSOS RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ADMINISTRADORA DO PLANO DE SAÚDE REJEITADA – MÉRITO – PLANO DE SAÚDE COLETIVO – RESCISÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – PACIENTE COM TRATAMENTO EM CURSO – MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE – TEMA 1.082 STJ – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva: há que ser mantida a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva da administradora do plano de saúde, considerando a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça e deste e. TJ/ES que considera que as administradoras de planos de saúde respondem solidariamente pelos danos decorrentes da má prestação de serviço, na medida em que fazem parte da mesma cadeia de consumo. A legitimidade passiva da administradora decorre, assim, do art. 7º, parágrafo único e art. 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor – CDC, que estabelecem a regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores da mesma cadeia de serviços. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: Como cediço, o plano de saúde coletivo pode ser rescindido de forma unilateral e imotivada após a vigência mínima de 12 (doze) meses e desde que previamente notificados os beneficiários do plano de saúde, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, conforme dispõe o Anexo I da Resolução Normativa ANS 509/2022. 3. In casu, verifica-se que a notificação encaminhada à consumidora comunicando o encerramento unilateral da prestação dos serviços se encontra datada de 28/11/23 e, ainda que se considerasse entregue no mesmo dia – situação, por si só, inverossímil – tem-se por violado o prazo mínimo de antecedência de 60 (sessenta dias), posto que a data de cancelamento do plano foi fixada em 14/01/24. 4. Outrossim, ainda que a exigência de oferta de planos de saúde similares para portabilidade, anteriormente prevista na Resolução Normativa ANS 195/2009 tenha sido revogada pela nova Resolução Normativa ANS 557/2022, faz-se imperioso recordar que o c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.842.751/RS, submetido ao rito dos repetitivos (Tema 1082), firmou tese vinculante segundo a qual “a operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação [mensalidade] devida”. 5. Restou demonstrado nos autos que a autora, ora apelada, se encontra em tratamento de um quadro de recidiva de câncer (CID10 C50.8), sem previsão de término. Nesse contexto, a teor do que dispõe os arts. 8º, §3º, alínea “b” e 35-C, inciso I, da Lei nº 9.656/1998, é imperiosa a manutenção do plano de saúde nos moldes em que contratado, enquanto persistir a necessidade de tratamento continuado ou colocado à disposição do beneficiário plano de saúde individual, sob pena de grave risco à saúde da apelada. 6. Com relação aos danos morais, no caso em comento tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pela consumidora superam, e muito, o mero dissabor cotidiano, ante o stress, a insegurança e o medo sentidos pela possibilidade de quedar-se sem o necessário tratamento à manutenção de sua saúde pelo encerramento abrupto e indevido do plano, em momento de fragilidade não apenas física, mas também emocional. 7. Isso posto, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) melhor se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal. 8. Recursos parcialmente providos para reformar, em parte a sentença recorrida, apenas para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais de R$20.000,00 (vinte mil reais) para R$10.000,00 (dez mil reais). ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, REJEITAR a preliminar, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÕES CÍVEIS Nº5009684-93.2023.8.08.0021 APELANTES: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA e AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. APELADA: KELLY MONJARDIM PASSOS RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA V O T O PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELA APELANTE AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. Em suas razões de Id 11107679, a apelante AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. defende sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, sob a justificativa de que seria apenas uma empresa administradora de benefícios e que não possuiria, portanto, ingerência sob o plano de saúde e responsabilidade pelos danos eventualmente provocados pelo cancelamento. Em que pese a irresignação da apelante, há que ser mantida a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva da administradora do plano de saúde, considerando a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça e deste e. TJ/ES que considera que as administradoras de planos de saúde respondem solidariamente pelos danos decorrentes da má prestação de serviço, na medida em que fazem parte da mesma cadeia de consumo. A legitimidade passiva da administradora decorre, assim, do art. 7º, parágrafo único e art. 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor – CDC, que estabelecem a regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores da mesma cadeia de serviços. Nesse sentido, observem-se as seguintes ementas de julgados, mutatis mutandis: RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE RESOLUÇÃO DA ANS. NÃO CABIMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. RESILIÇÃO UNILATERAL. ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS. CONDENAÇÃO À MANUTENÇÃO DO CONTRATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO: CPC/15. [...] 2. O propósito dos recursos especiais consiste em decidir sobre: (i) a negativa de prestação jurisdicional; (ii) a responsabilidade da administradora do plano de saúde coletivo empresarial decorrente da resilição unilateral do contrato; (iii) a obrigação de a operadora oferecer plano de saúde individual em favor dos beneficiários. [...] 5. A administradora de benefícios está subordinada à Lei 9.656/1998, nos termos do § 2º do art. 1º, e, segundo a Resolução 196/2009 da ANS, é definida como a pessoa jurídica que propõe a contratação de plano coletivo na condição de estipulante ou que presta serviços para pessoas jurídicas contratantes de planos privados de assistência à saúde coletivos, desenvolvendo ao menos uma das atividades elencadas em seu art. 2º. 6. A despeito de condenada a manter o plano de saúde coletivo empresarial estipulado em favor dos recorridos, a administradora do benefício, por expressa vedação regulamentar (art. 8º da Resolução 196/2009 da ANS) não pode ter rede própria, credenciada ou referenciada de serviços médico-hospitalares ou odontológicos, para oferecer aos beneficiários da pessoa jurídica contratante. 7. Nos contratos de plano de saúde revela-se, diante do beneficiário, uma verdadeira rede de contratos, na medida em que vários fornecedores conjugam esforços para atender a um interesse sistemático, consubstanciado na prestação do serviço de assistência à saúde, rede essa, no entanto, que, na visão do consumidor, se lhe apresenta como um só negócio jurídico. 8. Por compor essa rede de contratos voltada à prestação do serviço privado de assistência à saúde oferecido aos recorridos, sujeita à incidência do CDC, não pode a administradora do benefício ser eximida da responsabilidade solidária que se lhe imputa em decorrência da resilição unilateral, sobretudo diante do seu destacado papel de intermediar a contratação do plano de saúde junto à operadora. 9. O cumprimento da ordem judicial exige a manifestação simultânea das duas vontades para a preservação do contrato entabulado em favor dos beneficiários: a da administradora, de estipular, em favor dos recorridos, a contratação do plano de saúde, e a da operadora, de oferecer aos recorridos a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais à saúde, nos limites daquele plano contratado. 10. O reconhecimento, à luz do CDC, de que a obrigação devida pelos recorrentes – de manter, em favor dos recorridos, o plano de saúde coletivo empresarial contratado – é solidária, a despeito dos diferentes papeis que exercem no contexto da citada rede contratual, implica também reconhecer que, na impossibilidade da prestação, subsistirá para os recorridos o direito de exigir de qualquer dos recorrentes o pagamento integral do equivalente, respondendo pelas perdas e danos somente o culpado; assim como, havendo a mora, poderão os recorridos exigir de qualquer dos recorrentes o valor integral dos respectivos juros, respondendo o culpado, pelo valor acrescido, perante o outro devedor. 11. Recursos especiais conhecidos em parte e, nessa extensão, desprovidos, com majoração de honorários. (STJ. Recurso Especial nº1.836.912/SP. 2019/0136427-3. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 20/10/20. Data de Publicaçõ: 12/11/20). (grifo nosso) DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA: REJEITADA. MÉRITO: EXCLUSÃO DA ADMINISTRADORA BENEVIX. ATIVIDADES TRANSFERIDAS À ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1) Preliminar de ilegitimidade passiva: sendo inequívoca a relação de consumo decorrente de contratos coligados que estruturam a cadeia de fornecimento de produtos e serviços em saúde, é aplicável à hipótese a teoria da aparência. Preliminar rejeitada. 2) Mérito: a administradora possui a incumbência de intermediar a contratação do plano de saúde junto à operadora, sempre subordinada à Lei nº 9.656/98, propondo a contratação de plano coletivo na condição de estipulante ou prestando serviços de assistência e apoio às pessoas jurídicas contratantes de planos coletivos, a teor do artigo 2º da Resolução Normativa ANS nº 515/2022 3) A filiação associativa a pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial é condição de elegibilidade à contratação pelo beneficiário, na forma do art. 9º da Resolução Normativa ANS nº 195/2009. 4) Os agravantes possuem vínculo associativo prévio e necessário com a entidade profissional, que permanece hígido mesmo após a denúncia do contrato firmado entre a operadora e a administradora. 5) O cumprimento do dever de informação e a ausência de demonstração de cobrança de valores excessivos afasta a alegação de abusividade. 6) Recurso desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº 5004196-89.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Data de Publicação: 13/08/24). (grifo nosso) DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OPERADORA E GESTORA. RESCISÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto contra decisão que deferiu liminar para restabelecimento dos planos de saúde contratados pelos autores, sob pena de multa diária, em ação de obrigação de fazer movida por Delfin Material de Construção Ltda. e outros contra Casa de Saúde São Bernardo S/A. A parte agravante busca a reforma da decisão alegando inexistência de responsabilidade civil e que a gestão do contrato de saúde é de responsabilidade exclusiva da operadora Mais Saúde S/A. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a operadora Casa de Saúde São Bernardo S/A pode ser considerada responsável pelo cumprimento do contrato de plano de saúde, mesmo após a transferência de gestão para a Mais Saúde S/A; e (ii) determinar se a rescisão unilateral do contrato de plano de saúde, sem notificação prévia com antecedência mínima de 60 dias, é válida. III. RAZÕES DE DECIDIR A responsabilidade solidária entre a operadora do plano de saúde e a gestora do contrato é reconhecida, considerando que ambas integram a cadeia de fornecimento e, portanto, são conjuntamente responsáveis por eventuais vícios no serviço prestado. A rescisão unilateral do contrato de plano de saúde coletivo, sem a observância das exigências de notificação prévia com antecedência mínima de 60 dias, configura-se irregular, conforme entendimento consolidado do STJ e das normas aplicáveis (art. 17-A, § 6º, da Lei n.º 9.656/98 e art. 17, parágrafo único, da RN n.º 195/09-ANS). IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A operadora do plano de saúde e a gestora do contrato são solidariamente responsáveis perante o consumidor por eventuais vícios no serviço, sendo legítima a sua inclusão no polo passivo da ação. A rescisão unilateral de contrato de plano de saúde coletivo, sem notificação prévia com antecedência mínima de 60 dias, é irregular e não pode ser considerada válida. Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 9.656/98, art. 17-A, § 6º; RN n.º 195/09-ANS, art. 17, parágrafo único; CDC, arts. 7º e 18. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.842.751/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 22.06.2022; TJAM, AC nº 0608223-04.2020.8.04.0001, Rel. Des. Délcio Luís Santos, j. 16.12.2022; TJSP, AC nº 1012417-48.2014.8.26.0625, Rel. Des. Alexandre Marcondes, j. 19.11.2015; TJDF, AC nº 0749057-05.2022.8.07.0001, Rel. Des. Getúlio de Moraes Oliveira, j. 11.10.2023; TJPR, AC nº 1258728-5, Rel. Des. Sérgio Roberto N Rolanski, j. 17.09.2015. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5003450-27.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Data de Publicação: 16/10/24). (grifo nosso) DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. RECÉM-NASCIDO. ISENÇÃO DE CARÊNCIA. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANOS MORAIS AFASTADOS. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Ação de Obrigação de Fazer c/c danos morais ajuizada por C.A.D.A., representada por ANA KARINY DE OLIVEIRA ARAÚJO ABREU, contra QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS S.A. O pedido inicial visava à cobertura de exames médicos e consultas para a filha recém-nascida da autora, alegando negativa indevida de cobertura em razão de carência contratual. O Juízo de primeira instância condenou solidariamente as rés ao pagamento de R$ 750,00, em dobro, a título de danos materiais, e R$ 10.000,00 por danos morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se a apelante, como administradora de benefícios, possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda; (ii) estabelecer se houve negativa indevida de cobertura pelo plano de saúde; (iii) determinar se é cabível a restituição em dobro dos valores pagos pela parte autora; (iv) examinar a ocorrência de danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR Consoante entendimento do Col. STJ, a legitimidade deve ser analisada a teoria da asserção, bastando verificar a relação substancial deduzida em juízo. Além disso, o entendimento jurisprudencial predominante orienta no sentido de que a operadora do plano de saúde e a administradora de benefícios respondem solidariamente pelos prejuízos causados ao consumidor, por integrarem a cadeia de fornecimento de serviços. Constatado que a autora migrou do seu plano com aproveitamento das carências e, solicitada a inclusão de sua filha recém-nascida nos primeiros 30 dias após o parto, incumbe ao plano de saúde prestar a assistência ao recém-nascido sem necessidade de observância de carência, consoante previsão expressa da Lei n.º 9.656/98 e Resolução Normativa n.º 465/2021 da A.N.S. A restituição em dobro dos valores pagos não é aplicável no caso, pois não comprovação de condutas contrárias à boa-fé objetiva. A condenação por danos morais é afastada, pois, embora a conduta da ré tenha sido ilícita, não houve abalo psicológico significativo ou prejuízo grave à saúde da autora que justifique a indenização. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A administradora de benefícios é parte legítima para responder por negativa de cobertura em plano de saúde. A inscrição de recém-nascido como dependente deve ser feita sem cumprimento de carência quando requerida nos primeiros 30 dias do nascimento. A restituição dos valores pagos por negativa de cobertura, sem comprovação de condutas contrárias à boa-fé, deve ser feita de forma simples. O mero descumprimento contratual pelo plano de saúde não enseja a indenização por danos morais, devendo ser comprovado abalo psicológico significativo ou prejuízo à saúde. Dispositivos relevantes citados: Lei 9.656/1998, art. 12, III; Código de Defesa do Consumidor, arts. 7º, 25 e 34. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp nº 2.046.864/SC, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 6/10/2022; STJ, REsp nº 2.049.636/SP. (TJ/ES. Apelação Cível nº 5017476-89.2023.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Marianne Júdice de Mattos. Data de Publicação: 29/11/24). (grifo nosso) Ante o exposto, REJEITO a preliminar suscitada. É como voto. VOTO MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo ao exame do seu mérito. Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer e Indenizatória ajuizada por KELLY MONJARDIM PASSOS em face de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA e AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. Narra a exordial que a autora é beneficiária do plano de saúde coletivo por adesão da SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. (código ANS 464.007/11-1). Em novembro de 2017 foi diagnosticada com câncer de mama, tendo iniciado o tratamento quimioterápico, seguido de mastectomia e radioterapia. Em razão, contudo, de um quadro de recidiva, iniciou novo tratamento de quimioterapia contínuo e sem previsão de término. Em janeiro de 2024 foi surpreendida por uma correspondência da AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA., comunicando a rescisão unilateral e injustificada de seu plano de saúde, não tendo sido, contudo, apresentada qualquer opção de contratação de novo plano de saúde similar. A fim de evitar a interrupção de seu tratamento, ajuizou a presente demanda, que foi julgada parcialmente procedente (Id 11107669) para, confirmando a decisão liminar anteriormente deferida, a) determinar que as rés, ora apelantes, “mantenham o plano de saúde contratado pela autora (plano coletivo por adesão, contrato n. 00008654, código 007.2125171) até a comprovação de alta médica, e desde que efetivadas as contraprestações mensais pelos serviços prestados, momento a partir do qual poderão notificá-la quanto a rescisão contratual, concedendo o prazo de 30 (trinta) dias para migração para plano com condições semelhantes, acaso existente oferta disponível” e b) condenar a primeira ré (SAMP) ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$20.000,00 (vinte mil reais). Irresignada, SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. interpôs a Apelação de Id 11107674, sustentando, em síntese, que: I) a contratação firmada entre as partes previa que o contrato teria duração mínima de 01 (um) ano, contado do dia da assinatura da proposta de adesão, e teria renovação automática, caso uma das partes não se manifestasse de forma contrária, no prazo de 60 (sessenta) dias, antes do termo de vigência; II) foi ofertado à apelada a adesão à plano individual ou familiar, contudo, a mesma se manteve inerte; III) incabível a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, que, caso mantida, deve ser reduzida. Por sua vez, AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA., em suas razões de Id 11107679, suscita, além da preliminar já afastada, em suma, que: I) não possui ingerência para restabelecer o plano de saúde da apelada, de modo que o cumprimento da obrigação é impossível; II) enquanto Administradora Intermediadora, cumpriu todos os seus deveres pertinentes estabelecidos em contrato, dessa forma, não há direito lesado da requerente. Pois bem. Cinge-se a controvérsia posta nestes autos à análise da legalidade da rescisão unilateral do plano de saúde coletivo e a correspondente indenização pelos danos morais eventualmente causados. Como cediço, o plano de saúde coletivo pode ser rescindido de forma unilateral e imotivada, após a vigência mínima de 12 (doze) meses e desde que previamente notificados os beneficiários, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, conforme dispõe o Anexo I da Resolução Normativa ANS 509/2022, in verbis: A operadora poderá rescindir o contrato desde que haja previsão contratual e que valha para todos os associados. O beneficiário poderá ser excluído individualmente pela operadora em caso de fraude, perda de vínculo com a pessoa jurídica contratante, ou por não pagamento. O contrato coletivo somente pode ser rescindido imotivadamente após a vigência do período de doze meses. A notificação deve ser feita com 60 dias de antecedência. In casu, verifica-se em Id 11107556 que a notificação encaminhada à consumidora comunicando o encerramento unilateral da prestação dos serviços se encontra datada de 28/11/23 e, ainda que se considerasse entregue no mesmo dia – situação, por si só, inverossímil – tem-se por violado o prazo mínimo de antecedência de 60 (sessenta dias), posto que a data de cancelamento do plano foi fixada em 14/01/24. Outrossim, ainda que a exigência de oferta de planos de saúde similares para portabilidade, anteriormente prevista na Resolução Normativa ANS 195/2009 tenha sido revogada pela nova Resolução Normativa ANS 557/2022, faz-se imperioso recordar que o c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.842.751/RS, submetido ao rito dos repetitivos (Tema 1082), firmou tese vinculante segundo a qual “a operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação [mensalidade] devida”. O Ministro Luis Felipe Salomão, relator do citado precedente, consignou na hipótese que “conquanto seja incontroverso que a aplicação do parágrafo único do artigo 13 da Lei 9.656/1998 restringe-se aos seguros e planos de saúde individuais ou familiares, sobressai o entendimento de que a impossibilidade de rescisão contratual durante a internação do usuário — ou a sua submissão a tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou da manutenção de sua incolumidade física — também alcança os pactos coletivos”. No caso em apreço, conforme anteriormente relatado e comprovado pelo laudo médico de Id 11107554 e demais documentação acostada aos autos (Id 11107557), a autora, ora apelada, se encontra em tratamento de um quadro de recidiva de câncer (CID10 C50.8), sem previsão de término. Nesse contexto, a teor do que dispõe os arts. 8º, §3º, alínea “b” e 35-C, inciso I, da Lei nº 9.656/1998, é imperiosa a manutenção do plano de saúde nos moldes em que contratado, enquanto persistir a necessidade de tratamento continuado ou colocado à disposição do beneficiário plano de saúde individual, sob pena de grave risco à saúde da apelada, que enfrenta um quadro de recidiva de câncer e necessita de tratamento contínuo com quimioterapias. Corroborando o que acabo de expor, colaciono precedentes deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – DECISÃO QUE DETERMINOU MANUTENÇÃO DO TRATAMENTO MESMO COM A RESCISÃO CONTRATUAL – TRATAMENTO EM CURSO – TEMA 1.082/STJ – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ao recurso repetitivo (REsp 1842751 / RS e REsp 1846123 / SP), Tema 1.082, fixou a seguinte tese: A operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação devida. 2. Demonstrado que a parte autora está em tratamento, que não pode ser interrompido, sob pena de grave risco à sua saúde, deve ser mantido o tratamento pela agravante até o seu término. 3. A Lei n. 9.656/1998 que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, assegura ao beneficiário, em caso de pedido voluntário de encerramento das atividades, o direito à continuidade da prestação de serviços se internados ou em tratamento, assim como determina a obrigatoriedade da cobertura e atendimento nos casos de urgência. 4. É imperativa a manutenção da cobertura do plano de saúde, enquanto persistir a necessidade de tratamento continuado, nos termos dos artigos 8º, §3º, alínea “b” e 35-C, inciso I, da Lei n. 9.656/1998, segundo os quais é obrigatória a garantia da continuidade da prestação de serviços dos beneficiários internados ou em tratamento e a cobertura do atendimento nos casos de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente. 5. Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5002121-77.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira. Data de Publicação: 16/05/24). (grifo nosso) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESILIÇÃO PELO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO MÉDICO DOS BENEFICIÁRIOS. MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. INAPLICABILIDADE DA RN 195/09 DA ANS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Extrai-se dos autos dois segurados encontravam-se em tratamento de saúde, sendo um em período gestacional avançado e, o outro, depois de passar por duas cirurgias na coluna, conforme registrado no recente relatório médico colacionado no feito a quo. 2. A Agravante arrima sua pretensão na previsão contida na Resolução Normativa nº 195/09 da Agência Nacional de Saúde, a qual foi cancelada antes mesmo do início do processo que tramita no primeiro grau de jurisdição, mostrando-se inaplicável ao caso. 3. O entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inviável a rescisão do contrato de saúde quando o segurado encontrar-se em tratamento de saúde. 4.A propósito, no julgamento dos REsp’s 1842751 e 1846123, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, firmou-se na Corte Superior a tese de que “a operadora, mesmo após rescindir unilateralmente o plano ou o seguro de saúde coletivo, deve garantir a continuidade da assistência a beneficiário internado ou em tratamento de doença grave, até a efetiva alta, desde que ele arque integralmente com o valor das mensalidades” (Tem 1.082/STJ). 5. Recurso conhecido e improvido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5010310-15.2022.8.08.0000. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Marianne Júdice de Mattos. Data de Publicação: 21/03/23). (grifo nosso) Com relação aos danos morais, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo. No caso em comento, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pela consumidora superam, e muito, o mero dissabor cotidiano, ante o stress, a insegurança e o medo sentidos pela possibilidade de quedar-se sem o necessário tratamento à manutenção de sua saúde pelo encerramento abrupto e indevido do plano, em momento de fragilidade não apenas física, mas também emocional. Nesse mesmo sentido já se manifestou anteriormente este e. TJ/ES em situações semelhantes: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESCISÃO UNILATERAL DURANTE TRATAMENTO MÉDICO CONTÍNUO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. VALOR PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme o Tema Repetitivo 1082 do STJ, a operadora de plano de saúde, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de contrato coletivo, deve assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em tratamento médico essencial à sua sobrevivência ou incolumidade física, até a efetiva alta, desde que haja o pagamento integral da contraprestação. 2. Configura-se abusiva a rescisão unilateral de plano de saúde em desfavor de paciente em tratamento contínuo e essencial, por afrontar normas de proteção à saúde e a dignidade da pessoa humana. 3. O dano moral decorre da interrupção indevida do plano de saúde, especialmente quando se trata de menor em tratamento médico essencial. 4. O valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado na sentença mostra-se proporcional à gravidade da conduta da operadora e ao sofrimento causado, não configurando enriquecimento sem causa. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5003088-50.2024.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Publicação: 29/04/25). DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESCISÃO UNILATERAL. CONTINUIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO PARA MENOR DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA (TEA). OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pela Casa de Saúde São Bernardo S/A contra sentença que, em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais movida por A. A. R. G. (menor), Geralda da Rocha Gerke e Sapataria Mundial Ltda, determinou a manutenção do plano de saúde em favor do menor até alta médica do tratamento pelo método ABA, além de condenar a ré ao pagamento de R$ 8.000,00 por danos morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a validade da rescisão unilateral do plano de saúde coletivo; e (ii) a obrigação da operadora de saúde em garantir a continuidade do tratamento do menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA), mesmo após a rescisão contratual. III. RAZÕES DE DECIDIR A rescisão unilateral de plano de saúde coletivo é válida, conforme jurisprudência do STJ, desde que observados os requisitos previstos na Resolução Normativa da ANS n. 195/2009, o que ocorreu no caso concreto. Todavia, a continuidade do tratamento médico do menor deve ser assegurada, nos termos da tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.082 (REsp 1.842.751/RS), garantindo-se o tratamento necessário para a sua incolumidade física até a alta médica. A jurisprudência pacífica reconhece a ilegalidade da rescisão de plano de saúde durante tratamento de patologia grave, como o TEA, o que configura violação aos direitos do consumidor e justifica a indenização por danos morais. O quantum indenizatório fixado em R$ 8.000,00 atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade dos danos sofridos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A rescisão unilateral de plano de saúde coletivo é válida, desde que atendidos os requisitos da legislação aplicável. A operadora deve garantir a continuidade do tratamento médico essencial de beneficiário diagnosticado com doença grave, como o Transtorno do Espectro Autista, até a alta médica, mesmo após a rescisão contratual. Dispositivos relevantes citados: Lei 9.656/1998, art. 13, II, "b", parágrafo único; Resolução Normativa ANS n. 195/2009, art. 17. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.842.751/RS (Tema 1.082), Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 23/06/2021; STJ, AREsp 1.197.972/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 20/03/2019; TJSP, Agravo de Instrumento 2183098-17.2024.8.26.0000, Rel. Daniela Cilento Morsello, j. 26/06/2024; TJRN, Agravo de Instrumento 0808101-24.2024.8.20.0000, Rel. Ibanez Monteiro da Silva, j. 10/09/2024. (TJ/ES. Apelação Cível nº5000605-70.2022.8.08.0039. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Data de Publicação: 16/10/24). (grifo nosso) Destarte, a respeito da quantificação do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido. A doutrina e a jurisprudência pátrias nos informam que se deve considerar, ainda, a capacidade econômica do ofendido e do ofensor; a intensidade do atentado à honra; o grau de culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa e as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso. Isso posto, tenho que o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) melhor se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal. Isto posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. e ao recurso de AFFIX ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. e REFORMO, EM PARTE, a sentença recorrida, apenas para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais de R$20.000,00 (vinte mil reais) para R$10.000,00 (dez mil reais). Uma vez que apenas o quantum indenizatório foi reduzido, mantém-se inalterada a sucumbência já fixada pelo juízo a quo. É como voto. DES. CARLOS SIMÕES FONSECA Relator _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Manifesto-me por acompanhar o r. voto lançado pela douta relatoria. É como voto.

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Processo nº 5000600-91.2024.4.02.5111

ID: 316270132

Tribunal: TRF2 Órgão: 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 5000600-91.2024.4.02.5111

Data de Disponibilização: 04/07/2025

Polo Ativo:

DANIEL SOBRAL PESSANHA

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

JAILSON NERES RODRIGUES FERREIRA

OAB/TO XXXXXX Desbloquear

RECURSO CÍVEL Nº 5000600-91.2024.4.02.5111/RJ RECORRENTE : DANIEL SOBRAL PESSANHA (AUTOR) ADVOGADO(A) : JAILSON NERES RODRIGUES FERREIRA (OAB TO011228) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA REFERENDA… RECURSO CÍVEL Nº 5000600-91.2024.4.02.5111/RJ RECORRENTE : DANIEL SOBRAL PESSANHA (AUTOR) ADVOGADO(A) : JAILSON NERES RODRIGUES FERREIRA (OAB TO011228) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA REFERENDADA DIREITO PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. A PARTE AUTORA É TITULAR DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM DIB EM 27/01/2022, PRECEDIDA IMEDIATAMENTE DO AUXÍLIO DOENÇA FRUÍDO DE 25/11/2019 26/01/2022, QUE TINHA VALOR MAIOR. ANTES, HAVIA FRUÍDO DE AUXÍLIO DOENÇA DE 16/05/2014 A 30/06/2016 E DE 01/07/2016 A 07/01/2019. A INICIAL POSTULOU A REVISÃO DA APOSENTADORIA, PARA QUE FOSSE CALCULADA COM BASE NAS REGRAS ANTERIORES À EC 103/2019, SOB O FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EC 103. A SENTENÇA (EVENTO 20) JULGOU O PEDIDO IMPROCEDENTE. RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DA EC 103. A PARTE AUTORA RECORREU (EVENTO 24). INSISTIU NA INCONSTITUCIONALIDADE DA EC 103/2019. EM RELAÇÃO À CONTROVÉRSIA SOBRE A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. ART. 26, §2º, III, DA EC 103/2019, CABEM AS SEGUINTES CONSIDERAÇÕES. CUMPRE ESTABELECER, DE INÍCIO, QUE NÃO HÁ ORDEM DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DA MATÉRIA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS , SEJA NA ADIN 6.279, SEJA NO TEMA 1.300 DO STF, SEJA NO TEMA 318 DA TNU. QUANTO ÀS REGRAS DA EC Nº 103/2019, ESTA 5ª TURMA JÁ ENTENDEU PELA SUA CONSTITUCIONALIDADE NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA 5016800-14.2021.4.02.5101, JULGADO EM EM 05/07/2021. POR ECONOMIA, TRANSCREVO OS PRINCIPAIS TRECHOS DO ACÓRDÃO PROFERIDO NAQUELE MANDADO DE SEGURANÇA, CUJA RELATORIA COUBE AO 1º RELATOR DESTA TURMA RECURSAL, DR. IORIO SIQUEIRA D'ALESSANDRI FORTI (TRANSCRITA NO CORPO DA DMR). POR PURISMO, CABEM, AINDA, ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROBLEMA DA EFICÁCIA, IMEDIATA OU NÃO, DA EC 103/2019 EM RELAÇÃO AO TEMA DA RMI DA APOSENTADORIA. A NOSSO VER, A DISPOSIÇÃO DO §2º DO ART. 26 DA EC, QUE CUIDA DA RMI DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, TEM EFICÁCIA IMEDIATA , POIS JÁ ESTABELECE TODA A NORMATIVIDADE NECESSÁRIA PARA A SUA APLICAÇÃO: “ O VALOR DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA CORRESPONDERÁ A 60% (SESSENTA POR CENTO) DA MÉDIA ARITMÉTICA DEFINIDA NA FORMA PREVISTA NO CAPUT E NO § 1º, COM ACRÉSCIMO DE 2 (DOIS) PONTOS PERCENTUAIS PARA CADA ANO DE CONTRIBUIÇÃO QUE EXCEDER O TEMPO DE 20 (VINTE) ANOS DE CONTRIBUIÇÃO ”. NA VERDADE, O PRÓPRIO CAPUT DO ART. 26 PARECE-NOS EXPRESSO SOBRE ESSA EFICÁCIA IMEDIATA: “ ATÉ QUE LEI DISCIPLINE O CÁLCULO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO E DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, SERÁ UTILIZADA A MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO E DAS REMUNERAÇÕES ADOTADOS COMO BASE PARA CONTRIBUIÇÕES A REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL... ”. A EC, PORTANTO, ESTABELECE A SUA APLICAÇÃO IMEDIATA, SEM NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO INTEGRADORA OU INTERMEDIADORA. ASSIM, DESDE A VIGÊNCIA DA EC 103 (13/11/2019), NÃO FORAM RECEPCIONADAS: (I) A DISPOSIÇÃO LEGAL DO CAPUT DO ART. 44 DA LBPS (COM A REDAÇÃO DA LEI 9.032/1995), QUE FIXAVA O COEFICIENTE DE 100% PARA QUALQUER APOSENTADORIA POR INVALIDEZ; E (II) A DISPOSIÇÃO REGULAMENTAR DO §7º DO ART. 36 DO REGULAMENTO DE 1999, QUE ESTABELECIA QUE A APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE 100% DAVA-SE DIRETAMENTE SOBRE O SALÁRIO DE BENEFÍCIO JÁ CALCULADO PARA O AUXÍLIO DOENÇA PRECEDENTE. QUANTO AO FATO DE A LEGISLAÇÃO ATUAL CONTEMPLAR COM O COEFICIENTE DE 100% PARA A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA DO TRABALHO, NÃO VEJO INCONSTITUCIONALIDADE POR VULNERAÇÃO À ISONOMIA. O REGIME DE PREVIDÊNCIA É JUSTAMENTE O SEGURO QUE SUBSTITUI A RENDA DO TRABALHADOR . LOGO, SE A CAUSA DA INVALIDEZ É JUSTAMENTE UM EVENTO DIRETO QUE DECORRA DESSE TRABALHO, NÃO VEJO QUALQUER IRREGULARIDADE EM SE ESTABELECER UM TRATAMENTO DIFERENCIADO, COMO JÁ SE DÁ NO RPPS DOS SERVIDORES FEDERAIS. NÃO HÁ TAMBÉM VULNERAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, SEJA PORQUE O NOVO REGIME DE APOSENTADORIA LEVA EM CONTA O QUANTO O PRÓPRIO SEGURADO CONTRIBUIU, SEJA PORQUE ESTÁ ASSEGURADO, SEMPRE, O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. QUANTO AO ARGUMENTO DA IRREDUTIBILIDADE DO BENEFÍCIO DA PREVIDÊNCIA, ELE NÃO PODE SER ACOLHIDO, POIS AUXÍLIO DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SÃO BENEFÍCIOS DIVERSOS, SUBMETIDOS A REGIMES DE CÁLCULO DA RENDA INICIAL DIVERSOS. O FATO DE O PRIMEIRO AUXÍLIO DOENÇA TER SE INICIADO EM 2016 E A APOSENTADORIA SER SUPOSTAMENTE DECORRENTE DA MESMA DOENÇA, NÃO TEM RELEVÂNCIA, POIS O FATO GERADOR DA APOSENTADORIA É ESPECÍFICO E DÁ-SE QUANDO A INCAPACIDADE TORNA-SE PERMANENTE E INSUSCEPTÍVEL DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL . ENFIM, COMO A DIB DA APOSENTADORIA FOI FIXADA EM 27/01/2022 E PELAS RAZÕES JÁ APONTADAS ACIMA, A SISTEMÁTICA DE CÁLCULO APLICÁVEL É A TRAZIDA PELA EC 103/2019. TAMBÉM NÃO CABE A MANUTENÇÃO DA RENDA DO AUXÍLIO DOENÇA, POIS ELE DEIXA DE SER DEVIDO A PARTIR DO INÍCIO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, QUE TEM REGIME DE CÁLCULO PRÓPRIO. RECURSO DA PARTE AUTORA AUTORA NÃO PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. A parte autora é titular de aposentadoria por invalidez com DIB em 27/01/2022, precedida imediatamente do auxílio doença fruído de 25/11/2019 26/01/2022, que tinha valor maior. Antes, havia fruído de auxílio doença de 16/05/2014 a 30/06/2016 e de 01/07/2016 a 07/01/2019. A inicial postulou a revisão da aposentadoria, para que fosse calculada com base nas regras anteriores à EC 103/2019, sob o fundamento de inconstitucionalidade da EC 103. A sentença (Evento 20) julgou o pedido improcedente. Reconheceu a constitucionalidade da EC 103. A parte autora recorreu (Evento 24). Insistiu na inconstitucionalidade da EC 103/2019. Sem contrarrazões (Eventos 25, 26, 27 e 29). Examino. Em relação à controvérsia sobre a (in)constitucionalidade do art. art. 26, §2º, III, da EC 103/2019, cabem as seguintes considerações. Cumpre estabelecer, de início, que não há ordem de suspensão do julgamento da matéria pelas instâncias ordinárias , seja na ADIn 6.279, seja no Tema 1.300 do STF, seja no Tema 318 da TNU. Quanto às regras da EC nº 103/2019, esta 5ª Turma já entendeu pela sua constitucionalidade nos autos do mandado de segurança 5016800-14.2021.4.02.5101, julgado em em 05/07/2021. Por economia, transcrevo os principais trechos do acórdão proferido naquele mandado de segurança, cuja relatoria coube ao 1º Relator desta Turma Recursal, Dr. Iorio Siqueira d'Alessandri Forti (literalmente; grifos nossos). “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CÁLCULO DE RMI DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. A SENTENÇA FOI PROLATADA EM 15/06/2020, QUANDO A EC 103/2019 JÁ ESTAVA EM VIGOR HAVIA SETE MESES. INDEPENDENTEMENTE DE A SENTENÇA ESTAR CERTA OU ERRADA, O DISPOSITIVO DA SENTENÇA DEIXOU BEM CLARO QUE A DIB DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ESTAVA SENDO FIXADA EM 07/01/2020 , RAZÃO PELA QUAL ESTE É O PARÂMETRO PARA A DISCUSSÃO SOBRE AS REGRAS APLICÁVEIS. A INSURGÊNCIA MANIFESTADA PELO AUTOR É PERTINENTE, PORÉM, PORQUE POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA, NÃO PODE SER ACOLHIDA. A ALTERAÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE PELO ART. 26, CAPUT E §§ 2º E 5º, DA EC 103/2019 NÃO É INCONSTITUCIONAL. ORDEM DE SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. RELATÓRIO. 1.1. O processo 5005558-66.2019.4.02.5121 foi ajuizado por CLAUDIO PEDROSA em 10/07/2019, com pedido de condenação do INSS a (i) restabelecer auxílio-doença desde a data de cessação (02/07/2019) e (ii) caso constatada em perícia a definitividade da incapacidade, a conceder aposentadoria por invalidez. 1.2. A perícia foi realizada em 07/01/2020 e o laudo pericial concluiu que há incapacidade permanente, de forma contínua, desde 01/2008. 1.3. A sentença, prolatada em 15/06/2020, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a (i) restabelecer o auxílio-doença desde 02/07/2019 e a (ii) convertê-lo em aposentadoria por invalidez dede 07/01/2020. Houve antecipação dos efeitos da tutela. 1.4. Ambas as partes foram intimadas e nenhuma recorreu da sentença, que transitou em julgado. 1.5. Em petição do Evento 94, de 22/09/2020, o autor se insurgiu contra o valor da aposentadoria por invalidez , pois ‘o INSS fez os cálculos de acordo com as novas regras da EC 103/19 (Reforma da Previdência), mas na verdade deveria ter feito pelas regras antigas, uma vez que o Sr. Perito judicial, em seu laudo, confirma no quesito V, j, que a data de início da incapacidade é janeiro de 2008.’ 1.6. Na decisão do Evento 99, em 23/09/2020, a juíza indeferiu o pleito do autor: ‘Com relação ao cálculo da RMI da aposentadoria, deve-se observar a legislação previdenciária vigente à época da DIB do benefício, ou seja, em 07 de janeiro de 2020, data que foi fixada na sentença, a qual transitou em julgado em 10/07/2020, não cabendo mais recurso.’ Houve reiteração dessa orientação no despacho do Evento 101: ‘Eventos 92 e 98: considerando que a data da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez é posterior à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, entendo que o cálculo da RMI deve observar as regras por ela estabelecidas. Devolvam-se os autos à Contadoria para que apure a RMI do benefício de aposentadoria por invalidez do autor, de acordo com as regras estabelecidas pela EC 103/109. Na oportunidade, deverá elaborar o cálculo dos atrasados devidos no período de 07/01/2020 a 01/07/2020.’ 1.7. O autor, por petição do Evento 125, em 09/02/2021, impugnou a planilha de cálculo, mediante reiteração da tese de que, como a aposentadoria por invalidez decorre da conversão do auxílio-doença anterior, recebido continuamente desde 2008, deveriam incidir as regras anteriores à EC 103/2019 (aposentadoria de 100%). 1.8. Na decisão do Evento 129 , proferida em 24/02/2021 (intimação do INSS em 10/03/2021), a juíza prolatora considerou que, por força do advento da reforma da legislação previdenciária no curso do processo, ‘os parâmetros determinados na sentença acabaram gerando uma situação jurídica muito pior ao autor .’ Com base nisso, atendeu ao pedido da parte autora e, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019 , impôs ao INSS a retificação da RMI da aposentadoria por invalidez, para fixá-la em 100% do salário de benefício , por simples transformação do auxílio-doença que o antecedeu: É inegável que a decisão judicial teve a intenção de reconhecer que o autor sofreu um agravamento em sua doença e que o seu estado é permanente, de acordo com a conclusão da perícia judicial, de modo que o benefício previdenciário adequado passou a ser a aposentadoria por invalidez e não o auxílio-doença. Entretanto, por conta da nova sistemática normativa, uma pessoa sofrendo de enfermidade mais grave e de natureza permanente e não provisória, passa a fazer jus a um benefício de menor valor, piorando suas condições de vida e sua saúde física e mental. Explico. O art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 alterou a regra de cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente (‘aposentadoria por invalidez’) até que Lei discipline o cálculo dos benefícios do RGPS. Impôs valor correspondente a 60% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC, limitada ao valor máximo do salário de contribuição do RGPS, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para segurados homens ou 15 anos de contribuição para seguradas mulheres. Foi expressamente excepcionada da incidência dessa limitação as aposentadorias que decorrerem de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho (art. 26, § 3º, inciso II, da EC 103/2019), mantendo-se para estas o valor da RMI em 100% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC. Ocorre que a aludida Emenda Constitucional não alterou a RMI do benefício de auxílio-doença, que continua sendo de 91% do salário de benefício, limitado à média aritmética simples dos últimos 12 salários-de-contribuição, nos termos dos arts. 61 e 29, § 10, da LBPS. Assim, passou a existir no regime jurídico previdenciário brasileiro uma terrível incoerência, pois o segurado acometido por uma incapacidade mais severa faz jus a um salário de benefício 31% menor que o acometido por uma incapacidade mais leve. A falta de razoabilidade da regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 coma sistemática dos benefícios por incapacidade é tão gritante que, por força de sua incidência, até o beneficiário de aposentadoria por invalidez com o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/9,1 faz jus a um salário-de-benefício inferior ao do beneficiário de auxílio-doença previdenciário com uma incapacidade de menor grau . Portanto, não faz sentido um segurado em gozo de auxílio-doença receber uma remuneração bem superior a um segurado aposentado por invalidez. A situação então gerada pela EC 103/2019 no ordenamento previdenciário pode ser classificada doutrinariamente como uma antinomia imprópria, de valoração, pois o legislador não foi fiel aos valores e princípios por ele mesmo idealizados, colocando no mundo jurídico uma situação manifestamente injusta e desigual, pois favoreceu financeiramente um segurado acometido de uma incapacidade parcial ou temporária, em detrimento daquele acometido de uma limitação funcional total e definitiva. Por conseguinte, a incoerência normativa ora colocada viola uma série de princípios constitucionalmente tutelados, como o princípio da razoabilidade (art. 5º, LIV, da CF), que demanda uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins visados pelo Legislador (razoabilidade interna), bem como a aferição da compatibilidade com valores expressos e implícitos do Texto Constitucional (razoabilidade externa). Quanto ao regime jurídico previdenciário brasileiro, os fins que devem ser buscados pelo Legislador constam expressamente do parágrafo único do art. 194 da CF, que arrola os objetivos da organização da Seguridade Nacional, dentre os quais a seletividade na prestação dos benefícios e serviços (inciso III) e a irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV). A seletividade na prestação dos benefícios e serviços refere-se à necessária seleção dos riscos sociais a serem cobertos pelo sistema de seguridade social, visando à garantia do mínimo vital suficiente para a sobrevivência com dignidade. Com o advento do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, a proteção à contingência da incapacidade laborativa foi inegavelmente fragilizada especialmente no que concerne à incapacidade permanente, dada a redução drástica da RMI do benefício previdenciário, contrariando, assim, o princípio da seletividade. Nota-se também uma patente incompatibilidade entre a regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019 e o fim previsto no art. 194, inciso IV, da CF, já que ela implica uma evidente redução do salário-de-benefício nos casos em que ocorre a conversão do benefício previdenciário de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente. Uma vez constatadas tais incompatibilidades com o Texto Constitucional, a única maneira de solucionar a supramencionada ‘antinomia de valoração’ é o reconhecimento, incidental, da inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019. Diante da lacuna gerada pela declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, o valor do benefício previdenciário de aposentadoria por incapacidade permanente deve corresponder a 100% do salário-de-benefício , tal como estipulado na regra então vigente antes da alteração (art. 29 e § 5º da Lei nº 8.213/91), de sorte que os cálculos ora impugnados devem ser dessa forma retificados. 1.9. Em 16/03/2021, o INSS impetrou mandado de segurança, distribuído a este relator, para impugnar a decisão do Evento 129. A autarquia sustentou que a aposentadoria por invalidez é benefício diverso do auxílio-doença, com fato gerador diverso (a aferição da definitividade da incapacidade e a inviabilidade da reabilitação profissional), que só se concretizou após a promulgação da EC 103/2019, impondo-se a incidência do novo regramento. (...) 3. MÉRITO. 3.1. A Emenda Constitucional 103 foi promulgada em 12/11/2019 e, quanto às alterações na forma de cálculo dos benefícios por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), entrou em vigor na data da sua publicação, 13/11/2019. As duas alterações pertinentes ao presente processo trazidas no art. 26 da EC 103/2019 são as seguintes: - o cálculo dos benefícios passou a utilizar a média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência (até então, o cálculo era feito pela média dos 80% maiores salários de contribuição do período contributivo desde julho de 1994); - O valor do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição (até então, o valor correspondia a 100% do salário de benefício), exceto quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, caso em que corresponderá a 100%. 3.2. ENCERRADA A FASE DE CONHECIMENTO, COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, É POSSÍVEL DISCUTIR A CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA QUE DETERMINA A FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO (PORQUE ISSO NÃO FEZ PARTE DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR) A sentença foi prolatada em 15/06/2020, quando a EC 103/2019 já estava em vigor há sete meses. Independentemente de a sentença estar certa ou errada, o dispositivo da sentença deixou bem claro que a DIB da aposentadoria por invalidez estava sendo fixada em 07/01/2020, razão pela qual este é o parâmetro para a discussão sobre as regras aplicáveis . A insurgência manifestada pelo autor na petição do Evento 94 é pertinente, porém, porque posterior ao trânsito em julgado da sentença, não pode ser acolhida. Uma vez que a EC 103/2019 já estava em vigor, e que as alterações no Direito incidem imediatamente sobre os processos em curso, eventual inconstitucionalidade deveria ter sido suscitada pelas parte interessada antes da prolação da sentença e deveria ter sido decidida na sentença. Após o trânsito em julgado da sentença, a jurisprudência atual da 5ª TR-RJ considera que existe a oportunidade de discutir, em sede de execução, qual a regra incidente e a constitucionalidade da regra nova ficou prejudicada. Contudo, no caso concreto, a Turma considera que a definição da regra incidente fica vinculada à DIB fixada no dispositivo da sentença transitada em julgado. (...) 3.4. NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE NAS REGRAS DO ART. 26, CAPUT E §§ 2º E 5º, DA EC 103/2019 3.4.1. Na vigência da Lei 3.807/1960 , a aposentadoria por invalidez equivalia a 70% do salário de benefício, mais 1% para cada ano de contribuição efetiva, até o limite de 100% (art. 27). Essa era a mesma fórmula do auxílio-doença (art. 24). Não havia diferença efetiva entre o valor das duas espécies de benefício por incapacidade; o que as diferenciava era a estabilidade da aposentadoria em relação à temporariedade do auxílio-doença. Na redação original da Lei 8.213/1991 , a aposentadoria por invalidez correspondia a 80% do salário-de-benefício, mais 1% deste, por grupo de 12 contribuições, não podendo ultrapassar 100% do salário-de-benefício (para a invalidez decorrente de acidente de trabalho, era assegurado o percentual de 100%) (art. 44). A Lei 9.032/1995 restringiu a concessão da aposentadoria especial, mas majorou o valor de diversos benefícios, sem preocupação com o equilíbrio financeiro-atuarial, agravando o desequilíbrio que, posteriormente, motivou a aprovação, em 1998, da Emenda Constitucional 20. A aposentadoria por invalidez passou a corresponder, em qualquer caso, e independentemente do histórico contributivo do segurado, a 100% do salário de benefício. A EC 103/2019 pode ter incorrido em alguns excessos (cuja constitucionalidade está sendo questionada perante o STF em diversas ADI), mas restaurou o compromisso com o equilíbrio financeiro e atuarial , sem o qual a própria subsistência do sistema previdenciário fica ameaçada. A mudança brusca na forma de cálculo das aposentadorias causa alguma perplexidade, porém se trata de remédio amargo para o tratamento de desequilíbrio grave. No que diz respeito ao art. 26 (forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade definitiva), não há inconstitucionalidade. 3.4.2. As alterações promovidas pela EC 103/2019 quanto à aposentadoria por incapacidade permanente não caracterizam violação ao princípio da vedação ao retrocesso. A propósito, transcrevo trecho de voto em que decidi sobre a constitucionalidade das severas restrições trazidas pela EC 20/1998 ao auxílio-reclusão, fundamento em tudo aplicável à alteração do cálculo da aposentadoria por invalidez: (...) A EC 20/1998 reconfigurou e reduziu a extensão da proteção do auxílio-reclusão, limitando o seu pagamento aos dependentes dos segurados de baixa renda. O Decreto 678/1992 positivou, no Brasil, o Pacto de San José da Costa Rica, cujo art. 26 enuncia que ‘Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, NA MEDIDA DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, por via legislativa ou por outros meios apropriados’. O princípio da vedação ao retrocesso proíbe a supressão pura e simples, de modo irrazoável, de leis editadas para dar concretude a comandos constitucionais, de modo a evitar o retorno a uma situação de menor cumprimento da vontade constitucional. No Brasil, há situações concretas que impõem, em algum grau, a reestruturação da Previdência Social, como o aumento da expectativa de vida média da população, o envelhecimento da população (diminuição progressiva da base de contribuintes, aumento progressivo das pessoas em gozo de benefícios), a instituição de pensão por morte em favor de dependentes cada vez mais jovens etc. Indo além, os princípios da progressividade dos direitos sociais e da vedação ao retrocesso não obstam que, em nome da higidez da Previdência Social e da reconfiguração da seletividade dos riscos protegidos, criem-se novos requisitos para a aquisição de benefícios ou diminua-se a extensão destes, principalmente quando a manifestação da vontade popular se concretiza em emendas constitucionais. (...) (5ª TR-RJ, recurso 5008011-31.2018.4.02.5101/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 15/05/2019) A EC 103/2019 foi aprovada pelo voto de 379 deputados (370 no segundo turno) e de 56 senadores (60 no segundo turno). Ou seja, tomando como base a votação menos expressiva em cada casa legislativa, a nova regra contou com o apoio de 72% dos deputados e de 69% dos senadores, percentual superior aos 60% exigidos pela Constituição da República para a aprovação de emenda. 3.5. Por meio do Decreto Legislativo 269/2008, o Brasil aprovou a Convenção 102 da Organização Internacional do Trabalho – OIT (adotada em Genebra, em 28/06/1952), ratificada em 15/06/2009, relativa à fixação de normas mínimas de seguridade social. Os art. 65 a 67 criam diretrizes para o valor mínimo dos benefícios previdenciários, cujos percentuais são estabelecidos em tabela anexa (tomando como beneficiário padrão um homem, com esposa e dois filhos), em 45% do salário de benefício para proteção contra doença , 40% do salário de benefício para proteção contra invalidez e 50% para invalidez decorrente de acidentes de trabalho e doenças profissionais (tomando como beneficiário padrão um homem, com esposa e dois filhos). A Convenção 128 da OIT (Genebra, 1967), da qual o Brasil não é signatário, majora o percentual mínimo da proteção contra invalidez para 50% do salário de benefício. As regras da EC 103/2019 , por mais duras que sejam em comparação àquelas outrora vigentes no Brasil para o cálculo dos benefícios por incapacidade, não destoam dos parâmetros internacionais mínimos nem daqueles efetivamente praticados em diversos países. O estabelecimento de um percentual de 60% para a aposentadoria por invalidez supera o piso de 40% fixado na Convenção 102 e de 50% da Convenção 128, bem como o percentual de 100% em caso de acidente de trabalho e doença profissional excede o piso de 50%. 3.6. O auxílio-doença é, em regra, um benefício temporário, de curta ou média duração. A prioridade da lei que cobre o risco social, nesse caso, é manter o valor do benefício próximo do patamar remuneratório do segurado, nem maior nem muito menor. Justamente por isso, a Lei 13.135/2015 incluiu o § 10 no art. 29 para fixar que o auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável. A constitucionalidade dessa regra tem sido reconhecida pela jurisprudência, inclusive em acórdão por mim relatado: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI. AUXÍLIO-DOENÇA. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO §10 DO ART. 29 DA LEI Nº 8.213/91. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO DEMONSTRAM O DESACERTO DA SENTENÇA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. ... O benefício de auxílio-doença, diferentemente da aposentadoria por invalidez, tem caráter transitório e substitutivo de renda, tendo por fim manter a subsistência do segurado, durante período de incapacidade para o trabalho, razão pela qual deve refletir os ganhos habituais do segurado, em sua última atividade profissional. Em sendo assim, por não se tratar de benefício programado como a aposentadoria, a renda mensal do auxílio-doença deve, de fato, se aproximar do valor do último rendimento do segurado, e não da média apurada segundo as contribuições vertidas ao longo da vida. Em verdade, fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho. Desta feita, resta forçoso concluir que, para o cálculo da RMI do auxílio-doença, não se pode ultrapassar o valor das últimas doze contribuições mensais, as quais refletem exatamente o período contributivo que antecede o afastamento por incapacidade. A norma em discussão não ofende a isonomia, porquanto aplicável indistintamente a todos os segurados, em situação idêntica. O disposto no §10 do art. 29, em verdade, apenas estabelece forma de cálculo que reflete o histórico contributivo de cada segurado, circunstância que, em última análise, observa o critério de igualdade material. Do mesmo modo, não há ofensa ao art. 201, §1º, da CF, pois, conforme já mencionado, o §10 do art. 29 prescreve norma de caráter geral, sem estabelecer critérios diferenciadores entre os segurados. Nem se diga haver violação ao art. 201, §11, da CF, pois o conteúdo do dispositivo questionado não impõe qualquer limitação nos ganhos habituais do segurado, mas apenas limitação temporal para o cálculo do auxílio-doença, a qual se afigura razoável, nos termos já explicitados acima. Ademais, inexiste vinculação direta entre o valor das contribuições vertidas pelo segurado e o benefício que possa vir a perceber. Da mesma forma, inexiste violação ao princípio de vedação ao retrocesso social, pois o §10 do art. 29 promove adequação na forma de cálculo, a fim de corrigir distorções verificadas na efetivação do direito aos segurados, sem alterar a amplitude de cobertura previdenciária do auxílio-doença e tampouco restringir as hipóteses de concessão. Por fim, não há que se falar de inconstitucionalidade formal da norma impugnada, uma vez que a análise dos requisitos constitucionais necessários à adoção de medidas provisórias é, de regra, juízo político a cargo do Poder Executivo e do Congresso Nacional, no qual, salvo nas hipóteses de abuso (situação não verificada na hipótese), não deve se imiscuir o Poder Judiciário (ARE 704520). ... (2ª TR-RJ, recurso 5009684-16.2019.4.02.5104/RJ, relatora JF Cleyde Muniz da Silva Carvalho, j. em 01/07/2020) PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO § 10 DO ART. 29 DA LEI 8.213/1991. O CRESCENTE DÉFICIT DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, FUNDADO EM GRANDE PARTE NO AUMENTO DE QUANTIDADE E DURAÇÃO DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE, CARACTERIZA URGÊNCIA JUSTIFICADORA DE EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE CONFERE MAIOR RACIONALIDADE AO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO E CONTRIBUI PARA O EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL NÃO CARACTERIZA RETROCESSO SOCIAL. O § 11 DO ART. 201 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DETERMINA QUE OS GANHOS HABITUAIS DO EMPREGADO SERÃO INCORPORADOS AO SALÁRIO PARA EFEITO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONSEQUENTE REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS, NOS CASOS E NA FORMA DA LEI, O QUE NÃO SIGNIFICA QUE TODO E QUALQUER GANHO DA VIDA CONTRIBUTIVA INFLUENCIARÁ DIRETAMENTE NO VALOR DE TODO E QUALQUER BENEFÍCIO. SEM ESSA REGRA, O VALOR DO AUXÍLIO-DOENÇA PODERIA EXCEDER O ÚLTIMO RENDIMENTO PERCEBIDO PELO SEGURADO, O QUE CONSTITUIRIA INCENTIVO A QUE O SEGURADO PERMANECESSE AFASTADO DO TRABALHO. ... Acolho integralmente os fundamentos do voto da juíza federal Cleyde Muniz, acima transcritos. A garantia de vedação ao retrocesso social não impede adequações promovidas pela lei na sistemática de cálculo do valor do benefício, desde que esse aperfeiçoamento confira maior racionalidade ao sistema. Não há inconstitucionalidade formal, porque só cabe ao Judiciário o controle dos requisitos de urgência e relevância de edição das medidas provisórias quando estes forem manifestamente inexistentes, o que não é o caso; além disso, diante do crescente déficit da Previdência Social, que tem volume crescente de benefícios por incapacidade, tem-se caracterizada a urgência para a promoção de acertos pontuais. O § 11 do art. 201 da Constituição da República determina que os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei, o que não significa que todo e qualquer ganho de momento passado influenciará diretamente no valor de todo e qualquer benefício; como dito pela juíza Cleyde Muniz, ‘fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho.’ ... (5ª TR-RJ, recurso 5000578-48.2020.4.02.5119/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 23/11/2020) Diferentemente, a aposentadoria por invalidez, apesar de excepcionalmente passível de revisão por recuperação da capacidade laborativa, é benefício estável, permanente. Por uma questão de equilíbrio financeiro e atuarial, cabe ao segurado adaptar suas despesas à nova renda, cujo valor não guarda mais relação com a remuneração que tinha em seu último trabalho, devendo agora ser proporcional ao seu histórico contributivo para a Previdência. Além disso, a EC 103/2019 não impõe que o percentual adotado para o cálculo do benefício por incapacidade temporária seja superior àquele empregado para a aposentadoria por incapacidade permanente. O legislador ordinário tem a liberdade de, a qualquer momento, alterar o percentual vigente do auxílio-doença (91%). A disparidade de tratamento hoje existente é circunstancial, não é da essência da Emenda. Além disso, não obstante o percentual de 91% seja maior que 60%, o primeiro é limitado à média aritmética dos últimos 12 salários de contribuição (ou seja, não necessariamente o valor do benefício por incapacidade temporária excederá o valor do benefício por incapacidade permanente). 3.7. Não é necessariamente ilógico manter o valor do auxílio-doença em um patamar um pouco maior que o da aposentadoria , pois isso constitui incentivo para o segurado evitar aposentar-se precocemente e empenhar-se na recuperação da sua capacidade laborativa ou na busca por reabilitação profissional. Outra solução, que pode vir a ser adotada pelo legislador, é manter a atual forma de cálculo do auxílio-doença para os primeiros meses de benefício, instituindo um decréscimo gradual do seu valor, até alcançar o patamar da aposentadoria por incapacidade permanente. Aliás, mesmo que se tomasse como correta a afirmação de que o valor da aposentadoria por incapacidade definitiva não poderia, em hipótese alguma, ser inferior ao valor do benefício por incapacidade temporária, deve-se ter em vista que: (i) É ilógica a solução de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019 para manter o valor de 100% do salário de benefício para a aposentadoria por incapacidade definitiva; adotadas as premissas (com as quais não concordamos) de que a aposentadoria não pode ter valor menor que o auxílio-doença, a solução seria estabelecer que o valor daquela permaneça no patamar deste (91% do salário de benefício, limitado à média dos últimos 12 salários de contribuição) e, mesmo assim, somente enquanto a Lei 8.213/1991 não for alterada; a futura revisão da forma de cálculo do auxílio-doença deveria ser acompanhada da imediata redução do valor das aposentadorias concedidas. (ii) Tendo em vista que a forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade definitiva foi fixada no texto da EC 103/2019, que foi promulgada posteriormente ao art. 61 da Lei 8.213/1991 (com redação dada pela Lei 9.032/1995), a adoção da premissa de que o valor da aposentadoria nunca pode ser inferior ao do auxílio-doença (repita-se, premissa da qual discordamos) levaria à conclusão, em respeito à hierarquia das normas, de que este é que deve ser reduzido ao patamar de 60%, e não de aquele deve - contrariamente ao texto constitucional - ser majorado para 91% ou para 100%. 3.8. O juiz João Marcelo Oliveira Rocha acrescenta: ‘no Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União, regido pela Lei 8.112/1990, o servidor em ‘licença para tratamento de saúde’ (proteção equivalente ao auxílio-doença), fica afastado do trabalho ‘sem prejuízo da remuneração a que fizer jus’ (art. 202), isto é, recebe a remuneração integral, exceto as verbas estritamente pro labore faciendo. Já a aposentadoria por invalidez é, em regra, proporcional ao tempo de serviço (art. 186, I), com piso de 1/3 da remuneração (art. 191), salvo nas hipóteses de causa acidentária ou doença grave tipificada em Lei.’ Ou seja, há três décadas, o RPPS convive com aposentadorias por invalidez com valor inferior ao das licenças para tratamento de saúde e que têm como piso apenas 33% do valor da remuneração; não há razão para identificar inconstitucionalidade , portanto, em regra que, para o RGPS, fixa que a aposentadoria por invalidez corresponderá a, no mínimo, 60% do salário de benefício (podendo chegar a 100%, consoante proporcionalidade ao tempo contributivo). (...) A norma de regência do cálculo da aposentadoria é aquela vigente na sua DIB. Não há amparo na lei para a pretensão de utilizar a DIB do auxílio-doença que a antecedeu . De 2008 a 2019, o segurado foi avaliado e reavaliado e o prognóstico, nesse período, era no sentido de que sua incapacidade era passível de tratamento e, portanto, reversível. O fato gerador da aposentadoria por invalidez não é simplesmente a existência de uma incapacidade (mesmo que ela tenha progredido e se tornado permanente), e sim a existência de um prognóstico médico que ateste a permanência da incapacidade. 5. Voto por CONCEDER A ORDEM DE SEGURANÇA , ratificando a liminar deferida, para cancelar a RPV e determinar que o valor da aposentadoria por incapacidade permanente volte ao patamar preconizado pelo INSS (isto é, com aplicação integral do art. 26 da EC 103/2019) ; com base nisso, novos cálculos deverão ser elaborados para a expedição de nova RPV. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem.” Por purismo, cabem, ainda, algumas considerações sobre o problema da eficácia, imediata ou não, da EC 103/2019 em relação ao tema da RMI da aposentadoria. A nosso ver, a disposição do §2º do art. 26 da EC, que cuida da RMI da aposentadoria por invalidez, tem eficácia imediata , pois já estabelece toda a normatividade necessária para a sua aplicação: “ o valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição ”. Na verdade, o próprio caput do art. 26 parece-nos expresso sobre essa eficácia imediata: “ até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social... ”. A EC, portanto, estabelece a sua aplicação imediata, sem necessidade de legislação integradora ou intermediadora. Assim, desde a vigência da EC 103 (13/11/2019), não foram recepcionadas: (i) a disposição legal do caput do art. 44 da LBPS (com a redação da Lei 9.032/1995), que fixava o coeficiente de 100% para qualquer aposentadoria por invalidez; e (ii) a disposição regulamentar do §7º do art. 36 do Regulamento de 1999, que estabelecia que a aplicação do coeficiente de 100% dava-se diretamente sobre o salário de benefício já calculado para o auxílio doença precedente. Quanto ao fato de a legislação atual contemplar com o coeficiente de 100% para a aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho ou doença do trabalho, não vejo inconstitucionalidade por vulneração à isonomia. O regime de Previdência é justamente o seguro que substitui a renda do trabalhador . Logo, se a causa da invalidez é justamente um evento direto que decorra desse trabalho, não vejo qualquer irregularidade em se estabelecer um tratamento diferenciado, como já se dá no RPPS dos servidores federais. Não há também vulneração à dignidade da pessoa humana, seja porque o novo regime de aposentadoria leva em conta o quanto o próprio segurado contribuiu, seja porque está assegurado, sempre, o valor do salário mínimo. Quanto ao argumento da irredutibilidade do benefício da previdência, ele não pode ser acolhido, pois auxílio doença e aposentadoria por invalidez são benefícios diversos, submetidos a regimes de cálculo da renda inicial diversos. O fato de o primeiro auxílio doença ter se iniciado em 2016 e a aposentadoria ser supostamente decorrente da mesma doença, não tem relevância, pois o fato gerador da aposentadoria é específico e dá-se quando a incapacidade torna-se permanente e insusceptível de reabilitação profissional . Enfim, como a DIB da aposentadoria foi fixada em 27/01/2022 e pelas razões já apontadas acima, a sistemática de cálculo aplicável é a trazida pela EC 103/2019. Também não cabe a manutenção da renda do auxílio doença, pois ele deixa de ser devido a partir do início da aposentadoria por invalidez, que tem regime de cálculo próprio. Isso posto, decido por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO . Condena-se a parte autora, recorrente vencida, nas custas e em honorários de advogado, que se fixam em 10% do valor dado à causa corrigido desde o ajuizamento (IPCA-E). Exigências essas suspensas em razão da gratuidade de Justiça, que ora se defere (Evento 1, PROC8, Página 1). É a decisão. REFERENDO : A 5ª Turma Recursal Especializada do Rio de Janeiro decide, nos termos da decisão do Relator, acompanhado pelos Juízes Iorio Siqueira D'Alessandri Forti e Gabriela Rocha de Lacerda Abreu, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO . Intimem-se. Com o trânsito em julgado, remetam-se ao Juízo de origem.

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Processo nº 5011692-30.2023.4.02.5102

ID: 316270385

Tribunal: TRF2 Órgão: 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 5011692-30.2023.4.02.5102

Data de Disponibilização: 04/07/2025

Polo Ativo:

MAURO JOSE DE OLIVEIRA PAIVA

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

MARCOS DA PAZ PERDIGAO

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

RECURSO CÍVEL Nº 5011692-30.2023.4.02.5102/RJ RECORRENTE : MAURO JOSE DE OLIVEIRA PAIVA (AUTOR) ADVOGADO(A) : MARCOS DA PAZ PERDIGAO (OAB RJ114103) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA REFERENDADA D… RECURSO CÍVEL Nº 5011692-30.2023.4.02.5102/RJ RECORRENTE : MAURO JOSE DE OLIVEIRA PAIVA (AUTOR) ADVOGADO(A) : MARCOS DA PAZ PERDIGAO (OAB RJ114103) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA REFERENDADA DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMO FIXOU A SENTENÇA, “ TRATA-SE DE AÇÃO POR MEIO DA QUAL A PARTE AUTORA REQUER A DECLARAÇÃO, INCIDENTALMENTE, DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 26, §2º, INCISO III, DA EC Nº 103/2019, GARANTINDO AO DEMANDANTE QUE O CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE (NB 640.040.662-3) SEJA REVISADO COM BASE NAS NORMAS ANTERIORES À MENCIONADA EMENDA CONSTITUCIONAL ”. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO AUTOR. A SENTENÇA, EM ESSÊNCIA, DECLAROU A CONSTITUCIONALIDADE DO NOVO REGIME DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PREVISTO NA EC 103/2019. TAMBÉM COMO CONSIDEROU A SENTENÇA, DESDE A PETIÇÃO INICIAL NÃO HÁ QUALQUER CONTROVÉRSIA SOBRE O INÍCIO DA INCAPACIDADE, COM A CARACTERÍSTICA DE DEFINITIVIDADE PARA TODA E QUALQUER ATIVIDADE LABORATIVA. ASSIM, TOMO POR PREMISSA QUE O FATO GERADOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (INCAPACIDADE DEFINITIVA E OMNIPROFISSIONAL) SOMENTE OCORREU EM 18/06/2021 (APÓS A EC 103/2019), QUE CORRESPONDE À DIB DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CUJA RMI SE PRETENDE REVISAR (NB 640.040.662-3; EVENTO 1, CCON9). EM RELAÇÃO À CONTROVÉRSIA SOBRE A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. ART. 26, §2º, III, DA EC 103/2019, CABEM AS SEGUINTES CONSIDERAÇÕES. CUMPRE ESTABELECER, DE INÍCIO, QUE NÃO HÁ ORDEM DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DA MATÉRIA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS , SEJA NA ADIN 6.279, SEJA NO TEMA 1.300 DO STF, SEJA NO TEMA 318 DA TNU. QUANTO ÀS REGRAS DA EC Nº 103/2019, ESTA 5ª TURMA JÁ ENTENDEU PELA SUA CONSTITUCIONALIDADE NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA 5016800-14.2021.4.02.5101, JULGADO EM EM 05/07/2021. POR ECONOMIA, TRANSCREVO OS PRINCIPAIS TRECHOS DO ACÓRDÃO PROFERIDO NAQUELE MANDADO DE SEGURANÇA, CUJA RELATORIA COUBE AO 1º RELATOR DESTA TURMA RECURSAL, DR. IORIO SIQUEIRA D'ALESSANDRI FORTI (TRANSCRITA NO CORPO DA DMR). POR PURISMO, CABEM, AINDA, ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROBLEMA DA EFICÁCIA, IMEDIATA OU NÃO, DA EC 103/2019 EM RELAÇÃO AO TEMA DA RMI DA APOSENTADORIA. A NOSSO VER, A DISPOSIÇÃO DO §2º DO ART. 26 DA EC, QUE CUIDA DA RMI DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, TEM EFICÁCIA IMEDIATA , POIS JÁ ESTABELECE TODA A NORMATIVIDADE NECESSÁRIA PARA A SUA APLICAÇÃO: “ O VALOR DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA CORRESPONDERÁ A 60% (SESSENTA POR CENTO) DA MÉDIA ARITMÉTICA DEFINIDA NA FORMA PREVISTA NO CAPUT E NO § 1º, COM ACRÉSCIMO DE 2 (DOIS) PONTOS PERCENTUAIS PARA CADA ANO DE CONTRIBUIÇÃO QUE EXCEDER O TEMPO DE 20 (VINTE) ANOS DE CONTRIBUIÇÃO ”. NA VERDADE, O PRÓPRIO CAPUT DO ART. 26 PARECE-NOS EXPRESSO SOBRE ESSA EFICÁCIA IMEDIATA: “ ATÉ QUE LEI DISCIPLINE O CÁLCULO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO E DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, SERÁ UTILIZADA A MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO E DAS REMUNERAÇÕES ADOTADOS COMO BASE PARA CONTRIBUIÇÕES A REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL... ”. A EC, PORTANTO, ESTABELECE A SUA APLICAÇÃO IMEDIATA, SEM NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO INTEGRADORA OU INTERMEDIADORA. ASSIM, DESDE A VIGÊNCIA DA EC 103 (13/11/2019), NÃO FORAM RECEPCIONADAS: (I) A DISPOSIÇÃO LEGAL DO CAPUT DO ART. 44 DA LBPS (COM A REDAÇÃO DA LEI 9.032/1995), QUE FIXAVA O COEFICIENTE DE 100% PARA QUALQUER APOSENTADORIA POR INVALIDEZ; E (II) A DISPOSIÇÃO REGULAMENTAR DO §7º DO ART. 36 DO REGULAMENTO DE 1999, QUE ESTABELECIA QUE A APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE 100% DAVA-SE DIRETAMENTE SOBRE O SALÁRIO DE BENEFÍCIO JÁ CALCULADO PARA O AUXÍLIO DOENÇA PRECEDENTE. QUANTO AO FATO DE A LEGISLAÇÃO ATUAL CONTEMPLAR COM O COEFICIENTE DE 100% PARA A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA DO TRABALHO, NÃO VEJO INCONSTITUCIONALIDADE POR VULNERAÇÃO À ISONOMIA. O REGIME DE PREVIDÊNCIA É JUSTAMENTE O SEGURO QUE SUBSTITUI A RENDA DO TRABALHADOR . LOGO, SE A CAUSA DA INVALIDEZ É JUSTAMENTE UM EVENTO DIRETO QUE DECORRA DESSE TRABALHO, NÃO VEJO QUALQUER IRREGULARIDADE EM SE ESTABELECER UM TRATAMENTO DIFERENCIADO, COMO JÁ SE DÁ NO RPPS DOS SERVIDORES FEDERAIS. NÃO HÁ TAMBÉM VULNERAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, SEJA PORQUE O NOVO REGIME DE APOSENTADORIA LEVA EM CONTA O QUANTO O PRÓPRIO SEGURADO CONTRIBUIU, SEJA PORQUE ESTÁ ASSEGURADO, SEMPRE, O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. ENFIM, COMO A DIB DA APOSENTADORIA FOI FIXADA EM 18/06/2021 E PELAS RAZÕES JÁ APONTADAS ACIMA, A SISTEMÁTICA DE CÁLCULO APLICÁVEL É A TRAZIDA PELA EC 103/2019. TAMBÉM NÃO CABE A MANUTENÇÃO DA RENDA DO AUXÍLIO DOENÇA, POIS ELE DEIXA DE SER DEVIDO A PARTIR DO INÍCIO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, QUE TEM REGIME DE CÁLCULO PRÓPRIO. RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Como fixou a sentença, “ trata-se de ação por meio da qual a parte autora requer a declaração, incidentalmente, da inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, inciso III, da EC nº 103/2019, garanta ao demandante que o cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente (NB 640.040.662-3) seja revisado com base nas normas anteriores à mencionada Emenda Constitucional ”. A sentença (Evento 23) julgou o pedido improcedente por ter reconhecido a constitucionalidade do regime de cálculo da EC 103/2019. O autor recorreu (Evento 27) e insistiu na tese da inconstitucionalidade. O INSS não apresentou contrarrazões (Eventos 29/31). Examino. A sentença, em essência, declarou a constitucionalidade do novo regime de cálculo da aposentadoria por invalidez previsto na EC 103/2019. Também como considerou a sentença, desde a petição inicial não há qualquer controvérsia sobre o início da incapacidade, com a característica de definitividade para toda e qualquer atividade laborativa. Assim, tomo por premissa que o fato gerador da aposentadoria por invalidez (incapacidade definitiva e omniprofissional) somente ocorreu em 18/06/2021 (após a EC 103/2019), que corresponde à DIB da aposentadoria por invalidez cuja RMI se pretende revisar (NB 640.040.662-3; Evento 1, CCON9). Em relação à controvérsia sobre a (in)constitucionalidade do art. art. 26, §2º, III, da EC 103/2019, cabem as seguintes considerações. Cumpre estabelecer, de início, que não há ordem de suspensão do julgamento da matéria pelas instâncias ordinárias , seja na ADIn 6.279, seja no Tema 1.300 do STF, seja no Tema 318 da TNU. Quanto às regras da EC nº 103/2019, esta 5ª Turma já entendeu pela sua constitucionalidade nos autos do mandado de segurança 5016800-14.2021.4.02.5101, julgado em em 05/07/2021. Por economia, transcrevo os principais trechos do acórdão proferido naquele mandado de segurança, cuja relatoria coube ao 1º Relator desta Turma Recursal, Dr. Iorio Siqueira d'Alessandri Forti (literalmente; grifos nossos). “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CÁLCULO DE RMI DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. A SENTENÇA FOI PROLATADA EM 15/06/2020, QUANDO A EC 103/2019 JÁ ESTAVA EM VIGOR HAVIA SETE MESES. INDEPENDENTEMENTE DE A SENTENÇA ESTAR CERTA OU ERRADA, O DISPOSITIVO DA SENTENÇA DEIXOU BEM CLARO QUE A DIB DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ESTAVA SENDO FIXADA EM 07/01/2020 , RAZÃO PELA QUAL ESTE É O PARÂMETRO PARA A DISCUSSÃO SOBRE AS REGRAS APLICÁVEIS. A INSURGÊNCIA MANIFESTADA PELO AUTOR É PERTINENTE, PORÉM, PORQUE POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA, NÃO PODE SER ACOLHIDA. A ALTERAÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE PELO ART. 26, CAPUT E §§ 2º E 5º, DA EC 103/2019 NÃO É INCONSTITUCIONAL. ORDEM DE SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. RELATÓRIO. 1.1. O processo 5005558-66.2019.4.02.5121 foi ajuizado por CLAUDIO PEDROSA em 10/07/2019, com pedido de condenação do INSS a (i) restabelecer auxílio-doença desde a data de cessação (02/07/2019) e (ii) caso constatada em perícia a definitividade da incapacidade, a conceder aposentadoria por invalidez. 1.2. A perícia foi realizada em 07/01/2020 e o laudo pericial concluiu que há incapacidade permanente, de forma contínua, desde 01/2008. 1.3. A sentença, prolatada em 15/06/2020, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a (i) restabelecer o auxílio-doença desde 02/07/2019 e a (ii) convertê-lo em aposentadoria por invalidez dede 07/01/2020. Houve antecipação dos efeitos da tutela. 1.4. Ambas as partes foram intimadas e nenhuma recorreu da sentença, que transitou em julgado. 1.5. Em petição do Evento 94, de 22/09/2020, o autor se insurgiu contra o valor da aposentadoria por invalidez , pois ‘o INSS fez os cálculos de acordo com as novas regras da EC 103/19 (Reforma da Previdência), mas na verdade deveria ter feito pelas regras antigas, uma vez que o Sr. Perito judicial, em seu laudo, confirma no quesito V, j, que a data de início da incapacidade é janeiro de 2008.’ 1.6. Na decisão do Evento 99, em 23/09/2020, a juíza indeferiu o pleito do autor: ‘Com relação ao cálculo da RMI da aposentadoria, deve-se observar a legislação previdenciária vigente à época da DIB do benefício, ou seja, em 07 de janeiro de 2020, data que foi fixada na sentença, a qual transitou em julgado em 10/07/2020, não cabendo mais recurso.’ Houve reiteração dessa orientação no despacho do Evento 101: ‘Eventos 92 e 98: considerando que a data da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez é posterior à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, entendo que o cálculo da RMI deve observar as regras por ela estabelecidas. Devolvam-se os autos à Contadoria para que apure a RMI do benefício de aposentadoria por invalidez do autor, de acordo com as regras estabelecidas pela EC 103/109. Na oportunidade, deverá elaborar o cálculo dos atrasados devidos no período de 07/01/2020 a 01/07/2020.’ 1.7. O autor, por petição do Evento 125, em 09/02/2021, impugnou a planilha de cálculo, mediante reiteração da tese de que, como a aposentadoria por invalidez decorre da conversão do auxílio-doença anterior, recebido continuamente desde 2008, deveriam incidir as regras anteriores à EC 103/2019 (aposentadoria de 100%). 1.8. Na decisão do Evento 129 , proferida em 24/02/2021 (intimação do INSS em 10/03/2021), a juíza prolatora considerou que, por força do advento da reforma da legislação previdenciária no curso do processo, ‘os parâmetros determinados na sentença acabaram gerando uma situação jurídica muito pior ao autor .’ Com base nisso, atendeu ao pedido da parte autora e, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019 , impôs ao INSS a retificação da RMI da aposentadoria por invalidez, para fixá-la em 100% do salário de benefício , por simples transformação do auxílio-doença que o antecedeu: É inegável que a decisão judicial teve a intenção de reconhecer que o autor sofreu um agravamento em sua doença e que o seu estado é permanente, de acordo com a conclusão da perícia judicial, de modo que o benefício previdenciário adequado passou a ser a aposentadoria por invalidez e não o auxílio-doença. Entretanto, por conta da nova sistemática normativa, uma pessoa sofrendo de enfermidade mais grave e de natureza permanente e não provisória, passa a fazer jus a um benefício de menor valor, piorando suas condições de vida e sua saúde física e mental. Explico. O art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 alterou a regra de cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente (‘aposentadoria por invalidez’) até que Lei discipline o cálculo dos benefícios do RGPS. Impôs valor correspondente a 60% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC, limitada ao valor máximo do salário de contribuição do RGPS, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para segurados homens ou 15 anos de contribuição para seguradas mulheres. Foi expressamente excepcionada da incidência dessa limitação as aposentadorias que decorrerem de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho (art. 26, § 3º, inciso II, da EC 103/2019), mantendo-se para estas o valor da RMI em 100% da média aritmética simples dos salários de contribuição no PBC. Ocorre que a aludida Emenda Constitucional não alterou a RMI do benefício de auxílio-doença, que continua sendo de 91% do salário de benefício, limitado à média aritmética simples dos últimos 12 salários-de-contribuição, nos termos dos arts. 61 e 29, § 10, da LBPS. Assim, passou a existir no regime jurídico previdenciário brasileiro uma terrível incoerência, pois o segurado acometido por uma incapacidade mais severa faz jus a um salário de benefício 31% menor que o acometido por uma incapacidade mais leve. A falta de razoabilidade da regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 coma sistemática dos benefícios por incapacidade é tão gritante que, por força de sua incidência, até o beneficiário de aposentadoria por invalidez com o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/9,1 faz jus a um salário-de-benefício inferior ao do beneficiário de auxílio-doença previdenciário com uma incapacidade de menor grau . Portanto, não faz sentido um segurado em gozo de auxílio-doença receber uma remuneração bem superior a um segurado aposentado por invalidez. A situação então gerada pela EC 103/2019 no ordenamento previdenciário pode ser classificada doutrinariamente como uma antinomia imprópria, de valoração, pois o legislador não foi fiel aos valores e princípios por ele mesmo idealizados, colocando no mundo jurídico uma situação manifestamente injusta e desigual, pois favoreceu financeiramente um segurado acometido de uma incapacidade parcial ou temporária, em detrimento daquele acometido de uma limitação funcional total e definitiva. Por conseguinte, a incoerência normativa ora colocada viola uma série de princípios constitucionalmente tutelados, como o princípio da razoabilidade (art. 5º, LIV, da CF), que demanda uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins visados pelo Legislador (razoabilidade interna), bem como a aferição da compatibilidade com valores expressos e implícitos do Texto Constitucional (razoabilidade externa). Quanto ao regime jurídico previdenciário brasileiro, os fins que devem ser buscados pelo Legislador constam expressamente do parágrafo único do art. 194 da CF, que arrola os objetivos da organização da Seguridade Nacional, dentre os quais a seletividade na prestação dos benefícios e serviços (inciso III) e a irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV). A seletividade na prestação dos benefícios e serviços refere-se à necessária seleção dos riscos sociais a serem cobertos pelo sistema de seguridade social, visando à garantia do mínimo vital suficiente para a sobrevivência com dignidade. Com o advento do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, a proteção à contingência da incapacidade laborativa foi inegavelmente fragilizada especialmente no que concerne à incapacidade permanente, dada a redução drástica da RMI do benefício previdenciário, contrariando, assim, o princípio da seletividade. Nota-se também uma patente incompatibilidade entre a regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019 e o fim previsto no art. 194, inciso IV, da CF, já que ela implica uma evidente redução do salário-de-benefício nos casos em que ocorre a conversão do benefício previdenciário de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente. Uma vez constatadas tais incompatibilidades com o Texto Constitucional, a única maneira de solucionar a supramencionada ‘antinomia de valoração’ é o reconhecimento, incidental, da inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019. Diante da lacuna gerada pela declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, o valor do benefício previdenciário de aposentadoria por incapacidade permanente deve corresponder a 100% do salário-de-benefício , tal como estipulado na regra então vigente antes da alteração (art. 29 e § 5º da Lei nº 8.213/91), de sorte que os cálculos ora impugnados devem ser dessa forma retificados. 1.9. Em 16/03/2021, o INSS impetrou mandado de segurança, distribuído a este relator, para impugnar a decisão do Evento 129. A autarquia sustentou que a aposentadoria por invalidez é benefício diverso do auxílio-doença, com fato gerador diverso (a aferição da definitividade da incapacidade e a inviabilidade da reabilitação profissional), que só se concretizou após a promulgação da EC 103/2019, impondo-se a incidência do novo regramento. (...) 3. MÉRITO. 3.1. A Emenda Constitucional 103 foi promulgada em 12/11/2019 e, quanto às alterações na forma de cálculo dos benefícios por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), entrou em vigor na data da sua publicação, 13/11/2019. As duas alterações pertinentes ao presente processo trazidas no art. 26 da EC 103/2019 são as seguintes: - o cálculo dos benefícios passou a utilizar a média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência (até então, o cálculo era feito pela média dos 80% maiores salários de contribuição do período contributivo desde julho de 1994); - O valor do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição (até então, o valor correspondia a 100% do salário de benefício), exceto quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, caso em que corresponderá a 100%. 3.2. ENCERRADA A FASE DE CONHECIMENTO, COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, É POSSÍVEL DISCUTIR A CONSTITUCIONALIDADE DA REGRA QUE DETERMINA A FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO (PORQUE ISSO NÃO FEZ PARTE DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR) A sentença foi prolatada em 15/06/2020, quando a EC 103/2019 já estava em vigor há sete meses. Independentemente de a sentença estar certa ou errada, o dispositivo da sentença deixou bem claro que a DIB da aposentadoria por invalidez estava sendo fixada em 07/01/2020, razão pela qual este é o parâmetro para a discussão sobre as regras aplicáveis . A insurgência manifestada pelo autor na petição do Evento 94 é pertinente, porém, porque posterior ao trânsito em julgado da sentença, não pode ser acolhida. Uma vez que a EC 103/2019 já estava em vigor, e que as alterações no Direito incidem imediatamente sobre os processos em curso, eventual inconstitucionalidade deveria ter sido suscitada pelas parte interessada antes da prolação da sentença e deveria ter sido decidida na sentença. Após o trânsito em julgado da sentença, a jurisprudência atual da 5ª TR-RJ considera que existe a oportunidade de discutir, em sede de execução, qual a regra incidente e a constitucionalidade da regra nova ficou prejudicada. Contudo, no caso concreto, a Turma considera que a definição da regra incidente fica vinculada à DIB fixada no dispositivo da sentença transitada em julgado. (...) 3.4. NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE NAS REGRAS DO ART. 26, CAPUT E §§ 2º E 5º, DA EC 103/2019 3.4.1. Na vigência da Lei 3.807/1960 , a aposentadoria por invalidez equivalia a 70% do salário de benefício, mais 1% para cada ano de contribuição efetiva, até o limite de 100% (art. 27). Essa era a mesma fórmula do auxílio-doença (art. 24). Não havia diferença efetiva entre o valor das duas espécies de benefício por incapacidade; o que as diferenciava era a estabilidade da aposentadoria em relação à temporariedade do auxílio-doença. Na redação original da Lei 8.213/1991 , a aposentadoria por invalidez correspondia a 80% do salário-de-benefício, mais 1% deste, por grupo de 12 contribuições, não podendo ultrapassar 100% do salário-de-benefício (para a invalidez decorrente de acidente de trabalho, era assegurado o percentual de 100%) (art. 44). A Lei 9.032/1995 restringiu a concessão da aposentadoria especial, mas majorou o valor de diversos benefícios, sem preocupação com o equilíbrio financeiro-atuarial, agravando o desequilíbrio que, posteriormente, motivou a aprovação, em 1998, da Emenda Constitucional 20. A aposentadoria por invalidez passou a corresponder, em qualquer caso, e independentemente do histórico contributivo do segurado, a 100% do salário de benefício. A EC 103/2019 pode ter incorrido em alguns excessos (cuja constitucionalidade está sendo questionada perante o STF em diversas ADI), mas restaurou o compromisso com o equilíbrio financeiro e atuarial , sem o qual a própria subsistência do sistema previdenciário fica ameaçada. A mudança brusca na forma de cálculo das aposentadorias causa alguma perplexidade, porém se trata de remédio amargo para o tratamento de desequilíbrio grave. No que diz respeito ao art. 26 (forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade definitiva), não há inconstitucionalidade. 3.4.2. As alterações promovidas pela EC 103/2019 quanto à aposentadoria por incapacidade permanente não caracterizam violação ao princípio da vedação ao retrocesso. A propósito, transcrevo trecho de voto em que decidi sobre a constitucionalidade das severas restrições trazidas pela EC 20/1998 ao auxílio-reclusão, fundamento em tudo aplicável à alteração do cálculo da aposentadoria por invalidez: (...) A EC 20/1998 reconfigurou e reduziu a extensão da proteção do auxílio-reclusão, limitando o seu pagamento aos dependentes dos segurados de baixa renda. O Decreto 678/1992 positivou, no Brasil, o Pacto de San José da Costa Rica, cujo art. 26 enuncia que ‘Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, NA MEDIDA DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, por via legislativa ou por outros meios apropriados’. O princípio da vedação ao retrocesso proíbe a supressão pura e simples, de modo irrazoável, de leis editadas para dar concretude a comandos constitucionais, de modo a evitar o retorno a uma situação de menor cumprimento da vontade constitucional. No Brasil, há situações concretas que impõem, em algum grau, a reestruturação da Previdência Social, como o aumento da expectativa de vida média da população, o envelhecimento da população (diminuição progressiva da base de contribuintes, aumento progressivo das pessoas em gozo de benefícios), a instituição de pensão por morte em favor de dependentes cada vez mais jovens etc. Indo além, os princípios da progressividade dos direitos sociais e da vedação ao retrocesso não obstam que, em nome da higidez da Previdência Social e da reconfiguração da seletividade dos riscos protegidos, criem-se novos requisitos para a aquisição de benefícios ou diminua-se a extensão destes, principalmente quando a manifestação da vontade popular se concretiza em emendas constitucionais. (...) (5ª TR-RJ, recurso 5008011-31.2018.4.02.5101/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 15/05/2019) A EC 103/2019 foi aprovada pelo voto de 379 deputados (370 no segundo turno) e de 56 senadores (60 no segundo turno). Ou seja, tomando como base a votação menos expressiva em cada casa legislativa, a nova regra contou com o apoio de 72% dos deputados e de 69% dos senadores, percentual superior aos 60% exigidos pela Constituição da República para a aprovação de emenda. 3.5. Por meio do Decreto Legislativo 269/2008, o Brasil aprovou a Convenção 102 da Organização Internacional do Trabalho – OIT (adotada em Genebra, em 28/06/1952), ratificada em 15/06/2009, relativa à fixação de normas mínimas de seguridade social. Os art. 65 a 67 criam diretrizes para o valor mínimo dos benefícios previdenciários, cujos percentuais são estabelecidos em tabela anexa (tomando como beneficiário padrão um homem, com esposa e dois filhos), em 45% do salário de benefício para proteção contra doença , 40% do salário de benefício para proteção contra invalidez e 50% para invalidez decorrente de acidentes de trabalho e doenças profissionais (tomando como beneficiário padrão um homem, com esposa e dois filhos). A Convenção 128 da OIT (Genebra, 1967), da qual o Brasil não é signatário, majora o percentual mínimo da proteção contra invalidez para 50% do salário de benefício. As regras da EC 103/2019 , por mais duras que sejam em comparação àquelas outrora vigentes no Brasil para o cálculo dos benefícios por incapacidade, não destoam dos parâmetros internacionais mínimos nem daqueles efetivamente praticados em diversos países. O estabelecimento de um percentual de 60% para a aposentadoria por invalidez supera o piso de 40% fixado na Convenção 102 e de 50% da Convenção 128, bem como o percentual de 100% em caso de acidente de trabalho e doença profissional excede o piso de 50%. 3.6. O auxílio-doença é, em regra, um benefício temporário, de curta ou média duração. A prioridade da lei que cobre o risco social, nesse caso, é manter o valor do benefício próximo do patamar remuneratório do segurado, nem maior nem muito menor. Justamente por isso, a Lei 13.135/2015 incluiu o § 10 no art. 29 para fixar que o auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável. A constitucionalidade dessa regra tem sido reconhecida pela jurisprudência, inclusive em acórdão por mim relatado: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI. AUXÍLIO-DOENÇA. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO §10 DO ART. 29 DA LEI Nº 8.213/91. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO DEMONSTRAM O DESACERTO DA SENTENÇA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. ... O benefício de auxílio-doença, diferentemente da aposentadoria por invalidez, tem caráter transitório e substitutivo de renda, tendo por fim manter a subsistência do segurado, durante período de incapacidade para o trabalho, razão pela qual deve refletir os ganhos habituais do segurado, em sua última atividade profissional. Em sendo assim, por não se tratar de benefício programado como a aposentadoria, a renda mensal do auxílio-doença deve, de fato, se aproximar do valor do último rendimento do segurado, e não da média apurada segundo as contribuições vertidas ao longo da vida. Em verdade, fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho. Desta feita, resta forçoso concluir que, para o cálculo da RMI do auxílio-doença, não se pode ultrapassar o valor das últimas doze contribuições mensais, as quais refletem exatamente o período contributivo que antecede o afastamento por incapacidade. A norma em discussão não ofende a isonomia, porquanto aplicável indistintamente a todos os segurados, em situação idêntica. O disposto no §10 do art. 29, em verdade, apenas estabelece forma de cálculo que reflete o histórico contributivo de cada segurado, circunstância que, em última análise, observa o critério de igualdade material. Do mesmo modo, não há ofensa ao art. 201, §1º, da CF, pois, conforme já mencionado, o §10 do art. 29 prescreve norma de caráter geral, sem estabelecer critérios diferenciadores entre os segurados. Nem se diga haver violação ao art. 201, §11, da CF, pois o conteúdo do dispositivo questionado não impõe qualquer limitação nos ganhos habituais do segurado, mas apenas limitação temporal para o cálculo do auxílio-doença, a qual se afigura razoável, nos termos já explicitados acima. Ademais, inexiste vinculação direta entre o valor das contribuições vertidas pelo segurado e o benefício que possa vir a perceber. Da mesma forma, inexiste violação ao princípio de vedação ao retrocesso social, pois o §10 do art. 29 promove adequação na forma de cálculo, a fim de corrigir distorções verificadas na efetivação do direito aos segurados, sem alterar a amplitude de cobertura previdenciária do auxílio-doença e tampouco restringir as hipóteses de concessão. Por fim, não há que se falar de inconstitucionalidade formal da norma impugnada, uma vez que a análise dos requisitos constitucionais necessários à adoção de medidas provisórias é, de regra, juízo político a cargo do Poder Executivo e do Congresso Nacional, no qual, salvo nas hipóteses de abuso (situação não verificada na hipótese), não deve se imiscuir o Poder Judiciário (ARE 704520). ... (2ª TR-RJ, recurso 5009684-16.2019.4.02.5104/RJ, relatora JF Cleyde Muniz da Silva Carvalho, j. em 01/07/2020) PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO § 10 DO ART. 29 DA LEI 8.213/1991. O CRESCENTE DÉFICIT DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, FUNDADO EM GRANDE PARTE NO AUMENTO DE QUANTIDADE E DURAÇÃO DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE, CARACTERIZA URGÊNCIA JUSTIFICADORA DE EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE CONFERE MAIOR RACIONALIDADE AO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO E CONTRIBUI PARA O EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL NÃO CARACTERIZA RETROCESSO SOCIAL. O § 11 DO ART. 201 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DETERMINA QUE OS GANHOS HABITUAIS DO EMPREGADO SERÃO INCORPORADOS AO SALÁRIO PARA EFEITO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONSEQUENTE REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS, NOS CASOS E NA FORMA DA LEI, O QUE NÃO SIGNIFICA QUE TODO E QUALQUER GANHO DA VIDA CONTRIBUTIVA INFLUENCIARÁ DIRETAMENTE NO VALOR DE TODO E QUALQUER BENEFÍCIO. SEM ESSA REGRA, O VALOR DO AUXÍLIO-DOENÇA PODERIA EXCEDER O ÚLTIMO RENDIMENTO PERCEBIDO PELO SEGURADO, O QUE CONSTITUIRIA INCENTIVO A QUE O SEGURADO PERMANECESSE AFASTADO DO TRABALHO. ... Acolho integralmente os fundamentos do voto da juíza federal Cleyde Muniz, acima transcritos. A garantia de vedação ao retrocesso social não impede adequações promovidas pela lei na sistemática de cálculo do valor do benefício, desde que esse aperfeiçoamento confira maior racionalidade ao sistema. Não há inconstitucionalidade formal, porque só cabe ao Judiciário o controle dos requisitos de urgência e relevância de edição das medidas provisórias quando estes forem manifestamente inexistentes, o que não é o caso; além disso, diante do crescente déficit da Previdência Social, que tem volume crescente de benefícios por incapacidade, tem-se caracterizada a urgência para a promoção de acertos pontuais. O § 11 do art. 201 da Constituição da República determina que os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei, o que não significa que todo e qualquer ganho de momento passado influenciará diretamente no valor de todo e qualquer benefício; como dito pela juíza Cleyde Muniz, ‘fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho.’ ... (5ª TR-RJ, recurso 5000578-48.2020.4.02.5119/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 23/11/2020) Diferentemente, a aposentadoria por invalidez, apesar de excepcionalmente passível de revisão por recuperação da capacidade laborativa, é benefício estável, permanente. Por uma questão de equilíbrio financeiro e atuarial, cabe ao segurado adaptar suas despesas à nova renda, cujo valor não guarda mais relação com a remuneração que tinha em seu último trabalho, devendo agora ser proporcional ao seu histórico contributivo para a Previdência. Além disso, a EC 103/2019 não impõe que o percentual adotado para o cálculo do benefício por incapacidade temporária seja superior àquele empregado para a aposentadoria por incapacidade permanente. O legislador ordinário tem a liberdade de, a qualquer momento, alterar o percentual vigente do auxílio-doença (91%). A disparidade de tratamento hoje existente é circunstancial, não é da essência da Emenda. Além disso, não obstante o percentual de 91% seja maior que 60%, o primeiro é limitado à média aritmética dos últimos 12 salários de contribuição (ou seja, não necessariamente o valor do benefício por incapacidade temporária excederá o valor do benefício por incapacidade permanente). 3.7. Não é necessariamente ilógico manter o valor do auxílio-doença em um patamar um pouco maior que o da aposentadoria , pois isso constitui incentivo para o segurado evitar aposentar-se precocemente e empenhar-se na recuperação da sua capacidade laborativa ou na busca por reabilitação profissional. Outra solução, que pode vir a ser adotada pelo legislador, é manter a atual forma de cálculo do auxílio-doença para os primeiros meses de benefício, instituindo um decréscimo gradual do seu valor, até alcançar o patamar da aposentadoria por incapacidade permanente. Aliás, mesmo que se tomasse como correta a afirmação de que o valor da aposentadoria por incapacidade definitiva não poderia, em hipótese alguma, ser inferior ao valor do benefício por incapacidade temporária, deve-se ter em vista que: (i) É ilógica a solução de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019 para manter o valor de 100% do salário de benefício para a aposentadoria por incapacidade definitiva; adotadas as premissas (com as quais não concordamos) de que a aposentadoria não pode ter valor menor que o auxílio-doença, a solução seria estabelecer que o valor daquela permaneça no patamar deste (91% do salário de benefício, limitado à média dos últimos 12 salários de contribuição) e, mesmo assim, somente enquanto a Lei 8.213/1991 não for alterada; a futura revisão da forma de cálculo do auxílio-doença deveria ser acompanhada da imediata redução do valor das aposentadorias concedidas. (ii) Tendo em vista que a forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade definitiva foi fixada no texto da EC 103/2019, que foi promulgada posteriormente ao art. 61 da Lei 8.213/1991 (com redação dada pela Lei 9.032/1995), a adoção da premissa de que o valor da aposentadoria nunca pode ser inferior ao do auxílio-doença (repita-se, premissa da qual discordamos) levaria à conclusão, em respeito à hierarquia das normas, de que este é que deve ser reduzido ao patamar de 60%, e não de aquele deve - contrariamente ao texto constitucional - ser majorado para 91% ou para 100%. 3.8. O juiz João Marcelo Oliveira Rocha acrescenta: ‘no Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União, regido pela Lei 8.112/1990, o servidor em ‘licença para tratamento de saúde’ (proteção equivalente ao auxílio-doença), fica afastado do trabalho ‘sem prejuízo da remuneração a que fizer jus’ (art. 202), isto é, recebe a remuneração integral, exceto as verbas estritamente pro labore faciendo. Já a aposentadoria por invalidez é, em regra, proporcional ao tempo de serviço (art. 186, I), com piso de 1/3 da remuneração (art. 191), salvo nas hipóteses de causa acidentária ou doença grave tipificada em Lei.’ Ou seja, há três décadas, o RPPS convive com aposentadorias por invalidez com valor inferior ao das licenças para tratamento de saúde e que têm como piso apenas 33% do valor da remuneração; não há razão para identificar inconstitucionalidade , portanto, em regra que, para o RGPS, fixa que a aposentadoria por invalidez corresponderá a, no mínimo, 60% do salário de benefício (podendo chegar a 100%, consoante proporcionalidade ao tempo contributivo). (...) A norma de regência do cálculo da aposentadoria é aquela vigente na sua DIB. Não há amparo na lei para a pretensão de utilizar a DIB do auxílio-doença que a antecedeu . De 2008 a 2019, o segurado foi avaliado e reavaliado e o prognóstico, nesse período, era no sentido de que sua incapacidade era passível de tratamento e, portanto, reversível. O fato gerador da aposentadoria por invalidez não é simplesmente a existência de uma incapacidade (mesmo que ela tenha progredido e se tornado permanente), e sim a existência de um prognóstico médico que ateste a permanência da incapacidade. 5. Voto por CONCEDER A ORDEM DE SEGURANÇA , ratificando a liminar deferida, para cancelar a RPV e determinar que o valor da aposentadoria por incapacidade permanente volte ao patamar preconizado pelo INSS (isto é, com aplicação integral do art. 26 da EC 103/2019) ; com base nisso, novos cálculos deverão ser elaborados para a expedição de nova RPV. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem.” Por purismo, cabem, ainda, algumas considerações sobre o problema da eficácia, imediata ou não, da EC 103/2019 em relação ao tema da RMI da aposentadoria. A nosso ver, a disposição do §2º do art. 26 da EC, que cuida da RMI da aposentadoria por invalidez, tem eficácia imediata , pois já estabelece toda a normatividade necessária para a sua aplicação: “ o valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição ”. Na verdade, o próprio caput do art. 26 parece-nos expresso sobre essa eficácia imediata: “ até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social... ”. A EC, portanto, estabelece a sua aplicação imediata, sem necessidade de legislação integradora ou intermediadora. Assim, desde a vigência da EC 103 (13/11/2019), não foram recepcionadas: (i) a disposição legal do caput do art. 44 da LBPS (com a redação da Lei 9.032/1995), que fixava o coeficiente de 100% para qualquer aposentadoria por invalidez; e (ii) a disposição regulamentar do §7º do art. 36 do Regulamento de 1999, que estabelecia que a aplicação do coeficiente de 100% dava-se diretamente sobre o salário de benefício já calculado para o auxílio doença precedente. Quanto ao fato de a legislação atual contemplar com o coeficiente de 100% para a aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho ou doença do trabalho, não vejo inconstitucionalidade por vulneração à isonomia. O regime de Previdência é justamente o seguro que substitui a renda do trabalhador . Logo, se a causa da invalidez é justamente um evento direto que decorra desse trabalho, não vejo qualquer irregularidade em se estabelecer um tratamento diferenciado, como já se dá no RPPS dos servidores federais. Não há também vulneração à dignidade da pessoa humana, seja porque o novo regime de aposentadoria leva em conta o quanto o próprio segurado contribuiu, seja porque está assegurado, sempre, o valor do salário mínimo. Enfim, como a DIB da aposentadoria foi fixada em 18/06/2021 e pelas razões já apontadas acima, a sistemática de cálculo aplicável é a trazida pela EC 103/2019. Também não cabe a manutenção da renda do auxílio doença, pois ele deixa de ser devido a partir do início da aposentadoria por invalidez, que tem regime de cálculo próprio. Isso posto, decido por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO . Condena-se a parte autora, recorrente vencida, nas custas e em honorários de advogado, que se fixam em 10% do valor dado à causa corrigido desde o ajuizamento (IPCA-E). Exigências essas suspensas em razão da gratuidade de Justiça, que ora se defere (Evento 1, DECLPOBRE4, Página 1). É a decisão. REFERENDO : A 5ª Turma Recursal Especializada do Rio de Janeiro decide, nos termos da decisão do Relator, acompanhado pelos Juízes Iorio Siqueira D'Alessandri Forti e Gabriela Rocha de Lacerda Abreu, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO . Intimem-se. Com o trânsito em julgado, remetam-se ao Juízo de origem.

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Processo nº 5003474-64.2024.4.02.5106

ID: 274051423

Tribunal: TRF2 Órgão: 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 5003474-64.2024.4.02.5106

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

LEANDRO SCHANUEL DA FONSECA

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

JULIANE FERREIRA COUTO BALTAR GEHREN

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

RECURSO CÍVEL Nº 5003474-64.2024.4.02.5106/RJ RECORRENTE : LEANDRO SCHANUEL DA FONSECA (AUTOR) ADVOGADO(A) : JULIANE FERREIRA COUTO BALTAR GEHREN (OAB RJ235144) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA … RECURSO CÍVEL Nº 5003474-64.2024.4.02.5106/RJ RECORRENTE : LEANDRO SCHANUEL DA FONSECA (AUTOR) ADVOGADO(A) : JULIANE FERREIRA COUTO BALTAR GEHREN (OAB RJ235144) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. SEJA POR PARTE DA TNU (TEMA 318), SEJA POR PARTE DO STF (ADI 6.279), NÃO HOUVE DETERMINAÇÃO DIRIGIDA ÀS TURMAS RECURSAIS PARA SUSPENDEREM A TRAMITAÇÃO E JULGAMENTO DOS RECURSOS A RESPEITO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26 DA EC 103/2019. AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO ART. 26 DA EC 103/2019 TÊM EFICÁCIA IMEDIATA, POIS SEU § 2º JÁ ESTABELECE TODA A NORMATIVIDADE NECESSÁRIA A SUA APLICAÇÃO. NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NEM MATERIAL NO ART. 26 DA EC 103/2019. NÃO HOUVE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO, AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NEM AO NÚCLEO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COMO GARANTIA SOCIAL (RESPEITO AOS PARÂMETROS MÍNIMOS ESTABELECIDOS PELAS CONVENÇÕES 102 E 128 DA OIT). NÃO É INCONSTITUCIONAL NEM IRRACIONAL REGRA QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE A APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE DEFINTIVA TER VALOR INFERIOR AO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. O TRATAMENTO DIFERENTE DADO À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA DO TRABALHO NÃO IMPÕE A MAJORAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COMUM. O ART. 26 DA EC 103/2019 SE APLICA AOS CASOS EM QUE A DATA DE INÍCIO DA INVALIDEZ É FIXADA EM MOMENTO IGUAL OU POSTERIOR A 13/11/2019, AINDA QUE A INCAPACIDADE TEMPORÁRIA TENHA TIDO INÍCIO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA. RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA DESPROVIDO. 1. NÃO HÁ ORDEM DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS REFERENTES AO ART. 26 DA EC 103/2019 A TNU deu início, em 07/02/2024, ao julgamento do Tema 318 no PEDILEF 50007425420214047016 ( "Definir se os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente, sob a vigência da EC nº 103/2019, devem ser concedidos ou revistos, de forma a se afastar a forma de cálculo prevista no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, ao argumento de que seria inconstitucional." ). O relator, juiz Odilon Romano Neto, votou pela inconstitucionalidade da regra discutida; em seguida, a TNU, por maioria, decidiu suspender o julgamento do caso, a fim de aguardar o pronunciamento do STF acerca do mérito da ADIn 6.279. Seja por parte da TNU, seja por parte do STF, não houve determinação para as Turmas Recursais suspenderem a tramitação e julgamento dos recursos a respeito da questão. Consoante arts. 14, § 5º, e 15 da Lei 10.259/2001, a imposição de suspensão é faculdade dos relatores dos pedidos de uniformização e dos recursos extraordinários e não houve sua determinação no que toca ao art. 26 da EC 103/2019. Registre-se, além disso, que a ADI 6.279 discute apenas eventual inconstitucionalidade formal do art. 26 da EC 103/2019, não havendo em curso no STF discussão, ao menos em sede de controle concentrado, a respeito de sua (in)constitucionalidade material. A 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro decide, portanto, não suspender a tramitação do presente recurso e dar prosseguimento ao seu julgamento. 2. AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO ART. 26 DA EC 103/2019 TÊM EFICÁCIA IMEDIATA Na vigência da Lei 3.807/1960 , a aposentadoria por invalidez equivalia a 70% do salário de benefício, mais 1% para cada ano de contribuição efetiva, até o limite de 100% (art. 27). Essa era a mesma fórmula do auxílio-doença (art. 24). Não havia diferença entre o valor das duas espécies de benefício por incapacidade; o que as diferenciava era a estabilidade da aposentadoria, enquanto o auxílio-doença era temporário. Na redação original do art. 44 da Lei 8.213/1991 , a aposentadoria por invalidez correspondia a 80% do salário-de-benefício, mais 1% deste, por grupo de 12 contribuições, sem poder ultrapassar 100% do salário-de-benefício (para a invalidez decorrente de acidente de trabalho, era assegurado o percentual de 100%). A Lei 9.032/1995 restringiu a concessão da aposentadoria especial e majorou o valor de diversos benefícios, sem preocupação com o equilíbrio financeiro-atuarial, agravando o desequilíbrio que, posteriormente, motivou a aprovação da Emenda Constitucional 20/1998. A aposentadoria por invalidez passou a corresponder, em qualquer caso, e independentemente do histórico contributivo do segurado, a 100% do salário de benefício. A Emenda Constitucional 103 foi promulgada em 12/11/2019 e, quanto às alterações na forma de cálculo dos benefícios por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), entrou em vigor na data da sua publicação, 13/11/2019. Essa emenda foi aprovada pelo voto de 379 deputados (370 no segundo turno) e de 56 senadores (60 no segundo turno); tomando como base a votação menos expressiva em cada casa legislativa, a nova regra contou com o apoio de 72% dos deputados e de 69% dos senadores, percentual superior aos 60% exigidos pela Constituição da República para a sua aprovação - o que sinaliza o significativo convencimento a respeito de sua imprescindibilidade, por mais impopulares que fossem as medidas adotadas. As duas alterações pertinentes ao presente processo trazidas no art. 26 da EC 103/2019 são as seguintes: (i) o cálculo dos benefícios passou a utilizar a média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência (até então, o cálculo era feito pela média dos 80% maiores salários de contribuição do período contributivo desde julho de 1994); e (ii) o valor do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente passou a corresponder a 60% da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição (até então, o valor correspondia a 100% do salário de benefício), exceto quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, caso em que corresponderá a 100%. A 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro adota o entendimento, expresso em voto do juiz João Marcelo Oliveira Rocha (p. ex., 5107823-41.2021.4.02.5101, j. em 09/05/2022), no sentido de que (...) a disposição do §2º do art. 26 da EC, que cuida da RMI da aposentadoria por invalidez, tem eficácia imediata, pois já estabelece toda a normatividade necessária para a sua aplicação: “ o valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição ”. Na verdade, o próprio caput do art. 26 parece-nos expresso sobre essa eficácia imediata: “ até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social... ”. A EC, portanto, estabelece a sua aplicação imediata, sem necessidade de legislação integradora ou intermediadora. Portanto, desde a vigência da EC 103 (13/11/2019), não foram recepcionadas: (i) a disposição legal do caput do art. 44 da LBPS (com a redação da Lei 9.032/1995), que fixava o coeficiente de 100% para qualquer aposentadoria por invalidez; e (ii) a disposição regulamentar do §7º do art. 36 do Regulamento de 1999, que estabelecia que a aplicação do coeficiente de 100% dava-se diretamente sobre o salário de benefício já calculado para o auxílio doença precedente. 3. NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NO ART. 26 DA EC 103/2019 A ADI 6.279 pretende levar o STF a discutir a existência de eventual inconstitucionalidade formal em diversos dispositivos da EC 103/2019, incluindo seu art. 26, em razão da alegada ausência de aprovação em dois turnos em cada uma das Casas Legislativas. A Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pela improcedência da ADI: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROCESSO LEGISLATIVO. INTERPRETAÇÃO DO REGIMENTO INTERNO DO SENADO FEDERAL. NORMA INFRACONSTITUCIONAL INTERPOSTA. OFENSA INDIRETA. MATÉRIA INTERNA CORPORIS. 1. A invocada violação do art. 60, § 2º, da Constituição Federal foi defendida a partir de afronta a normas do Regimento Interno do Senado Federal, notadamente as disposições constantes dos arts. 314, V, e 256, § 1º, o que caracteriza inconstitucionalidade por norma infraconstitucional interposta. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de não caber ao Poder Judiciário, a pretexto de realizar o controle de atos legislativos, imiscuir-se em matérias interna corporis, sob pena de violação do princípio da separação dos Poderes. — Parecer pela improcedência do pedido. O julgamento teve início no Plenário Virtual em 09/2022, com voto do relator, Min. Roberto Barroso, relator, no sentido da improcedência da ação direta, uma vez que o Senado deu interpretação razoável a suas normas regimentais, não havendo inconstitucionalidade formal. O julgamento foi retomado em 06/2023 e em 12/2023; apesar de ainda não ter sido concluído, o voto do relator já foi acompanhado, nesse ponto referente ao art. 26, pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Dias Toffoli. A discussão a respeito da eventual inconstitucionalidade formal não foi discutida pelas partes no curso do presente processo. Contudo, por se tratar de questão que pode ser conhecida de ofício, a 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro adere integralmente aos termos do voto já lançado pelo Ministro Roberto Barroso na ADI 6.279 para considerar que não há inconstitucionalidade formal. 4. AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA EC 103/2019 QUANTO AO VALOR DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE SÃO MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS O juiz Odilon Romano Neto, integrante da Turma Nacional de Uniformização dos JEF, em 08/02/2024, proferiu sólido voto pela inconstitucionalidade material do art. 26 da EC 103/2019: Questão mais delicada, sob a perspectiva constitucional, diz respeito à alegada violação ao núcleo essencial do direito à aposentadoria por incapacidade permanente, em razão da dupla redução de seu valor imposta pelas novas regras de cálculo, tanto do salário-de-benefício, quanto do salário-de-contribuição. Nesse ponto, é importante considerar um parâmetro interpretativo adotado pelo Supremo Tribunal Federal, ao chancelar o voto condutor do Ministro Luís Roberto Barroso na ADI 7051, na qual se discutiram as modificações no benefício de pensão por morte. Como já referido anteriormente neste voto, entendeu-se naquele julgamento que a redução no benefício de pensão por morte não violava o núcleo essencial do direito à previdência social, até porque deste não se extrai que a Constituição “ ofereça parâmetros precisos para o cálculo da prestação pecuniária ”. A barreira que não poderia ser ultrapassada, segundo o relator, seria a preservação do benefício em valor não inferior ao salário mínimo. Referida ponderação, contudo, deve ser transplantada com cuidado para outras espécies previdenciárias, sobretudo para a aposentadoria por incapacidade permanente. Isso porque há importantes distinções entre este benefício e o benefício de pensão por morte. Uma primeira e evidente distinção é que a renda auferida em vida pelo segurado se destina à sua própria manutenção e também à manutenção de seus dependentes. Com o falecimento do segurado instituidor, há também uma redução de despesas no núcleo familiar, pois tem-se um membro a menos. Dessa forma, a redução no valor da pensão de certa forma é acompanhada de uma redução na despesa do núcleo familiar, ainda que de forma não inteiramente proporcional e com variações particulares que eventualmente se verificam. Não é o que ocorre na aposentadoria por invalidez permanente. Além de não haver qualquer redução de despesas no núcleo familiar, o que se tem muitas vezes é um acréscimo de despesas, em decorrência dos gastos impostos por necessidades aumentadas de saúde do segurado instituidor e, também, a depender do grau de incapacidade, da necessidade de que algum ou alguns dos outros membros do grupo familiar tenham que dedicar parte de seu tempo aos cuidados eventualmente demandados, em prejuízo de sua capacidade de trabalho. Em outras palavras, a incapacidade permanente do segurado instituidor pode acarretar não apenas um incremento da despesa do núcleo familiar, como também eventualmente um decréscimo indireto da renda de outros membros desse mesmo núcleo familiar. Outra distinção importante há entre ambos os benefícios. Como bem destacou o Ministro Luís Roberto Barroso, o benefício de pensão por morte deve em princípio servir como um “ alento temporário ” para que o núcleo familiar possa se reorganizar após o falecimento do segurado instituidor. Embora este magistrado guarde reservas com relação a essa assertiva, é certo que ela não é aplicável à aposentadoria por incapacidade permanente. Esta não é de forma alguma um alento temporário, mas um rendimento que deve perdurar por toda a vida do segurado inválido, potencialmente até seu falecimento, salvo se por algum avanço da medicina seu quadro de invalidez for revertido. Além disso, como destacou o IEPREV em seus memoriais (Evento 52), o benefício de aposentadoria por incapacidade temporária não é um benefício assistencial que busque simplesmente assegurar um mínimo existencial ou uma renda mínima. É um benefício de natureza contributiva e que, na condição de seguro social, deve resguardar condições de subsistência ao segurado acometido de uma incapacidade permanente que lhe retire a capacidade laboral próximas às condições de subsistência que teria, caso estivesse em atividade. Dessa forma, ao impor uma dupla redução no benefício de aposentadoria por invalidez permanente, primeiro ao reduzir o salário-de-benefício, e depois ao reduzir o salário-de-contribuição (sendo esta segunda alteração a aqui discutida), justamente no momento em que o segurado foi acometido de um risco social gravíssimo que lhe retirou a possibilidade de sustento e, para além disso, ordinariamente lhe trouxe maiores ônus financeiros, tenho que a modificação atingiu o núcleo essencial do benefício, vulnerando suas finalidades sociais e ferindo os princípios da dignidade humana e da vedação ao retrocesso social. Esses aspectos foram muito bem destacados no voto do Ministro Edson Fachin, acompanhado pela Ministra Rosa Weber que, conquanto vencidos, devem ser também considerados, até mesmo ante a diversidade de objetos entre as ações. O respeito à dignidade da pessoa humana se impõe também ao constituinte reformador, uma vez que se trata de um dos fundamentos da república (art. 1º, III, CRFB/88), sendo simultaneamente um direito fundamental e um princípio informador de toda a ordem jurídica, que deve convergir para a sua realização. Não atende à dignidade da pessoa humana um benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, decorrente de um evento não programável e por si catastrófico para o indivíduo, que não proporcione ao menos uma renda que reflita a média de sua vida contributiva e permita ao segurado, manter para si e para a sua família um patamar de renda próximo do que teria, caso não lhe tivesse sido suprimida a capacidade de trabalho. Em 05/07/2021, por ocasião do julgamento do mandado de segurança 5016800-14.2021.4.02.5101, esta 5ª Turma Recursal foi a primeira do Rio de Janeiro a decidir pela constitucionalidade material do art. 26 da EC 103/2019, em acórdão por mim relatado. Apesar de reconhecer que o voto proferido pelo juiz Odilon Romano Neto é muito bem fundamentado (razão pela qual o transcrevi, de modo a permitir o contraste entre os fundamentos dos diferentes posicionamentos, para deixar prequestionada a matéria) e que a questão é sensível - ninguém nega que o remédio trazido pela Emenda é excessivamente amargo -, passo a reafirmar adiante os fundamentos que adoto desde 2021, acrescentando outros que foram adotados pela Turma em julgamentos posteriores: 4.A) NÃO HOUVE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO, AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NEM AO NÚCLEO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COMO GARANTIA SOCIAL 4.A.1. Por meio do Decreto Legislativo 269/2008 , o Brasil aprovou a Convenção 102 da Organização Internacional do Trabalho – OIT (adotada em Genebra, em 28/06/1952), ratificada em 15/06/2009, relativa à fixação de normas com parâmetros mínimos para a seguridade social . Os art. 65 a 67 estabelecem o valor mínimo dos benefícios previdenciários, cujos percentuais são estabelecidos em tabela anexa (tomando como beneficiário padrão um segurado, com cônjuge e dois filhos), em 45% do salário de benefício para proteção contra doença, 40% do salário de benefício para proteção contra invalidez e 50% para invalidez decorrente de acidentes de trabalho e doenças profissionais (tomando como beneficiário padrão um segurado, com cônjuge e dois filhos). A Convenção 128 da OIT (Genebra, 1967), da qual o Brasil não é signatário, majora o percentual mínimo da proteção contra invalidez para 50% do salário de benefício. As regras da EC 103/2019, por mais duras e desagradáveis que sejam em comparação àquelas outrora vigentes no Brasil para o cálculo dos benefícios por incapacidade, não afrontam os parâmetros internacionais mínimos estabelecidos nas Convenções da OIT nem os praticados pela legislação previdenciária de diversos países. O estabelecimento de um percentual de 60% para a aposentadoria por invalidez supera o piso de 40% fixado na Convenção 102 e de 50% fixado na Convenção 128, bem como o percentual de 100% em caso de acidente de trabalho e doença profissional excede o piso de 50%. Consequentemente, não há como considerar que a inovação da Emenda de 2019 viola a dignidade da pessoa humana ou o núcleo essencial da garantia social de proteção previdenciária ao evento "invalidez". 4.A.2. No que diz respeito ao princípio da vedação ao retrocesso, transcrevo trecho de voto em que decidi sobre a constitucionalidade das severas restrições trazidas pela EC 20/1998 ao auxílio-reclusão, fundamento em tudo aplicável à alteração do cálculo da aposentadoria por invalidez pela EC 103/2019 para concluir pela ausência de violação àquele princípio: (...) A EC 20/1998 reconfigurou e reduziu a extensão da proteção do auxílio-reclusão, limitando o seu pagamento aos dependentes dos segurados de baixa renda. O Decreto 678/1992 positivou, no Brasil, o Pacto de San José da Costa Rica, cujo art. 26 enuncia que ‘Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, NA MEDIDA DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, por via legislativa ou por outros meios apropriados’. O princípio da vedação ao retrocesso proíbe a supressão pura e simples, de modo irrazoável, de leis editadas para dar concretude a comandos constitucionais, de modo a evitar o retorno a uma situação de menor cumprimento da vontade constitucional. No Brasil, há situações concretas que impõem, em algum grau, a reestruturação da Previdência Social, como o aumento da expectativa de vida média da população, o envelhecimento da população (diminuição progressiva da base de contribuintes, aumento progressivo das pessoas em gozo de benefícios), a instituição de pensão por morte em favor de dependentes cada vez mais jovens etc. Indo além, os princípios da progressividade dos direitos sociais e da vedação ao retrocesso não obstam que, em nome da higidez da Previdência Social e da reconfiguração da seletividade dos riscos protegidos, criem-se novos requisitos para a aquisição de benefícios ou diminua-se a extensão destes, principalmente quando a manifestação da vontade popular se concretiza em emendas constitucionais. (...) (5ª TR-RJ, recurso 5008011-31.2018.4.02.5101/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 15/05/2019) Em 20/03/2023, ao julgar o recurso 5001998-62.2022.4.02.5105/RJ, a 5ª Turma Recursal adotou o voto do juiz João Marcelo Oliveira Rocha, a reforçar os fundamentos no sentido da necessidade de uma reforma da Previdência e da ausência de afronta ao princípio da vedação ao retrocesso: Sobre a alegação de vulneração ao princípio de vedação do retrocesso, tenho que não pode ser acolhida. Não se cuidou de Reforma tendente a abolir a garantia da Previdência. Pelo contrário, cuidou-se de instrumento que visou justamente à sustentabilidade financeira da Previdência brasileira a longo prazo, em especial por conta de dois grandes desafios: (i) o envelhecimento da população; e (ii) a necessidade de incremento do valor real do salário mínimo, movimento histórico desde de 1994 (embora estacionado desde 2019; perda de eficácia da Lei 13.152/2015). De acordo com dados do TCU de 2019 (https://sites.tcu.gov.br/contas-do-governo-2019/resultado-previdenciario.htm), época da EC 103/2019, a Previdência pública federal (RGPS e RPPS federais) consistiram em despesa da ordem de 797,8 bilhões (com déficit de 288,7 bilhões). A despesa total (797,8 bi) equivalia a 11,17% do PIB e a 53% das despesas da União. Cuida-se de números alarmantes. Só o déficit correspondeu a 4,2% do PIB, coeficiente esse que vinha crescendo a " uma taxa média de 11,9% ao ano " " desde 2011 ". Se incluída nessa conta os RPPS locais, a despesa chega a 13% do PIB (numero de 2017 para o total, que inclui Estados e Municípios). O Brasil tem uma proporção de gasto da Previdência em relação ao PIB relativamente muito elevada, se levarmos em conta outros países igualmente ainda jovens e os mais envelhecidos. O Brasil tem aproximadamente 8% de pessoas acima de 65 anos (dados de 2017). O Japão, por exemplo, país mais envelhecido do mundo (21% de pessoas acima de 65 anos; dados de 2017), tinha gasto com Previdência de 12,2% do PIB em 2017 (https://g1.globo.com/economia/noticia/gasto-brasileiro-com-previdencia-e-o-mais-alto-entre-paises-de-populacao-jovem.ghtml). Não se trata, portanto, de um retrocesso, mas de uma necessidade urgente de adequação à realidade da riqueza produzida no País e do envelhecimento da população, fenômeno este já em curso há muito no Brasil. Em passado recente, vários Estados e Municípios (que têm capacidade de endividamento muito menor e que não têm a possibilidade de emitir moeda) simplesmente não tinham dinheiro para pagar benefícios do seus RPPS. Bem assim, não há como encampar a ideia de vulneração ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois há a garantia de que o benefício seja de pelo menos um salário mínimo, garantia essa que não existe em vários países. O regime atual (que já foi utilizado no passado) leva em conta o risco social mais agudo (coeficiente base de 60%) e também o tempo contributivo incorrido pelo segurado e, portanto, a sua colaboração histórica para o sustento do sistema. Deve-se ter em conta que a legislação da Previdência brasileira é significativamente protetiva: (i) uma pessoa pode ficar sem contribuir por 12 meses (e até por 36 meses) e ainda assim contar com a proteção dos benefícios de alto risco; (ii) não há carência para acidentes nos benefícios por incapacidade; (iii) não há carência para a pensão por morte; (iv) não há exigência de contribuições individuais para segurados especiais (rurícolas e pescadores artesanais); (v) há possibilidade de proteção a segurados facultativos etc.. No caso concreto, por exemplo, o segurado já não contribuía há quase 20 anos. Depois de internado por doença terminal (e já inválido e excluído do mercado de trabalho, ao que tudo indica), pagou quatro contribuições e deu à família a possibilidade da pensão. Ao julgar a ADI 7.051, ocasião em que reputou constitucionais as alterações trazidas pela EC 103/2019 à disciplina da pensão por morte, o STF considerou que o princípio da vedação ao retrocesso social não é óbice absoluto à alteração da configuração dos benefícios previdenciários para reduzi-los, uma vez que o o quadro de abundância de recursos existente quando da instituição desses benefícios não existe mais. 4.B) NÃO É INCONSTITUCIONAL NEM IRRACIONAL REGRA QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE A APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE DEFINTIVA TER VALOR INFERIOR AO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA 4.B.1. Desde a promulgação da EC 103/2019, foi sustentada por muitos a tese de que o valor da aposentadoria por incapacidade definitiva não poderia, em hipótese alguma, ser inferior ao valor do benefício por incapacidade temporária. Mesmo que se concordasse com essa tese (e não concordamos), deve-se ter em vista que ela não implicaria a inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019 nem a manutenção do valor de 100% do salário de benefício para a aposentadoria por incapacidade definitiva. Dentro dessa linha de raciocínio, a solução mais favorável possível (com a qual também não concordamos) seria estabelecer que o valor da aposentadoria permanecesse no patamar do auxílio-doença (91% do salário de benefício, limitado à média dos últimos 12 salários de contribuição; considerando essa limitação, seu valor não necessariamente excederá o do benefício por incapacidade permanente). Mesmo assim, essa solução só faria sentido enquanto a Lei 8.213/1991 não fosse alterada; a futura revisão da forma de cálculo do auxílio-doença deveria ser acompanhada da imediata redução do valor das aposentadorias concedidas (pois a EC 103/2019 não impõe que o percentual adotado para o cálculo do benefício por incapacidade temporária seja superior àquele empregado para a aposentadoria por incapacidade permanente; a disparidade de tratamento hoje existente é circunstancial, não é da essência da Emenda, então o legislador ordinário tem a liberdade de, a qualquer momento, reduzir o percentual de 91% do auxílio-doença). 4.B.2. Pois bem, teve ampla publicidade e tem sido invocado pelos segurados acórdão da 4ª Turma Recursal do Rio de Janeiro, no recurso 50132228320214025120, julgado em 29/08/2023 , que adotou a vedação à proteção deficiente para concluir (por maioria, nos termos do voto do juiz Fábio de Souza Silva, vencida a relatora, juíza Ana Cristina Ferreira de Miranda) que o risco mais grave (incapacidade total e permanente) não poderia gerar um benefício com valor inferior àquele previsto para o risco mais leve (incapacidade temporária); logo, o art. 26, da EC 103/2019 deveria ser interpretado conforme a Constituição para que o coeficiente mínimo da aposentadoria por incapacidade permanente correspondesse a 91% do salário de benefício. Em respeito à hierarquia das normas, tendo em vista que a forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade definitiva foi fixada no texto da EC 103/2019, que foi promulgada posteriormente ao art. 61 da Lei 8.213/1991 (com redação dada pela Lei 9.032/1995), a adoção da premissa de que o valor da aposentadoria nunca poderia ser inferior ao do auxílio-doença (repita-se, premissa da qual discordamos) levaria à conclusão de que este é que deveria ser reduzido ao patamar de 60%, e não de aquele deveria - contrariamente ao texto constitucional - ser majorado para 91% ou para 100%. 4.B.3. Em verdade, a 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro considera equivocada a premissa de que a aposentadoria por incapacidade definitiva não poderia ter valor inferior ao do benefício por incapacidade temporário. O outrora chamado auxílio-doença é, em regra, um benefício temporário, de curta ou média duração. A prioridade da lei que cobre o risco social, nesse caso, é manter o valor do benefício próximo do patamar remuneratório atual do segurado, nem maior nem muito menor. Justamente por isso, a Lei 13.135/2015 incluiu o § 10 no art. 29 da Lei 8.213/1991 para fixar que o auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável. A constitucionalidade dessa regra tem sido reconhecida pela jurisprudência: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI. AUXÍLIO-DOENÇA. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO §10 DO ART. 29 DA LEI Nº 8.213/91. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO DEMONSTRAM O DESACERTO DA SENTENÇA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. ... O benefício de auxílio-doença, diferentemente da aposentadoria por invalidez, tem caráter transitório e substitutivo de renda, tendo por fim manter a subsistência do segurado, durante período de incapacidade para o trabalho, razão pela qual deve refletir os ganhos habituais do segurado, em sua última atividade profissional. Em sendo assim, por não se tratar de benefício programado como a aposentadoria, a renda mensal do auxílio-doença deve, de fato, se aproximar do valor do último rendimento do segurado, e não da média apurada segundo as contribuições vertidas ao longo da vida. Em verdade, fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho. Desta feita, resta forçoso concluir que, para o cálculo da RMI do auxílio-doença, não se pode ultrapassar o valor das últimas doze contribuições mensais, as quais refletem exatamente o período contributivo que antecede o afastamento por incapacidade. A norma em discussão não ofende a isonomia, porquanto aplicável indistintamente a todos os segurados, em situação idêntica. O disposto no §10 do art. 29, em verdade, apenas estabelece forma de cálculo que reflete o histórico contributivo de cada segurado, circunstância que, em última análise, observa o critério de igualdade material. Do mesmo modo, não há ofensa ao art. 201, §1º, da CF, pois, conforme já mencionado, o §10 do art. 29 prescreve norma de caráter geral, sem estabelecer critérios diferenciadores entre os segurados. Nem se diga haver violação ao art. 201, §11, da CF, pois o conteúdo do dispositivo questionado não impõe qualquer limitação nos ganhos habituais do segurado, mas apenas limitação temporal para o cálculo do auxílio-doença, a qual se afigura razoável, nos termos já explicitados acima. Ademais, inexiste vinculação direta entre o valor das contribuições vertidas pelo segurado e o benefício que possa vir a perceber. Da mesma forma, inexiste violação ao princípio de vedação ao retrocesso social, pois o §10 do art. 29 promove adequação na forma de cálculo, a fim de corrigir distorções verificadas na efetivação do direito aos segurados, sem alterar a amplitude de cobertura previdenciária do auxílio-doença e tampouco restringir as hipóteses de concessão. Por fim, não há que se falar de inconstitucionalidade formal da norma impugnada, uma vez que a análise dos requisitos constitucionais necessários à adoção de medidas provisórias é, de regra, juízo político a cargo do Poder Executivo e do Congresso Nacional, no qual, salvo nas hipóteses de abuso (situação não verificada na hipótese), não deve se imiscuir o Poder Judiciário (ARE 704520). ... (2ª TR-RJ, recurso 5009684-16.2019.4.02.5104/RJ, relatora JF Cleyde Muniz da Silva Carvalho, j. em 01/07/2020) PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO § 10 DO ART. 29 DA LEI 8.213/1991. O CRESCENTE DÉFICIT DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, FUNDADO EM GRANDE PARTE NO AUMENTO DE QUANTIDADE E DURAÇÃO DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE, CARACTERIZA URGÊNCIA JUSTIFICADORA DE EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE CONFERE MAIOR RACIONALIDADE AO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO E CONTRIBUI PARA O EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL NÃO CARACTERIZA RETROCESSO SOCIAL. O § 11 DO ART. 201 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DETERMINA QUE OS GANHOS HABITUAIS DO EMPREGADO SERÃO INCORPORADOS AO SALÁRIO PARA EFEITO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONSEQUENTE REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS, NOS CASOS E NA FORMA DA LEI, O QUE NÃO SIGNIFICA QUE TODO E QUALQUER GANHO DA VIDA CONTRIBUTIVA INFLUENCIARÁ DIRETAMENTE NO VALOR DE TODO E QUALQUER BENEFÍCIO. SEM ESSA REGRA, O VALOR DO AUXÍLIO-DOENÇA PODERIA EXCEDER O ÚLTIMO RENDIMENTO PERCEBIDO PELO SEGURADO, O QUE CONSTITUIRIA INCENTIVO A QUE O SEGURADO PERMANECESSE AFASTADO DO TRABALHO. ... Acolho integralmente os fundamentos do voto da juíza federal Cleyde Muniz, acima transcritos. A garantia de vedação ao retrocesso social não impede adequações promovidas pela lei na sistemática de cálculo do valor do benefício, desde que esse aperfeiçoamento confira maior racionalidade ao sistema. Não há inconstitucionalidade formal, porque só cabe ao Judiciário o controle dos requisitos de urgência e relevância de edição das medidas provisórias quando estes forem manifestamente inexistentes, o que não é o caso; além disso, diante do crescente déficit da Previdência Social, que tem volume crescente de benefícios por incapacidade, tem-se caracterizada a urgência para a promoção de acertos pontuais. O § 11 do art. 201 da Constituição da República determina que os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei, o que não significa que todo e qualquer ganho de momento passado influenciará diretamente no valor de todo e qualquer benefício; como dito pela juíza Cleyde Muniz, ‘fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho.’ ... (5ª TR-RJ, recurso 5000578-48.2020.4.02.5119/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 23/11/2020) Diferentemente, a aposentadoria por invalidez, apesar de excepcionalmente passível de revisão por recuperação da capacidade laborativa, é benefício estável, permanente. Por uma questão de equilíbrio financeiro e atuarial, cabe ao segurado adaptar suas despesas à nova renda, cujo valor não guarda mais relação com a remuneração que tinha em seu último trabalho, devendo agora ser proporcional ao seu histórico contributivo para a Previdência. Isso vale para qualquer aposentadoria, por invalidez ou não, pois o valor desses benefícios permanentes é, em regra, muito inferior ao que o segurado ganhava como salário quando estava empregado. 4.B.4. Não é irracional manter o valor do auxílio-doença em um patamar superior ao da aposentadoria por invalidez, pois isso constitui incentivo para o segurado evitar aposentar-se precocemente e empenhar-se na recuperação da sua capacidade laborativa ou na busca por reabilitação profissional. O legislador também poderia, em reforma da lei, manter o percentual de 91% apenas nos primeiros meses de benefício, instituindo um decréscimo gradual do seu valor, até alcançar o patamar da aposentadoria por incapacidade permanente. 4.B.5. Em acréscimo, o juiz João Marcelo Oliveira Rocha pondera: " no Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União, regido pela Lei 8.112/1990, o servidor em ‘licença para tratamento de saúde’ (proteção equivalente ao auxílio-doença), fica afastado do trabalho ‘sem prejuízo da remuneração a que fizer jus’ (art. 202), isto é, recebe a remuneração integral, exceto as verbas estritamente pro labore faciendo. Já a aposentadoria por invalidez é, em regra, proporcional ao tempo de serviço (art. 186, I), com piso de 1/3 da remuneração (art. 191), salvo nas hipóteses de causa acidentária ou doença grave tipificada em Lei." Há três décadas, o RPPS convive com aposentadorias por invalidez com valor inferior ao das licenças para tratamento de saúde que têm como piso apenas 33% do valor da remuneração, parâmetro que nunca teve sua constitucionalidade questionada; não há razão para identificar inconstitucionalidade, portanto, em regra que, para o RGPS, fixa que a aposentadoria por invalidez corresponderá a, no mínimo, 60% do salário de benefício (podendo chegar a 100%, consoante proporcionalidade ao tempo contributivo). 4.C) O TRATAMENTO DIFERENTE DADO À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA DO TRABALHO NÃO IMPÕE A MAJORAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COMUM Em 11/03/2022, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, ao julgar o pedido de uniformização 5003241-81.2021.4.04.7122 , decidiu, em acórdão relatado pelo juiz Daniel Machado da Rocha, pela inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019, por considerar inexistir motivo para a discriminação entre os coeficientes aplicáveis à aposentadoria por incapacidade permanente acidentária e não acidentária, e por considerar sem sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente. O segundo fundamento já foi apreciado e superado no item 4.B acima. Quanto ao primeiro, não há inconstitucionalidade no fato de a legislação contemplar com o coeficiente de 100% a aposentadoria por invalidez exclusivamente quando decorrer de acidente de trabalho ou de doença do trabalho. O tratamento distinto existia na redação original do art. 44 da Lei 8.213/1991, até sua alteração pela Lei 9.032/1995, sem que ninguém a questionasse. O tratamento distinto para a invalidez decorrente de acidente de trabalho ou de doença do trabalho também é legitimado pela Convenção 102 da OIT. Além disso, há uma contribuição previdenciária específica (SAT) que também viabiliza uma proteção previdenciária majorada. Nas palavras do juiz João Marcelo Oliveira Rocha (recurso 5018389-70.2023.4.02.5101, j. em 23/01/2024), "O regime de Previdência é justamente o seguro que substitui a renda do trabalhador. Logo, se a causa da invalidez é justamente um evento direto que decorra desse trabalho, não vejo qualquer irregularidade em se estabelecer um tratamento diferenciado, como já se dá no RPPS dos servidores federais." 5) O ART. 26 DA EC 103/2019 SE APLICA AOS CASOS EM A INVALIDEZ É FIXADA EM DATA IGUAL OU POSTERIOR A 13/11/2019, AINDA QUE A INCAPACIDADE TEMPORÁRIA TENHA TIDO INÍCIO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA 5.1. Desde o precedente firmado em 05/07/2021 (MS 5016800-14.2021.4.02.5101), esta 5ª Turma Recursal considera que a norma de regência do cálculo da aposentadoria por invalidez é aquela vigente na sua DIB, isto é, na data em que restou caracterizado que a incapacidade não é temporária nem compatível com reabilitação profissional. Não há amparo na lei para a pretensão de utilizar a DIB do auxílio-doença que a antecedeu. Não importa que, por muitos anos, desde antes da EC 103, o segurado tenha permanecido em gozo de auxílio-doença. Ele foi avaliado e reavaliado periodicamente e o prognóstico, nesse período, era no sentido de que sua incapacidade era passível de tratamento e, portanto, reversível. O fato gerador da aposentadoria por invalidez não é simplesmente a existência de uma incapacidade temporária (mesmo que ela tenha progredido e se tornado permanente), e sim a existência de um prognóstico médico que ateste a permanência da incapacidade e a inviabilidade da reabilitação profissional. Há segurados que sustentam a tese de que o início da incapacidade (ainda que apenas temporária) antes da EC 103/2019 "gera um direito adquirido a que seja aplicado, na futura e incerta aposentadoria por invalidez - se e quando vier a ser constatada no futuro a incapacidade apta ao deferimento da aposentadoria -, o regime jurídico de cálculo da RMI vigente ao tempo do início da incapacidade que deu causa ao auxílio doença. A tese não pode ser acolhida. Os fatos geradores do auxílio doença (incapacidade temporária para a atividade habitual) e da aposentadoria por invalidez (incapacidade tal que seja permanente e omniprofissional ou insuscetível de reabilitação profissional) são diferentes e o regime jurídico a ser aplicado à RMI é aquele vigente ao tempo do correspondente fato gerador." (trecho de decisão do juiz João Marcelo Oliveira Rocha no recurso 5000994-69.2022.4.02.5111, j. em 23/01/2024). 5.2. O segurado não está impedido de demonstrar que a invalidez já existia desde antes de 13/11/2019 e apenas ainda não havia sido reconhecida pelo INSS. Nesse caso, é do segurado o ônus de alegar e demonstrar o alegado, não cabendo à Turma Recursal apreciar essa questão de ofício. 6) A JURISPRUDÊNCIA DA 1ª, 2ª E 3ª TURMAS RECURSAIS DO RIO DE JANEIRO É, ASSIM COMO A DA 5ª TURMA, NO SENTIDO DA PLENA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26 DA EC 103/2019 A orientação que a 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro vem seguindo desde 2021 é, atualmente, majoritária, como demonstram as ementas de seus acórdãos recentes: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, §2º, III, DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. REVISÃO INDEVIDA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDA. ... Destarte, revisando meu anterior entendimento acerca do tema ora em liça, considero hoje que, embora se trate de benefício não programável, o constituinte derivado concluiu que um segurado do RGPS que se torna incapacitado para o labor após 20 anos de contribuição mereceria tratamento diferenciado em relação àquele que necessita ser definitivamente afastado do labor após 03 anos de contribuição, a título de exemplo. Embora ambos estejam incapacitados de prover seu sustento e de sua família, a proteção que é dada a cada um – e ambos têm proteção – depende da aferição, em cada caso, da quantidade de contribuições vertidas para todo sistema. Ademais, consigno que o legislador adotou a via da Emenda Constitucional para promover a alteração em comento no regramento da formação da RMI nos casos que especifica. Nesse jaez, deveria ter sido demonstradas as alegadas violações a cláusulas pétreas para que houvesse ensejo para a declaração de inconstitucionalidade. Por todo o exposto, reconhecendo a constitucionalidade do dispositivo legal acima descrito, reputo que o desprovimento ao recurso da parte demandante é de rigor. ... (1ª TR-RJ, recurso 5002474-66.2023.4.02.5105/RJ, relatora JF Lilea Pires de Medeiros, j. em 18/03/2024) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE DECORRENTE DA CONVERSÃO, POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019, DE AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL (VENCIDO) DO RELATOR, QUANTO À REGRA DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA, PARA APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTE COLEGIADO, DE APLICAÇÃO DA REGRA TRAZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019, POIS EM SUA VIGÊNCIA SATISFEITOS INTEGRALMENTE OS REQUISITOS À APOSENTADORIA. DEMANDA IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CÍVEL CONHECIDO E PROVIDO. (2ª TR-RJ, recurso 5000824-60.2023.4.02.5112/RJ, relator JF Luiz Cláudio Flores da Cunha, j. em 28/02/2024) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. FATO GERADOR DO BENEFÍCIO POSTERIOR AO ADVENTO DA EC 103/2019. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DA DII A MOMENTO ANTERIOR A MAIO DE 2021. PROCESSO JUDICIAL ANTERIOR FIXOU A INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DA AUTORA EM MAIO DE 2021 E HOUVE CONCORDÂNCIA DESTA. APLICÁVEL A NORMA DO ART. 26 DA EC 103/2019. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA, NA VISÃO DESTE RELATOR. A ALTERAÇÃO ESTÁ DENTRO DO ÂMBITO DE ATUAÇÃO NORMATIVA DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO E NÃO VIOLA CLÁUSULAS PÉTREAS DA CARTA DA REPÚBLICA. NÃO É POSSÍVEL USAR COMO PARADIGMA DE CONTROLE DE VALIDADE DE UMA NORMA CONSTITUCIONAL A SUA APARENTE CONTRADIÇÃO OU INJUSTIÇA COM UMA NORMA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (3ª TR-RJ, recurso 5007334-16.2023.4.02.5104, relator JF Alexandre da Silva Arruda, j. em 15/03/2024) O entendimento seguido pela 4ª Turma Recursal do Rio de Janeiro (entendimento que sequer é unânime na Turma) é isolado e não representa a orientação majoritária. 7. CASO CONCRETO A sentença julgou improcedente o pedido de alteração do valor da aposentadoria por invalidez para os parâmetros vigentes anteriormente à EC 103/2019. A parte autora, em recurso, não rediscutiu a data de início de invalidez, mas apenas trouxe argumentos para questionar as regras trazidas pela EC 103, as quais, a seu ver, violariam as garantias de irredutilibidade do valor do benefício e de proporcionalidade/razoabilidade. Aludo à fundamentação acima para confirmar a sentença. 8. Decido NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. Sem condenação ao pagamento de custas, em razão da gratuidade de justiça. Condena-se a parte autora ao pagamento de honorários de sucumbência recursal de 10% sobre o valor da causa; suspende-se, porém, sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015, em razão da gratuidade deferida. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem.

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Processo nº 5132684-23.2023.4.02.5101

ID: 310658879

Tribunal: TRF2 Órgão: 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 5132684-23.2023.4.02.5101

Data de Disponibilização: 30/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

JORGE MARTINS DE CASTRO

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

RAVILLY DE PAIVA BERNARDO

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

ALEXANDRE BELSO

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

CAMILA DE ANDRADE NASCIMENTO

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

RECURSO CÍVEL Nº 5132684-23.2023.4.02.5101/RJ RECORRIDO : JORGE MARTINS DE CASTRO (AUTOR) ADVOGADO(A) : CAMILA DE ANDRADE NASCIMENTO (OAB RJ241550) ADVOGADO(A) : ALEXANDRE BELSO (OAB RJ165842) ADVOG… RECURSO CÍVEL Nº 5132684-23.2023.4.02.5101/RJ RECORRIDO : JORGE MARTINS DE CASTRO (AUTOR) ADVOGADO(A) : CAMILA DE ANDRADE NASCIMENTO (OAB RJ241550) ADVOGADO(A) : ALEXANDRE BELSO (OAB RJ165842) ADVOGADO(A) : RAVILLY DE PAIVA BERNARDO (OAB RJ244261) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. SEJA POR PARTE DA TNU (TEMA 318), SEJA POR PARTE DO STF (ADI 6.279), NÃO HOUVE DETERMINAÇÃO DIRIGIDA ÀS TURMAS RECURSAIS PARA SUSPENDEREM A TRAMITAÇÃO E JULGAMENTO DOS RECURSOS A RESPEITO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26 DA EC 103/2019. AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO ART. 26 DA EC 103/2019 TÊM EFICÁCIA IMEDIATA, POIS SEU § 2º JÁ ESTABELECE TODA A NORMATIVIDADE NECESSÁRIA A SUA APLICAÇÃO. NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NEM MATERIAL NO ART. 26 DA EC 103/2019. NÃO HOUVE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO, AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NEM AO NÚCLEO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COMO GARANTIA SOCIAL (RESPEITO AOS PARÂMETROS MÍNIMOS ESTABELECIDOS PELAS CONVENÇÕES 102 E 128 DA OIT). NÃO É INCONSTITUCIONAL NEM IRRACIONAL REGRA QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE A APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE DEFINTIVA TER VALOR INFERIOR AO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. O TRATAMENTO DIFERENTE DADO À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA DO TRABALHO NÃO IMPÕE A MAJORAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COMUM. O ART. 26 DA EC 103/2019 SE APLICA AOS CASOS EM QUE A DATA DE INÍCIO DA INVALIDEZ É FIXADA EM MOMENTO IGUAL OU POSTERIOR A 13/11/2019, AINDA QUE A INCAPACIDADE TEMPORÁRIA TENHA TIDO INÍCIO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA. NO CASO DOS AUTOS, A SENTENÇA CONDENOU O INSS A IMPLANTAR BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE DEFINITIVA, TENDO CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL A NOVA FÓRMULA DE CÁLCULO TRAZIDA PELO ART. 26 DA EC 103/2019, DE MODO QUE DETERMINOU A OBSERVÂNCIA DO PATAMAR MÍNIMO DE 91% DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. O INSS, EM RECURSO, ALEGOU QUE A DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE PERMANENTE É POSTERIOR À EC 103/2019. O AUXÍLIO-DOENÇA QUE RECEBIA HAVIA SIDO CONCEDIDO JUDICIALMENTE APÓS PERÍCIA MÉDICA QUE CONSTATOU INCAPACIDADE TEMPORÁRIA EM 2015 ( processo 0012984-66.2015.4.02.5151/RJ, evento 10, DOC19 ). SOMENTE EM 2021, O INSS CONSTATOU INCAPACIDADE PERMANENTE E CONCEDEU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ AO AUTOR. O AUTOR PEDE A REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, INVOCANDO OS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO SOCIAL E O DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, SEM QUESTIONAR A DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE PERMANENTE. RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO. 1. NÃO HÁ ORDEM DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS REFERENTES AO ART. 26 DA EC 103/2019 A TNU deu início, em 07/02/2024, ao julgamento do Tema 318 no PEDILEF 50007425420214047016 ( "Definir se os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente, sob a vigência da EC nº 103/2019, devem ser concedidos ou revistos, de forma a se afastar a forma de cálculo prevista no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, ao argumento de que seria inconstitucional." ). O relator, juiz Odilon Romano Neto, votou pela inconstitucionalidade da regra discutida; em seguida, a TNU, por maioria, decidiu suspender o julgamento do caso, a fim de aguardar o pronunciamento do STF acerca do mérito da ADIn 6.279. Seja por parte da TNU, seja por parte do STF, não houve determinação para as Turmas Recursais suspenderem a tramitação e julgamento dos recursos a respeito da questão. Consoante arts. 14, § 5º, e 15 da Lei 10.259/2001, a imposição de suspensão é faculdade dos relatores dos pedidos de uniformização e dos recursos extraordinários e não houve sua determinação no que toca ao art. 26 da EC 103/2019. Registre-se, além disso, que a ADI 6.279 discute apenas eventual inconstitucionalidade formal do art. 26 da EC 103/2019, não havendo em curso no STF discussão, ao menos em sede de controle concentrado, a respeito de sua (in)constitucionalidade material. A 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro decide, portanto, não suspender a tramitação do presente recurso e dar prosseguimento ao seu julgamento. 2. AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO ART. 26 DA EC 103/2019 TÊM EFICÁCIA IMEDIATA Na vigência da Lei 3.807/1960 , a aposentadoria por invalidez equivalia a 70% do salário de benefício, mais 1% para cada ano de contribuição efetiva, até o limite de 100% (art. 27). Essa era a mesma fórmula do auxílio-doença (art. 24). Não havia diferença entre o valor das duas espécies de benefício por incapacidade; o que as diferenciava era a estabilidade da aposentadoria, enquanto o auxílio-doença era temporário. Na redação original do art. 44 da Lei 8.213/1991 , a aposentadoria por invalidez correspondia a 80% do salário-de-benefício, mais 1% deste, por grupo de 12 contribuições, sem poder ultrapassar 100% do salário-de-benefício (para a invalidez decorrente de acidente de trabalho, era assegurado o percentual de 100%). A Lei 9.032/1995 restringiu a concessão da aposentadoria especial e majorou o valor de diversos benefícios, sem preocupação com o equilíbrio financeiro-atuarial, agravando o desequilíbrio que, posteriormente, motivou a aprovação da Emenda Constitucional 20/1998. A aposentadoria por invalidez passou a corresponder, em qualquer caso, e independentemente do histórico contributivo do segurado, a 100% do salário de benefício. A Emenda Constitucional 103 foi promulgada em 12/11/2019 e, quanto às alterações na forma de cálculo dos benefícios por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), entrou em vigor na data da sua publicação, 13/11/2019. Essa emenda foi aprovada pelo voto de 379 deputados (370 no segundo turno) e de 56 senadores (60 no segundo turno); tomando como base a votação menos expressiva em cada casa legislativa, a nova regra contou com o apoio de 72% dos deputados e de 69% dos senadores, percentual superior aos 60% exigidos pela Constituição da República para a sua aprovação - o que sinaliza o significativo convencimento a respeito de sua imprescindibilidade, por mais impopulares que fossem as medidas adotadas. As duas alterações pertinentes ao presente processo trazidas no art. 26 da EC 103/2019 são as seguintes: (i) o cálculo dos benefícios passou a utilizar a média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência (até então, o cálculo era feito pela média dos 80% maiores salários de contribuição do período contributivo desde julho de 1994); e (ii) o valor do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente passou a corresponder a 60% da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição (até então, o valor correspondia a 100% do salário de benefício), exceto quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, caso em que corresponderá a 100%. A 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro adota o entendimento, expresso em voto do juiz João Marcelo Oliveira Rocha (p. ex., 5107823-41.2021.4.02.5101, j. em 09/05/2022), no sentido de que (...) a disposição do §2º do art. 26 da EC, que cuida da RMI da aposentadoria por invalidez, tem eficácia imediata, pois já estabelece toda a normatividade necessária para a sua aplicação: “ o valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição ”. Na verdade, o próprio caput do art. 26 parece-nos expresso sobre essa eficácia imediata: “ até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social... ”. A EC, portanto, estabelece a sua aplicação imediata, sem necessidade de legislação integradora ou intermediadora. Portanto, desde a vigência da EC 103 (13/11/2019), não foram recepcionadas: (i) a disposição legal do caput do art. 44 da LBPS (com a redação da Lei 9.032/1995), que fixava o coeficiente de 100% para qualquer aposentadoria por invalidez; e (ii) a disposição regulamentar do §7º do art. 36 do Regulamento de 1999, que estabelecia que a aplicação do coeficiente de 100% dava-se diretamente sobre o salário de benefício já calculado para o auxílio doença precedente. 3. NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NO ART. 26 DA EC 103/2019 A ADI 6.279 pretende levar o STF a discutir a existência de eventual inconstitucionalidade formal em diversos dispositivos da EC 103/2019, incluindo seu art. 26, em razão da alegada ausência de aprovação em dois turnos em cada uma das Casas Legislativas. A Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pela improcedência da ADI: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROCESSO LEGISLATIVO. INTERPRETAÇÃO DO REGIMENTO INTERNO DO SENADO FEDERAL. NORMA INFRACONSTITUCIONAL INTERPOSTA. OFENSA INDIRETA. MATÉRIA INTERNA CORPORIS. 1. A invocada violação do art. 60, § 2º, da Constituição Federal foi defendida a partir de afronta a normas do Regimento Interno do Senado Federal, notadamente as disposições constantes dos arts. 314, V, e 256, § 1º, o que caracteriza inconstitucionalidade por norma infraconstitucional interposta. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de não caber ao Poder Judiciário, a pretexto de realizar o controle de atos legislativos, imiscuir-se em matérias interna corporis, sob pena de violação do princípio da separação dos Poderes. — Parecer pela improcedência do pedido. O julgamento teve início no Plenário Virtual em 09/2022, com voto do relator, Min. Roberto Barroso, relator, no sentido da improcedência da ação direta, uma vez que o Senado deu interpretação razoável a suas normas regimentais, não havendo inconstitucionalidade formal. O julgamento foi retomado em 06/2023 e em 12/2023; apesar de ainda não ter sido concluído, o voto do relator já foi acompanhado, nesse ponto referente ao art. 26, pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Dias Toffoli. A discussão a respeito da eventual inconstitucionalidade formal não foi discutida pelas partes no curso do presente processo. Contudo, por se tratar de questão que pode ser conhecida de ofício, a 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro adere integralmente aos termos do voto já lançado pelo Ministro Roberto Barroso na ADI 6.279 para considerar que não há inconstitucionalidade formal. 4. AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA EC 103/2019 QUANTO AO VALOR DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE SÃO MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS O juiz Odilon Romano Neto, integrante da Turma Nacional de Uniformização dos JEF, em 08/02/2024, proferiu sólido voto pela inconstitucionalidade material do art. 26 da EC 103/2019: Questão mais delicada, sob a perspectiva constitucional, diz respeito à alegada violação ao núcleo essencial do direito à aposentadoria por incapacidade permanente, em razão da dupla redução de seu valor imposta pelas novas regras de cálculo, tanto do salário-de-benefício, quanto do salário-de-contribuição. Nesse ponto, é importante considerar um parâmetro interpretativo adotado pelo Supremo Tribunal Federal, ao chancelar o voto condutor do Ministro Luís Roberto Barroso na ADI 7051, na qual se discutiram as modificações no benefício de pensão por morte. Como já referido anteriormente neste voto, entendeu-se naquele julgamento que a redução no benefício de pensão por morte não violava o núcleo essencial do direito à previdência social, até porque deste não se extrai que a Constituição “ ofereça parâmetros precisos para o cálculo da prestação pecuniária ”. A barreira que não poderia ser ultrapassada, segundo o relator, seria a preservação do benefício em valor não inferior ao salário mínimo. Referida ponderação, contudo, deve ser transplantada com cuidado para outras espécies previdenciárias, sobretudo para a aposentadoria por incapacidade permanente. Isso porque há importantes distinções entre este benefício e o benefício de pensão por morte. Uma primeira e evidente distinção é que a renda auferida em vida pelo segurado se destina à sua própria manutenção e também à manutenção de seus dependentes. Com o falecimento do segurado instituidor, há também uma redução de despesas no núcleo familiar, pois tem-se um membro a menos. Dessa forma, a redução no valor da pensão de certa forma é acompanhada de uma redução na despesa do núcleo familiar, ainda que de forma não inteiramente proporcional e com variações particulares que eventualmente se verificam. Não é o que ocorre na aposentadoria por invalidez permanente. Além de não haver qualquer redução de despesas no núcleo familiar, o que se tem muitas vezes é um acréscimo de despesas, em decorrência dos gastos impostos por necessidades aumentadas de saúde do segurado instituidor e, também, a depender do grau de incapacidade, da necessidade de que algum ou alguns dos outros membros do grupo familiar tenham que dedicar parte de seu tempo aos cuidados eventualmente demandados, em prejuízo de sua capacidade de trabalho. Em outras palavras, a incapacidade permanente do segurado instituidor pode acarretar não apenas um incremento da despesa do núcleo familiar, como também eventualmente um decréscimo indireto da renda de outros membros desse mesmo núcleo familiar. Outra distinção importante há entre ambos os benefícios. Como bem destacou o Ministro Luís Roberto Barroso, o benefício de pensão por morte deve em princípio servir como um “ alento temporário ” para que o núcleo familiar possa se reorganizar após o falecimento do segurado instituidor. Embora este magistrado guarde reservas com relação a essa assertiva, é certo que ela não é aplicável à aposentadoria por incapacidade permanente. Esta não é de forma alguma um alento temporário, mas um rendimento que deve perdurar por toda a vida do segurado inválido, potencialmente até seu falecimento, salvo se por algum avanço da medicina seu quadro de invalidez for revertido. Além disso, como destacou o IEPREV em seus memoriais (Evento 52), o benefício de aposentadoria por incapacidade temporária não é um benefício assistencial que busque simplesmente assegurar um mínimo existencial ou uma renda mínima. É um benefício de natureza contributiva e que, na condição de seguro social, deve resguardar condições de subsistência ao segurado acometido de uma incapacidade permanente que lhe retire a capacidade laboral próximas às condições de subsistência que teria, caso estivesse em atividade. Dessa forma, ao impor uma dupla redução no benefício de aposentadoria por invalidez permanente, primeiro ao reduzir o salário-de-benefício, e depois ao reduzir o salário-de-contribuição (sendo esta segunda alteração a aqui discutida), justamente no momento em que o segurado foi acometido de um risco social gravíssimo que lhe retirou a possibilidade de sustento e, para além disso, ordinariamente lhe trouxe maiores ônus financeiros, tenho que a modificação atingiu o núcleo essencial do benefício, vulnerando suas finalidades sociais e ferindo os princípios da dignidade humana e da vedação ao retrocesso social. Esses aspectos foram muito bem destacados no voto do Ministro Edson Fachin, acompanhado pela Ministra Rosa Weber que, conquanto vencidos, devem ser também considerados, até mesmo ante a diversidade de objetos entre as ações. O respeito à dignidade da pessoa humana se impõe também ao constituinte reformador, uma vez que se trata de um dos fundamentos da república (art. 1º, III, CRFB/88), sendo simultaneamente um direito fundamental e um princípio informador de toda a ordem jurídica, que deve convergir para a sua realização. Não atende à dignidade da pessoa humana um benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, decorrente de um evento não programável e por si catastrófico para o indivíduo, que não proporcione ao menos uma renda que reflita a média de sua vida contributiva e permita ao segurado, manter para si e para a sua família um patamar de renda próximo do que teria, caso não lhe tivesse sido suprimida a capacidade de trabalho. Em 05/07/2021, por ocasião do julgamento do mandado de segurança 5016800-14.2021.4.02.5101, esta 5ª Turma Recursal foi a primeira do Rio de Janeiro a decidir pela constitucionalidade material do art. 26 da EC 103/2019, em acórdão por mim relatado. Apesar de reconhecer que o voto proferido pelo juiz Odilon Romano Neto é muito bem fundamentado (razão pela qual o transcrevi, de modo a permitir o contraste entre os fundamentos dos diferentes posicionamentos, para deixar prequestionada a matéria) e que a questão é sensível - ninguém nega que o remédio trazido pela Emenda é excessivamente amargo -, passo a reafirmar adiante os fundamentos que adoto desde 2021, acrescentando outros que foram adotados pela Turma em julgamentos posteriores: 4.A) NÃO HOUVE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO, AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NEM AO NÚCLEO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COMO GARANTIA SOCIAL 4.A.1. Por meio do Decreto Legislativo 269/2008 , o Brasil aprovou a Convenção 102 da Organização Internacional do Trabalho – OIT (adotada em Genebra, em 28/06/1952), ratificada em 15/06/2009, relativa à fixação de normas com parâmetros mínimos para a seguridade social . Os art. 65 a 67 estabelecem o valor mínimo dos benefícios previdenciários, cujos percentuais são estabelecidos em tabela anexa (tomando como beneficiário padrão um segurado, com cônjuge e dois filhos), em 45% do salário de benefício para proteção contra doença, 40% do salário de benefício para proteção contra invalidez e 50% para invalidez decorrente de acidentes de trabalho e doenças profissionais (tomando como beneficiário padrão um segurado, com cônjuge e dois filhos). A Convenção 128 da OIT (Genebra, 1967), da qual o Brasil não é signatário, majora o percentual mínimo da proteção contra invalidez para 50% do salário de benefício. As regras da EC 103/2019, por mais duras e desagradáveis que sejam em comparação àquelas outrora vigentes no Brasil para o cálculo dos benefícios por incapacidade, não afrontam os parâmetros internacionais mínimos estabelecidos nas Convenções da OIT nem os praticados pela legislação previdenciária de diversos países. O estabelecimento de um percentual de 60% para a aposentadoria por invalidez supera o piso de 40% fixado na Convenção 102 e de 50% fixado na Convenção 128, bem como o percentual de 100% em caso de acidente de trabalho e doença profissional excede o piso de 50%. Consequentemente, não há como considerar que a inovação da Emenda de 2019 viola a dignidade da pessoa humana ou o núcleo essencial da garantia social de proteção previdenciária ao evento "invalidez". 4.A.2. No que diz respeito ao princípio da vedação ao retrocesso, transcrevo trecho de voto em que decidi sobre a constitucionalidade das severas restrições trazidas pela EC 20/1998 ao auxílio-reclusão, fundamento em tudo aplicável à alteração do cálculo da aposentadoria por invalidez pela EC 103/2019 para concluir pela ausência de violação àquele princípio: (...) A EC 20/1998 reconfigurou e reduziu a extensão da proteção do auxílio-reclusão, limitando o seu pagamento aos dependentes dos segurados de baixa renda. O Decreto 678/1992 positivou, no Brasil, o Pacto de San José da Costa Rica, cujo art. 26 enuncia que ‘Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, NA MEDIDA DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, por via legislativa ou por outros meios apropriados’. O princípio da vedação ao retrocesso proíbe a supressão pura e simples, de modo irrazoável, de leis editadas para dar concretude a comandos constitucionais, de modo a evitar o retorno a uma situação de menor cumprimento da vontade constitucional. No Brasil, há situações concretas que impõem, em algum grau, a reestruturação da Previdência Social, como o aumento da expectativa de vida média da população, o envelhecimento da população (diminuição progressiva da base de contribuintes, aumento progressivo das pessoas em gozo de benefícios), a instituição de pensão por morte em favor de dependentes cada vez mais jovens etc. Indo além, os princípios da progressividade dos direitos sociais e da vedação ao retrocesso não obstam que, em nome da higidez da Previdência Social e da reconfiguração da seletividade dos riscos protegidos, criem-se novos requisitos para a aquisição de benefícios ou diminua-se a extensão destes, principalmente quando a manifestação da vontade popular se concretiza em emendas constitucionais. (...) (5ª TR-RJ, recurso 5008011-31.2018.4.02.5101/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 15/05/2019) Em 20/03/2023, ao julgar o recurso 5001998-62.2022.4.02.5105/RJ, a 5ª Turma Recursal adotou o voto do juiz João Marcelo Oliveira Rocha, a reforçar os fundamentos no sentido da necessidade de uma reforma da Previdência e da ausência de afronta ao princípio da vedação ao retrocesso: Sobre a alegação de vulneração ao princípio de vedação do retrocesso, tenho que não pode ser acolhida. Não se cuidou de Reforma tendente a abolir a garantia da Previdência. Pelo contrário, cuidou-se de instrumento que visou justamente à sustentabilidade financeira da Previdência brasileira a longo prazo, em especial por conta de dois grandes desafios: (i) o envelhecimento da população; e (ii) a necessidade de incremento do valor real do salário mínimo, movimento histórico desde de 1994 (embora estacionado desde 2019; perda de eficácia da Lei 13.152/2015). De acordo com dados do TCU de 2019 (https://sites.tcu.gov.br/contas-do-governo-2019/resultado-previdenciario.htm), época da EC 103/2019, a Previdência pública federal (RGPS e RPPS federais) consistiram em despesa da ordem de 797,8 bilhões (com déficit de 288,7 bilhões). A despesa total (797,8 bi) equivalia a 11,17% do PIB e a 53% das despesas da União. Cuida-se de números alarmantes. Só o déficit correspondeu a 4,2% do PIB, coeficiente esse que vinha crescendo a " uma taxa média de 11,9% ao ano " " desde 2011 ". Se incluída nessa conta os RPPS locais, a despesa chega a 13% do PIB (numero de 2017 para o total, que inclui Estados e Municípios). O Brasil tem uma proporção de gasto da Previdência em relação ao PIB relativamente muito elevada, se levarmos em conta outros países igualmente ainda jovens e os mais envelhecidos. O Brasil tem aproximadamente 8% de pessoas acima de 65 anos (dados de 2017). O Japão, por exemplo, país mais envelhecido do mundo (21% de pessoas acima de 65 anos; dados de 2017), tinha gasto com Previdência de 12,2% do PIB em 2017 (https://g1.globo.com/economia/noticia/gasto-brasileiro-com-previdencia-e-o-mais-alto-entre-paises-de-populacao-jovem.ghtml). Não se trata, portanto, de um retrocesso, mas de uma necessidade urgente de adequação à realidade da riqueza produzida no País e do envelhecimento da população, fenômeno este já em curso há muito no Brasil. Em passado recente, vários Estados e Municípios (que têm capacidade de endividamento muito menor e que não têm a possibilidade de emitir moeda) simplesmente não tinham dinheiro para pagar benefícios do seus RPPS. Bem assim, não há como encampar a ideia de vulneração ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois há a garantia de que o benefício seja de pelo menos um salário mínimo, garantia essa que não existe em vários países. O regime atual (que já foi utilizado no passado) leva em conta o risco social mais agudo (coeficiente base de 60%) e também o tempo contributivo incorrido pelo segurado e, portanto, a sua colaboração histórica para o sustento do sistema. Deve-se ter em conta que a legislação da Previdência brasileira é significativamente protetiva: (i) uma pessoa pode ficar sem contribuir por 12 meses (e até por 36 meses) e ainda assim contar com a proteção dos benefícios de alto risco; (ii) não há carência para acidentes nos benefícios por incapacidade; (iii) não há carência para a pensão por morte; (iv) não há exigência de contribuições individuais para segurados especiais (rurícolas e pescadores artesanais); (v) há possibilidade de proteção a segurados facultativos etc.. No caso concreto, por exemplo, o segurado já não contribuía há quase 20 anos. Depois de internado por doença terminal (e já inválido e excluído do mercado de trabalho, ao que tudo indica), pagou quatro contribuições e deu à família a possibilidade da pensão. Ao julgar a ADI 7.051, ocasião em que reputou constitucionais as alterações trazidas pela EC 103/2019 à disciplina da pensão por morte, o STF considerou que o princípio da vedação ao retrocesso social não é óbice absoluto à alteração da configuração dos benefícios previdenciários para reduzi-los, uma vez que o o quadro de abundância de recursos existente quando da instituição desses benefícios não existe mais. 4.B) NÃO É INCONSTITUCIONAL NEM IRRACIONAL REGRA QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE A APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE DEFINTIVA TER VALOR INFERIOR AO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA 4.B.1. Desde a promulgação da EC 103/2019, foi sustentada por muitos a tese de que o valor da aposentadoria por incapacidade definitiva não poderia, em hipótese alguma, ser inferior ao valor do benefício por incapacidade temporária. Mesmo que se concordasse com essa tese (e não concordamos), deve-se ter em vista que ela não implicaria a inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019 nem a manutenção do valor de 100% do salário de benefício para a aposentadoria por incapacidade definitiva. Dentro dessa linha de raciocínio, a solução mais favorável possível (com a qual também não concordamos) seria estabelecer que o valor da aposentadoria permanecesse no patamar do auxílio-doença (91% do salário de benefício, limitado à média dos últimos 12 salários de contribuição; considerando essa limitação, seu valor não necessariamente excederá o do benefício por incapacidade permanente). Mesmo assim, essa solução só faria sentido enquanto a Lei 8.213/1991 não fosse alterada; a futura revisão da forma de cálculo do auxílio-doença deveria ser acompanhada da imediata redução do valor das aposentadorias concedidas (pois a EC 103/2019 não impõe que o percentual adotado para o cálculo do benefício por incapacidade temporária seja superior àquele empregado para a aposentadoria por incapacidade permanente; a disparidade de tratamento hoje existente é circunstancial, não é da essência da Emenda, então o legislador ordinário tem a liberdade de, a qualquer momento, reduzir o percentual de 91% do auxílio-doença). 4.B.2. Pois bem, teve ampla publicidade e tem sido invocado pelos segurados acórdão da 4ª Turma Recursal do Rio de Janeiro, no recurso 50132228320214025120, julgado em 29/08/2023 , que adotou a vedação à proteção deficiente para concluir (por maioria, nos termos do voto do juiz Fábio de Souza Silva, vencida a relatora, juíza Ana Cristina Ferreira de Miranda) que o risco mais grave (incapacidade total e permanente) não poderia gerar um benefício com valor inferior àquele previsto para o risco mais leve (incapacidade temporária); logo, o art. 26, da EC 103/2019 deveria ser interpretado conforme a Constituição para que o coeficiente mínimo da aposentadoria por incapacidade permanente correspondesse a 91% do salário de benefício. Em respeito à hierarquia das normas, tendo em vista que a forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade definitiva foi fixada no texto da EC 103/2019, que foi promulgada posteriormente ao art. 61 da Lei 8.213/1991 (com redação dada pela Lei 9.032/1995), a adoção da premissa de que o valor da aposentadoria nunca poderia ser inferior ao do auxílio-doença (repita-se, premissa da qual discordamos) levaria à conclusão de que este é que deveria ser reduzido ao patamar de 60%, e não de aquele deveria - contrariamente ao texto constitucional - ser majorado para 91% ou para 100%. 4.B.3. Em verdade, a 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro considera equivocada a premissa de que a aposentadoria por incapacidade definitiva não poderia ter valor inferior ao do benefício por incapacidade temporário. O outrora chamado auxílio-doença é, em regra, um benefício temporário, de curta ou média duração. A prioridade da lei que cobre o risco social, nesse caso, é manter o valor do benefício próximo do patamar remuneratório atual do segurado, nem maior nem muito menor. Justamente por isso, a Lei 13.135/2015 incluiu o § 10 no art. 29 da Lei 8.213/1991 para fixar que o auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável. A constitucionalidade dessa regra tem sido reconhecida pela jurisprudência: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI. AUXÍLIO-DOENÇA. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO §10 DO ART. 29 DA LEI Nº 8.213/91. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO DEMONSTRAM O DESACERTO DA SENTENÇA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. ... O benefício de auxílio-doença, diferentemente da aposentadoria por invalidez, tem caráter transitório e substitutivo de renda, tendo por fim manter a subsistência do segurado, durante período de incapacidade para o trabalho, razão pela qual deve refletir os ganhos habituais do segurado, em sua última atividade profissional. Em sendo assim, por não se tratar de benefício programado como a aposentadoria, a renda mensal do auxílio-doença deve, de fato, se aproximar do valor do último rendimento do segurado, e não da média apurada segundo as contribuições vertidas ao longo da vida. Em verdade, fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho. Desta feita, resta forçoso concluir que, para o cálculo da RMI do auxílio-doença, não se pode ultrapassar o valor das últimas doze contribuições mensais, as quais refletem exatamente o período contributivo que antecede o afastamento por incapacidade. A norma em discussão não ofende a isonomia, porquanto aplicável indistintamente a todos os segurados, em situação idêntica. O disposto no §10 do art. 29, em verdade, apenas estabelece forma de cálculo que reflete o histórico contributivo de cada segurado, circunstância que, em última análise, observa o critério de igualdade material. Do mesmo modo, não há ofensa ao art. 201, §1º, da CF, pois, conforme já mencionado, o §10 do art. 29 prescreve norma de caráter geral, sem estabelecer critérios diferenciadores entre os segurados. Nem se diga haver violação ao art. 201, §11, da CF, pois o conteúdo do dispositivo questionado não impõe qualquer limitação nos ganhos habituais do segurado, mas apenas limitação temporal para o cálculo do auxílio-doença, a qual se afigura razoável, nos termos já explicitados acima. Ademais, inexiste vinculação direta entre o valor das contribuições vertidas pelo segurado e o benefício que possa vir a perceber. Da mesma forma, inexiste violação ao princípio de vedação ao retrocesso social, pois o §10 do art. 29 promove adequação na forma de cálculo, a fim de corrigir distorções verificadas na efetivação do direito aos segurados, sem alterar a amplitude de cobertura previdenciária do auxílio-doença e tampouco restringir as hipóteses de concessão. Por fim, não há que se falar de inconstitucionalidade formal da norma impugnada, uma vez que a análise dos requisitos constitucionais necessários à adoção de medidas provisórias é, de regra, juízo político a cargo do Poder Executivo e do Congresso Nacional, no qual, salvo nas hipóteses de abuso (situação não verificada na hipótese), não deve se imiscuir o Poder Judiciário (ARE 704520). ... (2ª TR-RJ, recurso 5009684-16.2019.4.02.5104/RJ, relatora JF Cleyde Muniz da Silva Carvalho, j. em 01/07/2020) PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO PREVISTA NO § 10 DO ART. 29 DA LEI 8.213/1991. O CRESCENTE DÉFICIT DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, FUNDADO EM GRANDE PARTE NO AUMENTO DE QUANTIDADE E DURAÇÃO DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE, CARACTERIZA URGÊNCIA JUSTIFICADORA DE EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE CONFERE MAIOR RACIONALIDADE AO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO E CONTRIBUI PARA O EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL NÃO CARACTERIZA RETROCESSO SOCIAL. O § 11 DO ART. 201 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DETERMINA QUE OS GANHOS HABITUAIS DO EMPREGADO SERÃO INCORPORADOS AO SALÁRIO PARA EFEITO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONSEQUENTE REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS, NOS CASOS E NA FORMA DA LEI, O QUE NÃO SIGNIFICA QUE TODO E QUALQUER GANHO DA VIDA CONTRIBUTIVA INFLUENCIARÁ DIRETAMENTE NO VALOR DE TODO E QUALQUER BENEFÍCIO. SEM ESSA REGRA, O VALOR DO AUXÍLIO-DOENÇA PODERIA EXCEDER O ÚLTIMO RENDIMENTO PERCEBIDO PELO SEGURADO, O QUE CONSTITUIRIA INCENTIVO A QUE O SEGURADO PERMANECESSE AFASTADO DO TRABALHO. ... Acolho integralmente os fundamentos do voto da juíza federal Cleyde Muniz, acima transcritos. A garantia de vedação ao retrocesso social não impede adequações promovidas pela lei na sistemática de cálculo do valor do benefício, desde que esse aperfeiçoamento confira maior racionalidade ao sistema. Não há inconstitucionalidade formal, porque só cabe ao Judiciário o controle dos requisitos de urgência e relevância de edição das medidas provisórias quando estes forem manifestamente inexistentes, o que não é o caso; além disso, diante do crescente déficit da Previdência Social, que tem volume crescente de benefícios por incapacidade, tem-se caracterizada a urgência para a promoção de acertos pontuais. O § 11 do art. 201 da Constituição da República determina que os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei, o que não significa que todo e qualquer ganho de momento passado influenciará diretamente no valor de todo e qualquer benefício; como dito pela juíza Cleyde Muniz, ‘fosse desconsiderada a limitação imposta pelo §10 do art. 29 da Lei 8.213/91, o valor do benefício poderia, inclusive, ser superior ao do último rendimento percebido pelo segurado, sem refletir as últimas contribuições vertidas, afastando-se, assim, da natureza transitória do benefício, além de ser incentivo para a permanência do segurado afastado do trabalho.’ ... (5ª TR-RJ, recurso 5000578-48.2020.4.02.5119/RJ, relator JF Iorio D'Alessandri, j. em 23/11/2020) Diferentemente, a aposentadoria por invalidez, apesar de excepcionalmente passível de revisão por recuperação da capacidade laborativa, é benefício estável, permanente. Por uma questão de equilíbrio financeiro e atuarial, cabe ao segurado adaptar suas despesas à nova renda, cujo valor não guarda mais relação com a remuneração que tinha em seu último trabalho, devendo agora ser proporcional ao seu histórico contributivo para a Previdência. Isso vale para qualquer aposentadoria, por invalidez ou não, pois o valor desses benefícios permanentes é, em regra, muito inferior ao que o segurado ganhava como salário quando estava empregado. 4.B.4. Não é irracional manter o valor do auxílio-doença em um patamar superior ao da aposentadoria por invalidez, pois isso constitui incentivo para o segurado evitar aposentar-se precocemente e empenhar-se na recuperação da sua capacidade laborativa ou na busca por reabilitação profissional. O legislador também poderia, em reforma da lei, manter o percentual de 91% apenas nos primeiros meses de benefício, instituindo um decréscimo gradual do seu valor, até alcançar o patamar da aposentadoria por incapacidade permanente. 4.B.5. Em acréscimo, o juiz João Marcelo Oliveira Rocha pondera: " no Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União, regido pela Lei 8.112/1990, o servidor em ‘licença para tratamento de saúde’ (proteção equivalente ao auxílio-doença), fica afastado do trabalho ‘sem prejuízo da remuneração a que fizer jus’ (art. 202), isto é, recebe a remuneração integral, exceto as verbas estritamente pro labore faciendo. Já a aposentadoria por invalidez é, em regra, proporcional ao tempo de serviço (art. 186, I), com piso de 1/3 da remuneração (art. 191), salvo nas hipóteses de causa acidentária ou doença grave tipificada em Lei." Há três décadas, o RPPS convive com aposentadorias por invalidez com valor inferior ao das licenças para tratamento de saúde que têm como piso apenas 33% do valor da remuneração, parâmetro que nunca teve sua constitucionalidade questionada; não há razão para identificar inconstitucionalidade, portanto, em regra que, para o RGPS, fixa que a aposentadoria por invalidez corresponderá a, no mínimo, 60% do salário de benefício (podendo chegar a 100%, consoante proporcionalidade ao tempo contributivo). 4.C) O TRATAMENTO DIFERENTE DADO À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA DO TRABALHO NÃO IMPÕE A MAJORAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COMUM Em 11/03/2022, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, ao julgar o pedido de uniformização 5003241-81.2021.4.04.7122 , decidiu, em acórdão relatado pelo juiz Daniel Machado da Rocha, pela inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019, por considerar inexistir motivo para a discriminação entre os coeficientes aplicáveis à aposentadoria por incapacidade permanente acidentária e não acidentária, e por considerar sem sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente. O segundo fundamento já foi apreciado e superado no item 4.B acima. Quanto ao primeiro, não há inconstitucionalidade no fato de a legislação contemplar com o coeficiente de 100% a aposentadoria por invalidez exclusivamente quando decorrer de acidente de trabalho ou de doença do trabalho. O tratamento distinto existia na redação original do art. 44 da Lei 8.213/1991, até sua alteração pela Lei 9.032/1995, sem que ninguém a questionasse. O tratamento distinto para a invalidez decorrente de acidente de trabalho ou de doença do trabalho também é legitimado pela Convenção 102 da OIT. Além disso, há uma contribuição previdenciária específica (SAT) que também viabiliza uma proteção previdenciária majorada. Nas palavras do juiz João Marcelo Oliveira Rocha (recurso 5018389-70.2023.4.02.5101, j. em 23/01/2024), "O regime de Previdência é justamente o seguro que substitui a renda do trabalhador. Logo, se a causa da invalidez é justamente um evento direto que decorra desse trabalho, não vejo qualquer irregularidade em se estabelecer um tratamento diferenciado, como já se dá no RPPS dos servidores federais." 5) O ART. 26 DA EC 103/2019 SE APLICA AOS CASOS EM A INVALIDEZ É FIXADA EM DATA IGUAL OU POSTERIOR A 13/11/2019, AINDA QUE A INCAPACIDADE TEMPORÁRIA TENHA TIDO INÍCIO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA 5.1. Desde o precedente firmado em 05/07/2021 (MS 5016800-14.2021.4.02.5101), esta 5ª Turma Recursal considera que a norma de regência do cálculo da aposentadoria por invalidez é aquela vigente na sua DIB, isto é, na data em que restou caracterizado que a incapacidade não é temporária nem compatível com reabilitação profissional. Não há amparo na lei para a pretensão de utilizar a DIB do auxílio-doença que a antecedeu. Não importa que, por muitos anos, desde antes da EC 103, o segurado tenha permanecido em gozo de auxílio-doença. Ele foi avaliado e reavaliado periodicamente e o prognóstico, nesse período, era no sentido de que sua incapacidade era passível de tratamento e, portanto, reversível. O fato gerador da aposentadoria por invalidez não é simplesmente a existência de uma incapacidade temporária (mesmo que ela tenha progredido e se tornado permanente), e sim a existência de um prognóstico médico que ateste a permanência da incapacidade e a inviabilidade da reabilitação profissional. Há segurados que sustentam a tese de que o início da incapacidade (ainda que apenas temporária) antes da EC 103/2019 "gera um direito adquirido a que seja aplicado, na futura e incerta aposentadoria por invalidez - se e quando vier a ser constatada no futuro a incapacidade apta ao deferimento da aposentadoria -, o regime jurídico de cálculo da RMI vigente ao tempo do início da incapacidade que deu causa ao auxílio doença. A tese não pode ser acolhida. Os fatos geradores do auxílio doença (incapacidade temporária para a atividade habitual) e da aposentadoria por invalidez (incapacidade tal que seja permanente e omniprofissional ou insuscetível de reabilitação profissional) são diferentes e o regime jurídico a ser aplicado à RMI é aquele vigente ao tempo do correspondente fato gerador." (trecho de decisão do juiz João Marcelo Oliveira Rocha no recurso 5000994-69.2022.4.02.5111, j. em 23/01/2024). 5.2. O segurado não está impedido de demonstrar que a invalidez já existia desde antes de 13/11/2019 e apenas ainda não havia sido reconhecida pelo INSS. Nesse caso, é do segurado o ônus de alegar e demonstrar o alegado, não cabendo à Turma Recursal apreciar essa questão de ofício. 6) A JURISPRUDÊNCIA DA 1ª, 2ª E 3ª TURMAS RECURSAIS DO RIO DE JANEIRO É, ASSIM COMO A DA 5ª TURMA, NO SENTIDO DA PLENA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26 DA EC 103/2019 A orientação que a 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro vem seguindo desde 2021 é, atualmente, majoritária, como demonstram as ementas de seus acórdãos recentes: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, §2º, III, DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. REVISÃO INDEVIDA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDA. ... Destarte, revisando meu anterior entendimento acerca do tema ora em liça, considero hoje que, embora se trate de benefício não programável, o constituinte derivado concluiu que um segurado do RGPS que se torna incapacitado para o labor após 20 anos de contribuição mereceria tratamento diferenciado em relação àquele que necessita ser definitivamente afastado do labor após 03 anos de contribuição, a título de exemplo. Embora ambos estejam incapacitados de prover seu sustento e de sua família, a proteção que é dada a cada um – e ambos têm proteção – depende da aferição, em cada caso, da quantidade de contribuições vertidas para todo sistema. Ademais, consigno que o legislador adotou a via da Emenda Constitucional para promover a alteração em comento no regramento da formação da RMI nos casos que especifica. Nesse jaez, deveria ter sido demonstradas as alegadas violações a cláusulas pétreas para que houvesse ensejo para a declaração de inconstitucionalidade. Por todo o exposto, reconhecendo a constitucionalidade do dispositivo legal acima descrito, reputo que o desprovimento ao recurso da parte demandante é de rigor. ... (1ª TR-RJ, recurso 5002474-66.2023.4.02.5105/RJ, relatora JF Lilea Pires de Medeiros, j. em 18/03/2024) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE DECORRENTE DA CONVERSÃO, POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019, DE AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL (VENCIDO) DO RELATOR, QUANTO À REGRA DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA, PARA APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTE COLEGIADO, DE APLICAÇÃO DA REGRA TRAZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019, POIS EM SUA VIGÊNCIA SATISFEITOS INTEGRALMENTE OS REQUISITOS À APOSENTADORIA. DEMANDA IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CÍVEL CONHECIDO E PROVIDO. (2ª TR-RJ, recurso 5000824-60.2023.4.02.5112/RJ, relator JF Luiz Cláudio Flores da Cunha, j. em 28/02/2024) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. FATO GERADOR DO BENEFÍCIO POSTERIOR AO ADVENTO DA EC 103/2019. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DA DII A MOMENTO ANTERIOR A MAIO DE 2021. PROCESSO JUDICIAL ANTERIOR FIXOU A INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DA AUTORA EM MAIO DE 2021 E HOUVE CONCORDÂNCIA DESTA. APLICÁVEL A NORMA DO ART. 26 DA EC 103/2019. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA, NA VISÃO DESTE RELATOR. A ALTERAÇÃO ESTÁ DENTRO DO ÂMBITO DE ATUAÇÃO NORMATIVA DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO E NÃO VIOLA CLÁUSULAS PÉTREAS DA CARTA DA REPÚBLICA. NÃO É POSSÍVEL USAR COMO PARADIGMA DE CONTROLE DE VALIDADE DE UMA NORMA CONSTITUCIONAL A SUA APARENTE CONTRADIÇÃO OU INJUSTIÇA COM UMA NORMA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (3ª TR-RJ, recurso 5007334-16.2023.4.02.5104, relator JF Alexandre da Silva Arruda, j. em 15/03/2024) O entendimento seguido pela 4ª Turma Recursal do Rio de Janeiro (entendimento que sequer é unânime na Turma) é isolado e não representa a orientação majoritária. 7. CASO CONCRETO A sentença condenou o INSS a implantar benefício por incapacidade definitiva, tendo considerado inconstitucional a nova fórmula de cálculo trazida pelo art. 26 da EC 103/2019, de modo que determinou a observância do patamar mínimo de 91% do salário de benefício. O INSS, em recurso, alegou que a data de início da incapacidade permanente é posterior à EC 103/2019. O auxílio-doença que recebia havia sido concedido judicialmente após perícia médica que constatou incapacidade temporária em 2015 ( processo 0012984-66.2015.4.02.5151/RJ, evento 10, DOC19 ). Somente em 2021, o INSS constatou incapacidade permanente e concedeu aposentadoria por invalidez ao autor. O autor pede a revisão da RMI da aposentadoria por invalidez, invocando os princípios da proteção social e o da dignidade da pessoa humana, sem questionar a data de início da incapacidade permanente. Aludo à fundamentação acima para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido do autor. 8. Decido DAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS , para julgar improcedente o pedido. Sem custas. Sem honorários, porque provido o recurso (art. 55 da Lei 9.099/1995). Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem.

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