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Processo nº 5008769-67.2021.8.21.7000

ID: 324667448

Tribunal: TJRS Órgão: Central de Conciliação e Pagamento de Precatórios Classe: PRECATÓRIO Nº Processo: 5008769-67.2021.8.21.7000

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

CARLOS AIRTON DA SILVA VENEROZO

Polo Passivo:

Ato ordinatório

Advogados:

PAULA BECKER

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THIAGO ANDRIOTTI ARPINI

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PAULA CRISTINA ELY BERGAMASCHI

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LUÍS ALBERTO ELY BERGAMASCHI

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FERNANDA HELENA HORN

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VITOR MAURICIO HORN

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Precatório Nº 5008769-67.2021.8.21.7000/RS TIPO DE AÇÃO: Piso Salarial REQUERENTE : CARLOS AIRTON DA SILVA VENEROZO ADVOGADO(A) : VITOR MAURICIO HORN (OAB RS025531) ADVOGADO(A) : FERNANDA HELENA HOR… Precatório Nº 5008769-67.2021.8.21.7000/RS TIPO DE AÇÃO: Piso Salarial REQUERENTE : CARLOS AIRTON DA SILVA VENEROZO ADVOGADO(A) : VITOR MAURICIO HORN (OAB RS025531) ADVOGADO(A) : FERNANDA HELENA HORN (OAB RS069505) ATO ORDINATÓRIO INTIMADOS OS CREDORES DE QUE, NESTA DATA, FOI PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL O ATO CONVOCATÓRIO N° 09/2025/TJRS. PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE: DE 14 DE JULHO DE 2025 A 15 DE AGOSTO DE 2025. Edital - Central de Conciliação e Pagamentos de Precatórios Ato Convocatório n° 09/2025/TJRS Ente devedor: Estado do Rio Grande do Sul Objetivo: Formar a listagem de credores interessados em conciliar com o Estado do Rio Grande do Sul. Público-alvo: Credores de precatórios do Estado do Rio Grande do Sul, suas autarquias e fundações, em processamento perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. EDITAL DE INTIMAÇÃO COM PRAZO DE VALIDADE DE 4 (QUATRO) ANOS A CONTAR DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO PARA MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE EM CONCILIAR DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS REQUISITADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, EM FACE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES, SUJEITOS AO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTOS. O Excelentíssimo Senhor Governador do Estado do Rio Grande do Sul, Eduardo Figueiredo Cavalheiro Leite e o Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Desembargador Alberto Delgado Neto , nos termos das disposições constitucionais de regência, da Lei Estadual n°. 14.751, de 15 de outubro de 2015, da Resolução nº 303/2019, do Conselho Nacional de Justiça, e do Ato 026/2023-P, do TJ-RS, TORNAM PÚBLICO, em observância aos princípios da publicidade, impessoalidade, moralidade, e obediência rigorosa à ordem cronológica de apresentação dos precatórios em que o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL figura como devedor, que os CREDORES DE PRECATÓRIOS REQUISITADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODERÃO MANIFESTAR INTERESSE EM CONCILIAR OS SEUS CRÉDITOS NO PERÍODO DE 14 DE JULHO DE 2025 A 15 DE AGOSTO DE 2025. FAZ SABER, aos que o presente edital virem ou dele conhecimento tiverem QUE o prazo para manifestar interesse em conciliar é IMPRORROGÁVEL , sendo a manifestação válida se apresentada dentro do prazo de 14 de julho de 2025 a 15 de agosto de 2025 ; QUE o prazo de validade deste edital é de até 11/07/2029 ou até que sejam realizados os pagamentos de todos os credores habilitados e que apresentarem a devida manifestação de interesse em conciliar; QUE , havendo interesse em conciliar, deverá ser preenchido o formulário disponibilizado no sistema EPROC2G nos autos do respectivo ; QUE o preenchimento incompleto ou incorreto do formulário de manifestação de interesse em conciliar acarretará o não conhecimento da manifestação e, via de consequência, não será incluído na presente rodada de acordos; QUE a ausência de manifestação de interesse em conciliar pelo credor não o desabilita a participar de novo certame de conciliação, por ocasião da publicação de novo edital ; QUE compõem os recursos financeiros para realização da rodada de acordos, o saldo existente na conta especial de pagamento de precatórios e os que serão depositados até o final do prazo de validade do edital para pagamento de acordos do Estado do Rio Grande do Sul ; QUE estarão habilitados os credores de precatórios inscritos e regularmente requisitados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul , desde que em relação ao crédito não penda recurso ou defesa judicial ou qualquer outra controvérsia que impeça a realização dos acordos diretos; QUE o preenchimento do formulário de manifestação de interesse em conciliar, por si só, não garante à parte credora o direito de receber o seu crédito, não gerando qualquer direito subjetivo ao pagamento , pois constitui mera expectativa condicionada às regras deste edital, bem como à existência de disponibilidade financeira na conta especial para realizar os pagamentos dos acordos devidamente homologados em conformidade com a ordem cronológica de apresentação; QUE o credor que não realizar o acordo permanecerá em sua posição original na ordem cronológica de apresentação; QUE o percentual de deságio fixado pelo Estado do Rio Grande do Sul, conforme dispõe a Lei Estadual nº 14.751/2015, é de 40% (quarenta por cento) sobre o valor bruto atualizado do crédito, incidindo, ainda, as retenções previdenciárias ou fiscais cabíveis; QUE será publicada lista de credores que manifestaram interesse em conciliar no site do Tribunal de Justiça; QUE a lista de credores habilitados a conciliar obedecerá rigorosamente a ordem cronológica de apresentação dos precatórios disponibilizada no site do TJRS; QUE a partir da lista de credores habilitados a conciliar conforme este edital, organizados segundo a ordem cronológica de apresentação original dos precatórios , serão formados lotes para remessa periódica de precatórios à Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul para atualização dos cálculos e elaboração das propostas de acordo, com a indicação dos valores brutos, deságio, retenções legais e valores líquidos; QUE os cálculos elaborados pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul serão conferidos pela Contadoria do Serviço de Processamento de Precatórios, que deverá lançar certidão de conformidade das atualizações com a cesta de índices prevista na Resolução nº 303/2019, do Conselho Nacional de Justiça, e no Ato nº 026/2023-P deste Tribunal de Justiça; QUE as partes poderão regularizar as questões de representação processual, de habilitação da sucessão ou de cessão de crédito, comprovar a titularidade do crédito ou do deferimento de reserva de honorários advocatícios contratuais, afastar eventuais restrições, obter as autorizações necessárias para realização do acordo, entre outras providências imprescindíveis para a conciliação até a apresentação das propostas de acordo ; QUE a ausência de regularização de quaisquer das questões referidas no item anterior importará o imediato indeferimento da manifestação de interesse em conciliar, caso em que a parte credora deverá aguardar o pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação ou a apresentar nova manifestação de interesse em conciliar por ocasião da publicação do edital de nova rodada de acordos. QUE as partes terão o prazo de 10 dias (Intimação VIA EPROC2G), para responder à proposta de acordo, concordando ou recusando e, na hipótese de concordância, informando os dados bancários para depósito ; QUE de todo o procedimento será dada ciência aos advogados habilitados nos autos do precatório e cadastrados no sistema EPROC2G, por meio de intimação formal; QUE a ausência de intimação nos autos do precatório em tramitação no sistema EPROC2G, cujo escopo é ampliar a publicização do conteúdo deste edital, não ensejará, em qualquer hipótese, prorrogação do prazo para apresentação do formulário de manifestação de interesse em conciliar previsto neste edital ; QUE não havendo manifestação à intimação com a proposta de acordo entender-se-á que o credor/procurador não concordou com o acordo, reputando-se a recusa tácita à proposta ; QUE a formalização de acordo dependerá de ausência de impugnação pelo ente devedor e de manifestação expressa de aceite pela parte credora, mediante petição acostada aos autos do precatório eletrônico (EPROC2G), por procurador com poderes expressos para transigir, receber valores e dar quitação no precatório, mediante apresentação de procuração ou expressa indicação do evento e página em que estiver juntada nos autos do precatório, bem como indicação dos respectivos dados bancários ; QUE na hipótese de haver habilitação de espólio, sem a devida individualização dos quinhões dos sucessores individualmente considerados, indispensável apresentação de autorização judicial específica para o inventariante transigir o precatório, nos termos do inciso II do art. 619 do CPC/2015 ; QUE havendo autorização para o inventariante firmar acordo com deságio, o pagamento ao espólio será feito via depósito vinculado ao juízo de origem, para posterior disponibilização do juízo do inventário; QUE na hipótese de haver credor interditado/curatelado, indispensável que seja juntada aos autos a autorização do juízo da curatela para conciliar, dentro do prazo de validade, bem como a procuração com poderes para o curador transigir, nos termos do art. 755 , inc. I do CPC/2015 c/c art. 1748, inc. III do CC/2002; QUE havendo litisconsórcio de credores no precatório a manifestação do credor deverá ocorrer de forma individualizada , inclusive quanto ao crédito de titularidade do advogado, honorários sucumbenciais ou contratuais; QUE o acordo abrangerá a totalidade do crédito para liquidação, não se admitindo fracionamento, salvo eventual reserva do valor de superpreferência deferida, se manifestada expressamente no formulário inicial ; QUE o acordo poderá ser realizado pelo advogado em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais inscritos no precatório ou contratuais devidamente reservados e individualizados, independentemente da aceitação da proposta de acordo pelo credor do valor principal inscrito no mesmo precatório; QUE há possibilidade de formalizar acordo sobre o crédito penhorado no precatório, desde que observada a necessidade de juntada do termo de anuência do titular do gravame; QUE a adoção da providência requisitada no item anterior se presta exclusivamente para fins de formalização do acordo, cujo crédito obrigatoriamente será remetido ao juízo de origem, visando à destinação dos valores a quem de direito; QUE na hipótese de existência de dívida ativa inscrita em nome da parte acordante, deverá ser indicado no termo de acordo em cláusula específica para fins de abatimento/dedução do valor líquido da proposta de acordo, considerando o aceite aos termos acordados e cujo procedimento será realizado pelo Serviço de Processamento de Precatórios (SPP), com posterior quitação das guias de pagamento encaminhadas pelo ente devedor; QUE no momento do pagamento serão retidas as parcelas correspondentes à dedução tributária (IR, saúde e previdência oficial), quando devidas, conforme cálculo realizado pela Procuradoria-Geral do Estado e revisado pela Contadoria do Serviço de Processamento de Precatórios; QUE eventuais impugnações sobre a proposta de acordo que digam respeito aos recolhimentos previdenciários e fiscais, métodos de atualização do cálculo, critérios de cálculo e outras correções que estejam em desconformidade com as normas atinentes à gestão e processamento dos precatórios devem ser manifestadas previamente à homologação do acordo, razão pela qual não serão analisadas em momento posterior, em virtude do aceite expresso e pelo reconhecimento da preclusão. QUE após a homologação da proposta de acordo, cujo objetivo é analisar os critérios técnico-jurídicos do precatório, os autos serão remetidos à Contadoria do SPP, que poderá identificar desconformidades do cálculo com a Resolução nº 303/2019 do CNJ, podendo implicar eventual diminuição ou majoração da proposta homologada, ciente de que, no caso de diminuição de valores, fica o prosseguimento do acordo condicionado à nova manifestação de aceite pela parte requerente. QUE na hipótese de acordo em favor do sucessor legalmente habilitado, o requerente deve comprovar a quitação/isenção do ITCD referente ao crédito acordado, por meio de certidão expedida pela Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul (SEFAZ-RS) ou requerer o pagamento antecipado. Para fins de análise do pedido para antecipação/compensação do Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, necessário juntar aos autos do precatório, a respectiva guia de arrecadação acrescida da Declaração de ITCD (DIT) em até 5 (cinco) dias após a homologação do acordo, sob pena de remessa dos valores ao juízo de origem; QUE a qualquer tempo antes do pagamento o credor habilitado pode desistir do acordo direto; QUE o pagamento do crédito será efetivado por depósito na conta indicada na manifestação de aceite, ressalvadas as hipóteses em que houver óbice à expedição de alvará, caso em que os valores serão convertidos em depósito judicial vinculado ao processo de origem ; QUE demais dúvidas devem ser dirigidas ao e-mail: precatorios@tjrs.jus.br ou ao telefone 51 3210-6000 Ramal 7190 das 12h às 19h. E para que chegue ao conhecimento de todos e ninguém possa alegar ignorância, foi expedido este edital e será publicado na forma da lei, providenciando-se ampla divulgação. Expedido nesta cidade de Porto Alegre, Capital do Estado do Rio Grande do Sul aos 10 de julho de 2025, pelo Excelentíssimo Senhor Eduardo Figueiredo Cavalheiro Leite, Governador do Estado do Rio Grande do Sul, e pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Alberto Delgado Neto, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Eduardo Figueiredo Cavalheiro Leite, Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Desembargador Alberto Delgado Neto Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul A ÍNTEGRA DO EDITAL PODE SER ACESSADA NO LINK: https://www.tjrs.jus.br/novo/processos-e-servicos/precatorios-e-rpv/camaras-de-conciliacao-de-precatorios/ SERVIÇO DE PROCESSAMENTO DE PRECATÓRIOS

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Processo nº 5015559-80.2024.4.03.6100

ID: 328494120

Tribunal: TRF3 Órgão: Gab. Vice Presidência Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 5015559-80.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 18/07/2025

Polo Ativo:

ASICS BRASIL DISTRIBUICAO E COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

PRISCILA FARICELLI DE MENDONCA

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MARCELO SALLES ANNUNZIATA

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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015559-80.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: ASICS BRASIL DISTRIBUICAO E COMERCI… PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015559-80.2024.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: ASICS BRASIL DISTRIBUICAO E COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA Advogados do(a) APELANTE: MARCELO SALLES ANNUNZIATA - SP130599-A, PRISCILA FARICELLI DE MENDONCA - SP234846-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Trata-se de recurso especial interposto por Asics Brasil Distribuição e Comércio de Artigos Esportivos Ltda., com fundamento no art. 105, III, a, do CPC, contra acórdão proferido em mandado de segurança impetrado para ter reconhecido seu direito à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, da parcela referente aos juros e correção monetária, aplicável sobre levantamentos judiciais e nas repetições, ressarcimentos ou compensações de indébito tributário judiciais ou administrativas. O aresto negou provimento ao apelo da impetrante e manteve a sentença que denegou a segurança. Foi lavrada a ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. TAXA SELIC. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME Recurso de apelação interposto por contra sentença que julgou liminarmente improcedente o pedido e denegou a segurança pretendida, nos termos dos arts. 332, II e 487, I do CPC, denegou a segurança pretendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão consiste em saber se os juros da taxa SELIC, pagos na restituição do indébito ou incidentes sobre os depósitos judiciais, devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Não há que se falar em suspensão do feito, na medida em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 20/06/2024, procedeu ao julgamento do Tema Repetitivo 1237. Ademais, ““a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a pendência de julgamento de embargos de declaração no recurso paradigma de repercussão geral ou repetitivo não impede a aplicação imediata da tese firmada (EDcl no AgRg no REsp n. 1.471.440/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 13/3/2018)” (AgInt no AREsp n. 2.155.530/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 29/5/2023.)”. 4. A exigência de PIS e COFINS, é sabido que a base de cálculo de tais contribuições, conforme expressamente disposto no art. 1º, caput e § 2º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, “é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 606.107, decidiu que “sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições”. 5. Os juros da taxa SELIC, pagos na restituição do indébito ou incidentes sobre os depósitos judiciais, são receitas auferidas e que devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS, mormente porque integram o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica, conceitos constitucional e legalmente mais amplos, que independem da discussão sobre caráter remuneratório ou indenizatório do pagamento auferido. 6. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, publicada em 25.06.2024, proferida em sede de Recurso Repetitivo (Tema n. 1237), fixou a seguinte tese sobre o tema:“Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas". IV. DISPOSITIVO 7. Recurso de apelação desprovido. Dispositivos relevantes citados: art. 1º, caput e § 2º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 606107, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, PUBLIC 25-11-2013 e Tema 962 da Repercussão Geral; STJ, Tema Repetitivo 1237 e AgInt no AREsp n. 2.155.530/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 29/5/2023; TRF3 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010181-57.2022.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 12/06/2023, Intimação via sistema DATA: 14/06/2023 e 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5021228-22.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 06/06/2023, Intimação via sistema DATA: 12/06/2023. Opostos embargos de declaração pela impetrante, foram rejeitados. O Ministério Público Federal e a União manifestaram ciência. Preliminarmente postula a recorrente a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos nos Recursos Especiais 2.065.817/RJ, 2.068.697/RS, 2.075.276/RS, 2.109.512/PR e 2.116.065/SC, vinculados ao tema 1.237 do STJ. Alega a contrariedade aos artigos 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC, porquanto não sanadas omissões suscitadas nos embargos declaratórios, relativas ao caráter indenizatório dos juros da SELIC, reconhecido pelo STF no julgamento dos temas 962 e 808; ao disposto nos artigos 110 do CTN e 1º da Lei nº 9.703/98. Aduz, outrossim, a violação ao art. 110 do CTN, em razão do desvirtuamento do conceito de “receita bruta” para consentir coma a incidência do PIS e da COFINS sobre valores referentes aos juros SELIC na repetição de indébito e levantamento de depósitos judiciais. Sustenta a ofensa ao art. 1º da Lei nº 9.703/98, que regulamenta depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições e a natureza indenizatória da SELIC. Suscita o entendimento do STF no julgamento dos temas 962 e 808 de repercussão geral. A União requer o desprovimento do recurso, mas deixa de apresentar resposta, em vista da autorização dada pelo art. 5º-B, III, da Portaria nº 502/16. Decido. O tema 1.237/STJ foi julgado em 11/03/2024 e seu acórdão foi publicado em 25/06/2024. O STJ já se manifestou no sentido de que a ausência de trânsito em julgado e eventual oposição de embargos de declaração não impedem a aplicação de tese firmada sob o rito dos recursos especiais repetitivos. Nesse sentido (destaquei): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TEMA FORMADO EM JULGAMENRO REPETITIVO. APLICAÇÃO IMEDIATA. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende possível a aplicação imediata dos precedentes firmados em julgamentos submetidos à sistemática do recurso repetitivo ou da repercussão geral, independentemente da publicação do acórdão paradigma ou do julgamento de eventuais embargos de declaração opostos. 2. A análise quanto à necessidade de modulação da aplicação no tempo da tese resultante de julgamento repetitivo é atribuição do Colegiado competente para o julgamento do tema repetitivo, não cabendo a este julgador a mensuração requerida. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.866.971/RS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 7/4/2025, DJEN de 28/4/2025.) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 168 DO STJ. INCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. 1. Não é preciso aguardar o trânsito em julgado para se aplicar a conclusão exarada no julgamento do EREsp n. 1.931.103/SP, que trata de processo análogo, envolvendo as mesmas partes. 2. Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado (súmula 168 do STJ). 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EAREsp n. 1.770.434/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 5/6/2024.) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DESNECESSIDADE. JUROS INCIDENTES NA DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA-IRPJ E PELA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO-CSLL. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPETITIVO 1.138.695/SC. TEMA 504/STJ. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme quanto à possibilidade de aplicação imediata do entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivo ou da repercussão geral, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma. 2. A Primeira Seção desta Corte, ao exercer o juízo de adequação à tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 962, ratificou o entendimento firmado no recurso representativo da controvérsia 1.138.695/SC, no sentido de que "os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL" (Tema 504/STJ). 3. Agravo interno conhecido e não provido. (AgInt no REsp n. 2.044.906/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) O acórdão enfrentou o cerne da controvérsia submetida ao Judiciário. Nesse sentido, “Não se verifica a alegada negativa de prestação jurisdicional, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.008.000/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023.). A esse respeito, veja-se manifestação do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTIGOS 489 E 1.022, AMBOS, DO CPC/2015. MANDADO DE SEGURANÇA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. TITULAR DE TABELIONATO/CARTÓRIO. PESSOA FÍSICA. INEXIGIBILIDADE. 1. Deveras, preliminarmente, inexiste a alegada violação aos artigos 489, § 1º, inciso IV, 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, visto que o Colegiado de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira clara e amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado, não podendo o acórdão ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. Ademais, consoante entendimento do STJ, o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes nem a rebater um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorre na espécie. Dessarte, o inconformismo relativo às supostas omissões demonstra mera pretensão de rejulgamento da causa, tão somente porque a solução jurídica adotada na origem foi contrária ao interesse da parte insurgente. Não se pode confundir julgamento desfavorável com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as pessoas físicas titulares de serviços notariais e de registro não se enquadram na definição de sujeito passivo da contribuição para o salário-educação, ao fundamento de que o art. 178 da CF/69 indica como sujeito passivo da contribuição para o salário-educação as empresas comerciais, industriais e agrícolas, ao passo que o tabelionato de notas é uma serventia judicial, que desenvolve atividade estatal típica, não se enquadrando como empresa (AgInt no REsp n. 2.029.251/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022, AgInt no REsp n. 2.011.917/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022 e REsp n. 262.972/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/4/2002, DJ de 27/5/2002, p. 151.) 3. Recurso Especial conhecido para lhe negar provimento. (REsp n. 2.084.344/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 21/9/2023.) (destaquei) O julgado esclareceu que “os juros da taxa SELIC, pagos na restituição do indébito ou incidentes sobre os depósitos judiciais, são receitas auferidas e que devem compor a base de cálculo do PIS/COFINS, mormente porque integram o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica, conceitos constitucional e legalmente mais amplos, que independem da discussão sobre caráter remuneratório ou indenizatório do pagamento auferido”. E consignou que o julgamento do RE nº 1.063.187 (tema 962) do STF não tem o condão de alterar o entendimento do decisum, por se tratar de matéria distinta da analisada. Não se constata, portanto, a violação dos artigos 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 2065817 / RJ, 2068697/RS, 2075276/RS, 2109512/PR e REsp 2116065/SC (tema nº 1.237) sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: “Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas.” O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 25/06/2024, foi lavrado com a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS CALCULADOS PELA TAXA SELIC (OU OUTROS ÍNDICES) RECEBIDOS EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO, NA DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS OU NOS PAGAMENTOS EFETUADOS POR CLIENTES EM ATRASO. 1. Conforme a autonomia do Direito Tributário positivada no art. 109, do CTN, a definição dos efeitos tributários dos institutos de direito civil se submete à norma tributária. Sendo assim, quando se está a falar da percepção da verba por pessoas jurídicas, os juros, sejam moratórios (danos emergentes na repetição de indébito tributário ou lucros cessantes nas demais hipóteses como pagamentos de clientes em atraso), sejam remuneratórios (produto do capital investido ou devolução de depósitos judiciais), recebem classificação contábil tributária consoante a legislação em vigor que assim dispõe: 1.1. Os juros remuneratórios - categoria que abrange os juros SELIC incidentes na devolução dos depósitos judiciais - são Receitas Financeiras (remuneração do capital) integrantes do Lucro Operacional, consoante o disposto no art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e o art. 9º, da Lei n. 9.718/98, portanto integrantes do conceito maior de Receita Bruta Operacional. 1.2. Já os juros moratórios: 1.2.1. Se recebidos em face de repetição de indébito tributário - categoria que abrange os juros SELIC incidentes na repetição de indébito tributário - são, excepcionalmente, recuperações ou devoluções de custos (indenizações a título de danos emergentes) integrantes da Receita Bruta Operacional, consoante o disposto no art. 44, III, da Lei n. 4.506/64; e 1.2.2. Se auferidos nas demais hipóteses de inadimplemento - categoria que abrange os juros incidentes sobre os pagamentos efetuados por clientes em atraso - são Receitas Financeiras (indenizações a título de lucros cessantes) integrantes do Lucro Operacional, consoante o disposto no art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e o art. 9º, da Lei n. 9.718/98, portanto integrantes do conceito maior de Receita Bruta Operacional. 2. Ainda que se entendesse inaplicável o disposto no art. 44, III, da Lei n. 4.506/64, aos juros moratórios, subsistiria a aplicação do art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e do art. 9º, da Lei n. 9.718/98, que os classificaria como Receitas Financeiras, sendo que todas as Receitas Financeiras também integram o conceito maior de Receita Bruta Operacional. 3. Desta forma, a lei tributária estabelece expressamente que o aumento do valor do crédito das pessoas jurídicas contribuintes em razão da aplicação de determinada taxa de juros, seja ela qual for, por força de lei ou contrato, atrelada ou não a correção monetária (como o é a taxa SELIC), proveniente de ato lícito (remuneração) ou ilícito (mora) possui a natureza de Receita Bruta Operacional, assim ingressando na contabilidade das empresas para efeitos tributários. Precedente repetitivo: REsp. n. 1.138.695 / SC, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22.05.2013 e juízo de retratação julgado em em 26.04.2023. 4. Essa natureza jurídico-tributária dos juros (de mora ou remuneratórios) como Receita Bruta Operacional os coloca dentro da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sob os regimes cumulativo (base de cálculo Receita Bruta Operacional ou faturamento) e não cumulativo (base de cálculo Receita Bruta em sentido amplo ou total). 5. A condição dos juros de mora na repetição do indébito tributário como verba indenizatória a título de dano emergente - Temas nsº 808 e 962 da Repercussão Geral do STF, RE nº 855.091 e RE nº 1.063.187 e Tema nº 505/STJ, Juízo de Retratação no REsp. n. 1.138.695 / SC - pode lhes retirar a natureza jurídica de renda ou lucro, relevante para o IRPJ e para a CSLL, mas não lhes retira a natureza de Receita Bruta a qual é determinante para o deslinde da causa para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 6. Os temas sob exame já receberam inúmeros julgamentos no sentido da tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, a saber: 6.1. Quanto à incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros recebidos em face de repetição de indébito tributário: AgInt no REsp. n. 2.078.075/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 26.02.2024; AgInt no REsp. n. 2.072.441/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26.02.2024; AgInt no REsp. n. 2.077.970/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 09.10.2023; AgInt no REsp. n. 2.048.559/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04.09.2023; AgInt nos EDcl no REsp. n. 1.981.418/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28.08.2023; AgInt no REsp. n. 2.048.949/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26.06.2023; AgInt no REsp. n. 1.997.791/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 26.06.2023; AgInt no AREsp. n. 1.928.961/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, julgado em 02.05.2023; AgInt no REsp n. 1.960.914/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09.05.2022; AgInt no REsp n. 1.983.647/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), julgado em 15.08.2022, dentre outros; 6.2. Quanto à incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros recebidos na devolução de depósitos judiciais: AgInt no REsp. n. 2.081.723/RS , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18.02.2023; AgInt no REsp. n. 2.056.642/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14.08.2023; AgInt no REsp. n. 1.921.174/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26.09.2022; AgInt no REsp. n. 1.967.695/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09.05.2022; EDcl no AgInt no REsp. n. 1.916.374/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 20.06.2022; AgInt no REsp. n. 1.973.486/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 09.05.2022; AgInt no REsp. n. 1.944.055/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 08.03.2022; EDcl no AgInt no REsp. n. 1.920.229/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16.11.2021; EDcl no AgInt nos EDcl no REsp. n. 1.922.734/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 22.11.2021; AgInt no REsp. n. 1.920.034/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11.10.2021, dentre outros; 6.3. Quanto à incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros auferidos nos pagamentos efetuados por clientes em atraso: AgInt no REsp. n. 2.052.035/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 21.08.2023; AgInt no REsp. n. 2.053.675/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 02.10.2023; AgRg no REsp. n. 1.260.812/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.04.2016; AgRg no REsp. n. 1.461.557/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16.09.2014, dentre outros. 7. Tese proposta para efeito de repetitivo proveniente do julgamento conjunto do REsp. n. 2.065.817/RJ, REsp. n. 2.075.276/RS, REsp. n. 2.068.697/RS, REsp. n. 2.116.065/SC e REsp. n. 2.109.512/PR: "Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas". 8. Recurso especial da FAZENDA NACIONAL provido. Desta constatação deflui que a pretensão do recorrente destoa da orientação firmada no referido julgado representativo da controvérsia, pelo que se impõe, sob esse aspecto, a denegação de seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 1.030, I, b, do CPC. Ante o exposto, quanto ao pedido referente à exclusão da SELIC da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, nego seguimento ao recurso especial (tema 1.237). No mais, não o admito. Intimem-se. São Paulo, 16 de julho de 2025.

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Processo nº 5002646-35.2025.8.24.0564

ID: 312402029

Tribunal: TJSC Órgão: Vara Criminal da Comarca de Biguaçu Classe: AçãO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINáRIO Nº Processo: 5002646-35.2025.8.24.0564

Data de Disponibilização: 01/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

GUSTAVO RAIZ DA SILVA LUCAS GOLFETTO DO AMARAL MOISES DA SILVA MEDEIROS

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

CASSIO RICARDO MARQUES

OAB/RS XXXXXX Desbloquear

ALINE CECHETTO BECK

OAB/SC XXXXXX Desbloquear

JULIA DANIELA ADRIANO SIQUEIRA

OAB/SC XXXXXX Desbloquear

JAIR CARLOS DE SOUZA

OAB/SC XXXXXX Desbloquear

Ação Penal - Procedimento Ordinário Nº 5002646-35.2025.8.24.0564/SC RÉU : MOISES DA SILVA MEDEIROS ADVOGADO(A) : JAIR CARLOS DE SOUZA (OAB SC027058) RÉU : GUSTAVO RAIZ DA SILVA ADVOGADO(A) : JAIR CA… Ação Penal - Procedimento Ordinário Nº 5002646-35.2025.8.24.0564/SC RÉU : MOISES DA SILVA MEDEIROS ADVOGADO(A) : JAIR CARLOS DE SOUZA (OAB SC027058) RÉU : GUSTAVO RAIZ DA SILVA ADVOGADO(A) : JAIR CARLOS DE SOUZA (OAB SC027058) RÉU : LUCAS GOLFETTO DO AMARAL ADVOGADO(A) : JULIA DANIELA ADRIANO SIQUEIRA (OAB SC065008) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de ação penal ajuizada pelo Ministério Público contra MOISES DA SILVA MEDEIROS , GUSTAVO RAIZ DA SILVA e LUCAS GOLFETTO DO AMARAL , atribuindo-lhes a prática, em tese, do crime previsto no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/06. O acusado Lucas foi citado pessoalmente (evento 30) e, mediante defensora constituída ( evento 13, PROC1 ), ofereceu resposta à acusação ( evento 52 ), ocasião em que não apontou a existência de preliminares e não suscitou qualquer hipótese que autorize a absolvição sumária. O acusado Moisés foi citado pessoalmente (evento 29) e, mediante defensora constituída ( evento 61, PROC1 ), ofereceu resposta à acusação ( evento 62 ), ocasião em que também não apontou a existência de preliminares e não suscitou qualquer hipótese que autorize a absolvição sumária. O acusado Gustavo foi pessoalmente citado (evento 43) e, mediante defensor constituído ( evento 15, PROC1 ), ofereceu resposta à acusação ( evento 65 ), ocasião em que requereu, preliminarmente, a rejeição da denúncia, com fundamento no art. 395, incisos I, II e III, do CPP, e requereu a absolvição sumária pela atipicidade da conduta. O Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento dos pedidos aventados pela defesa de Gustavo ( evento 69 ). É o relatório. Decido . I - Proceda-se à inclusão da advogada indicada na procuração do evento 61, PROC1 , no cadastro processual. II - Com a vinda da resposta à acusação, passa-se à análise do articulado pelo acusado, aferindo se estão presentes uma das situações descritas no art. 397 do Código de Processo Penal, que permite a absolvição sumária nesta fase inicial do processo. Estabelece o dispositivo as hipóteses: "I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade ; III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV – extinta a punibilidade do agente." Importa salientar que a prova autorizadora da absolvição sumária nesta fase liminar do procedimento deve ser plena, certa e incontestável, conduzindo a um juízo de certeza, resolvendo-se a dúvida pela continuidade do processo, de modo a propiciar o contraditório e ampla defesa. O acusado Gustavo suscitou, preliminarmente , a inépcia da denúncia, a ausência de pressuposto essencial para o processamento da inicial acusatória e a ausência de justa causa para a ação penal. No caso dos autos, não há que se falar em inépcia da denúncia, tendo em vista que, contrariamente ao alegado na defesa, além de haver indícios de materialidade e autoria, embasados em provas constantes de procedimento preliminar, a peça acusatória descreveu perfeitamente os fatos típicos, a data dos fatos, suas circunstâncias, bem como as condutas supostamente praticadas pelos denunciados, nos exatos termos do art. 41 do CPP, permitindo, assim, a compreensão da acusação e o exercício do contraditório e da ampla defesa. Cumpre destacar que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: [...] A propósito, "O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória, o que não se verificou na espécie. " (HC n. 359.990/SP, Sexta Turma, relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/9/2016; DJe de 16/9/2016.) [...] Ademais, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem admitindo, excepcionalmente, em crimes de autoria coletiva, possa o titular da ação penal descrever os fatos de forma geral, tendo em vista a incapacidade de se mensurar, com precisão, em detalhes, o modo de participação de cada um dos acusados na empreitada criminosa. Portanto, será regular a peça acusatória quando, a despeito de não delinear as condutas individuais dos corréus, anunciar o liame entre a atuação do denunciado e a prática delituosa, demonstrando a plausibilidade da imputação e garantindo o pleno exercício do direito de defesa. Precedentes." (RHC n. 68848/RN, Sexta Turma, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma. julgado em 27/9/2016; DJe de 13/10/2016.) [...] (STJ, AgRg no RHC n. 181.331/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024). De igual modo, não se verifica a ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal, nos termos do art. 395, inciso II, do CPP, tendo em vista que houve o oferecimento de denúncia perante órgão investido de jurisdição, o suposto crime descrito na denúncia se procede mediante ação penal pública incondicionada, as partes são capazes e possuem legitimidade, os acusados foram devidamente citados e possuem defensores constituídos. É consabido que " A decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) e a que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397) não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório. " (AgRg no RHC n. 167.765/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20/10/2022). Em análise inicial, observa-se que o fato descrito na denúncia corresponde, a princípio, ao delito tipificado no art. 33, caput , da Lei de Drogas, e há um lastro probatório mínimo para a acusação, que repousa nos elementos colhidos na fase indiciária. A prova da materialidade e os indícios de autoria estão demonstrados pelo Auto de Prisão em Flagrante n. 480.25.00441, Boletim de Ocorrência n. 480.2025.0001650, Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente, Auto de Exibição e Apreensão e depoimentos colhidos. Portanto, ao contrário do alegado pela defesa, há justa causa para o exercício da ação penal. Outrossim, a alegação de atipicidade da conduta diz respeito ao mérito e exige dilação probatória, razão pela a sua análise deve ser postergada para a fase decisória, após o desfecho da instrução criminal. Destaca-se que " [...] O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta , a presença de causa de extinção de punibilidade, a ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova da materialidade. " (STJ, AgRg no RHC n. 191.595/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024). Assim, não havendo comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, mormente porque há justa causa para o exercício da ação penal, não é caso de absolvição. No que concerne aos demais argumentos apresentados, há de se reconhecer que os fatos alegados dizem respeito ao mérito da ação, demandando dilação probatória, o que não deve ser antecipado neste momento processual, em que basta perquirir se existem indícios razoáveis da ocorrência dos fatos narrados na denúncia, indícios esses que, no caso concreto, são satisfatórios e autorizam o seguimento da ação. Diante disso, afasto as preliminares suscitadas e indefiro o requerimento de absolvição sumária formulado pela defesa de Gustavo. III - Por não haver no presente caso a possibilidade de absolvição sumária (art. 397 do CPP), DESIGNO a audiência de instrução e julgamento para a oitiva das testemunhas e interrogatório do réu para o dia 22/07/2025, às 15 horas , de forma híbrida (Resolução Conjunta GP/CGJ n. 29 de 11 de dezembro de 2020, que institui o Juízo 100% Digital no Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina), da seguinte forma: a) Réu solto residente em outra Comarca e testemunhas residentes em outra Comarca, Servidores Públicos (incluindo policiais civis, militares, rodoviários etc.), Advogados e Membros do Ministério Público poderão ser ouvidos por vídeo; b) Testemunhas residentes na Comarca de Biguaçu (Biguaçu, Governador Celso Ramos e Antônio Carlos) deverão comparecer de forma presencial; c) Réu preso será ouvido do estabelecimento prisional em que se encontra. IV - Intimem-se o réu, procuradores e testemunhas. V - Requisitem-se os réus presos e demais servidores, quando for o caso. VI - No momento da intimação, deverá o Oficial de Justiça indicar, na certidão, o contato telefônico da parte e/ou e-mail para envio do link de acesso. VII - Na data aprazada, em horário próximo a realização do ato, este juízo fará contato por intermédio dos números de WhatsApp ou endereço de correio eletrônico (e-mail) informados pelas partes/procuradores, disponibilizando o link da sala de reuniões que deverá ser acessado pelos participantes. Ressalta-se a necessidade da parte estar em local adequado para a realização do ato, preferencialmente, em local com Wi-Fi ou internet viável, possibilitando a realização do ato de forma célere. VIII - Na impossibilidade de participar por videoconferência, o destinatário deverá comparecer de forma presencial em Juízo. IX - Quanto ao pedido de gratuidade de justiça formulado na resposta à acusação do evento 65, consoante entendimento pacificado no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tratando-se de defesa constituída, a possibilidade de arcar com as custas é presumida. Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, § 1º, INC. IV, DA LEI N. 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE BUSCA/PRISÃO EMITIDO POR FORÇA DA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. VALIDADE. PRECEDENTES. ADEMAIS, COMPETÊNCIA RELATIVA QUE NÃO RECEBEU A DEVIDA EXCEÇÃO, EX VI DO ART. 95, INCISO II C/C ART. 108, AMBOS DO CPP. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. FACULDADE CONFERIDA AO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO ART. 384 DO CPP, DIANTE DA NECESSIDADE DE NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DO FATO. DEFESA INTIMADA DO ATO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA PRESERVADOS. PROEMIAL RECHAÇADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS, CONFORME FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO PROFERIDO EM PRIMEIRO GRAU, GRAFADO COMO RAZÕES DE DECIDIR. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE ASSISTIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO. POSSIBILIDADE DE ARCAR COM AS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS PRESUMIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5005380-83.2022.8.24.0007, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 30-04-2024). Assim, indefiro o pedido de concessão da gratuidade de justiça formulada pela defesa de Gustavo. X - A defesa de Gustavo requereu a produção de prova pericial para comprovar a sua condição de usuário de drogas. Da análise dos autos, não houve comprovação de que a condição de usuário ou eventual dependência química tenha comprometido a higidez mental do acusado no momento do suposto crime, não havendo motivos suficientes para a realização do exame toxicológico. Conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, " [...] O incidente de dependência toxicológica exige, nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal, a existência de dúvida razoável sobre a integridade mental do acusado, não sendo suficiente a mera alegação de dependência química para sua instauração. " (STJ, AgRg no AREsp n. 2.783.682/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 11/4/2025). No mesmo sentido, extrai-se da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Catarinense: " [...] Inexiste cerceamento de defesa pela não realização de exame toxicológico do acusado quando não há o mínimo de provas que a suposta dependência química do acusado possa ter afetado a sua higidez mental no momento do crime ." (TJSC, Apelação Criminal n. 5008769-51.2023.8.24.0004, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Mauricio Cavallazzi Povoas, Quarta Câmara Criminal, j. 27-03-2024). Ademais, cumpre destacar que a condição de usuário, por si só, é insuficiente para afastar eventual prática do tráfico ilícito de drogas, mormente porque não é incomum o envolvimento de usuários no comércio espúrio como forma de sustentar o vício. A propósito: " [...] A jurisprudência desta Corte entende que a condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de condenação por tráfico de drogas, uma vez que usuários também podem se envolver com a comercialização de entorpecentes para sustentar o próprio vício. " (STJ, AREsp n. 2.769.850/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025). Diante disso, indefiro o requerimento de produção de prova pericial formulado pela defesa de Gustavo. XI - Dê-se ciência às partes acerca da juntada do Laudo Pericial n. 2025.33.02498.25.005-66 ( evento 63, LAUDO1 ), referente ao aparelho celular da marca Apple , modelo A2633. Consta do referido laudo que " [...] Não foi possível realizar a extração ignorando o bloqueio por senha ou descobrir a senha do aparelho utilizando os recursos técnicos disponíveis atualmente na Polícia Científica ", bem como que " Foi realizada a extração do SIM CARD ". XII - Oficie-se à Autoridade Policial e Polícia Científica, por meio de e-mail a ser encaminhado via eproc, para juntada do laudo pericial definitivo da droga e dos laudos periciais referentes à extração de dados dos aparelhos celulares Xiaomi branco e Asus preto, no prazo máximo de cinco dias . Registra-se que as diligências devem ser cumpridas na maior brevidade possível, tendo em vista que se trata de processo com réus presos. XIII - Com a juntada dos laudos periciais pendentes, abra-se vista às partes para manifestação em cinco dias.

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Processo nº 5021629-19.2025.4.04.0000

ID: 332405076

Tribunal: TRF4 Órgão: SEC.GAB.43 (Des. Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS) Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 5021629-19.2025.4.04.0000

Data de Disponibilização: 23/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

EMANUELLY PEDROSO DA SILVA

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

LAURA SCHWAB TOUGUINHA

OAB/RS XXXXXX Desbloquear

Agravo de Instrumento Nº 5021629-19.2025.4.04.0000/RS AGRAVADO : EMANUELLY PEDROSO DA SILVA ADVOGADO(A) : LAURA SCHWAB TOUGUINHA (OAB RS023650) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento int… Agravo de Instrumento Nº 5021629-19.2025.4.04.0000/RS AGRAVADO : EMANUELLY PEDROSO DA SILVA ADVOGADO(A) : LAURA SCHWAB TOUGUINHA (OAB RS023650) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS (UFPEL) contra decisão evento 9, DESPADEC1 que deferiu o pedido de tutela de urgência e determinou o restabelecimento da matrícula da autora no semestre em curso, com a garantia de participação em todas as atividades, inclusive recuperação de provas e frequência, com o restabelecimento de eventuais benefícios que percebia à época do desligamento . Em suas razões recursais evento 1, INIC1 , sustenta, em síntese, que (a) tem o dever de examinar, à exaustão, as autodeclarações de etnia/raça, para preservar a política pública que embasa a existência de cotas étnicas; (b) após criterioso escrutínio por comissão plural e julgamento colegiado, entendeu que a parte autora não contemplava os requisitos para se matricular em vaga destinada à cota étnica; (c) o procedimento de verificação étnica não viola a legalidade por estar escorado em lei expressa e ser necessário para a preservação da política social de cotas de ingresso no ensino superior; (d) a avaliação do fenótipo do candidato é mérito da atuação da Comissão Examinadora, sendo vedado ao Poder Judiciário analisar o mérito das conclusões da Comissão, cabendo-lhe tão-somente o controle de legalidade dos atos da Administração; (e) não é possível formar um julgamento com base nas fotografias apresentadas pela parte autora, pois foram selecionadas pela própria parte interessada, dentre aquelas que lhe convém, com o objetivo de demonstrar enquadrar-se no fenótipo pardo; (f) a motivação no parecer da Comissão Permanente de Verificação, porquanto tal decisão não necessita discorrer pormenorizadamente sobre elas, não sendo unicamente uma determinada e específica característica que o faz ser incluído a um determinado grupo; (g) caso a decisão da comissão plural e representativa não seja considerada como fundamentação suficiente, a decisão judicial deverá se restringir a reconhecer a eventual nulidade e determinar o refazimento do ato. Postula pela atribuição de efeito suspensivo, bem como o provimento do presente recurso a reforma da decisão agravada. É o relatório. Decido. De acordo com a prescrição dos artigos 294 do novo CPC a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. O artigo 298 dispõe que na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso . Conforme o art. 300 do CPC, a concessão da tutela de urgência reclama a configuração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O art. 995 do CPC, por sua vez, dispõe que os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. De acordo com o parágrafo único de tal artigo, ainda, " a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ". Sistema de Cotas Ao tratar da política de cotas, importante registrar inicialmente que o critério legal em que se baseou o Estatuto da Igualdade Racial é o do fenótipo, não o da ancestralidade. A Lei nº 12.288/2010 é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas (artigo 1º, parágrafo único). Todavia, a autodeclaração não é critério absoluto da caracterização como preto ou pardo, seja para ingresso em instituições de ensino, seja para aprovação em concurso público, sendo possível a heteroidentificação por meio de Comissão de Verificação para confirmar a autodeclaração, muito embora não haja expressa previsão na Lei nº 12.990/2014. Essa questão, aliás, foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar a constitucionalidade do referido diploma normativo na sede da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, o qual respaldou esse procedimento, conforme se verifica na ementa a seguir transcrita: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação , desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa ”. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) No mesmo sentido, o entendimento deste Tribunal: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NEGATIVA DA AUTODECLARAÇÃO RACIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EM PARECER DA COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. . Ao apreciar a ADC 41 o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou a integral constitucionalidade da Lei 12.990/14, priorizando como critério para nortear a política e definir os beneficiários a fenotipia, e não a ancestralidade. Assim, o que valida o amparo de ações afirmativas é a aparência afrodescendente e não uma alegada ascendência afrodescendente. . A autodeclaração não constitui critério absoluto da condição de ser negro ou pardo. Em interpretação teleológica, verifica-se que a finalidade do sistema de cotas raciais está relacionada ao combate, mediante ações afirmativas, do odioso preconceito racial. Porém, para se valer do benefício legal, segundo tal entendimento do STF, é necessário ter fenótipo afrodescendente aos olhos do homem médio. . Nos casos em que não demonstrada arbitrariedade na decisão da Comissão de validação de autodeclaração, instituída com essa finalidade, que, seguindo os termos estritos do edital, procedeu à verificação dos aspectos de identificação com o grupo de afrodescendentes, reputando-os não preenchidos, a autodeclaração efetivamente não é suficiente. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013321-87.2018.4.04.7000, 4ª Turma, Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/03/2021) Ademais, há que se observar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF n.º 186/DF, declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais, reconhecendo a legitimidade da adoção do sistema de heteroidentificação, em complementação à autodeclaração, assim como do critério fenotípico para seleção dos candidatos. A 4ª Turma deste Tribunal firmou entendimento no sentido de que a decisão da comissão de heteroidentificação deve ser pautada no fenótipo dos candidatos, critério declarado legal pelo STF na ADPF 186 e que até hoje é o melhor encontrado para decidir se a pessoa é vítima de preconceito racial e, por isso, merecedora de vaga da política de ação afirmativa do grupo social que integra. No entanto, existem casos nos quais haverá dúvida quanto ao enquadramento do sujeito como negro, principalmente os negros pardos, uma vez que raramente as comissões de concurso deixam de validar a autodeclaração de negros pretos. Nesse sentido, o seguinte precedente: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. PREVALÊNCIA DA CONCLUSÃO DA COMISSÃO PRÓPRIA . A autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei nº 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pela administração do concurso, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Tal verificação deve-se dar no âmbito administrativo, através de comissão especificamente criada para tal função, devendo seu parecer ser fundamentado. (TRF4, AG 5009167-98.2023.4.04.0000, 4ª Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, DJe 21/06/2023) Ademais, a decisão que eventualmente não reconheça características fenotípicas do candidato que lhe inclua em determinado grupo racial, não necessitaria discorrer pormenorizadamente sobre elas, mesmo porque não é unicamente uma determinada e específica característica que o faz ser incluído em um determinado grupo. A comissão de verificação é instituída justamente para que, de forma presencial, avalie as características fenotípicas do candidato e constate se ele é visto socialmente como pertencente a determinado grupo racial, conforme sua autodeclaração. Nota-se, ainda, que é facultado ao candidato que recorra da decisão de não homologação de sua autodeclaração, com a possibilidade de juntada de documentos, cujo recurso será examinado por outros membros designados para a mesma finalidade, o que garante a confiabilidade da avaliação. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. COTAS RACIAIS. CONCURSO VESTIBULAR. NEGRO PARDO. COMISSÃO AVALIADORA. ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL CRITÉRIO LEGAL. FENÓTIPO. AUTODECLARAÇÃO. CRITÉRIO NÃO ABSOLUTO. ZONA CINZENTA. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DISCORRER PORMENORIZAMENTE ACERCA DAS CARACTERÍSTICAS. 1. a 4. Omissis.5. Com relação à ausência de motivação do parecer da banca recursal, em que pese respeite entendimento diverso, há que se considerar que a decisão que eventualmente não reconheça características fenotípicas do candidato que lhe inclua em determinado grupo racial, não necessitaria discorrer pormenorizadamente sobre elas, mesmo porque não é unicamente uma determinada e específica característica que o faz ser incluído em um determinado grupo. 6. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5008769-88.2023.4.04.7102, 4ª Turma, minha Relatoria, DJe 20/03/2024 - destaquei). ADMINISTRATIVO. COTAS RACIAIS. NEGRO PARDO. ENSINO SUPERIOR. UFRGS. LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. 1. De acordo com o Edital da UFRGS, item 12.10.11, o candidato autodeclarado preto ou pardo, após identificado, será chamado individualmente, em sua sessão específica, para verificação fenotípica, quando fará o preenchimento e assinatura da Autodeclaração Étnico-racial, bem como a apresentação de documentos facultada a estes candidatos. 2. Considerando o precedente do STF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF) que conclui ser legítima a instituição de uma comissão de controle que, opondo-se à autodeclaração do candidato, negue seu enquadramento na condição de negro (preto ou pardo), toda vez que concluir pela ausência das características fenotípicas exigidas para tanto, deve prevalecer o ato administrativo contestado, que foi fundamentado e possui presunção de legitimidade. (TRF, AG 5047906-14.2021.4.04.0000, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, DJe 26/07/2022) Assim, nada impede que se questione a avaliação procedida pela comissão avaliadora, quando equivocada ou ausente fundamentação razoável. No caso, a autora inscreveu-se no vestibular da UFPEL por meio do Sisu 2025.1 (na modalidade LI_PPI - Candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, independentemente da renda, que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas ou em escolas comunitárias que atuam no âmbito da educação do campo conveniadas com o poder público (Lei nº 12.711/2012) 1 ), sendo aprovada para vaga de Curso de Agronomia (Bacharelado) pelo sistema de cotas, para o que acostou autodeclaração da condição de parda para concorrer a percentual específico de vagas. No edital, constou expressa previsão acerca da necessidade de convocação dos candidatos declarados negros para verificação da veracidade da autodeclaração por Comissão de Heteroidentificação, conforme se verifica nos itens e subitens do edital fls. 10 e 11, abaixo transcritos: (...) 5.5. Comprovação da autodeclaração de negros: será realizada presencialmente no dia 21/05/2025 mediante banca de heteroidentificação designada pelo Núcleo de Ações Afirmativas e Diversidade (NUAAD). O NUAAD informará o local e o horário da sessão na página SISU (ufpel.edu.br). 5.5.1. A identificação da condição autodeclarada de negro (preto ou pardo) será exclusivamente o fenótipo, verificado na presença do candidato perante a banca. Não será considerada qualquer comprovação documental e não serão realizados procedimentos de heteroidentificação em formato remoto, conforme Orientação Normativa Nº 23/2023. (...) Inicialmente, registro que o procedimento administrativo adotado revela conformidade com as regras do edital, com a lei de regência e sobretudo com a interpretação constitucional do tema levada a efeito pelo colendo Supremo Tribunal Federal. De acordo com o edital, para os candidatos optantes por concorrer às vagas destinadas a tal política de cotas, para além da autodeclaração, haveria a verificação por Banca de Heteroidentificação, a qual levaria em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotipia do candidato. E nesse sentido, transcrevo trecho do documento juntado pela UFPEL a respeito do indeferimento da matrícula da candidato pelo critério da fenotipia ( evento 17, RESPOSTA2 , fl. 24): No ponto, importa transcrever a resposta para o indeferimento do recurso interposto pela candidata na esfera administrativa ( evento 1, PARECER5 fl. 02): Muito embora não se desconheça o entendimento do STF dando conta da "zona cinzenta" que paira sobre o tema, ensejando cautela na análise casuística, à vista das fotografias acostadas aos autos ( evento 1, DOC_IDENTIF3 evento 1, FOTO12 ), entendo correto o entendimento adotado pela banca avaliadora quando indeferiu o pedido de matrícula da candidata EMANUELLY PEDROSO DA SILVA . Dispositivo Ante o exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo. Intimem-se, inclusive o agravado para contrarrazões ao recurso, a teor do disposto no art. 1.019, II do CPC. 1. Informação obtida no endereço eletrônico: https://wp.ufpel.edu.br/sisu/files/2025/05/SEI_3048962_Edital_24_2025.pdf

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Processo nº 5001106-80.2024.4.03.6100

ID: 327091821

Tribunal: TRF3 Órgão: 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5001106-80.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 16/07/2025

Polo Ativo:

BROOKLYN EMPREENDIMENTOS S/A.

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

THAIS MANZOLLI TANNURI

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FABIO SOLANAS ANTUNES

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MARCEL HIRA GOMES DE CAMPOS

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001106-80.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BROOKLYN EMPREENDIMENTOS S/A. Advogados do(a) IMPETRANTE: FABIO SOLANAS ANTUNES - SP333… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001106-80.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BROOKLYN EMPREENDIMENTOS S/A. Advogados do(a) IMPETRANTE: FABIO SOLANAS ANTUNES - SP333397, MARCEL HIRA GOMES DE CAMPOS - SP258525, THAIS MANZOLLI TANNURI - SP445964 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança, impetrado por BROOKLYN EMPREENDIMENTOS S/A, em face de ato do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMNISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, objetivando a concessão da ordem liminar, para determinar à autoridade impetrada que deixe de exigir as parcelas referentes às contribuições relativas ao PIS e à COFINS inclusas nas suas próprias bases de cálculo. A impetrante relata que é empresa sujeita ao recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com inclusão indevida das próprias contribuições na base de cálculo da exação, em virtude da alteração legislativa promovida pela Lei federal nº. 12.973, de 2014, apesar de o Fisco praticar tal entendimento muito antes da positivação do comando. Nesses termos, defende a requerente que a inclusão da tributação da formação da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS desvirtuam o conceito constitucional de receita (CRFB, art. 195, inciso I, alínea ‘b’), uma vez que não constitui entrada definitiva de recurso no patrimônio do sujeito passivo, gerando aumento indevido da carga tributária. Por fim, invoca o entendimento consignado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, que consagrou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, sendo tal precedente aplicável ao presente caso, justificando, desta forma a impetração da presente ordem mandamental. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. O Sistema do PJe identificou possível prevenção (Id. 312247350); as custas processuais foram recolhidas na metade do teto vigente (Id. 313446316). A medida liminar foi indeferida, conforme decisão id nº 313542627. A União Federal requereu sua inclusão no polo passivo do feito (id nº 314032246). A impetrante comunicou a interposição de agravo de instrumento, autuado sob o nº 5004326-53.2024.4.03.0000 (id nº 315633091). Foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal, nos autos do agravo de instrumento nº 5004326-53.2024.4.03.0000 (id nº 316090238). A autoridade impetrada prestou as informações id nº 316439135. Destacou que a matéria será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.233.096/RS (Tema 1067). Sustentou a necessidade de suspensão do processo até a comunicação da decisão definitiva proferida na mencionada ação. Defendeu que a jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região vem afastando a juridicidade da exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, com fundamento na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.144.469/PR. Reforçou a inaplicabilidade do resultado do julgamento do RE nº 574.706/PR ao caso em análise. Apontou as regras para eventual compensação dos tributos. O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda (id nº 341350863). O julgamento foi convertido em diligência, conforme despacho id nº 352361948, oportunidade em que foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito, para regularizar sua representação processual, pois o art. 8º, III, de seu estatuto social, estabelece que “III. A sociedade, representada isoladamente pelo Diretor Presidente ou pelo Diretor Superintendente, poderá nomear procuradores “ad negotia” e “ad judicia”, com especificação do mandato e fixação de prazo certo de duração” (id nº 312199410, página 08), contudo a procuração id nº 312199415 não possui prazo de duração e não foi comprovado que o Sr. José Roberto Martinez de Camargo ocupa o cargo de Diretor Presidente da sociedade. Manifestação da impetrante no id nº 354302991. Este é o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, cumpre destacar que a matéria em discussão no presente mandado de segurança foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral, conforme Tema 1067, porém não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre o tema. A questão em discussão nestes autos foi apreciada quando da análise do pedido liminar, não tendo sido expostos novos fatos e fundamentos jurídicos, razão pela qual merece ser mantida a decisão liminar, com fundamentação per relationem, que encontra abrigo na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, no STF e no STJ, os quais admitem a fundamentação remissiva após o advento do Código de Processo Civil de 2015, não se configurando violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal (TRF 3ª Região, Sexta Turma, ApCiv - Apelação Cível - 2166436 - 0054157- 59.2012.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, julgado em 05/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2019; TRF 3ª Região, Quarta Turma, ReeNec – Remessa Necessária Cível 354730 - 0005337-84.2014.4.03.6102, Rel. Desembargadora Federal Mônica Nobre, julgado em 04/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:10/05/2018). Eis o teor da decisão proferida nestes autos (id nº 313542627): “No julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a inclusão do valor do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo e o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.144.469, destacou que o ordenamento jurídico nacional, em regra, permite a incidência de tributos sobre o valor devido a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo expressa determinação constitucional ou legal em sentido contrário. Nesse sentido, firmou-se a jurisprudência majoritária do E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região, reconhecendo a legalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre essas próprias contribuições (PIS e COFINS), conforme ilustram os acórdãos transcritos a seguir: “AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO PROPOSTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA DE FUNDO: EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO DIRETO, NÃO ASSUMINDO TRANSLAÇÃO QUE PERMITA CONSIDERAR O CONTRIBUINTE COMO MERO DEPOSITÁRIO DOS VALORES. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO RE Nº 574.706. TRIBUTOS DISTINTOS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO" (TRF3 Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5000074-52.2020.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 20/11/2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 25/11/2020). “TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 574706. 1. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado “cálculo por dentro”, ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. 2. Em recente julgado proferido pelo STF, ficou assentado que os ingressos na receita e no faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (artigo 195, I, "b") e legal (artigo 100, CTN, e artigo 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS. 3. O art. 145, § 1º, da Constituição Federal, deve ser visto com ressalvas, pois o caráter pessoal dos impostos, com alíquotas progressivas, não é obrigatório, podendo ser eleitas, pelo legislador, bases reais de tributação e, no caso das contribuições em análise, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS e da COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, o que não se confere caráter confiscatório à tributação, tampouco fere os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva. 4. Recurso de apelação desprovido” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5019236-94.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 23/11/2020, Intimação via sistema DATA: 25/11/2020). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Em que pese o c. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Observo que o mesmo c.Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 3. Anote-se, ainda, que a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” se deve à mecânica, ou seja, à sistemática, razão pela qual, neste momento, não vislumbro relevância na tese da “base de cálculo” distinta. 4. Assim, em razão do exposto, entendo que, por ora, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do c.Supremo Tribunal Federal e do c.Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo de instrumento improvido” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5001577-39.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/11/2020). “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO IMPROVIDA. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - A C. Quarta Turma do TRF3, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de julgamento do STF ou STJ declarando a inconstitucionalidade do “cálculo por dentro”. - O recente entendimento do STF firmado no RE nº 574.706/PR, não se aplica, por analogia, ao presente caso, já que a situação não é idêntica. - Apelação improvida” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5002407-86.2020.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/11/2020, Intimação via sistema DATA: 19/11/2020). “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INVIABILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 2. A Corte Suprema, no julgamento do referido precedente qualificado, não estendeu, entretanto, para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. 3. As contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77. 4. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. 5. Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam. 6. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS, foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE nº 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. 7. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF. 8. Apelação não provida” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5006090-05.2019.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 11/11/2020, Intimação via sistema DATA: 17/11/2020). “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. - Nos termos do §5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, deve-se incluir, na receita bruta, os tributos sobre ela incidentes, determinando a nova composição da receita bruta como base de cálculo do PIS e da COFINS, em ambos os regimes, mediante alteração da Lei nº 9.718/98 e das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, bem como do IRPJ e da CSLL, mediante alteração do disposto nos arts. 25, 27 e 29 da Lei nº 9.430/1996, e no art. 20 da Lei nº 9.249/1995. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal no tocante à tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, conforme julgado no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral, não se aplica à hipótese dos autos. 3. O próprio Supremo Tribunal Federal, também se debruçando sobre o ICMS, entende que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”. 4. Do entendimento acima exposto, é possível extrair que a Corte Suprema continua a entender pela constitucionalidade do cálculo “por dentro”, o que ocorre no caso da incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Precedentes do STF, STJ e desta Corte. 5. Apelação não provida” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5006098-67.2019.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 07/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/11/2020). “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Em conformidade com a Lei nº 12.973/2014, que alterou as leis reguladoras do PIS e da COFINS (Leis nºs 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003), a base de cálculo das referidas contribuições é o valor total do faturamento ou da receita bruta da pessoa jurídica, na qual se incluem os tributos sobre ela incidentes, tal como expressamente previsto no § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. 3. Embora o precedente firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-PR (Tema 69), seja de observância obrigatória para a matéria nele tratada (restrita ao ICMS), não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, vez que se trata de tributos distintos, não sendo cabível a aplicação da analogia em matéria tributária. Precedentes desta Corte. 4. Tanto assim que o C. Supremo Tribunal Federal irá decidir se a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo é constitucional, por ocasião do julgamento no RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário virtual em 17.10.2019. 5. Inexistindo, por ora, precedente firmado pela Suprema Corte sobre o tema específico em discussão nesta ação, imperioso adotar a jurisprudência firmada no sentido de que o sistema tributário brasileiro comporta, em regra, a incidência de tributo sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. 6. O mesmo C. Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, assentou que a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988 c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da Lei Complementar nº 87/1996) inclui o próprio montante de ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação: RE 582.461/SP – Tema 214 da repercussão geral, Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011, DJe 17.08.2011. 7. De igual modo, o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.144.469/PR - Tema 313, sob o rito dos recursos repetitivos, assentou a legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência no sentido da legitimidade da incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. 8. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral. 9. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 10. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 11. Agravos internos da União Federal e da impetrante desprovidos” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5004281-02.2018.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 09/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/11/2020). “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no julgamento do RE 574.706 de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porém tal precedente não pode ser estendido, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão. 2. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva. 3. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo. 4. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigos 150, I, 154, I, e 195, I, "b") e legal (artigos 110, CTN, e 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019). Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes ...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo. 5. Também reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência ao assim denominado "cálculo por dentro" (AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO; e RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES). Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, sem vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. 6. A invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte. Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo". Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo. 7. O emprego da analogia ou a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência são pretensões infundadas à luz da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Do quanto consolidado, no âmbito dos Tribunais, resulta a diretriz de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral. 8. Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação. 9. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas. 10. Por fim, ressalte-se que apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC. 11. Ausente o indébito, em virtude da exigibilidade fiscal, resta prejudicado o exame do pedido de compensação ou restituição tributária. 12. Apelação desprovida” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL,5003006-53.2020.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 27/10/2020, Intimação via sistema DATA: 04/11/2020).” Pelo todo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e, por conseguinte, denego a segurança, de acordo com o artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas pela impetrante. Encaminhe-se informação ao Gabinete do Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento nº 5004326-53.2024.4.03.0000, acerca do teor da presente sentença. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n° 12.016/09. Ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. ISRAEL ALMEIDA DA SILVA Juiz Federal Substituto

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Processo nº 5000164-41.2024.8.08.0000

ID: 331131006

Tribunal: TJES Órgão: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5000164-41.2024.8.08.0000

Data de Disponibilização: 22/07/2025

Polo Ativo:

SILVANA RIBEIRO DA SILVA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

MARCUS FREITAS ALVARENGA

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JOAO ALEXANDRE WYATT NASCIMENTO

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MATEUS GARCIA BRIDI

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

PAULO AUGUSTO CATHARINO NETO

OAB/ES XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000164-41.2024.8.08.0000 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SILVANA RIBEIRO DA SILVA COATOR: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e … ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000164-41.2024.8.08.0000 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SILVANA RIBEIRO DA SILVA COATOR: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (2) RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA N. 5000164-41.2024.8.08.0000 IMPETRANTE: SILVANA RIBEIRO DA SILVA AUTORIDADE COATORA: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA ACÓRDÃO Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. RESERVA DE VAGAS A CANDIDATOS NEGROS. CONTAGEM DE VAGAS EFETIVAMENTE PROVIDAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Mandado de Segurança impetrado por candidata aprovada em concurso público destinado ao provimento de vagas no cargo de Analista do Executivo – Área de Formação: Serviço Social, no âmbito da Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos do Espírito Santo. A impetrante foi classificada em 27º lugar na lista geral e em 3º lugar na lista de candidatos negros, e alegou preterição na nomeação para a 16ª vaga, supostamente reservada a candidatos negros nos termos do edital. Pleiteou liminarmente sua nomeação ou, subsidiariamente, a suspensão de novas nomeações até decisão final. No mérito, requereu a anulação dos atos administrativos que teriam violado seu direito líquido e certo à nomeação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se há direito líquido e certo à nomeação da impetrante na 16ª vaga, com fundamento na regra editalícia de reserva de vagas a candidatos negros, considerando o número de nomeações efetivadas e a ordem de classificação da impetrante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A validade da reserva de vagas a candidatos negros em concursos públicos encontra respaldo na jurisprudência consolidada do STF e do STJ, sendo aplicável sobre a totalidade das vagas ofertadas e condicionada às regras específicas do edital. 4. O edital do concurso prevê o escalonamento das nomeações reservadas a candidatos negros com base em percentuais e na alternância proporcional, conforme a Lei Estadual nº 11.094/2020, com aplicação do arredondamento previsto no subitem 5.2.1.2. 5. A impetrante partiu de premissa incorreta ao alegar a existência de 17 nomeações, pois não considerou as nomeações tornadas sem efeito por atos administrativos supervenientes. A análise dos decretos comprova que apenas 14 nomeações foram efetivamente realizadas. 6. Com 14 nomeações válidas, a reserva legal de 17% resulta em 2 vagas para candidatos negros, de modo que a 3ª vaga reservada somente seria preenchida com a 16ª nomeação válida, o que não ocorreu no caso concreto. 7. Não há preterição, pois a Administração Pública observou os critérios editalícios e legais de alternância e proporcionalidade. A impetrante, na condição de 3ª colocada na lista de candidatos negros, somente teria direito à nomeação caso houvesse pelo menos 16 nomeações válidas. 8. A tese fixada no IRDR nº 5004604-17.2023.8.08.0000 não se aplica ao caso concreto, pois trata de hipóteses em que o candidato negro é aprovado dentro da ampla concorrência, o que não se verifica na situação da impetrante. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Ordem denegada. Tese de julgamento: 1. A reserva de vagas a candidatos negros deve observar o número de nomeações efetivamente realizadas e os critérios de proporcionalidade e alternância previstos no edital. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em lista de cotistas depende do preenchimento mínimo de vagas previstas para a sua convocação, conforme o escalonamento estabelecido no edital. 3. A contagem de nomeações deve desconsiderar atos tornados sem efeito, considerando apenas os provimentos válidos para fins de cálculo da reserva legal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e § 1º; Lei nº 12.016/2009, art. 25; CPC, art. 487, I; Lei Estadual nº 11.094/2020, arts. 1º e 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 41, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 26.06.2019; STJ, RMS nº 62.185/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 06.04.2021; STJ, AgInt no AREsp nº 1.024.837/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 18.02.2019; TJDFT, MS nº 0701356-94.2022.8.07.0018, Rel. Des. Maria de Lourdes Abreu, 3ª Turma Cível, j. 03.11.2022. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal) Acompanhar DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S) Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal) Impedido ou Suspeito Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Impedido ou Suspeito ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Eminentes Pares, conforme anteriormente relatado, cuida-se de mandado de segurança impetrado por SILVANA RIBEIRO DA SILVA em face de suposto ato coator praticado pelo GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS, que teriam inobservado as regras previstas no Edital n° 35 - SEGER/ES, de 1° de Novembro de 2022, em relação aos candidatos que concorreram nas vagas reservadas aos negros, circunstância que acabou por violar seu direito líquido e certo à nomeação para o cargo de “Analista Executivo - curso de serviço social”. Em sua exordial (ID 7002872), a impetrante, em apertada síntese, aduz que se inscreveu no certame deflagrado para fins de provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no quadro de servidores da Secretaria de Estado da Gestão e Recursos Humanos (SEGER/ES), tendo sido aprovada em 27º lugar na lista geral e em 3º lugar nas vagas destinadas aos candidatos negros. Sustenta que, em inobservância ao item 5.2.1.3 do edital, o qual, segundo alega, assegurava a 16ª vaga ao candidato aprovado em 3º lugar na lista de candidatos negros, foram nomeados os candidatos aprovados na 16ª e 17ª colocação da ampla concorrência, violando seu direito líquido e certo à investidura no cargo para o qual concorreu. Por tais razões, pugnou, liminarmente, que fossem os impetrados compelidos a promover sua nomeação no cargo de Analista Executivo no mesmo dia da posse dos demais candidatos da área de serviço social, conforme previsto no Decreto n°. 2319-S de 05.01.2024 ou, subsidiariamente, que ficassem impossibilitados de promover a posse de aprovados e quaisquer outros atos de continuidade no certame para o cargo em questão, até que fosse providenciado novo ato de nomeação. No mérito, requer a concessão integral da ordem mandamental, para, em definitivo, anular os atos coatores e (i) determinar que o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, no cargo de analista executivo, especialidade serviço social, não seja computado para efeito do preenchimento das vagas reservadas aos candidatos negros; e (ii) sua nomeação na 16ª vaga, reservada ao 3º colocado nas vagas destinadas a candidatos negros para o cargo de analista do executivo, especialidade serviço social. Por meio da decisão de ID 7037734, indeferi o pedido liminar, determinando, por conseguinte, a notificação das Autoridades Coatoras para que prestassem suas informações. No ID 7080950 foram interpostos embargos de declaração pela impetrante, os quais foram rejeitados por meio da decisão acostada ao ID 7180251. Informações prestadas no ID 7329800. A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada aos autos, averbou a desnecessidade de intervir nos autos. Após o processo ser incluído em pauta, conforme v. acórdão acostado no ID 9004916, este Egrégio Tribunal Pleno deliberou pelo sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do IRDR nº suscitado no bojo do processo nº 5004604-17.2023.8.08. 0000, na qual foi firmada a seguinte tese: “O candidato negro ou indígena, aprovado dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos realizados até a publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável”. Devidamente intimado sobre o referido julgamento, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em petição juntada no ID 13988469, requereu “[...] o prosseguimento do feito, devendo ser levado em conta pelo colegiado que a parte impetrante poderá ser nomeada para preencher a 16ª vaga no cargo público vindicado, posto que aprovada na 3ª posição nas vagas reservadas aos candidatos negros: uma vez que apenas 14 vagas foram efetivamente preenchidas (12 vagas da lista de ampla concorrência e duas vagas destinadas aos candidatos negros), ainda restam duas nomeações para alcançar a posição obtida pela candidata no certame em questão, valendo reiterar que a 15ª vaga será preenchida por candidato da lista de ampla concorrência, por falta de aprovação de candidato PcD para o cargo público de Analista do Executivo Área de Formação: Serviço Social” (sem grifo e negrito no original). Na sequência, tendo em vista que a referida peça aparentemente reconhecia a procedência do pedido inicial, foi determinado, novamente, a intimação do ente estadual para se manifestar, oportunidade em que, conforme petição acostada no ID 14083738, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO expressamente afirma que “[...] não reconhece a procedência da pretensão autoral na petição de ID 13988469, valendo enfatizar que a candidata poderá ser nomeada para preencher a 16ª vaga no cargo público vindicado, posto que aprovada na 3ª posição nas vagas reservadas aos candidatos negros”. Pois bem. De saída consigno que “(...) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº. 41 declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais em concursos públicos e definiu os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura);(...)“ (TJ-DF 07013569420228070018 1636275, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Data de Julgamento: 03/11/2022, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/11/2022) Neste diapasão, “(...) O quantitativo de vagas reservadas às pessoas negras (pretas e pardas) deve considerar a totalidade das vagas ofertadas para o cargo em disputa. Precedentes do STJ e do STF. (...)”(STJ - RMS: 62185 RS 2019/0324927-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 06/04/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2021) Destaco, ainda, que a política de cotas em concurso público busca dar efetividade à isonomia, mediante adoção de medidas discriminatórias em favor das minorias e dos socialmente desfavorecidos, atendendo a exigência constitucional de ações positivas do Estado e da sociedade em direção à igualdade efetiva. Fixadas tais premissas, do compulsar dos autos infere-se que, inicialmente, existia um total de 10 (dez) vagas para provimento imediato no cargo disputado pela impetrante, qual seja, Analista do Executivo Área de Formação: Serviço Social, sendo que destas, 7 (sete) destinavam-se à ampla concorrência, 1 (uma) para pessoa com deficiência (PcD) e 2 (duas) para candidatos negros. A respeito das vagas destinadas a candidatos negros, havia previsão específica no tópico 5.2, o qual, na parte que importa ao caso sob análise, dispunha: 5.2.1 Das vagas destinadas a cada cargo/área de formação e das que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso, 17% serão reservadas aos candidatos negros e 3%, aos candidatos indígenas, conforme a Lei Estadual nº 11.094, de 7 de janeiro de 2020. 5.2.1.1 A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a três. 5.2.1.2 Caso a aplicação do percentual de que trata o subitem 5.2.1 deste edital resulte em número fracionado, este será elevado até o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5, ou diminuído para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5, nos termos do § 2º do art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/2020. 5.2.1.3 Ficam destinadas aos candidatos negros inscritos e aprovados nesta condição, 3ª (terceira), a 9ª (nona), a 16ª (décima sexta), a 21ª (vigésima primeira) vaga e assim sucessivamente, no prazo de validade do concurso conforme Anexo V. Neste contexto, aplica-se o seguinte raciocínio: se haviam inicialmente 10 vagas para preenchimento imediato, dessas, 17% seriam destinados a candidatos negros, o que equivaleria a 1,7 vagas, de modo que, aplicando-se a diretriz do subitem 5.2.1.2, culminaria na existência de 2 vagas. No mesmo sentido, na hipótese de surgirem mais vagas durante a validade do certame, totalizando, por exemplo, 14, dessas, 17% seriam voltadas a candidatos negros, ou seja, 2,38 vagas que, segundo regra do subitem 5.2.1.2, totalizaria 2 vagas. Tal entendimento encontra-se perfeitamente retratado pelo anexo V do edital. Vejamos: Diante disso, é certo que, em tese, havendo 16 nomeações, obrigatoriamente 3 deveriam contemplar candidatos negros - 3ª vaga, 9ª vaga e 16ª vaga. Elucidado tal panorama, passo ao exame da situação narrada nos autos. Conforme consignado anteriormente, alega a impetrante que teve seu direito líquido e certo à nomeação violado, uma vez que, a despeito de ser a 3ª colocada na lista de aprovados de candidatos negros e ter havido 17 nomeações, não fora contemplada. Ao contrário disso, afirma ter havido a nomeação indevida dos candidatos aprovados na 16ª e 17ª colocação na listagem de ampla concorrência. Entretanto, razão não assiste à impetrante, visto que partiu de premissa equivocada, qual seja, o número de nomeações, uma vez que não levou em conta as nomeações tornadas sem efeito, circunstância a qual culminou na existência de apenas 14 nomeações válidas. Explico. Em consulta ao sítio eletrônico (https://seger.es.gov.br/seger2022), em que constam todos os atos de nomeação dos candidatos do referido certame, constato, incialmente, que no dia 04/05/2023 foi publicado no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo, o Decreto nº 1123-S, em que foram nomeados para cargo Analista do Executivo Área de Formação: Serviço Social, 10 candidatos, sendo 8 da lista de ampla concorrência e 2 da lista destinada a candidatos negros, tudo em conformidade com a ordem prevista no Anexo V. É dizer: considerando as vagas disponibilizadas no certame, deveriam ser convocados dois candidatos aprovados na lista de candidatos negros (1º e 2º colocados), o que foi atendido pelo Governo Estadual no decreto supracitado. Registro não olvidar que, das 10 vagas inicialmente previstas, 7 deveriam ser preenchidas com candidatos aprovados na lista da ampla concorrência, 1 com candidato pessoa com deficiência e 2 candidatos negros. Todavia, o fato de não ter havido a nomeação oportuna de candidato da listagem específica de pessoa com deficiência não impacta no deslinde da controvérsia, uma vez que, como já dito, o percentual de vagas cujo preenchimento era destinado àqueles que concorrem às vagas exclusivas para pessoas negras (17%) é calculados sobre o número total de vagas. Retomando, após as 10 nomeações inicialmente previstas, a Administração Pública procedeu da seguinte forma: Em 06/07/2023, foi publicado o Decreto nº 1658-S, que em seu artigo primeiro, tornou sem efeito a nomeação dos candidatos classificados em 3º, 5º e 7º lugares dos aprovados para as vagas de ampla concorrência para cargo de Analista do Executivo Área de Formação: Serviço Social. Através do mesmo ato, promoveu a nomeação de 3 (três) candidatos em substituição aos que saíram. Pela ordem, seriam convocados os aprovados na 9°, 10º e 11° colocação. Entretanto, considerando que o 9° e o 12° eram candidatos negros já nomeados pelo Decreto nº 1123-S, em virtude das vagas destinadas exclusivamente à cota racial, restaram nomeados o 10º, 11° e o 13° colocados. Ainda no dia 06/07/2023, através do Decreto 1659-S foram nomeados os candidatos aprovados na 14ª e 15ª colocação. Por fim, no dia 05/01/2024, por meio do Decreto nº 021-S, foram nomeados os candidatos classificados em 16º e 17º lugares na lista de ampla concorrência, perfazendo um total de 12 nomeações em ampla concorrência e 2 nomeações da listagem de candidatos negros. Como se observa, tem-se um total de 14 nomeações, sendo 12 da listagem de ampla concorrência e 2 da listagem de candidatos negros, o que se adequa perfeitamente às diretrizes do edital, eis que 17% de 14 equivale a 2.38 vagas, o que, pela regra do subitem 5.2.1.2, deve ser arrendondado para baixo, totalizando 2 vagas para candidatos. Em síntese, a despeito de terem sido convocados os 16º e 17º colocados na ampla concorrência, sobrevieram ao todo apenas 14 nomeações, número que, pelas regras do edital, não contempla a nomeação do 3º colocado na lista específica de candidatos negros, não havendo que se falar em preterição da impetrante. Sobre o tema, cito os seguintes precedentes da jurisprudência pátria: “MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso para o cargo de Guarda de Segurança do Sistema Prisional do Estado de Sergipe. Edital nº 06/2018. Candidata não convocada. Alegada inobservância às regras editalícias que tratam da convocação de candidatos concorrentes das vagas destinadas a afrodescendentes. Candidatos autodeclarados pretos e pardos que concorrem às vagas reservadas bem como às vagas de ampla concorrência. Reserva de 10% (dez por cento) das vagas ofertadas para os candidatos pretos ou pardos. Convocação impugnada que seguiu as normas do edital. Inexistência de preterição ou violação às regras de convocação do certame. Direito líquido e certo não demonstrado. Ordem denegada. (TJSE; MS 202100124753; Ac. 10989/2023; Tribunal Pleno; Rel. Des. Ruy Pinheiro da Silva; DJSE 13/04/2023) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO . CHAMAMENTO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E CADASTRO RESERVA OBSERVADA A RESERVA DESTINADA AOS CANDIDATOS ESPECIAIS. CUMPRIMENTO DAS REGRAS DO EDITAL DO CONCURSO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À CONVOCAÇÃO PARA ETAPA DO CERTAME . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O edital é a lei do concurso, cujas regras devem ser observadas por todos os candidatos, que passam a concorrer em igualdade de condições. 2 . É dever da Administração Pública velar pela regularidade do certame. Desta forma, ao prever a reserva de vagas para portadores de necessidades especiais, é necessário garantir que somente candidatos que atendam a esta condição concorram às vagas a eles destinadas. 3. Havendo expressa previsão de que seriam convocados para o curso de formação os classificados dentro do número de vagas e cadastro reserva, observada a “reserva de vagas” para os candidatos cotistas, não há falar em preterição de candidato cuja classificação no certame não observou essa regra . 4. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-DF 0700862-98.2023 .8.07.0018 1826092, Relator.: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 29/02/2024, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 14/03/2024) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. PERCENTUAL PREVISTO NO EDITAL, EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A LEI COMPLEMENTAR DO ESTADO DE MATO GROSSO N. 114, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2002. CANDIDATO CLASSIFICADO. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. A Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 114, de 25 de novembro de 2002, assegura à Pessoa com Deficiência o direito de se inscrever em concurso público e concorrer a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de 10% (dez por cento) das vagas em face da classificação obtida. O Edital regulamentador do Concurso Público está em consonância com a Lei Complementar n. 114, de 25 de novembro de 2002, uma vez que estabelece, no subitem 6.1, a reserva de 10% (dez por cento) das vagas ofertadas para a ampla concorrência, às Pessoas com Deficiência. Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas, ofertadas no edital, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração Pública tal convocação. (TJMT; MSCv 1005408-06.2022.8.11.0000; Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Márcio Vidal; Julg 04/08/2022; DJMT 18/08/2022) Portanto, restou observada pela Administração Pública os critérios da alternância e da proporcionalidade previsto no artigo 4º da Lei Estadual nº 11.094/2020. Vale destacar, ainda, que “(...) A jurisprudência do STJ é a de que o Edital é a lei do concurso, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. Assim, o procedimento do concurso público fica resguardado pelo princípio da vinculação ao edital. (...)” (STJ - AgInt no AREsp: 1024837 SE 2016/0315078-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/02/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 26/02/2019 DJe 25/02/2019. Nesse sentido, cito precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO. EDITAL N° 01/2022. REGRAS EDITALÍCIA. CARGO PROFESSOR PEB IV. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO EM EDITAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cumpre destacar que não cabe ao Poder Judiciário alterar as determinações previstas no edital, contudo, cabe ao julgador verificar a observância do princípio da legalidade e da vinculação ao edital, sendo que este controle das regras editalícias não configura interferência no mérito administrativo, tampouco violação aos princípios da Separação dos Poderes, da Igualdade, da Moralidade Administrativa e da Competição. 2. Ademais, consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, “os concursos são regidos pelas regras estabelecidas no respectivo edital, considerado lei a ser seguida pelos candidatos participantes do certame, bem como pela Administração Pública responsável por sua realização, em respeito ao denominado Princípio da Vinculação ao Edital”. (MS 14.686/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 20/09/2017). 3. In casu, a conclusão alcançada pelo juízo de origem não merece retoque, visto que a regra editalícia é clara ao estabelecer que caso alguma disciplina da prova fosse zerada, acarretaria em desclassificação do candidato, não importando o cargo para qual o candidato tivesse prestado concurso público. Portanto, é legal a desclassificação da apelada mediante ao não cumprimento do requisito. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Classe: Apelação Cível, 5002743-06.2022.8.08.0008, Relator: EWERTON SHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 27/07/2024) “É cediço que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital. Precedentes.” (TJES, Agravo de Instrumento n. 500998-63.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL) “É entendimento firmado pela Corte Especial que o edital faz Lei entre as partes, portanto vincula a administração e o candidato por observância ao princípio da vinculação do edital.” (TJES, Apelação Cível n. 0125973-47.2011.8.08.0012, Relator: Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03.09.2023) Por fim, destaco que embora o presente mandamus tenha sido sobrestado a fim de aguardar o julgamento do IRDR 5008769-73.2024.8.08.0000, que objetivava a definição de tese jurídica no incidente repetitivo sobre o critério de nomeação de candidatos negros ou indígenas aprovados nas vagas reservadas aos cotistas e dentro do número de vagas da ampla concorrência nos concursos públicos anteriores à publicação da Lei 12.010/23, o seu desfecho não influencia no julgamento dessa demanda, já que, conforme a própria petição inicial, a impetrante restou classificada em 27º (vigésimo sétimo) lugar na lista geral, quando teriam sido ofertadas inicialmente apenas 10 (dez) vagas para o cargo público de Analista do Executivo - Área de Formação: Serviço SociaL. Ante o exposto, não demonstrado que a impetrante foi preterida na ordem de classificação, DENEGO a segurança pretendida, extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Custas remanescentes, se houver, pela requerente. Sem honorários advocatícios, a teor das súmulas 512 do STF e 105 do STJ e do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009. É como voto. Documento assinado eletronicamente por RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Desembargador, em 11/06/2025 às 13:26:05, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema 57339611062025. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SILVANA RIBEIRO DA SILVA em face de suposto ato coator praticado pelo GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS no qual a impetrante alega ter sido preterida de seu direito líquido e certo à nomeação no concurso público regido pelo Edital 35/2022 da SEGER/ES. Em apertada síntese, a impetrante sustenta que o Governo do Estado não observou, nas nomeações, a ordem de classificação dos candidatos cotistas, tendo, por esse motivo, concluído pela violação do seu direito. Mais especificamente, pelos cálculos apresentados, a 16ª vaga seria destinada ao candidato aprovado em 3º lugar na lista dos candidatos cotistas e, até a impetração deste writ, teriam ocorrido 17 nomeações. Com habitual brilhantismo, o eminente Relator demonstrou que, em verdade, embora tenham, de fato, havido 17 nomeações, três delas foram tornadas sem efeito, o que, na prática, significa dizer que apenas 14 candidatos foram efetivamente nomeados, o que infirma de forma fatal a tese perpetrada pela impetrante. Em outras palavras, ela só terá direito líquido e certo no momento da nomeação efetiva para o preenchimento da 16ª vaga, o que ainda não aconteceu, ou seja, não se trata de direito líquido e certo, mas de mera expectativa de direito, o que não é protegido pelo Mandado de Segurança. Por essas razões, acompanho o eminente Relator para denegar a segurança. É como voto. Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira Sessão Virtual 07.07.2025. Acompanho o respeitável voto de Relatoria. Acompanho o voto do E. Relator para denegar a Segurança. Acompanho o E. Des. Relator. Acompanho o voto do e. Relator. Acompanho o respeitável voto de relaoria. Sessão de 07 a 11.07.2025 Des. Ewerton Schwab Pinto Junior: Acompanho o voto de e. Relatoria. Acompanho o eminente Relator no sentido de denegar a segurança postulada, ante a inexistência de direito líquido e certo da impetrante em ser nomeada para o cargo público almejado, considerando que as nomeações até então implementadas pelo Estado impetrado respeitaram a ordem de classificação e o percentual de vagas reservadas para os candidatos negros, principalmente porque o referido percentual deve ser contabilizado de acordo com as vagas efetivamente preenchidas, e não com base em nomeações que foram tornadas sem efeito. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de DENEGAR a segurança pretendida, extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Acompanho o relator, para denegar a ordem almejada. Acompanho o eminente Relator, para denegar a segurança. Acompanho o Voto do Eminente Relator.

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Processo nº 5008769-73.2024.8.08.0000

ID: 283054853

Tribunal: TJES Órgão: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA Classe: INCIDENTE DE RESOLUçãO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº Processo: 5008769-73.2024.8.08.0000

Data de Disponibilização: 29/05/2025

Polo Ativo:

DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Polo Passivo:

Acórdão

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL PLENO PROCESSO Nº 5008769-73.2024.8.08.0000 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085) SUSCITANTE: DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA SU… ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL PLENO PROCESSO Nº 5008769-73.2024.8.08.0000 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085) SUSCITANTE: DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA SUSCITADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, fixar a seguinte tese: "Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa", assim como denegar a segurança pleiteada no bojo do Mandado de Segurança nº 5004604-17.2023.8.08.0000, nos termos do voto do Des. Fabio Clem de Oliveira, relator designado para o acórdão. Órgão julgador vencedor: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal) Proferir voto escrito divergente 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal) Acompanhar 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Acompanhar 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal) Proferir voto para acompanhar divergência 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito divergente DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S) 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Impedido ou Suspeito 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Impedido ou Suspeito ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS TRIBUNAL PLENO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº 5008769-73.2024.8.08.0000 DATA DA SESSÃO: 14/11/2024 R E L A T Ó R I O A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (RELATORA):- Cuida-se de incidente de resolução de demandas repetitivas admitido pelo egrégio Tribunal Pleno (acórdão lançado no id 8396671) com o objetivo de fixar tese jurídica sobre o seguinte tema: “1. O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”; e “2. O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”. Admitido o incidente, em despacho inaugural fora determinada a suspensão de todos os processos que tratam da mesma controvérsia e a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer acerca do mérito deste incidente, na forma do inciso III do art. 982 do CPC/15 (id. 8940248). Em judicioso parecer, o órgão ministerial opina pela fixação de tese jurídica no sentido de que “[o] candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”. Para tanto, salienta, em síntese que “[...] as disposições do art. 3º, caput e §1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, devem ser compreendidas a partir de uma leitura sistemática da norma, a fim de que seja respeitado o direito subjetivo dos candidatos beneficiados pelas ações afirmadas em concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, bem como de serem nomeados preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posições inferiores.” É o relatório, em mesa para julgamento, nos termos do §2° do art. 983 do CPC. Vitória, 03 de setembro de 2024. * V O T O A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (RELATORA):- A matéria debatida no presente incidente de resolução de demandas repetitivas diz respeito ao sistema de cotas raciais em concursos públicos estaduais regidos pela Lei n° 11.094/2020, posteriormente revogada pela Lei n° 12.010/2023. Como bem sintetizou o eminente Relator do acórdão de admissão do incidente (id 8396671), Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, o tema em debate envolve o suposto direito do candidato, aprovado em concurso público nas vagas de cotista e de ampla concorrência, de optar por figurar em qualquer das listas. Confira-se “1. O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação. 2. O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública.” Pois bem. De início, é importante sublinhar que o tratamento normativo dado à matéria ora em debate foi o mesmo tanto na Lei Estadual n° 11.094/2020 como na Lei Federal n° 12.990/2014, que previu sistema de cotas para negros nos concursos públicos realizados no âmbito da administração pública federal. É importante deixar claro, nesse ponto, que a Lei Federal não se aplica aos concursos públicos locais, uma vez que todos os entes federados, para adotar a política de cotas, precisaram editar semelhante ato legislativo. Em outras palavras, a hipótese não impõe, para os Estados, um espelhamento obrigatório das regras e diretrizes estabelecidas pela União para implementar a ação afirmativa no âmbito da Administração Pública Federal, haja vista que, pelo sistema de repartição de competências estabelecidas na Constituição Federal, não há hierarquia entre as leis federal e estadual. De todo modo, por opção do legislador estadual, essa liberdade para instituição de regras próprias, de acordo com as peculiaridades locais, para os certames realizados pela Administração Estadual não foi exercitada, ao menos no que se refere ao regime aplicável à hipótese em que o candidato cotista também seja aprovado nas vagas de ampla concorrência disponíveis no Edital do concurso público. Com efeito, ambos os diplomas preveem o mesmo conteúdo, isto é, que “[o]s candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência […]”, e que “[o]s candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” (§1° do art. 3° da Lei Federal n° 12.990/2014) Colhe-se o enunciado da lei estadual: Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. Percebe-se, pois, a partir de uma atividade interpretativa que leve em conta o texto (interpretação gramatical), a conexão com outras normas (interpretação sistemática), a finalidade (interpretação teleológica) e, ainda, outros aspectos relacionados ao processo de criação (interpretação histórica), que a norma em exame exprime o sentido de que o candidato aprovado em concurso público nas vagas de cotista e de ampla concorrência não tem o direito de optar por figurar em qualquer das listas. Essa interpretação, com o devido respeito a quem entenda de forma contrária, atende plenamente à hermenêutica constitucional, em especial ao princípio da interpretação teleológica ou finalística, que orienta a aplicação das normas em consonância com os seus objetivos constitucionais e sociais. O sistema de cotas, como política pública afirmativa, tem por finalidade precípua promover a igualdade material e corrigir assimetrias históricas de acesso de determinados grupos sub-representados, notadamente a população negra, ao serviço público e às demais oportunidades oferecidas pelo Estado. No desenho constitucional, as ações afirmativas, previstas tanto no texto constitucional quanto nas leis específicas — como a Lei nº 11.094/2020 e a Lei nº 12.010/2023 —, estão voltadas, conforme restou salientado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ADC 41, para o combate à discriminação racial e à exclusão socioeconômica, como desdobramentos da igualdade substancial (art. 3º, inc. III, da Constituição Federal). Nesse aspecto, o sentido teleológico dessas normas não é o de conceder uma vantagem adicional ao indivíduo que já obteve êxito na ampla concorrência, mas garantir que as vagas reservadas para cotistas sejam destinadas aos candidatos que, sem esse mecanismo de compensação, teriam menor chance de acesso. Em outras palavras, a interpretação que veda a migração do candidato aprovado na ampla concorrência para a lista de cotas preserva a integridade desse sistema de justiça distributiva, na medida em que permitir tal deslocamento criaria uma distorção na finalidade da política de cotas, esvaziando o seu caráter inclusivo e a transformando em um benefício cumulativo para aqueles que já lograram sucesso na disputa de ampla concorrência. Não custa relembrar que a lógica do sistema de cotas é a de possibilitar que grupos historicamente marginalizados possam competir em condições mais equânimes, sem alterar a proporcionalidade das vagas destinadas à ampla concorrência. Nessa linha, considerando que a hermenêutica teleológica exige que as normas sejam interpretadas e aplicadas com vistas à máxima realização de seus fins, conclui-se que interpretação que restringe a escolha entre as listas não apenas reforça o compromisso do Estado brasileiro com a concretização de políticas inclusivas, como também evita a subversão da lógica distributiva que inspira a política de cotas. Afinal de contas, o que se busca é a promoção da igualdade material e a efetiva correção de desigualdades estruturais, não a concessão de um privilégio adicional aos que já conseguiram êxito no processo seletivo geral. Aliás, como bem enfatiza o direito constitucional contemporâneo, a norma jurídica deve ser compreendida em função de seu papel dentro do projeto constitucional de transformação social. Por isso, a vedação à opção pela lista de cotas por candidatos aprovados na ampla concorrência atende à missão essencial das ações afirmativas: corrigir desigualdades reais, promovendo a inclusão e o pluralismo na esfera pública. Qualquer interpretação diversa distorceria o espírito das políticas afirmativas e comprometeria o seu propósito constitucional. A propósito, confira-se a ementa do sobredito julgamento histórico proferido pela Suprema Corte: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 08.06.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe 180 DIVULG 16.08.2017 PUBLIC 17.08.2017) A mesma interpretação foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em uma ação civil pública envolvendo concursos públicos para provimento dos cargos de Escrivão de Polícia e Agente de Polícia das carreiras da Polícia Civil do Distrito Federal. Na oportunidade, decidiu a Corte Superior que “os candidatos negros aprovados na prova objetiva com pontuação suficiente para terem a sua prova discursiva corrigida segundo a classificação da lista de ampla concorrência deveriam ser contabilizados apenas nessa lista, abrindo espaço para que mais um candidato negro avançasse no certame com a correção de sua prova discursiva pela lista de cotistas.” Cite-se o acórdão de julgamento: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ADI N. 41. PERCENTUAIS DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS DEVEM SER APLICADOS EM TODAS AS VAGAS DO CERTAME E EM RELAÇÃO A TODAS AQUELAS OFERECIDAS NO CONCURSO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 41, ao tempo em que validou a higidez constitucional da Lei n. 12.990/2014, firmou exegese segundo a qual os percentuais de reserva de vagas para candidatos negros devem ser aplicados em todas das fases do certame, e em relação a todas aquelas oferecidas no concurso, de modo a promover, ao máximo, a política pública em tela. III - À vista da dissonância entre tais balizas interpretativas assentadas pelo Corte Constitucional e os fundamentos estampados no acórdão recorrido, de rigor sua reforma. IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.076.494/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.) No Conselho Tribunal de Justiça, observa-se que esse entendimento foi reafirmado em julgamentos relacionados ao concursos de ingresso na carreira da Magistratura do Estado do Piauí, como subsegue: RECURSO ADMINISTRATIVO - PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. LIMITAÇÃO DO CADASTRO RESERVA. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATO OPTANTE PELO SISTEMA DE COTAS QUE LOGROU APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO TRIBUNAL. NECESSIDADE DE SUA EXCLUSÃO DA LISTA DE COTAS. NÃO COMPUTAÇÃO DE SUA NOMEAÇÃO NO PERCENTUAL DE 20% DAS VAGAS RESERVADAS AO SISTEMA DE COTAS DA RESOLUÇÃO CNJ 203/2105. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Norma editalícia que limita o cadastro de reserva do concurso a apenas 48 candidatos constitui violação ao art. 10 da Resolução CNJ 75/09 que determina que serão considerados aprovados todos aqueles habilitados em todas as etapas do concurso. 2. De acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, nomeado pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário. 3. Pedido de reforma da decisão na parte em que foi determinada a anulação da nomeação de candidato perdeu objeto, pois a medida não foi concretizada. 4. É incabível suscitar-se, após a prolação de decisão terminativa, matéria não questionada na inicial dos procedimentos. 5. Prejudicado o recurso administrativo interposto por José Sodré Ferreira Neto. Não conhecido o recurso administrativo de Ana Carolina Gomes Vilar Pimentel na parte em que impugna irregularidades ocorridas na fase de prova oral do concurso. Providos os demais Recursos Administrativos.(CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005566-61.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018 ). RECURSO ADMINISTRATIVO - PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. LIMITAÇÃO DO CADASTRO RESERVA. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATO OPTANTE PELO SISTEMA DE COTAS QUE LOGROU APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO TRIBUNAL. NECESSIDADE DE SUA EXCLUSÃO DA LISTA DE COTAS. NÃO COMPUTAÇÃO DE SUA NOMEAÇÃO NO PERCENTUAL DE 20% DAS VAGAS RESERVADAS AO SISTEMA DE COTAS DA RESOLUÇÃO CNJ 203/2105. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Norma editalícia que limita o cadastro de reserva do concurso a apenas 48 candidatos constitui violação ao art. 10 da Resolução CNJ 75/09 que determina que serão considerados aprovados todos aqueles habilitados em todas as etapas do concurso. 2. De acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, nomeado pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário. 3. Pedido de reforma da decisão na parte em que foi determinada a anulação da nomeação de candidato perdeu objeto, pois a medida não foi concretizada. 4. É incabível suscitar-se, após a prolação de decisão terminativa, matéria não questionada na inicial dos procedimentos. 5. Prejudicado o recurso administrativo interposto por José Sodré Ferreira Neto. Não conhecido o recurso administrativo de Ana Carolina Gomes Vilar Pimentel na parte em que impugna irregularidades ocorridas na fase de prova oral do concurso. Providos os demais Recursos Administrativos.(CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005527-64.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018 ). RECURSO ADMINISTRATIVO - PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. LIMITAÇÃO DO CADASTRO RESERVA. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATO OPTANTE PELO SISTEMA DE COTAS QUE LOGROU APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO TRIBUNAL. NECESSIDADE DE SUA EXCLUSÃO DA LISTA DE COTAS. NÃO COMPUTAÇÃO DE SUA NOMEAÇÃO NO PERCENTUAL DE 20% DAS VAGAS RESERVADAS AO SISTEMA DE COTAS DA RESOLUÇÃO CNJ 203/2105. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Norma editalícia que limita o cadastro de reserva do concurso a apenas 48 candidatos constitui violação ao art. 10 da Resolução CNJ 75/09 que determina que serão considerados aprovados todos aqueles habilitados em todas as etapas do concurso. 2. De acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, nomeado pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário. 3. Pedido de reforma da decisão na parte em que foi determinada a anulação da nomeação de candidato perdeu objeto, pois a medida não foi concretizada. 4. É incabível suscitar-se, após a prolação de decisão terminativa, matéria não questionada na inicial dos procedimentos. 5. Prejudicado o recurso administrativo interposto por José Sodré Ferreira Neto. Não conhecido o recurso administrativo de Ana Carolina Gomes Vilar Pimentel na parte em que impugna irregularidades ocorridas na fase de prova oral do concurso. Providos os demais Recursos Administrativos.(CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005586-52.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018). Sendo assim, com a devida vênia ao entendimento divergente existente nesta Corte, que tem balizado a maioria dos julgados, conclui-se que conferir ao candidato direito subjetivo de escolher qualquer das listas de aprovação não está em consonância com o princípio da legalidade estrita e com a interpretação literal e finalística do §1° do art. 3° da Lei Estadual n° 11.094/2020. Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, propõe-se a seguinte tese jurídica sobre o tema debatido, a ser observada obrigatoriamente em todos os processos que versem idêntica questão de direito (inciso III do art. 927 e art. 985 do CPC): “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”. É como voto. * V O T O O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:- Acompanho o voto da Eminente Relatora. * V I S T A O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DEOLIVEIRA:- Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos. * vfc* DATA DA SESSÃO: 20/02/2025 V O T O (PEDIDO DE VISTA) O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:- Senhor Presidente. Cuida-se de incidente de resolução de demandas repetitivas admitido pelo Egrégio Tribunal Pleno com o objetivo de fixar tese sobre o critério de nomeação de candidatos aprovados em concurso público para as cotas reservadas a negros ou indígenas que também obtiveram aprovação dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, que a partir de então passou a regular a matéria. A Eminente Relatora julgou procedente o incidente e propôs a fixação da seguinte tese: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”. Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento. A convocação de candidatos aprovados em concurso público pelo sistema de cotas deve respeitar os critérios de alternância e proporcionalidade, levando em conta a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas para candidatos negros, indígenas e deficientes. Tratando-se de convocação dos candidatos que concorreram dentro do número de vagas reservadas a negros, será reservada, no mínimo, a 3ª vaga. Havendo mais vagas, serão reservadas as que corresponderem à 5ª vaga em cada grupo de 5 vagas após a 3ª. Em vista disso, o candidato classificado em 1º lugar no sistema de cotas para negros será convocado para ocupar a vaga de número 3, entre àquelas previstas no edital, o 2º lugar será convocado para ocupar a vaga de número 8; o próximo para a vaga de número 13 e assim por diante. Essa disposição de vagas está de acordo com o art. 1º, §§ 1º a 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente na data da realização do concurso público objeto do mandado de segurança em que suscitado o presente incidente, com a seguinte redação: “Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei. § 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público e no processo seletivo for igual ou superior a 03 (três). § 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros e a indígenas, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). § 3º Para cargos com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso”. A Lei Estadual nº 12.010/2023, a despeito de ter revogado a norma supramencionada para ampliar o percentual de vagas reservadas a negros e indígenas nos concursos públicos e processos seletivos realizados após a sua publicação, reproduziu tal regra para a distribuição proporcional das vagas reservadas a negros e indígenas. Vejamos: “Art. 3º Serão reservados os seguintes percentuais de vagas nos concursos públicos e nos processos seletivos estaduais: I - 20% (vinte por cento) para negros; e II - 5% (cinco por cento) para indígenas. § 1º A reserva de vagas de que tratam os incisos do caput deste artigo será aplicada imediatamente quando a ordem de convocação dos candidatos aprovados na ampla concorrência do concurso público alcançar: I - a 3ª (terceira) vaga para candidatos negros; II - a 10ª (décima) vaga, para candidatos indígenas. § 2º Para cargos ofertados pelo edital de abertura do concurso público ou do processo seletivo com menos de 3 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado na reserva de vagas figurará apenas em lista de cadastro de reserva, para convocação às eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame. § 3º Na hipótese de a aplicação dos percentuais previstos nos incisos do caput deste artigo resultar em número fracionado, o número de convocações específicas das reservas de vagas será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos); ou diminuídos para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). Conforme tais disposições legais, em um concurso que ofereça 3 vagas, 20% das vagas resultaria em uma fração de 0,6 (seis décimos), devendo assim ser arredondado para cima, ou seja, para 1 (uma) vaga reservada para a cota. Do mesmo modo que em um concurso em que são oferecidas 6 vagas, 20% resultaria uma fração de 1,2 (um inteiro e dois décimos), caso em que o arredondamento se faz na ordem inversa, para baixo, decorrendo que seria oferecida 1 (uma) vaga reservada para cota e assim em diante. Averbe-se, noutra parte, que o art. 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020 prevê que “Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”. Embora o § 1º do aludido dispositivo estabeleça que “Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”, tal disposição deve ser interpretada de forma sistemática com a regra prevista no “caput” e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se o entendimento mais favorável ao candidato. Destarte, o candidato negro, em princípio, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado. Dessa forma, se a posição do candidato negro lhe for mais favorável na lista geral, este candidato não fará o uso da política de cotas e, em razão disso, o percentual de 20% de reserva de vagas deverá ser recomposto com a classificação de novo candidato cotista. Essa medida atenderá ao critério da máxima efetividade da norma por garantir maior representatividade possível dos grupos beneficiados pela política de cotas. Tornar a opção pelo regime de cotas do candidato negro como um critério estanque e não considerar possibilidade de, segundo a nota obtida, convocá-lo pela lista geral, termina por negar vigência ao disposto na Lei Estadual nº 11.094/2020 e, em última análise, depõe contra a finalidade da ação afirmativa. Todavia, não se pode descartar a possibilidade de o candidato negro aprovado dentro do número de vagas do edital e também optante pelo regime de cotas, para fins de nomeação e posse no cargo, ficar melhor posicionado na relação de cotistas. Nessa hipótese, considerando que este candidato concorre em ambas as listas “de acordo com a sua classificação”, nos termos do art. 3º, “caput”, da Lei Estadual nº 11.094/2020, a convocação deve ocorrer pelo regime de cotas. Adotar outra solução terminaria por convocar um candidato negro, com pior nota, antes de um candidato também cotista, com melhor nota. Assim, caso o candidato negro, que também obteve classificação para figurar na lista da ampla concorrência, seja beneficiado na ordem de nomeação pelo sistema de cotas, deve ser considerado cotista, sob pena de ter suprimido o direito à politica afirmativa de reserva de vagas da qual optou por participar. Entendimento contrário resultaria em prejuízo para o candidato não apenas em relação ao momento da sua nomeação e posse no cargo, mas durante toda a sua vida funcional, tendo em vista que a sua exclusão da relação de vagas reservadas a negros poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, bem como em futuras promoções e remoções. Por esta razão, o candidato que optou por concorrer às vagas reservadas a negros e que também obteve nota para aprovação e classificação dentro do número de vagas destinadas à ampla concorrência, somente será excluído da relação de candidatos cotistas quando a sua inclusão na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável. Nesse sentido cito os seguintes precedentes: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. […] 4. Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020. 5. É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a priori se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa. […] 7. Recurso conhecido e provido.” (TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023). “EMENTA: CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. […] 5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação […]. 7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023) “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA. […] 2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua. 6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019) Acresça-se que esse procedimento passou a ser adotado de forma expressa no art. 5º da Lei Estadual nº 12.010/2023, que ampliou e aperfeiçoou a política de cotas para os concursos públicos oferecidos no âmbito do Estado do Espírito Santo. Eis o teor do aludido dispositivo legal: “Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência. § 1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas. § 2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável”. E a despeito de a lei supramencionada não ser aplicável aos concursos públicos realizados antes da sua entrada em vigor, como é o caso do certame objeto da causa piloto deste IRDR, não há o que justifique a adoção de critérios distintos, eis que é possível extrair da interpretação sistemática do art. 3º, “caput” e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, a conclusão de que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a classificação que lhe for mais favorável. À vista desses fundamentos, a tese jurídica que melhor atende ao critério da máxima efetividade da norma prevista na Lei Estadual nº 11.094/2020 e, ao mesmo tempo, respeita o direito subjetivo dos candidatos negros à politica afirmativa de reserva de vagas da qual optaram por participar, é aquela que assegura ao cotista que também obteve aprovação nas vagas destinadas à ampla concorrência o direito de ser nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável. Por tais razões, com a mais respeitosa vênia à Eminente Relatora, julgo procedente o presente incidente de resolução de demandas repetitivas para fixar a seguinte tese a ser aplicada aos processos que versam sobre idêntica questão de direito: “O candidato negro ou indígena, aprovado dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. Subsequentemente, conforme determina o parágrafo único do art. 978 do CPC, julgo o Mandado de Segurança nº 5004604-17.2023.8.08.0000, impetrado por Bárbara Vieira da Silva, em que instaurado o presente incidente e o faço sob a seguinte fundamentação. Constata-se que Bárbara Vieira da Silva foi aprovada no concurso público regulado pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01/11/2022, para o cargo de Analista Executivo – Ciências Contábeis, tendo se classificado na 6ª colocação na relação de vagas reservadas a candidatos negros. O concurso ofereceu 25 (vinte e cinco) vagas para o cargo de Analista Executivo com formação em Ciências Contábeis, sendo 17 (dezessete) para ampla concorrência, 3 (três) para pessoas com deficiência, 4 (quatro) para negros e 1 (uma) para indígenas. A despeito de ter sido classificada fora do número de vagas, a impetrante ajuizou o mandado de segurança alegando que os candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira, classificados, respectivamente, em 1º e 2º lugar nas vagas reservadas para negros, obtiveram nota para figurar dentro do número de vagas previsto no edital para a ampla concorrência, razão pela qual deveriam ter sido excluídos da ordem de classificação dos candidatos cotistas, observando o disposto no art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 e no Edital do concurso. Todavia, tais candidatos não alcançaram, na ampla concorrência, a pontuação necessária para que fossem convocados em posições precedentes à que obtiveram na relação de vagas destinadas às cotas raciais e, por essa razão, não foram convocados na ordem de classificação da ampla concorrência. A convocação conforme a relação de vagas reservadas às cotas raciais é mais favorável aos candidatos quando comparada àquela da ampla concorrência, eis que pela política de cotas raciais a candidata Ana Paula Terra de Souza foi a 3ª nomeada para tomar posse no cargo e o candidato Weksley Lucas Resende Moreira foi o 8º, ao passo que se fossem convocados para posse com base na ampla concorrência, considerando a unificação das listas de aprovados para estabelecer a ordem de nomeação e posse, seriam, respectivamente, os 14º e 16º nomeados. A prevalecer a tese defendida pela impetrante, os candidatos classificados em 3º e 4º lugares entre os aprovados nas vagas reservadas para negros seriam nomeados antes dos candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira, que se classificaram em 1º e 2º lugar. Conclui-se, portanto, que não houve ilegalidade na convocação para preenchimento das vagas reservadas aos candidatos negros, do que decorre que não há direito líquido e certo à retificação da ordem de classificação dos candidatos aprovados para as vagas reservadas às cotas raciais. Via de consequência, denego a segurança pleiteada no mandado de segurança nº 5004604-17.2023.8.08.0000, que hospedou a instauração do presente incidente de resolução de demandadas repetitivas. Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade permanecerá suspensa nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, tendo em vista que lhe foi deferido o benefício da assistência judiciária gratuita. Sem condenação em honorários advocatícios (Art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas nº 105/STJ e 512/STF). É como voto. * O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):- Senhor Presidente, figuro como o Relator. * O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):- A desembargadora Vânia votou em substituição a Vossa Excelência. * RETORNO DOS AUTOS O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):- Exatamente. Eu vou pedir o retorno dos autos em razão da sugestão apresentada pelo Desembargador Fabio, que merece toda atenção e respeito, ainda mais que a divergência já é manifestada por outros colegas. Peço retorno. * O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:- Presidente, farei um questionamento. A doutora Vânia votou no processo em substituição ao desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Consulto Vossa Excelência se ele poderia agora se manifestar no processo. * O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):- Veja bem, Presidente, farei apenas uma defesa muito breve. O processo está em curso. Então, em razão disso, eu acho que eu tenho condições de revisitar esses autos. Apenas isso. A não ser que convoquemos a doutora Vânia, para que venha aqui participar, venha compor quórum, alguma coisa dessa natureza. Acho que fica meio ilógico. * O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:- Não tem necessidade nenhuma dela ser convocada. * O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:- Presidente, pela ordem, só quem pode alterar a decisão dela, que ela estava como desembargadora, é o STJ, nós não podemos. O relator não pode. * O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:- Presidente, não vejo nenhum problema o Desembargador José Paulo Calmon pedir o retorno para o gabinete, lá, conversa com a Desembargadora Vânia, se ela vai modificar ou não. Isso aí é questão do gabinete. * O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):- Perfeitamente, é isso que vai acontecer. Agradeço a intervenção do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy. * O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:- Na verdade, a colocação foi feita, Desembargador Fernando, simplesmente porque ele disse que como titular do cargo, ele pedia vista do processo. Eu acho que ele não pode votar. * O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:- Eu concordo plenamente. * O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):- Faço esse reparo a manifestação do Desembargador Fernando Bravin e vou chamar a Desembargadora Vânia. * O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:- Processualmente, Vossa Excelência não pode votar. * O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):- Perfeitamente. Inclusive, foi a referência que eu fiz, que no caso os autos retornarão ao gabinete de Vossa Excelência, mas quem proferiu o voto foi a Desembargadora Vânia. * O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):- Perfeitamente. Vamos equacionar isso. * O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):- Então, julgamento suspenso com o retorno dos autos ao gabinete do Desembargador José Paulo, para que a Desembargadora Vânia possa reexaminar. * O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:- Faço até um outro questionamento, Presidente. A desembargadora Vânia, a partir do momento que encerrou o período de substituição, ela não tem mais jurisdição. Como ela pode ser convocada para votar? * O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR(PRESIDENTE):- Muito bem, então farei o seguinte, colocarei em votação, vou colocar em deliberação se a desembargadora Vânia continuará participando do julgamento ou não. Vou começar ouvindo o decano, o desembargador Pedro. * V I S T A O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:- Senhor Presidente, confesso que, ao longo das três décadas nas quais tenho assento nesta casa, é a primeira vez que eu vejo isso em discussão. Parece-me ser uma questão muito clara, mas, para evitar quaisquer incertezas, eu vou pedir vista dos autos e trarei na próxima sessão a minha posição sobre essa tormentosa questão. * vfc* CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 13/03/2025 V O T O (PEDIDO DE VISTA) QUESTÃO DE ORDEM O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:- É uma questão de ordem, Senhor Presidente. Já foi distribuída minha manifestação aos colegas, porém peço licença para acrescentar uma informação. Há poucos minutos, falando por telefone com o Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, que foi a pessoa que suscitou a questão de ordem, Sua Excelência me relatou que estava de acordo com a minha manifestação, razão pela qual fica até prejudicada a análise da questão de ordem. Mas, dada a relevância da matéria, senhor Presidente, peço licença, humildemente, para tecer uma consideração além do material escrito que distribuí. Há décadas, coloco quatro, cinco décadas, testemunho a prática deste Tribunal. Entrando um substituto e lançando o voto, ele fica vinculado até o final do julgamento. No início de minha carreira, via várias vezes os juízes vindo quatro, cinco, seis, sete, oito vezes até que aquele julgamento fosse concluído. Sempre foi assim. De uns tempos para cá, em função das mudanças que a modernidade trouxe, os juízes substitutos simplesmente passaram a ler os seus votos e a não mais comparecer. Mas eles estão, como sempre estiveram, vinculados. Sempre estiveram. Não há essa possibilidade de o titular, retornando, assumir o julgamento em seguida ou em substituição ao Desembargador substituto. Não há essa possibilidade. Nunca houve e foi essa a intenção da minha manifestação. Agora, quanto à questão de ordem, senhor Presidente, acho que ele está prejudicada e é nesse sentido que me manifesto. Agora passo ao voto: Trata-se de Questão de Ordem surgida nos debates da sessão do egrégio Tribunal Pleno ocorrida em 20 de fevereiro de 2025 acerca da possibilidade do Desembargador Relator reformular o voto prolatado pela magistrada que o substituiu durante o gozo de suas férias. Apenas para rememorar, o presente feito cuida de um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado por este Desembargador acerca da interpretação a ser dada ao regime de cotas em concursos públicos regidos pela Lei 11.094/2020. Com efeito, duas teses foram propostas, uma formulada por este Desembargador que, em suma, entende que a aprovação do candidato cotista nas vagas destinadas à ampla concorrência abre automaticamente mais uma vaga para os candidatos inscritos na lista reservada (cotas) e outra capitaneada pelo ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira, segundo a qual o candidato cotista aprovado na ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das duas listas de aprovados irá figurar. A relatoria do caso foi assumida pelo insigne Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama e, durante o seu período de férias, foi substituído pela eminente magistrada Vânia Massad Campos que, na sessão do dia 14 de novembro de 2024, prolatou voto no presente incidente. O julgamento se estendeu até o dia 20 de fevereiro de 2025, oportunidade em que o ilustre Desembargador Fábio Clem de Oliveira, com habitual brilhantismo, proferiu judicioso voto inaugurando divergência na qual sustentou as razões pelas quais entende ser a tese por ele proposta a mais adequada para a solução do caso-piloto assim como dos processos similares. Admirado com as razões apresentadas pela divergência, o eminente Relator manifestou sua intenção de pedir retorno dos autos para melhor analisar o caso. Na ocasião, o eminente Presidente, atendendo ao pedido de retorno dos autos, alertou gentilmente que a eminente Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos já havia votado no feito, o que gerou o debate acerca da possibilidade do Relator titular revisitar o voto proferido pela magistrada que o substituiu. Pedi vista dos autos, pois, apesar de já ter publicamente minha opinião formada, entendi por bem tecer algumas breves considerações sobre a questão suscitada. O caso traz à tona a aplicação concreta do princípio constitucional do juiz natural, inferido de dois incisos do artigo 5º da Constituição da República. Art. 5º. XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Pelos dois dispositivos, pode-se perceber que a autoridade competente é aquela constituída previamente pela Lei, sob pena de configuração de tribunal de exceção. Ocorre que a autoridade cuja competência provém da Lei é o órgão jurisdicional que integra a organização do Poder Judiciário e não a pessoa física do magistrado. Uma situação que revela correto este entendimento é o caso do magistrado que se encontra no gozo de férias e é substituído por outro. Caso o juiz natural se referisse à pessoa física do magistrado, a figura do juiz substituto perderia a razão de ser, pois somente o magistrado titular poderia praticar atos jurisdicionais. Mais dramático ainda seria o caso do magistrado que se aposenta. Caso o juiz natural dissesse respeito à pessoa física do julgador, o jurisdicionado estaria, nessa situação, condenado a ficar sem uma resposta do Poder Judiciário, ao arrepio do princípio da vedação ao non liquet: só a pessoa física do juiz titular original poderia decidir o caso, no entanto esse mesmo juiz já não mais teria poderes para decidir, uma vez aposentado. Desse modo, podemos afirmar com firme segurança que o princípio do juiz natural se refere ao juízo, ao órgão jurisdicional, e não à pessoa física do magistrado. Na esteira deste entendimento o Código de Processo Civil, no artigo 319, elenca como um dos requisitos da petição inicial o juízo a qual ela é dirigida: Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; Não obstante, é sempre importante lembrar que o legislador constituinte originário, ao tratar dos órgãos do Poder Judiciário, fez menção expressa aos “juízes”. Vejamos: Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. Penso que não foi sem razão que o constituinte escolheu a palavra “juízes” e não “juízos”. Do ponto de vista da competência funcional do Poder Judiciário, o termo “juízos” estaria muito mais adequado. No entanto, ao escolher a palavra “juízes”, o constituinte se remeteu à dimensão ética da carreira da magistratura que impõe ao magistrado uma série de cuidados, inclusive em relação à dimensão privada de sua conduta. Se a escolha fosse pela palavra “juízo”, tanto a LOMAN quanto o Código de Ética da Magistratura teriam forte prejuízo quanto ao lastro constitucional de suas disposições. Portanto, a escolha pelo termo “juízes” não pode conduzir à conclusão de que o princípio do juiz natural se refira à pessoa física do magistrado, sob pena de incorrermos nas situações teratológicas acima descritas (no caso do juiz de férias e do juiz aposentado). Por outro lado, nunca é demais alertar acerca da relevância da carreira da magistratura que impõe aos seus membros a observância de um rigoroso código de ética - justamente porque os juízes são órgão do Poder Judiciário, ou seja, a sociedade enxerga a pessoa física do magistrado como a encarnação da Justiça e, por esse motivo, deve o membro dessa carreira ter uma conduta social exemplar. Feita essa breve digressão, voltemos ao caso concreto da presente Questão de Ordem. No caso, o juiz natural do feito é o órgão do gabinete 004 cuja titularidade é do eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Na ocasião da sessão do dia 14 de novembro de 2024, o juízo natural estava sendo exercido de forma legal e legítima pela ilustre Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, de modo que seu voto foi prolatado observando todos os requisitos normativos. O julgamento colegiado possui a peculiaridade de, por conta do desenrolar dos debates, abrir a possibilidade do Desembargador Relator reformular o seu voto e, até mesmo, acompanhar a divergência - situação não pouco comum neste egrégio Colegiado. Do ponto de vista do Direito Processual, penso que tal reformulação se aproxima ontologicamente da figura do juízo de retratação. Ocorre que, quando o voto original é prolatado pelo julgador substituto, o juízo de retratação feito pelo titular se assemelha muito mais a uma reforma do que propriamente uma retratação. Justamente por essa razão, o ilustre Desembargador William Silva se manifestou no sentido que apenas o Superior Tribunal de Justiça poderia reformar o voto da eminente Desembargadora Substituta, conforme consta em notas taquigráficas: O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:- Presidente, pela ordem, só quem pode alterar a decisão dela, que ela estava como desembargadora, é o STJ, nós não podemos. O relator não pode. Por outro lado, penso que não seria conveniente que o eminente Desembargador Relator fosse obrigado a prosseguir presidindo o julgamento de um caso do qual ele mesmo discorda do voto de relatoria - sendo ele o Relator do feito! Isso feriria de morte a garantia institucional do livre convencimento motivado. Por isso, ficamos em uma encruzilhada: de um lado, entendo pela impossibilidade de reforma do voto de Relatoria; por outro lado, também entendo inviável e até mesmo teratológico que o Relator prossiga presidindo o julgamento de um caso em que ele mesmo, na condição de Relator, discorda do voto condutor. Também destaco que seria ilegal a troca da relatoria do caso, justamente por ofender o princípio do juiz natural - o juiz natural (Relator) do caso, repita-se, é o órgão do Gabinete 004 titularizado pelo eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Eminentes Pares, embora o caso tenha potencial para o desdobramento de infinitas questões de ordem processual, algumas até muito interessantes do ponto de vista teórico, a sua solução se apresenta bastante simples e já é costumeiramente aplicada por este egrégio Colegiado. Se é inviável a troca da Relatoria; se o juízo natural (“Relator Natural”) do caso é o órgão do Gabinete 004; e se o Desembargador titular da Cátedra diverge do voto prolatado pela Desembargadora substituta, entendo que a solução para o presente caso seja a manutenção do exercício da relatoria com a eminente Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos. Ela, sim, poderá, respeitada a sua garantia institucional do livre convencimento motivado, exercer, se for o caso, o juízo de retratação ou, caso pense de forma diferente, manter inalterado o seu entendimento inicial. Por esse caminho, respeita-se o juízo natural do caso (Gabinete 004), deixando apenas o seu exercício para a Desembargadora Substituta que iniciou o julgamento como Relatora. Justamente em vista de respeitar o princípio do livre convencimento motivado que este colendo Sodalício tem adotado o salutar costume de manter o exercício da relatoria com o magistrado que iniciou o julgamento. Por essas razões, em vista de harmonizar a aplicação concreta dos princípios do livre convencimento motivado e do juiz natural, entendo que, até o final do julgamento do presente IRDR, deve o exercício da relatoria ser mantido com a ilustre Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos. É como respeitosamente me manifesto. * O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):- Registro que o Desembargador José Paulo ligou e justificou sua ausência nesta sessão de julgamento. Agora, superada a questão de ordem, consulto na sequência, diante das posições contrapostas em relação à fixação das teses o eminente Desembarrador Carlos Simões. * V I S T A O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:- Senhor Presidente com relação ao mérito pedirei vista para sanar qualquer dúvida. * tnsr* CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 27/03/2025 V O T O (PEDIDO DE VISTA) O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:- Eminentes pares, pedi vista dos autos na sessão pretérita e, após apreciar com cautela a questão de direito, retomo o seu julgamento. Rememoro que o presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas se propõe a fixar tese sobre o critério de nomeação de candidatos aprovados em concurso público com nota suficiente para figurar, simultaneamente, na lista de cotas reservadas a negros e indígenas e na lista de ampla concorrência. Destaco que a discussão abrange tão somente os concursos com resultados homologados durante a vigência da Lei Estadual nº 11.094/2020, que estabelecia o seguinte: Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. §1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. Isso porque a referida Lei foi totalmente revogada pela Lei Estadual nº 12.010/2023, que passou a regulamentar a hipótese nos seguintes termos: Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e à de ampla concorrência §1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas. §2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável. Na sessão do dia 14 de novembro de 2024, a eminente Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos propôs a seguinte tese jurídica: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual nº 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista de vagas destinadas aos cotistas”. Conforme se extrai do voto de relatoria, tal proposta foi fundamentada pelo entendimento de que “conferir ao candidato direito subjetivo de escolher qualquer das listas de aprovação não está em consonância com o princípio da legalidade estrita e com a interpretação literal e finalística do §1º do art. 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020”, tendo sido o voto acompanhado pelo eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa. Já na sessão do dia 20 de fevereiro de 2025, o eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira inaugurou divergência sob o fundamento de que o §1º do artigo 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020 deve ser interpretado de forma sistemática com a regra prevista no caput, e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se o entendimento mais favorável ao candidato. Propôs, então, a fixação da seguinte tese: “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. Pois bem. Dois pontos centrais me levam a acompanhar o voto de relatoria. O primeiro deles remete a literalidade do artigo 3º, caput e §1º da Lei nº 11.094/2020, do qual se extrai que a vontade do legislador foi a de que os candidatos negros e indígenas aprovados para as vagas destinadas a ampla concorrência não fossem computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas, ainda que lhes fossem permitido concorrer aos dois tipos de vagas. Destaco que, ao tornar possível que a vaga reservada seja ocupada por outro candidato negro ou indígena, essa vontade acaba por beneficiar, coletivamente, o grupo racial ou étnico ao qual se destina a ação afimativa, e portanto se alinha ao propósito da Lei Estadual nº 11.094/2020, sendo esse o segundo ponto que conduz à tese proposta pela eminente Desembargadora Relatora. A consulta ao processo legislativo que deu origem a referida Lei revela que o Projeto de Lei 148/2019, do qual a norma supracitada decorre, foi justificado pela necessidade de utilizar “ações afirmativas” para “corrigir uma história de desigualdades e desvantagens sofridas por um grupo racial (ou étnico), em geral frente a um Estado nacional que o discriminou negativamente”. Diante disso, a despeito da redação posteriormente estabelecida pela Lei Estadual nº 12.010/2023 – que, como dito, revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, compartilho do entendimento exarado no voto de relatoria, no sentido de que permitir a opção pela nomeação entre as vagas de ampla concorrência ou entre as vagas reservadas significa esvaziar o caráter inclusivo da Lei Estadual nº 11.094/2020 e transformá-la em um instrumento de benefício individualizado para aqueles que já foram aprovados em ampla concorrência. Em outras palavras, não considero alinhado à finalidade da ação afirmativa suprimir a possibilidade de que outros candidatos negros e indígenas sejam aprovados entre as vagas reservadas para garantir ao candidato já aprovado entre as vagas destinadas a ampla concorrência a possibilidade de ser nomeado antes. Por tais razões, acompanho o voto de relatoria, para fixar a seguinte tese: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual nº 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista de vagas destinadas aos cotistas”. É como voto. * V O T O S O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:- Eminente Presidente já lancei voto no sistema, mas abri a tela do Pje e não o visualizo. Recordo bem que lancei um voto divergente, fundamentado, entendendo por acompanhar a tese e conclusão de voto firmado pelo eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira. Candidato que concorre em ambas as frentes de ampla concorrência e sendo candidato negro ou indígena, caso por ventura ele seja aprovado, por mérito, com nota superior que o faça projetar em uma posição mais favorável, ele não pode ser superado por um candidato que por menos mérito, simplesmente, se lança em vaga superior em relação à cota. A vaga é dele, a opção é dele pelo mérito, por ter uma nota maior. Ou seja, ou ele opta por essa situação ou fica na posição, por faculdade, na posição que alcançou. É a síntese de meu voto. Gostaria de ler com maior propriedade os fundamentos do voto, mas o sistema não está me permitindo a leitura. Mas entendo por acompanhar a divergência, senhor Presidente, respeitosamente. * O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:- Acompanho a divergência, eminente Presidente. * A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:- Sr. Presidente, eminentes Desembargadores. Conforme já relatado pelos eminentes pares que me antecederam na ordem de votação, se trata de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas suscitado pelo preclaro Des. Pedro Valls Feu Rosa e admitido por este egrégio órgão plenário, objetivando a fixação de Tese Jurídica sobre o seguinte tema: “1. O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”; e “2. O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”. A despeito da manifestação da douta Procuradoria de Justiça pela fixação da tese jurídica no sentido que “[o] candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”, a eminente Relatora, Desª. Substituta Vânia Massad Campos, propôs a fixação da seguinte tese: “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”, no que foi acompanhada pelo insigne Des. Pedro Valls Feu Rosa. Diante da existência de posições antagônicas nesta Corte de Justiça e da relevância do tema que envolve a implementação da política afirmativa de cotas raciais em concursos públicos à luz da legislação estadual vigente à época de suas realizações (Lei Estadual nº 11.094/2020), realizei um detido estudo a respeito da matéria e, rogando máxima vênia aos eminentes Desembargadores que acompanharam a posição encampada pela insigne Relatora, não tenho dúvida em acompanhar a tese divergente, conforme, inclusive, já me manifestei anteriormente neste órgão plenário e na colenda Quarta Câmara Cível. A despeito dos respeitáveis fundamentos expostos pela tese encampada pela eminente Relatora, a meu ver, a interpretação sistemática da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos certames que levaram à instauração deste incidente, deve privilegiar a nomeação mais favorável ao candidato da cota racial que se encontra aprovado dentro das vagas disponibilizadas no certame, o que, inclusive, reflete o espírito da Lei Estadual nº 12.210/2023, que atualmente rege a matéria nos concursos públicos do Estado do Espírito Santo. A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade. A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/20201, vigente à época dos citados concursos, garantia que 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos fossem reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no edital do certame. Acontece que, em determinadas ocasiões, o candidato que opta por concorrer nas vagas reservadas para as cotas raciais também fica aprovado dentro das vagas previstas para a ampla concorrência, de forma que figura nas 02 (duas) listas de aprovados do concurso público, o que gera a problemática noticiada neste incidente, qual seja, como deve ser implementada a sua nomeação, isto é, observando a sua posição na lista das vagas reservadas aos autodeclarados negros – normalmente mais benéfica – ou na lista da ampla concorrência dentro do limite das vagas – o que poderia permitir que outro candidato autodeclarado negro menos bem classificado nas cotas fosse nomeado antes. A respeito da questão, o art. 3º, caput e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, disciplinava que “Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso” e que “Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”. Muito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal possa levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, se estiver dentro do número de vagas, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação com base nas vagas reservadas, a meu ver, a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no caput do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato. Isto porque, a nomeação do candidato negro aprovado dentro das vagas disponíveis no edital nas duas listas que observa a ordem de classificação mais favorável no momento da nomeação evita suposta preterição ao seu direito de ser nomeado preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua na lista de classificação e, com isso, elimina-se eventual postergação do seu ato de nomeação e suas repercussões, como, por exemplo, demora no acesso à remuneração proveniente do exercício do cargo, interferência na antiguidade na carreira, entre outras. A adoção da solução oposta implicaria em convocar um candidato optante do regime de cotas racial, com pior nota, antes de um candidato também autodeclarado negro, com melhor nota, o que afrontaria o postulado da isonomia entre os candidatos que prestam concurso público se valendo desta política afirmativa, sem mencionar no prejuízo existente em relação ao momento da nomeação e posse no cargo que afetaria sua vida funcional, já que poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, futuras promoções e remoções. Exatamente, por isso, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou aprovado tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas, somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável, interpretação esta que reflete o espírito e a vontade do legislador capixaba, que ao editar a Lei Estadual nº 12.010/2023, que revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, foi expressa ao adotar este posicionamento, vejamos: Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência. § 1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas. § 2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável. Não se trata de aplicar a Lei Estadual nº 12.010/2023 retroativamente – o que é vedado –, mas constatar que esta é a melhor interpretação a ser adotada dentre as possíveis da redação constante no art. 3º, caput e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos objeto deste incidente, a qual não deixa de observar a política afirmativa das cotas de igualar as oportunidades, já que o percentual das vagas do certame previamente determinado em lei estará assegurado aos candidatos autodeclarados negros, não podendo o candidato cotista que obteve maior nota ser compelido a figurar exclusivamente na lista da ampla concorrência somente para que outro candidato cotista com nota inferior também figure na lista de aprovados das vagas reservadas sob a premissa de ampliação da política de cota raciais. Muito embora possa me sensibilizar com a situação do candidato cotista que poderia figurar dentro das vagas reservadas aos autodeclarados negros, tal circunstância individual, a meu ver, contraria o disposto na melhor exegese do art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, fere os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao candidato cotista que seria preterido em sua melhor classificação e não pode ser justificada numa tentativa de ampliar a finalidade da criação da política afirmativa de cotas raciais, a qual é observada quando determinado percentual das vagas disponibilizadas no certame é reservada para o grupo de cidadãos negros e/ou pardos. Ao tratar da matéria, os egrégios Tribunais pátrios, inclusive este Sodalício, têm adotado este mesmo posicionamento, vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. […] 4. Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020. 5. É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a priori se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa. […] 7. Recurso conhecido e provido.” (TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023). CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. […] 5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação […]. 7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA. […] 2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua. 6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019). Os candidatos negros aprovados concomitantemente nas duas listagens foram submetidos às mesmas condições impostas a todos os candidatos, inclusive os outros que optaram pelas cotas raciais, de forma que o critério de aprovação daqueles foi meritocrático e observou a política afirmativa que tem por escopo a aprovação, num percentual mínimo, de candidatos que, pela meritocracia, não seriam aprovados, em razão do contexto histórico de desigualdade social. A respeito do posicionamento do Conselho Nacional de Justiça, ao estabelecer que “de acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, NOMEADO pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário” (CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005586-52.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018), mencionado decisum está se referindo aos casos em que os candidatos negros/indígenas forem efetivamente nomeados pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, por lhe ser mais favorável, devendo ser excluídos, nestes casos, do percentual destinado à lista de vagas reservadas, não podendo, contudo, tal entendimento ser aplicado de forma ampla e irrestrita, para autorizar que candidatos cotistas aprovados em posição superior sejam preteridos por candidatos cotistas aprovados em posição inferior, tão somente por também estarem aprovados na lista da ampla concorrência. Por tais considerações, novamente rogando vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso, proponho a seguinte Tese Jurídica divergente a ser observada obrigatoriamente em todos os processos que versem idêntica questão de direito: “O candidato habilitado nas vagas reservadas aos autodeclarados negros também aprovado na lista da ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, tem o direito subjetivo de ser nomeado na lista de classificação que permita a sua convocação em posição mais favorável”. É como voto. * O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:- Eminente Presidente pela ordem. Consegui acesso ao voto e apenas para completar minha manifestação anterior, digo apenas o seguinte: Eminentes Pares, Pedi vista dos autos no intuito de examinar os aspectos alusivos ao INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR suscitado pelo Eminente Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA e admitido pelo Egrégio Tribunal Pleno, a teor do Acórdão de ID 8396671, com fulcro no artigo 976, incisos I e II, do Código de Processo Civil, objetivando a fixação de Tese Jurídica sobre o seguinte tema: “1. O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”; e “2. O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, opinando pela fixação de Tese Jurídica no sentido de que “[o] candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”. Para tanto, salienta, em síntese que “[...] as disposições do art. 3º, caput e §1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, devem ser compreendidas a partir de uma leitura sistemática da norma, a fim de que seja respeitado o direito subjetivo dos candidatos beneficiados pelas ações afirmadas em concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, bem como de serem nomeados preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posições inferiores”. Por sua vez, o Eminente Relator, Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, propôs a fixação da seguinte Tese: “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”, sendo acompanhado, na oportunidade, pelos Eminentes Desembargadores ALDARY NUNES JUNIOR, CARLOS SIMÕES FONSECA, WALACE PANDOLPHO KIFFER, ROBSON LUIZ ALBANEZ, SÉRGIO RICARDO DE SOUZA e EWERTON SCHWAB PINTO. Com efeito, a matéria debatida no presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas trata do sistema de cotas raciais estabelecido para os Concursos Públicos Estaduais, à época em que foram regidos pela Lei Estadual nº 11.094/2020. Neste contexto, cumpre elucidar que no Acórdão de ID 8921419, este Egrégio Tribunal de Justiça consignou que, apesar de a Lei Estadual nº 12.010/2023, atualmente em vigor, ter dirimido a controvérsia sobre a matéria em questão, estabelecendo, expressamente, em seu artigo 5º, § 2º, que “O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável”, entendeu esta Egrégia Corte de Justiça que “remanesce a controvérsia em relação a todos os certames regidos pelo diploma legal revogado (Lei Estadual nº 11.094/2020), restando evidenciada, portanto, a potencialidade de decisões conflitantes, colocando em risco a isonomia e a segurança jurídica”. Deste modo, acerca da matéria, a Lei Estadual nº 11.094/2020 previa, em seu artigo 3º, caput, que “Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”, sendo estabelecido, ainda, em § 1º, que “Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”. Por certo, referido normativo legal deve ser interpretado favoravelmente ao canditado negro ou indígena aprovado na melhor classificação, de modo que, caso o candidato cotista também esteja aprovado na lista da ampla concorrência, e, ainda, estiver em posição superior na ordem de convocação, na listagem da ampla, em detrimento de sua colocação na listagem reservada às cotas, será convocado na classificação destinada à ampla concorrência, hipótese em que não será computado para efeito do preenchimento das vagas reservadas, à luz da previsão do § 1º, artigo 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020. Por outro lado, nas hipóteses em que a convocação/nomeação do candidato negro/indígena for melhor de acordo com a lista reservada às cotas, ainda que este candidato também esteja classificado na lista da ampla concorrência, deverá ser convocado conforme à listagem reservada, de forma a permitir sua nomeação na posição que lhe seja mais favorável. Isto porque, pensar de forma diversa levará à preterição do candidato cotista aprovado em melhor classificação, uma vez que será nomeado posteriormente a outro candidato cotista aprovado em uma classificação inferior e que não logrou êxito em ser aprovado na lista da ampla concorrência, situação que viola o direito subjetivo do candidato aprovado em uma melhor classificação de ser nomeado na posição que lhe seja mais favorável. Além disso, não podemos nos descurar de que a alteração da ordem de convocação do candidato cotista melhor classificado, permitindo que seja nomeado em momento posterior a outro candidato cotista aprovado em pior colocação, tem diversas implicações que serão prejudiciais em sua carreira, como, por exemplo, na escolha de sua lotação e nos concursos de promoção por antiguidade. Em sendo assim, a Tese Jurídica a ser fixada deve ser aquela que permita ao candidato negro figurar tanto na relação geral, quanto naquela reservada aos cotistas, concomitantemente, e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado na ordem de nomeação que lhe seja mais favorável. Frisa-se, neste ponto, que essa é a posição adotada pelos Tribunais Regionais Federais, ao interpretarem o § 1º, do artigo 3º da Lei Federal nº 12.990/14, que contém disposição idêntica a norma estadual em análise, in litteris: Lei Federal nº 12.990/14 “Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1º Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua. 6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019) “EMENTA: CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. (…) 5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação. (...)” (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023) Ademais, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “Os candidatos inscritos em concorrência especial de pardos e negros têm direito à concorrência concomitante nesta e na geral, de maneira que a aprovação na etapa do concurso observa a pontuação mínima naquela que beneficiá-lo” (STJ, AREsp n. 2.179.429/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 17/11/2022), o que também leva ao entendimento de que, na ordem de nomeação, deve ser utilizada a listagem que beneficie o candidato melhor classificado. Outrossim, no tocante ao entendimento firmado pelo Conselho Nacional de Justiça, ao estabelecer que “de acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, NOMEADO pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário” (CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005586-52.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018), certo é que referido julgado está se referindo aos casos em que os candidatos negros/indígenas forem efetivamente nomeados pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, por lhe ser mais favorável, devendo ser excluídos, nestes casos, do percentual destinado à lista de vagas reservadas, não podendo, contudo, tal posicionamento ser aplicado de forma ampla e irrestrita, para autorizar que candidatos cotistas aprovados em posição superior sejam preteridos por candidatos cotistas aprovados posição inferior, tão somente por também estarem aprovados na lista da ampla concorrência, a teor do seguinte trecho do Voto Vencedor, in litteris: “(...) 4. Com efeito, o entendimento, salvo melhor juízo, afronta diretamente com o teor do caput do próprio art. 6º da Resolução nº 203 do CNJ, que diz expressamente os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas a eles reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. Ora, se os negros que se qualificarem pelo sistema da ampla concorrência, NA ORDEM DE NOMEAÇÃO, fossem computados para fins da reserva de vagas, eles estariam concorrendo alternativamente nas duas listas e, certamente, este não é o desiderato da norma em testilha. Assim, um alerta se faz necessário: “cotista” para fins da política de reserva de vagas é somente aquele convocado para ocupar a vaga, não todos os candidatos que se autodeclaram negros. É que, enquanto o Tribunal, seguindo a ordem de nomeação, não se chegar na vaga reserva às cotas, aqueles que se declararam negros estarão concorrendo, para todos os efeitos, pela ampla concorrência. A título de exemplo, pensemos no caso de um candidato negro (autodeclarante negro para a reserva de vagas) que tenha se classificado em primeiro lugar no concurso na ampla concorrência. Aqui pergunta-se: qual foi a vantagem que ele se valeu por ter se autodeclarado negro para fins do concurso? Caso a sua condição de negro seja computada na quantidade do percentual da reserva de vagas, certamente não estaremos falando de reserva de vagas, pois para este primeiro colocado não se reservou nenhuma, pois com ou sem sua autodeclaração ele faria jus ao seu posto. (...) 6. Com isso, forçosa a conclusão de que o candidato negro, nomeado pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, não entra no cômputo do percentual destinado à política afirmativa das reservas de vagas para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário. (...)” (CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005586-52.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018), Por fim, ressalta-se, novamente, que seguindo referida lógica, a Lei Estadual nº 12.010/2023, atualmente em vigor, estabelece, expressamente, em seu artigo 5º, § 2º, que “O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável”, motivo pelo qual entendo que esta é a Tese que deve ser fixada. Isto posto, data maxia venia, divirjo do Voto do Eminente Desembargador Relator, propondo a fixação da seguinte Tese Jurídica, a ser observada obrigatoriamente em todos os processos que versem idêntica questão de direito: “O candidato cotista também aprovado na lista da ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, tem o direito subjetivo de ser nomeado na lista de classificação que lhe permita a sua convocação em posição mais favorável”. É como voto, respeitosamente. * O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:- Eminente Presidente respeitosamente acompanho a divergência. * O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):- Consulto, na sequência, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy. * V O T O O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:- Senhor Presidente, eu não trouxe o voto, não há registro de voto no PJe escrito. Vou fazer uma pequena digressão. São duas normas trazidas já, de forma minudente, pela Desembargadora Eliana. A Lei Estadual nº 11.094/2020, na sequência, a de nº 12.010/2023. Alguns votos se reportam inicialmente à lei de 2020, que é 11.094; e as divergências que eu pude identificar, algumas trazendo especificamente da lei de 2020, que é 11.094, que não comportaria afastar a melhor classificação do candidato, não obstante aprovado nas duas listas; e a lei 12.010, de 2023, já fazendo uma nova inserção no ordenamento jurídico para que a reserva de vagas relacionada às cotas, permaneça hígida, independentemente dos cotistas terem passado em melhor classificação. O cotista que passa em melhor classificação, ele automaticamente, vai para a melhor classificação e vai também para a pior classificação, uma vez, dentro do número de vagas do concurso. Essa é a 12.010, de 2023. Então, alguns votos se reportam entendendo que, na 11.094, não há possibilidade de colocar aquele aprovado em melhores condições nas cotas para a classificação inferior na lista geral; e alguns votos reportam que, a partir da Lei nº 12.010/2023, esses, sim, estarão sujeitos à interpretação e à inserção no ordenamento jurídico desta nova norma, para que fiquem instados, uma vez aprovado dentro do número de vagas, a aguardarem uma classificação inferior na lista geral, em detrimento daqueles que permanecem nas cotas. O Desembargador Fabio Clem, fiquei muito honrado que ele até citou uma manifestação que eu fiz quando tratava da elaboração deste voto, Sua Excelência, ele coloca que os candidatos negros ou indígenas aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável. Então ele avança e diz o seguinte: “Na vigência da Lei nº 11.094/2020, permanece a classificação mais favorável ao candidato. Se ele é mais favorável como cotista e ele passou dentro do número de vagas na ampla concorrência, ele vai como cotista. Ele escolhe esta hipótese. Em compensação, a partir da Lei nº 12.010 e cujos concursos foram homologados posteriormente à vigência dessa norma, o candidato tem que aguardar na lista geral da ampla concorrência, em detrimento, e não obstante, ele se qualificar para a lista de cotas”. Essa me parece uma interpretação mais adequada dentre as normas que trouxemos de 2020 para 2023, e ela é, sim, divergente com a posição trazida pela eminente e culta Relatora. Portanto, estou aderindo a esta tese trazida pelo Desembargador Fabio Clem e, aproveitando como Sua Excelência, para julgar o mandato de segurança e denegar a segurança seguindo, não só os fundamentos como a sua conclusão também. É como me manifesto e voto. * O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):- Desembargador Ewerton. * V O T O S O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:- Presidente, eu, pedindo vênia àqueles que pensam de modo contrário, estou acompanhando a divergência inaugurada pelo eminente desembargador Fabio Clem. * O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:- Senhor Presidente, eu também já registrei voto no sistema acompanhando a divergência. * O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:- Presidente, em que pese já ter me posicionado sobre este tema em data anterior, de forma diferente, mas revendo agora o meu entendimento sobre a matéria, eu estou também acompanhando o voto divergente. * O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:- Presidente, também acompanho a divergência, em razão de ser a melhor interpretação adotada. * V I S T A O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:- Respeitosamente, peço vista dos autos. * tnsr/ts* CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 10/04/2025 V O T O O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:- Eminentes Pares, pedi vista dos autos para melhor analisar a complexa e relevante questão jurídica posta neste Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que visa definir a correta interpretação do artigo 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 (atualmente revogada), no que concerne à situação do candidato aprovado em concurso público estadual, simultaneamente, nas vagas destinadas à ampla concorrência e naquelas reservadas pelo sistema de cotas raciais. A eminente Relatora, Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, em voto percuciente, propôs a fixação da tese segundo a qual “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotista”. Contudo, inaugurou-se abalizada divergência, capitaneada pelo eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, que propõe tese no sentido de que “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. Após detida reflexão sobre os argumentos lançados por ambas as correntes e sobre a legislação e jurisprudência pertinentes, peço vênia à eminente Relatora e aos nobres colegas que a acompanham, para me alinhar à tese divergente. A questão central reside na aparente antinomia entre o caput do artigo 3º da Lei nº 11.094/2020, que assegura a concorrência concomitante em ambas as listas (“de acordo com a sua classificação”), e o seu § 1º, que estabelece que os aprovados na ampla concorrência “não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”. Entendo que a interpretação mais consentânea com o ordenamento jurídico, especialmente com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia e da máxima efetividade das normas que instituem ações afirmativas, não pode conduzir à exclusão automática do candidato da lista de cotas apenas por ter logrado êxito também na ampla concorrência, sobretudo se essa exclusão lhe acarretar prejuízo em termos de ordem de nomeação. A interpretação sistemática impõe que o § 1º seja lido à luz do caput. No meu entender, a norma do parágrafo visa garantir a integridade do percentual mínimo reservado às cotas, impedindo que a nomeação de um cotista pela ampla concorrência “consuma” uma vaga que deveria ser destinada a outro cotista que só se classificou pela reserva. Contudo, não parece razoável que essa regra resulte em preterição do candidato cotista melhor classificado em sua própria lista específica. Permitir que o candidato seja nomeado pela lista que lhe confere a melhor posição (seja a de cotas, seja a de ampla concorrência) prestigia o mérito individual dentro do próprio universo da ação afirmativa e evita situações paradoxais e injustas, como a nomeação de um candidato cotista com nota inferior antes de outro com nota superior, simplesmente porque este último também obteve bom desempenho na ampla concorrência. Tal situação violaria a isonomia entre os próprios beneficiários da política de cotas. Ademais, a opção pela cota representa um direito subjetivo do candidato que preenche os requisitos legais. A interpretação que lhe nega a possibilidade de ser nomeado pela lista de cotas, quando esta lhe é mais favorável, esvazia, em parte, o propósito individual dessa opção, gerando consequências negativas concretas em sua trajetória funcional (antiguidade, lotação, progressão). Embora a Lei Estadual nº 12.010/2023 não possa retroagir, sua clareza ao adotar expressamente a solução da “nomeação mais favorável” (art. 5º, § 2º) serve como um importante vetor interpretativo, indicando a evolução do entendimento legislativo sobre a forma mais justa e eficaz de operacionalizar a concorrência concomitante, alinhando a proteção coletiva da cota com o direito individual do candidato bem classificado. Corroboram esse entendimento os precedentes de outros tribunais e mesmo deste Egrégio Tribunal de Justiça, citados nos votos divergentes, que privilegiam a nomeação pela melhor classificação obtida pelo candidato, seja na lista geral, seja na reservada. Ante o exposto, rogando novamente vênia à eminente Relatora, acompanho integralmente a divergência inaugurada pelo Desembargador Fabio Clem de Oliveira e voto pela fixação da seguinte tese jurídica: “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. É como voto. * O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):- Dando sequência a votação, verifico que o Desembargador Walace ainda não proferiu voto. Consulto Sua Excelência. * ABSTENÇÃO O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:- Senhor Presidente, abstenho-me de proferir voto nesta ocasião. * V I S T A O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:- Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos. * lsl* DATA DA SESSÃO: 08/05/2025 V O T O (PEDIDO DE VISTA) O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:- Rememoro aos Eminentes Pares que cuida-se de incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) suscitado pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa e admitido pelo Egrégio Tribunal Pleno, com fulcro no artigo 976, incisos I e II, do Código de Processo Civil, objetivando a fixação de Tese Jurídica sobre o seguinte tema: “1. O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”; e “2. O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”. A Eminente Relatora, Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, propôs a fixação da seguinte Tese: “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”. Por outro lado, o culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira inaugurou a divergência no sentido de propor a seguinte tese: “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. Conforme se verifica dos autos, a principal controvérsia é estabelecer se os candidatos negros ou indígenas, classificados tanto na ampla concorrência quanto nas cotas raciais, devem ser contabilizados exclusivamente na lista geral (ampla concorrência), liberando, desse modo, vagas para outros candidatos cotistas, ou se possuem o direito subjetivo de serem nomeados conforme a lista de classificação que lhes for mais favorável. Pois bem. A despeito dos judiciosos fundamentos apresentados nos votos que me antecederam, pedindo todas as vênias àqueles que pensam de modo diverso, acompanho na íntegra o voto de relatoria. Nos termos do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, constitui fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana, enquanto o art. 3º estabelece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação. É nesse contexto que se inserem as ações afirmativas, voltadas à promoção de uma forma de “discriminação positiva”, com o objetivo de combater o racismo estrutural presente na sociedade brasileira. Dentre essas medidas, destaca-se a reserva de 20% das vagas para candidatos autodeclarados negros e pardos em concursos públicos. A defesa da política de cotas raciais fundamenta-se, essencialmente, em princípios de justiça social e na reparação histórica. Sob essa ótica, o Brasil herda o legado de séculos de escravidão e discriminação racial, cujas consequências ainda se fazem presentes. Nesse cenário, o sistema de cotas busca corrigir desigualdades estruturais, assegurando igualdade de oportunidades no acesso ao serviço público para grupos historicamente marginalizados. Os renomados juristas Miguel Reale e Celso Antônio Bandeira de Mello ressaltam a importância de políticas afirmativas para promover a igualdade material de oportunidades. Segundo esses doutrinadores, a igualdade formal, que se limita à igualdade perante a lei, não basta para garantir a justiça social em um contexto de desigualdades históricas profundas. Diante desse cenário, as cotas raciais no serviço público configuram-se como instrumento legítimo e eficaz de promoção da inclusão e da diversidade, contribuindo de forma concreta para a edificação de uma sociedade mais justa, solidária e igualitária. Dito isso, passando ao caso vertente, denota-se que a Lei Estadual nº 11.094/2020, hoje revogada pela Lei nº 12.010/2023, estabelecia a seguinte previsão: “Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. §1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”. Ora, como bem destacado pelo E. Desembargador Carlos Simões Fonseca em seu voto vista, da literalidade da norma supracitada “[...] se extrai que a vontade do legislador foi a de que os candidatos negros e indígenas aprovados para as vagas destinadas a ampla concorrência não fossem computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas, ainda que lhes fossem permitido concorrer aos dois tipos de vagas”. Ademais, a análise do processo legislativo que originou o referido diploma legal evidencia que o Projeto de Lei nº 148/2019, do qual decorre a norma em comento, foi fundamentado na necessidade de adoção de ações afirmativas, com o propósito de corrigir um histórico de desigualdades e desvantagens impostas a grupos raciais (ou étnicos), geralmente em face de um Estado nacional que os discriminou negativamente. Assim, a interpretação literal do art. 3º, caput e §1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 revela a intenção legislativa de impedir que candidatos negros e indígenas aprovados na ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas, ainda que lhes seja facultado concorrer simultaneamente aos dois tipos de vaga. Não é demais lembrar a máxima segundo a qual a norma não traz palavras inúteis, devendo o texto legal ser interpretado e aplicado em seu conjunto. Em outros termos, a exclusão desses candidatos da contabilização das cotas favorece o acesso de outros membros dos grupos étnicos protegidos, o que concretiza a finalidade coletiva da ação afirmativa. Logo, a possibilidade de o candidato aprovado na ampla concorrência optar pela nomeação por meio das cotas, a meu sentir, fragiliza a eficácia da política pública, na medida em que reduz o número efetivo de beneficiários da reserva legal de vagas. Outrossim, em consonância com o voto de relatoria e de outros que compartilham do mesmo entendimento, consigno que a análise deste complexo tema ora em análise não perpassa apenas sob o aspecto individual do candidato, mas principalmente sobre a finalidade da política de cotas, que é o seu caráter inclusivo. Sob tal ótica, por ser relevante e oportuno, cito excerto do voto proferido pelo decano deste Egrégio Tribunal de Justiça, Des. Pedro Valls Feu Rosa, nos autos do Mandado de Segurança nº 5004604-17.2023.8.08.0000, senão vejamos: “Com efeito, entendo que a leitura mais adequada do ponto de vista constitucional sobre o presente caso deve conjugar, além da esfera jurídica individual do candidato, como foi brilhantemente destacado no voto de divergência, outros aspectos igualmente importantes, com especial atenção para a finalidade da política afirmativa das cotas: a promoção a igualdade material que tem como destinatário grupos sociais vulnerabilizados, in casu, a população negra. Nesse sentido, a premissa do presente caso que mais se encontra em conformidade com os ditames constitucionais é aquela mais favorável não ao indivíduo (candidato) mas sim ao grupo social considerado em seu conjunto, ou seja, os candidatos negros. A ideia central da política de cotas, em vista da promoção da igualdade material, se concretiza no presente caso com o ingresso do maior número de candidatos negros nos quadros da Administração Pública. Esse sim me parece ser o verdadeiro escopo da política afirmativa aplicada ao presente caso”. Assim, frise-se, permitir que candidatos aprovados na ampla concorrência optem por figurar na lista de cotas subverte o desenho constitucional das ações afirmativas, transformando a política compensatória em benefício cumulativo, em afronta à isonomia e à lógica da justiça distributiva. Em outras palavras, a opção de nomeação via cotas por candidatos já aprovados na ampla concorrência esvazia a finalidade inclusiva da ação afirmativa e viola o princípio da reparação coletiva que fundamenta a política de cotas raciais e étnicas, fazendo com que prevaleça o aspecto individual sobre o geral. Ante o exposto, respeitosamente, pedindo vênia ao posicionamento divergente, acompanho integralmente o voto de relatoria, para fixar a seguinte tese: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual nº 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista de vagas destinadas aos cotistas”. É como voto. * V O T O A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:- Acompanho o voto de divergência do Desembargador Fabio Clem de Oliveira. * V O T O S PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:- HELIMAR PINTO; ÉDER PONTES DA SILVA; MARIANNE JUDICE DE MATTOS; SÉRGIO RICARDO DE SOUZA; UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO. * V O T O A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:- Acompanho o voto do eminente relator. * O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:- Acompanho o voto da divergência. * PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:- HELOÍSA CARIELLO; CARLOS MAGNO. * VFC* 1 Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº 5008769-73.2024.8.08.0000 SUSCITANTE: DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA SUSCITADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA VOTO Senhor Presidente. Cuida-se de incidente de resolução de demandas repetitivas admitido pelo Egrégio Tribunal Pleno com o objetivo de fixar tese sobre o critério de nomeação de candidatos aprovados em concurso público para as cotas reservadas a negros ou indígenas que também obtiveram aprovação dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, que a partir de então passou a regular a matéria. A Eminente Relatora julgou procedente o incidente e propôs a fixação da seguinte tese: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”. Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento. A convocação de candidatos aprovados em concurso público pelo sistema de cotas deve respeitar os critérios de alternância e proporcionalidade, levando em conta a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas para candidatos negros, indígenas e deficientes. Tratando-se de convocação dos candidatos que concorreram dentro do número de vagas reservadas a negros, será reservada, no mínimo, a 3ª vaga. Havendo mais vagas, serão reservadas as que corresponderem à 5ª vaga em cada grupo de 5 vagas após a 3ª. Em vista disso, o candidato classificado em 1º lugar no sistema de cotas para negros será convocado para ocupar a vaga de número 3, entre àquelas previstas no edital, o 2º lugar será convocado para ocupar a vaga de número 8; o próximo para a vaga de número 13 e assim por diante. Essa disposição de vagas está de acordo com o art. 1º, §§ 1º a 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente na data da realização do concurso público objeto do mandado de segurança em que suscitado o presente incidente, com a seguinte redação: “Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei. § 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público e no processo seletivo for igual ou superior a 03 (três). § 2º Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros e a indígenas, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). § 3º Para cargos com menos de 03 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado figurará apenas em lista de cadastro de reserva para as eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso”. A Lei Estadual nº 12.010/2023, a despeito de ter revogado a norma supramencionada para ampliar o percentual de vagas reservadas a negros e indígenas nos concursos públicos e processos seletivos realizados após a sua publicação, reproduziu tal regra para a distribuição proporcional das vagas reservadas a negros e indígenas. Vejamos: “Art. 3º Serão reservados os seguintes percentuais de vagas nos concursos públicos e nos processos seletivos estaduais: I - 20% (vinte por cento) para negros; e II - 5% (cinco por cento) para indígenas. § 1º A reserva de vagas de que tratam os incisos do caput deste artigo será aplicada imediatamente quando a ordem de convocação dos candidatos aprovados na ampla concorrência do concurso público alcançar: I - a 3ª (terceira) vaga para candidatos negros; II - a 10ª (décima) vaga, para candidatos indígenas. § 2º Para cargos ofertados pelo edital de abertura do concurso público ou do processo seletivo com menos de 3 (três) vagas ofertadas, o candidato classificado na reserva de vagas figurará apenas em lista de cadastro de reserva, para convocação às eventuais vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame. § 3º Na hipótese de a aplicação dos percentuais previstos nos incisos do caput deste artigo resultar em número fracionado, o número de convocações específicas das reservas de vagas será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos); ou diminuídos para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). Conforme tais disposições legais, em um concurso que ofereça 3 vagas, 20% das vagas resultaria em uma fração de 0,6 (seis décimos), devendo assim ser arredondado para cima, ou seja, para 1 (uma) vaga reservada para a cota. Do mesmo modo que em um concurso em que são oferecidas 6 vagas, 20% resultaria uma fração de 1,2 (um inteiro e dois décimos), caso em que o arredondamento se faz na ordem inversa, para baixo, decorrendo que seria oferecida 1 (uma) vaga reservada para cota e assim em diante. Averbe-se, noutra parte, que o art. 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020 prevê que “Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”. Embora o § 1º do aludido dispositivo estabeleça que “Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”, tal disposição deve ser interpretada de forma sistemática com a regra prevista no “caput” e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se o entendimento mais favorável ao candidato. Destarte, o candidato negro, em princípio, figura tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado naquela em que estiver melhor classificado. Dessa forma, se a posição do candidato negro lhe for mais favorável na lista geral, este candidato não fará o uso da política de cotas e, em razão disso, o percentual de 20% de reserva de vagas deverá ser recomposto com a classificação de novo candidato cotista. Essa medida atenderá ao critério da máxima efetividade da norma por garantir maior representatividade possível dos grupos beneficiados pela política de cotas. Tornar a opção pelo regime de cotas do candidato negro como um critério estanque e não considerar possibilidade de, segundo a nota obtida, convocá-lo pela lista geral, termina por negar vigência ao disposto na Lei Estadual nº 11.094/2020 e, em última análise, depõe contra a finalidade da ação afirmativa. Todavia, não se pode descartar a possibilidade de o candidato negro aprovado dentro do número de vagas do edital e também optante pelo regime de cotas, para fins de nomeação e posse no cargo, ficar melhor posicionado na relação de cotistas. Nessa hipótese, considerando que este candidato concorre em ambas as listas “de acordo com a sua classificação”, nos termos do art. 3º, “caput”, da Lei Estadual nº 11.094/2020, a convocação deve ocorrer pelo regime de cotas. Adotar outra solução terminaria por convocar um candidato negro, com pior nota, antes de um candidato também cotista, com melhor nota. Assim, caso o candidato negro, que também obteve classificação para figurar na lista da ampla concorrência, seja beneficiado na ordem de nomeação pelo sistema de cotas, deve ser considerado cotista, sob pena de ter suprimido o direito à politica afirmativa de reserva de vagas da qual optou por participar. Entendimento contrário resultaria em prejuízo para o candidato não apenas em relação ao momento da sua nomeação e posse no cargo, mas durante toda a sua vida funcional, tendo em vista que a sua exclusão da relação de vagas reservadas a negros poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, bem como em futuras promoções e remoções. Por esta razão, o candidato que optou por concorrer às vagas reservadas a negros e que também obteve nota para aprovação e classificação dentro do número de vagas destinadas à ampla concorrência, somente será excluído da relação de candidatos cotistas quando a sua inclusão na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável. Nesse sentido cito os seguintes precedentes: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. […] 4. Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020. 5. É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a priori se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa. […] 7. Recurso conhecido e provido.” (TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023). “EMENTA: CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. […] 5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação […]. 7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023) “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA. […] 2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua. 6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019) Acresça-se que esse procedimento passou a ser adotado de forma expressa no art. 5º da Lei Estadual nº 12.010/2023, que ampliou e aperfeiçoou a política de cotas para os concursos públicos oferecidos no âmbito do Estado do Espírito Santo. Eis o teor do aludido dispositivo legal: “Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência. § 1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas. § 2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável”. E a despeito de a lei supramencionada não ser aplicável aos concursos públicos realizados antes da sua entrada em vigor, como é o caso do certame objeto da causa piloto deste IRDR, não há o que justifique a adoção de critérios distintos, eis que é possível extrair da interpretação sistemática do art. 3º, “caput” e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, a conclusão de que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a classificação que lhe for mais favorável. À vista desses fundamentos, a tese jurídica que melhor atende ao critério da máxima efetividade da norma prevista na Lei Estadual nº 11.094/2020 e, ao mesmo tempo, respeita o direito subjetivo dos candidatos negros à politica afirmativa de reserva de vagas da qual optaram por participar, é aquela que assegura ao cotista que também obteve aprovação nas vagas destinadas à ampla concorrência o direito de ser nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável. Por tais razões, com a mais respeitosa vênia à Eminente Relatora, julgo procedente o presente incidente de resolução de demandas repetitivas para fixar a seguinte tese a ser aplicada aos processos que versam sobre idêntica questão de direito: “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. Subsequentemente, conforme determina o parágrafo único do art. 978 do CPC, julgo o Mandado de Segurança nº 5004604-17.2023.8.08.0000, impetrado por Bárbara Vieira da Silva, em que instaurado o presente incidente e o faço sob a seguinte fundamentação. Constata-se que Bárbara Vieira da Silva foi aprovada no concurso público regulado pelo Edital nº 35 – SEGER/ES, de 01/11/2022, para o cargo de Analista Executivo – Ciências Contábeis, tendo se classificado na 6ª colocação na relação de vagas reservadas a candidatos negros. O concurso ofereceu 25 (vinte e cinco) vagas para o cargo de Analista Executivo com formação em Ciências Contábeis, sendo 17 (dezessete) para ampla concorrência, 3 (três) para pessoas com deficiência, 4 (quatro) para negros e 1 (uma) para indígenas. A despeito de ter sido classificada fora do número de vagas, a impetrante ajuizou o mandado de segurança alegando que os candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira, classificados, respectivamente, em 1º e 2º lugar nas vagas reservadas para negros, obtiveram nota para figurar dentro do número de vagas previsto no edital para a ampla concorrência, razão pela qual deveriam ter sido excluídos da ordem de classificação dos candidatos cotistas, observando o disposto no art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 e no Edital do concurso. Todavia, tais candidatos não alcançaram, na ampla concorrência, a pontuação necessária para que fossem convocados em posições precedentes à que obtiveram na relação de vagas destinadas às cotas raciais e, por essa razão, não foram convocados na ordem de classificação da ampla concorrência. A convocação conforme a relação de vagas reservadas às cotas raciais é mais favorável aos candidatos quando comparada àquela da ampla concorrência, eis que pela política de cotas raciais a candidata Ana Paula Terra de Souza foi a 3ª nomeada para tomar posse no cargo e o candidato Weksley Lucas Resende Moreira foi o 8º, ao passo que se fossem convocados para posse com base na ampla concorrência, considerando a unificação das listas de aprovados para estabelecer a ordem de nomeação e posse, seriam, respectivamente, os 14º e 16º nomeados. A prevalecer a tese defendida pela impetrante, os candidatos classificados em 3º e 4º lugares entre os aprovados nas vagas reservadas para negros seriam nomeados antes dos candidatos Ana Paula Terra de Souza e Weksley Lucas Resende Moreira, que se classificaram em 1º e 2º lugar. Conclui-se, portanto, que não houve ilegalidade na convocação para preenchimento das vagas reservadas aos candidatos negros, do que decorre que não há direito líquido e certo à retificação da ordem de classificação dos candidatos aprovados para as vagas reservadas às cotas raciais. Via de consequência, denego a segurança pleiteada no mandado de segurança nº 5004604-17.2023.8.08.0000, que hospedou a instauração do presente incidente de resolução de demandadas repetitivas. Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade permanecerá suspensa nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, tendo em vista que lhe foi deferido o benefício da assistência judiciária gratuita. Sem condenação em honorários advocatícios (Art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas nº 105/STJ e 512/STF). É como voto. Desembargador Fabio Clem de Oliveira _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA Trata-se de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) suscitado por este Desembargador no bojo do Mandado de Segurança 5004604-17.2023.8.08.0000 em que surgiu a controvérsia acerca da inteligência a ser dada à aplicação da Lei 11.094/2020 aos concursos submetidos ao seu império. Em suma, duas teses restaram propostas: 1.O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação. 2.O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública. Como já fiz transparecer, entendo que a tese mais adequada do ponto de vista constitucional é a de número dois pelas razões expostas em meu extenso voto no processo de origem. O eminente Relator deste IRDR perfilhou o mesmo entendimento, de modo que não poderia ser outra a minha conclusão a não ser por acompanhá-lo. Por essas razões, acompanho o eminente Relator para aderir à seguinte tese proposta: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”. É como voto. VOTO VISTA Eminentes Pares, Pedi vista dos autos no intuito de examinar os aspectos alusivos ao INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR suscitado pelo Eminente Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA e admitido pelo Egrégio Tribunal Pleno, a teor do Acórdão de ID 8396671, com fulcro no artigo 976, incisos I e II, do Código de Processo Civil, objetivando a fixação de Tese Jurídica sobre o seguinte tema: “1. O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”; e “2. O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, opinando pela fixação de Tese Jurídica no sentido de que “[o] candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”. Para tanto, salienta, em síntese que “[...] as disposições do art. 3º, caput e §1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, devem ser compreendidas a partir de uma leitura sistemática da norma, a fim de que seja respeitado o direito subjetivo dos candidatos beneficiados pelas ações afirmadas em concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, bem como de serem nomeados preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posições inferiores”. Por sua vez, o Eminente Relator, Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, propôs a fixação da seguinte Tese: “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”, sendo acompanhado, na oportunidade, pelos Eminentes Desembargadores ALDARY NUNES JUNIOR, CARLOS SIMÕES FONSECA, WALACE PANDOLPHO KIFFER, ROBSON LUIZ ALBANEZ, SÉRGIO RICARDO DE SOUZA e EWERTON SCHWAB PINTO. Com efeito, a matéria debatida no presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas trata do sistema de cotas raciais estabelecido para os Concursos Públicos Estaduais, à época em que foram regidos pela Lei Estadual nº 11.094/2020. Neste contexto, cumpre elucidar que no Acórdão de ID 8921419, este Egrégio Tribunal de Justiça consignou que, apesar de a Lei Estadual nº 12.010/2023, atualmente em vigor, ter dirimido a controvérsia sobre a matéria em questão, estabelecendo, expressamente, em seu artigo 5º, § 2º, que “O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável”, entendeu esta Egrégia Corte de Justiça que “remanesce a controvérsia em relação a todos os certames regidos pelo diploma legal revogado (Lei Estadual nº 11.094/2020), restando evidenciada, portanto, a potencialidade de decisões conflitantes, colocando em risco a isonomia e a segurança jurídica”. Deste modo, acerca da matéria, a Lei Estadual nº 11.094/2020 previa, em seu artigo 3º, caput, que “Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”, sendo estabelecido, ainda, em § 1º, que “Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”. Por certo, referido normativo legal deve ser interpretado favoravelmente ao canditado negro ou indígena aprovado na melhor classificação, de modo que, caso o candidato cotista também esteja aprovado na lista da ampla concorrência, e, ainda, estiver em posição superior na ordem de convocação, na listagem da ampla, em detrimento de sua colocação na listagem reservada às cotas, será convocado na classificação destinada à ampla concorrência, hipótese em que não será computado para efeito do preenchimento das vagas reservadas, à luz da previsão do § 1º, artigo 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020. Por outro lado, nas hipóteses em que a convocação/nomeação do candidato negro/indígena for melhor de acordo com a lista reservada às cotas, ainda que este candidato também esteja classificado na lista da ampla concorrência, deverá ser convocado conforme à listagem reservada, de forma a permitir sua nomeação na posição que lhe seja mais favorável. Isto porque, pensar de forma diversa levará à preterição do candidato cotista aprovado em melhor classificação, uma vez que será nomeado posteriormente a outro candidato cotista aprovado em uma classificação inferior e que não logrou êxito em ser aprovado na lista da ampla concorrência, situação que viola o direito subjetivo do candidato aprovado em uma melhor classificação de ser nomeado na posição que lhe seja mais favorável. Além disso, não podemos nos descurar de que a alteração da ordem de convocação do candidato cotista melhor classificado, permitindo que seja nomeado em momento posterior a outro candidato cotista aprovado em pior colocação, tem diversas implicações que serão prejudiciais em sua carreira, como, por exemplo, na escolha de sua lotação e nos concursos de promoção por antiguidade. Em sendo assim, a Tese Jurídica a ser fixada deve ser aquela que permita ao candidato negro figurar tanto na relação geral, quanto naquela reservada aos cotistas, concomitantemente, e, por concorrer em ambas as listas, deve ser chamado na ordem de nomeação que lhe seja mais favorável. Frisa-se, neste ponto, que essa é a posição adotada pelos Tribunais Regionais Federais, ao interpretarem o § 1º, do artigo 3º da Lei Federal nº 12.990/14, que contém disposição idêntica a norma estadual em análise, in litteris: Lei Federal nº 12.990/14 “Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1º Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua. 6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019) “EMENTA: CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. (…) 5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação. (...)” (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023) Ademais, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “Os candidatos inscritos em concorrência especial de pardos e negros têm direito à concorrência concomitante nesta e na geral, de maneira que a aprovação na etapa do concurso observa a pontuação mínima naquela que beneficiá-lo” (STJ, AREsp n. 2.179.429/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 17/11/2022), o que também leva ao entendimento de que, na ordem de nomeação, deve ser utilizada a listagem que beneficie o candidato melhor classificado. Outrossim, no tocante ao entendimento firmado pelo Conselho Nacional de Justiça, ao estabelecer que “de acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, NOMEADO pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário” (CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005586-52.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018), certo é que referido julgado está se referindo aos casos em que os candidatos negros/indígenas forem efetivamente nomeados pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, por lhe ser mais favorável, devendo ser excluídos, nestes casos, do percentual destinado à lista de vagas reservadas, não podendo, contudo, tal posicionamento ser aplicado de forma ampla e irrestrita, para autorizar que candidatos cotistas aprovados em posição superior sejam preteridos por candidatos cotistas aprovados posição inferior, tão somente por também estarem aprovados na lista da ampla concorrência, a teor do seguinte trecho do Voto Vencedor, in litteris: “(...) 4. Com efeito, o entendimento, salvo melhor juízo, afronta diretamente com o teor do caput do próprio art. 6º da Resolução nº 203 do CNJ, que diz expressamente os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas a eles reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. Ora, se os negros que se qualificarem pelo sistema da ampla concorrência, NA ORDEM DE NOMEAÇÃO, fossem computados para fins da reserva de vagas, eles estariam concorrendo alternativamente nas duas listas e, certamente, este não é o desiderato da norma em testilha. Assim, um alerta se faz necessário: “cotista” para fins da política de reserva de vagas é somente aquele convocado para ocupar a vaga, não todos os candidatos que se autodeclaram negros. É que, enquanto o Tribunal, seguindo a ordem de nomeação, não se chegar na vaga reserva às cotas, aqueles que se declararam negros estarão concorrendo, para todos os efeitos, pela ampla concorrência. A título de exemplo, pensemos no caso de um candidato negro (autodeclarante negro para a reserva de vagas) que tenha se classificado em primeiro lugar no concurso na ampla concorrência. Aqui pergunta-se: qual foi a vantagem que ele se valeu por ter se autodeclarado negro para fins do concurso? Caso a sua condição de negro seja computada na quantidade do percentual da reserva de vagas, certamente não estaremos falando de reserva de vagas, pois para este primeiro colocado não se reservou nenhuma, pois com ou sem sua autodeclaração ele faria jus ao seu posto. (...) 6. Com isso, forçosa a conclusão de que o candidato negro, nomeado pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, não entra no cômputo do percentual destinado à política afirmativa das reservas de vagas para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário. (...)” (CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005586-52.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018), Por fim, ressalta-se, novamente, que seguindo referida lógica, a Lei Estadual nº 12.010/2023, atualmente em vigor, estabelece, expressamente, em seu artigo 5º, § 2º, que “O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável”, motivo pelo qual entendo que esta é a Tese que deve ser fixada. Isto posto, data maxia venia, divirjo do Voto do Eminente Desembargador Relator, propondo a fixação da seguinte Tese Jurídica, a ser observada obrigatoriamente em todos os processos que versem idêntica questão de direito: “O candidato cotista também aprovado na lista da ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, tem o direito subjetivo de ser nomeado na lista de classificação que lhe permita a sua convocação em posição mais favorável”. É como voto, respeitosamente. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR Sr. Presidente, eminentes Desembargadores. Conforme já relatado pelos eminentes pares que me antecederam na ordem de votação, se trata de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas suscitado pelo preclaro Des. Pedro Valls Feu Rosa e admitido por este egrégio órgão plenário, objetivando a fixação de Tese Jurídica sobre o seguinte tema: “1. O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”; e “2. O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”. A despeito da manifestação da douta Procuradoria de Justiça pela fixação da tese jurídica no sentido que “[o] candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”, a eminente Relatora, Desª. Substituta Vânia Massad Campos, propôs a fixação da seguinte tese: “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”, no que foi acompanhada pelo insigne Des. Pedro Valls Feu Rosa. Diante da existência de posições antagônicas nesta Corte de Justiça e da relevância do tema que envolve a implementação da política afirmativa de cotas raciais em concursos públicos à luz da legislação estadual vigente à época de suas realizações (Lei Estadual nº 11.094/2020), realizei um detido estudo a respeito da matéria e, rogando máxima vênia aos eminentes Desembargadores que acompanharam a posição encampada pela insigne Relatora, não tenho dúvida em acompanhar a tese divergente, conforme, inclusive, já me manifestei anteriormente neste órgão plenário e na colenda Quarta Câmara Cível. A despeito dos respeitáveis fundamentos expostos pela tese encampada pela eminente Relatora, a meu ver, a interpretação sistemática da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos certames que levaram à instauração deste incidente, deve privilegiar a nomeação mais favorável ao candidato da cota racial que se encontra aprovado dentro das vagas disponibilizadas no certame, o que, inclusive, reflete o espírito da Lei Estadual nº 12.210/2023, que atualmente rege a matéria nos concursos públicos do Estado do Espírito Santo. A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade. A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/20201, vigente à época dos citados concursos, garantia que 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos fossem reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no edital do certame. Acontece que, em determinadas ocasiões, o candidato que opta por concorrer nas vagas reservadas para as cotas raciais também fica aprovado dentro das vagas previstas para a ampla concorrência, de forma que figura nas 02 (duas) listas de aprovados do concurso público, o que gera a problemática noticiada neste incidente, qual seja, como deve ser implementada a sua nomeação, isto é, observando a sua posição na lista das vagas reservadas aos autodeclarados negros – normalmente mais benéfica – ou na lista da ampla concorrência dentro do limite das vagas – o que poderia permitir que outro candidato autodeclarado negro menos bem classificado nas cotas fosse nomeado antes. A respeito da questão, o art. 3º, caput e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, disciplinava que “Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso” e que “Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”. Muito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal possa levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, se estiver dentro do número de vagas, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação com base nas vagas reservadas, a meu ver, a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no caput do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato. Isto porque, a nomeação do candidato negro aprovado dentro das vagas disponíveis no edital nas duas listas que observa a ordem de classificação mais favorável no momento da nomeação evita suposta preterição ao seu direito de ser nomeado preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua na lista de classificação e, com isso, elimina-se eventual postergação do seu ato de nomeação e suas repercussões, como, por exemplo, demora no acesso à remuneração proveniente do exercício do cargo, interferência na antiguidade na carreira, entre outras. A adoção da solução oposta implicaria em convocar um candidato optante do regime de cotas racial, com pior nota, antes de um candidato também autodeclarado negro, com melhor nota, o que afrontaria o postulado da isonomia entre os candidatos que prestam concurso público se valendo desta política afirmativa, sem mencionar no prejuízo existente em relação ao momento da nomeação e posse no cargo que afetaria sua vida funcional, já que poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, futuras promoções e remoções. Exatamente, por isso, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou aprovado tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas, somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável, interpretação esta que reflete o espírito e a vontade do legislador capixaba, que ao editar a Lei Estadual nº 12.010/2023, que revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, foi expressa ao adotar este posicionamento, vejamos: Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência. § 1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas. § 2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável. Não se trata de aplicar a Lei Estadual nº 12.010/2023 retroativamente – o que é vedado –, mas constatar que esta é a melhor interpretação a ser adotada dentre as possíveis da redação constante no art. 3º, caput e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos objeto deste incidente, a qual não deixa de observar a política afirmativa das cotas de igualar as oportunidades, já que o percentual das vagas do certame previamente determinado em lei estará assegurado aos candidatos autodeclarados negros, não podendo o candidato cotista que obteve maior nota ser compelido a figurar exclusivamente na lista da ampla concorrência somente para que outro candidato cotista com nota inferior também figure na lista de aprovados das vagas reservadas sob a premissa de ampliação da política de cota raciais. Muito embora possa me sensibilizar com a situação do candidato cotista que poderia figurar dentro das vagas reservadas aos autodeclarados negros, tal circunstância individual, a meu ver, contraria o disposto na melhor exegese do art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, fere os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao candidato cotista que seria preterido em sua melhor classificação e não pode ser justificada numa tentativa de ampliar a finalidade da criação da política afirmativa de cotas raciais, a qual é observada quando determinado percentual das vagas disponibilizadas no certame é reservada para o grupo de cidadãos negros e/ou pardos. Ao tratar da matéria, os egrégios Tribunais pátrios, inclusive este Sodalício, têm adotado este mesmo posicionamento, vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. […] 4. Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020. 5. É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a priori se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa. […] 7. Recurso conhecido e provido.” (TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023). CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. […] 5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação […]. 7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA. […] 2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua. 6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019). Os candidatos negros aprovados concomitantemente nas duas listagens foram submetidos às mesmas condições impostas a todos os candidatos, inclusive os outros que optaram pelas cotas raciais, de forma que o critério de aprovação daqueles foi meritocrático e observou a política afirmativa que tem por escopo a aprovação, num percentual mínimo, de candidatos que, pela meritocracia, não seriam aprovados, em razão do contexto histórico de desigualdade social. A respeito do posicionamento do Conselho Nacional de Justiça, ao estabelecer que “de acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, NOMEADO pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário” (CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005586-52.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018), mencionado decisum está se referindo aos casos em que os candidatos negros/indígenas forem efetivamente nomeados pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, por lhe ser mais favorável, devendo ser excluídos, nestes casos, do percentual destinado à lista de vagas reservadas, não podendo, contudo, tal entendimento ser aplicado de forma ampla e irrestrita, para autorizar que candidatos cotistas aprovados em posição superior sejam preteridos por candidatos cotistas aprovados em posição inferior, tão somente por também estarem aprovados na lista da ampla concorrência. Por tais considerações, novamente rogando vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso, proponho a seguinte Tese Jurídica divergente a ser observada obrigatoriamente em todos os processos que versem idêntica questão de direito: “O candidato habilitado nas vagas reservadas aos autodeclarados negros também aprovado na lista da ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, tem o direito subjetivo de ser nomeado na lista de classificação que permita a sua convocação em posição mais favorável”. É como voto. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira 1 Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei. IRDR 5008769-73.2024.8.08.0000 DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (VOGAL) VOTO (Acompanhar divergência) Conforme relatado, trata-se de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), suscitado pelo eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa e admitido por este Egrégio Tribunal Pleno, visando à fixação de tese jurídica para pacificar a interpretação relacionada ao direito de nomeação dos candidatos cotistas aprovados simultaneamente nas vagas destinadas à ampla concorrência e nas vagas reservadas às cotas raciais, em concursos públicos regidos pela Lei Estadual nº 11.094/2020. A controvérsia central reside em estabelecer se os candidatos negros ou indígenas, classificados tanto na ampla concorrência quanto nas cotas raciais, devem ser contabilizados exclusivamente na lista geral (ampla concorrência), liberando, assim, vagas para outros candidatos cotistas, ou se possuem o direito subjetivo de serem nomeados conforme a lista de classificação que lhes for mais favorável. O presente julgamento busca definir, com segurança jurídica, a correta aplicação da Lei Estadual nº 11.094/2020 para todos os concursos realizados sob sua vigência, garantindo justiça e eficácia às políticas públicas afirmativas destinadas a corrigir desigualdades históricas enfrentadas pela população negra e indígena. A Eminente Relatora, Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, inicialmente apresentou a tese de exclusividade do candidato na lista geral. Em divergência, o eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira apresentou tese alternativa, defendendo a possibilidade do candidato cotista optar pela nomeação segundo a melhor colocação obtida, posição que asseguraria a máxima efetividade das políticas afirmativas. Destacou-se que o direito subjetivo à nomeação na posição mais vantajosa ao candidato negro ou indígena encontra respaldo na interpretação sistemática da norma estadual, alinhada aos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade material. Ressaltou-se, ainda, a importância das ações afirmativas, reconhecidas amplamente pelo Supremo Tribunal Federal como instrumento essencial para a superação do racismo estrutural e para a promoção da equidade racial no Brasil. Dito isso, sob a perspectiva do protocolo para julgamento com perspectiva racial do Conselho Nacional de Justiça e à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a temática de cotas raciais, observa-se que a tese proposta pelo eminente Desembargador Fábio Clem possui caráter mais protetivo ao direito subjetivo do candidato qualificado como cotista, permitindo-lhe constar na lista de classificação mais favorável possível, tanto na lista geral quanto na lista das cotas raciais, de forma a assegurar a máxima efetividade da política de cotas raciais. Sob uma interpretação lógico-sistemática e alinhada aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, os candidatos cotistas aprovados concomitantemente nas duas listas possuem o direito subjetivo de escolha da melhor posição, não podendo ser excluídos da lista das cotas raciais quando esta lhes é mais favorável. A hipótese negativa, restringindo o indivíduo cotista a posicionar-se na lista geral exclusivamente – em detrimento de uma melhor colocação na lista de cotas – é antissistêmica, contrariando as bases teleológicas da Lei Estadual 11.094/2020, oriundas da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965, do Estatuto da Igualdade Racial (VI, art. 1º, art. 4º, da Lei Federal 12.288/2010) e da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância (VII, do art. 4º), firmado pela República Federativa do Brasil, na Guatemala, em 5 de junho de 2013 e introduzida em nosso ordenamento jurídico com status de direito fundamental (§ 3º, art. 5º, CRFB/88). As previsões normativas contidas na legislação federal e nas convenções internacionais reforçam o compromisso institucional de reduzir desigualdades e combater discriminações históricas contra populações negras e indígenas, justificando ainda mais a interpretação extensiva da Lei Estadual nº 11.094/2020. Como afirma Lenio Streck, a interpretação sistemática das normas, especialmente em matérias de direitos fundamentais, deve optar pela solução mais favorável à realização plena da dignidade humana e da isonomia material (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 12ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015). Segundo esclarece Sueli Carneiro, reconhecida estudiosa sobre desigualdade racial, o sistema de cotas raciais é mais do que uma simples concessão; é uma obrigação do Estado brasileiro diante do legado perverso da escravidão e da exclusão estrutural historicamente construída. Nesse contexto, reservar vagas específicas é um compromisso com a reparação histórica e a redução de desigualdades (CARNEIRO, Sueli. Dispositivo de racialidade: a construção do outro como não ser como fundamento do ser. Rio de Janeiro, Zahar, 2023). A fim de corrigir traços históricos que deflagraram forte desequilíbrio entre grupos a partir da sua estratificação social e racial, é possível desenvolver, em forma de políticas públicas de ações afirmativas, a discriminação positiva: “definida como a possibilidade de atribuição de tratamento diferenciado a grupos historicamente discriminados com o objetivo de corrigir desvantagens causadas pela discriminação negativa – a que causa prejuízos e desvantagens” (ALMEIDA, Silvio Luiz de. Racismo estrutural. São Paulo: Jandaíra, 2019, p. 23). O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questões sobre ações afirmativas e cotas raciais, reiteradamente reconhece que essas políticas são instrumentos eficazes e indispensáveis para superar as desigualdades estruturais decorrentes do racismo histórico que aflige o Brasil. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), autuada sob o n.º 41/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade constitucional das ações afirmativas, considerando-as essenciais para a promoção da equidade racial e a superação das barreiras históricas impostas à população negra brasileira. Como bem destacado na ementa deste julgamento, capitaneado pela relatoria do e. Ministro Roberto Barroso: [...] a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017 - Info 868). A política de criação do sistema de cotas para negros com o fim de ingresso em universidades públicas e para a investidura em cargos públicos relevantes constitui um movimento antagônico, que combate diretamente o racismo institucional pela alteração da composição da sua representatividade, e por isso tem o Estado dever de implementação sob máxima efetividade. Essa interpretação da Lei de Cotas Estadual, além de alinhada às normas internas e internacionais, maximiza os objetivos das ações afirmativas, garantindo a inclusão real, efetiva e imediata de mais candidatos negros em posições mais elevadas nos concursos públicos. Ao contrário, a exclusão automática dos cotistas das listas reservadas, por terem logrado êxito também nas listas gerais, acaba frustrando parcialmente o objetivo da política pública em questão. Logo, reconhecer o direito subjetivo do candidato cotista, em sua máxima efetividade, significa promover uma leitura sistêmica e conforme à Constituição, ao dar efetividade máxima aos princípios da isonomia e igualdade material. O direito subjetivo do candidato cotista, de escolher a classificação que lhe seja mais favorável, evita situações de preterição injusta e protege sua vida funcional futura, inclusive quanto à antiguidade, promoções e remoções no cargo público. Dessa forma, data máxima vênia, considerando a profunda desigualdade racial ainda presente na sociedade brasileira, que decorre diretamente da herança histórica e do racismo estrutural, bem como a necessidade imperiosa de promover uma igualdade substancial e não meramente formal; levando em conta a necessidade de dar máxima efetividade às políticas afirmativas e os sólidos fundamentos jurisprudenciais e doutrinários expostos, acompanho integralmente a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira, para propor a seguinte tese jurídica: “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. É como voto. VOTO VISTA Eminentes pares, pedi vista dos autos na sessão pretérita e, após apreciar com cautela a questão de direito, retomo o seu julgamento. Rememoro que o presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas se propõe a fixar tese sobre o critério de nomeação de candidatos aprovados em concurso público com nota suficiente para figurar, simultaneamente, na lista de cotas reservadas a negros e indígenas e na lista de ampla concorrência. Destaco que a discussão abrange tão somente os concursos com resultados homologados durante a vigência da Lei Estadual nº 11.094/2020, que estabelecia o seguinte: Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. §1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. Isso porque a referida Lei foi totalmente revogada pela Lei Estadual nº 12.010/2023, que passou a regulamentar a hipótese nos seguintes termos: Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e à de ampla concorrência §1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas. §2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência, será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável. Na sessão do dia 14 de novembro de 2024, a eminente Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos propôs a seguinte tese jurídica: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual nº 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista de vagas destinadas aos cotistas”. Conforme se extrai do voto de relatoria, tal proposta foi fundamentada pelo entendimento de que “conferir ao candidato direito subjetivo de escolher qualquer das listas de aprovação não está em consonância com o princípio da legalidade estrita e com a interpretação literal e finalística do §1º do art. 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020”, tendo sido o voto acompanhado pelo eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa. Já na sessão do dia 20 de fevereiro de 2025, o eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira inaugurou divergência sob o fundamento de que o §1º do artigo 3º da Lei Estadual nº 11.094/2020 deve ser interpretado de forma sistemática com a regra prevista no caput, e em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se o entendimento mais favorável ao candidato. Propôs, então, a fixação da seguinte tese: “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. Pois bem. Dois pontos centrais me levam a acompanhar o voto de relatoria. O primeiro deles remete a literalidade do artigo 3º, caput e §1º da Lei nº 11.094/2020, do qual se extrai que a vontade do legislador foi a de que os candidatos negros e indígenas aprovados para as vagas destinadas a ampla concorrência não fossem computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas, ainda que lhes fossem permitido concorrer aos dois tipos de vagas. Destaco que, ao tornar possível que a vaga reservada seja ocupada por outro candidato negro ou indígena, essa vontade acaba por beneficiar, coletivamente, o grupo racial ou étnico ao qual se destina a ação afirmativa, e portanto se alinha ao propósito da Lei Estadual nº 11.094/2020, sendo esse o segundo ponto que conduz à tese proposta pela eminente Desembargadora Relatora. A consulta ao processo legislativo que deu origem a referida Lei revela que o Projeto de Lei 148/2019, do qual a norma supracitada decorre, foi justificado pela necessidade de utilizar “ações afirmativas” para “corrigir uma história de desigualdades e desvantagens sofridas por um grupo racial (ou étnico), em geral frente a um Estado nacional que o discriminou negativamente”. Diante disso, a despeito da redação posteriormente estabelecida pela Lei Estadual nº 12.010/2023 – que, como dito, revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, compartilho do entendimento exarado no voto de relatoria, no sentido de que permitir a opção pela nomeação entre as vagas de ampla concorrência ou entre as vagas reservadas significa esvaziar o caráter inclusivo da Lei Estadual nº 11.094/2020 e transformá-la em um instrumento de benefício individualizado para aqueles que já foram aprovados em ampla concorrência. Em outras palavras, não considero alinhado à finalidade da ação afirmativa suprimir a possibilidade de que outros candidatos negros e indígenas sejam aprovados entre as vagas reservadas para garantir ao candidato já aprovado entre as vagas destinadas a ampla concorrência a possibilidade de ser nomeado antes. Por tais razões, acompanho o voto de relatoria, para fixar a seguinte tese: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual nº 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista de vagas destinadas aos cotistas”. É como voto. Vitória (ES), 27 de março de 2025. DES. CARLOS SIMÕES FONSECA VOTO VISTA Rememoro aos Eminentes Pares que cuida-se de incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) suscitado pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa e admitido pelo Egrégio Tribunal Pleno, com fulcro no artigo 976, incisos I e II, do Código de Processo Civil, objetivando a fixação de Tese Jurídica sobre o seguinte tema: “1. O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação”; e “2. O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública”. A Eminente Relatora, Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, propôs a fixação da seguinte Tese: “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”. Por outro lado, o culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira inaugurou a divergência no sentido de propor a seguinte tese: “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. Conforme se verifica dos autos, a principal controvérsia é estabelecer se os candidatos negros ou indígenas, classificados tanto na ampla concorrência quanto nas cotas raciais, devem ser contabilizados exclusivamente na lista geral (ampla concorrência), liberando, desse modo, vagas para outros candidatos cotistas, ou se possuem o direito subjetivo de serem nomeados conforme a lista de classificação que lhes for mais favorável. Pois bem. A despeito dos judiciosos fundamentos apresentados nos votos que me antecederam, pedindo todas as vênias àqueles que pensam de modo diverso, acompanho na íntegra o voto de relatoria. Nos termos do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, constitui fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana, enquanto o art. 3º estabelece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação. É nesse contexto que se inserem as ações afirmativas, voltadas à promoção de uma forma de “discriminação positiva”, com o objetivo de combater o racismo estrutural presente na sociedade brasileira. Dentre essas medidas, destaca-se a reserva de 20% das vagas para candidatos autodeclarados negros e pardos em concursos públicos. A defesa da política de cotas raciais fundamenta-se, essencialmente, em princípios de justiça social e na reparação histórica. Sob essa ótica, o Brasil herda o legado de séculos de escravidão e discriminação racial, cujas consequências ainda se fazem presentes. Nesse cenário, o sistema de cotas busca corrigir desigualdades estruturais, assegurando igualdade de oportunidades no acesso ao serviço público para grupos historicamente marginalizados. Os renomados juristas Miguel Reale e Celso Antônio Bandeira de Mello ressaltam a importância de políticas afirmativas para promover a igualdade material de oportunidades. Segundo esses doutrinadores, a igualdade formal, que se limita à igualdade perante a lei, não basta para garantir a justiça social em um contexto de desigualdades históricas profundas. Diante desse cenário, as cotas raciais no serviço público configuram-se como instrumento legítimo e eficaz de promoção da inclusão e da diversidade, contribuindo de forma concreta para a edificação de uma sociedade mais justa, solidária e igualitária. Dito isso, passando ao caso vertente, denota-se que a Lei Estadual nº 11.094/2020, hoje revogada pela Lei nº 12.010/2023, estabelecia a seguinte previsão: “Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. §1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”. Ora, como bem destacado pelo E. Desembargador Carlos Simões Fonseca em seu voto vista, da literalidade da norma supracitada “[...] se extrai que a vontade do legislador foi a de que os candidatos negros e indígenas aprovados para as vagas destinadas a ampla concorrência não fossem computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas, ainda que lhes fossem permitido concorrer aos dois tipos de vagas”. Ademais, a análise do processo legislativo que originou o referido diploma legal evidencia que o Projeto de Lei nº 148/2019, do qual decorre a norma em comento, foi fundamentado na necessidade de adoção de ações afirmativas, com o propósito de corrigir um histórico de desigualdades e desvantagens impostas a grupos raciais (ou étnicos), geralmente em face de um Estado nacional que os discriminou negativamente. Assim, a interpretação literal do art. 3º, caput e §1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 revela a intenção legislativa de impedir que candidatos negros e indígenas aprovados na ampla concorrência sejam computados para efeito de preenchimento das vagas reservadas, ainda que lhes seja facultado concorrer simultaneamente aos dois tipos de vaga. Não é demais lembrar a máxima segundo a qual a norma não traz palavras inúteis, devendo o texto legal ser interpretado e aplicado em seu conjunto. Em outros termos, a exclusão desses candidatos da contabilização das cotas favorece o acesso de outros membros dos grupos étnicos protegidos, o que concretiza a finalidade coletiva da ação afirmativa. Logo, a possibilidade de o candidato aprovado na ampla concorrência optar pela nomeação por meio das cotas, a meu sentir, fragiliza a eficácia da política pública, na medida em que reduz o número efetivo de beneficiários da reserva legal de vagas. Outrossim, em consonância com o voto de relatoria e de outros que compartilham do mesmo entendimento, consigno que a análise deste complexo tema ora em análise não perpassa apenas sob o aspecto individual do candidato, mas principalmente sobre a finalidade da política de cotas, que é o seu caráter inclusivo. Sob tal ótica, por ser relevante e oportuno, cito excerto do voto proferido pelo decano deste Egrégio Tribunal de Justiça, Des. Pedro Valls Feu Rosa, nos autos do Mandado de Segurança nº 5004604-17.2023.8.08.0000, senão vejamos: “Com efeito, entendo que a leitura mais adequada do ponto de vista constitucional sobre o presente caso deve conjugar, além da esfera jurídica individual do candidato, como foi brilhantemente destacado no voto de divergência, outros aspectos igualmente importantes, com especial atenção para a finalidade da política afirmativa das cotas: a promoção a igualdade material que tem como destinatário grupos sociais vulnerabilizados, in casu, a população negra. Nesse sentido, a premissa do presente caso que mais se encontra em conformidade com os ditames constitucionais é aquela mais favorável não ao indivíduo (candidato) mas sim ao grupo social considerado em seu conjunto, ou seja, os candidatos negros. A ideia central da política de cotas, em vista da promoção da igualdade material, se concretiza no presente caso com o ingresso do maior número de candidatos negros nos quadros da Administração Pública. Esse sim me parece ser o verdadeiro escopo da política afirmativa aplicada ao presente caso”. Assim, frise-se, permitir que candidatos aprovados na ampla concorrência optem por figurar na lista de cotas subverte o desenho constitucional das ações afirmativas, transformando a política compensatória em benefício cumulativo, em afronta à isonomia e à lógica da justiça distributiva. Em outras palavras, a opção de nomeação via cotas por candidatos já aprovados na ampla concorrência esvazia a finalidade inclusiva da ação afirmativa e viola o princípio da reparação coletiva que fundamenta a política de cotas raciais e étnicas, fazendo com que prevaleça o aspecto individual sobre o geral. Ante o exposto, respeitosamente, pedindo vênia ao posicionamento divergente, acompanho integralmente o voto de relatoria, para fixar a seguinte tese: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual nº 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista de vagas destinadas aos cotistas”. É como voto. Vitória, 22 de abril de 2025. RAPHAEL AMERICANO CAMARA DESEMBARGADOR Documento assinado eletronicamente por RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Desembargador, em 22/04/2025 às 12:41:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema 56577822042025. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Pedindo vênia ao posicionamento divergente, acompanho o voto de relatoria, para fixar a seguinte tese: “O candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual nº 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista de vagas destinadas aos cotistas”. Com a devida vênia aos entendimentos contrários, acompanho o Voto Divergente proferido pelo Des. Fabio Clem de Oliveira, no sentido de : “O candidato negro ou indígena, aprovado dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos realizados até a publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável”. Des. Robson Luiz Albanez Sessão virtual de julgamento do dia 23.09.2024 a 27.09.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos: Peço vista dos autos. A matéria debatida no presente incidente de resolução de demandas repetitivas diz respeito ao sistema de cotas raciais em concursos públicos estaduais regidos pela Lei n° 11.094/2020, posteriormente revogada pela Lei n° 12.010/2023. Como bem sintetizou o eminente Relator do acórdão de admissão do incidente (id 8396671), Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, o tema em debate envolve o suposto direito do candidato, aprovado em concurso público nas vagas de cotista e de ampla concorrência, de optar por figurar em qualquer das listas. Confira-se “1. O candidato cotista aprovado nas vagas da ampla concorrência tem o direito subjetivo de escolher em qual das listas seu nome será considerado, de modo a lhe garantir a melhor colocação. 2. O candidato cotista aprovado na ampla concorrência terá seu nome desconsiderado na lista das vagas reservadas, de modo a ceder o espaço para que outro candidato cotista ingresse nos quadros da Administração Pública.” Pois bem. De início, é importante sublinhar que o tratamento normativo dado à matéria ora em debate foi o mesmo tanto na Lei Estadual n° 11.094/2020 como na Lei Federal n° 12.990/2014, que previu sistema de cotas para negros nos concursos públicos realizados no âmbito da administração pública federal. É importante deixar claro, nesse ponto, que a Lei Federal não se aplica aos concursos públicos locais, uma vez que todos os entes federados, para adotar a política de cotas, precisaram editar semelhante ato legislativo. Em outras palavras, a hipótese não impõe, para os Estados, um espelhamento obrigatório das regras e diretrizes estabelecidas pela União para implementar a ação afirmativa no âmbito da Administração Pública Federal, haja vista que, pelo sistema de repartição de competências estabelecidas na Constituição Federal, não há hierarquia entre as leis federal e estadual. De todo modo, por opção do legislador estadual, essa liberdade para instituição de regras próprias, de acordo com as peculiaridades locais, para os certames realizados pela Administração Estadual não foi exercitada, ao menos no que se refere ao regime aplicável à hipótese em que o candidato cotista também seja aprovado nas vagas de ampla concorrência disponíveis no Edital do concurso público. Com efeito, ambos os diplomas preveem o mesmo conteúdo, isto é, que “[o]s candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência […]”, e que “[o]s candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” (§1° do art. 3° da Lei Federal n° 12.990/2014) Colhe-se o enunciado da lei estadual: Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1º Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas. Percebe-se, pois, a partir de uma atividade interpretativa que leve em conta o texto (interpretação gramatical), a conexão com outras normas (interpretação sistemática), a finalidade (interpretação teleológica) e, ainda, outros aspectos relacionados ao processo de criação (interpretação histórica), que a norma em exame exprime o sentido de que o candidato aprovado em concurso público nas vagas de cotista e de ampla concorrência não tem o direito de optar por figurar em qualquer das listas. Essa interpretação, com o devido respeito a quem entenda de forma contrária, atende plenamente à hermenêutica constitucional, em especial ao princípio da interpretação teleológica ou finalística, que orienta a aplicação das normas em consonância com os seus objetivos constitucionais e sociais. O sistema de cotas, como política pública afirmativa, tem por finalidade precípua promover a igualdade material e corrigir assimetrias históricas de acesso de determinados grupos sub-representados, notadamente a população negra, ao serviço público e às demais oportunidades oferecidas pelo Estado. No desenho constitucional, as ações afirmativas, previstas tanto no texto constitucional quanto nas leis específicas — como a Lei nº 11.094/2020 e a Lei nº 12.010/2023 —, estão voltadas, conforme restou salientado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ADC 41, para o combate à discriminação racial e à exclusão socioeconômica, como desdobramentos da igualdade substancial (art. 3º, inc. III, da Constituição Federal). Nesse aspecto, o sentido teleológico dessas normas não é o de conceder uma vantagem adicional ao indivíduo que já obteve êxito na ampla concorrência, mas garantir que as vagas reservadas para cotistas sejam destinadas aos candidatos que, sem esse mecanismo de compensação, teriam menor chance de acesso. Em outras palavras, a interpretação que veda a migração do candidato aprovado na ampla concorrência para a lista de cotas preserva a integridade desse sistema de justiça distributiva, na medida em que permitir tal deslocamento criaria uma distorção na finalidade da política de cotas, esvaziando o seu caráter inclusivo e a transformando em um benefício cumulativo para aqueles que já lograram sucesso na disputa de ampla concorrência. Não custa relembrar que a lógica do sistema de cotas é a de possibilitar que grupos historicamente marginalizados possam competir em condições mais equânimes, sem alterar a proporcionalidade das vagas destinadas à ampla concorrência. Nessa linha, considerando que a hermenêutica teleológica exige que as normas sejam interpretadas e aplicadas com vistas à máxima realização de seus fins, conclui-se que interpretação que restringe a escolha entre as listas não apenas reforça o compromisso do Estado brasileiro com a concretização de políticas inclusivas, como também evita a subversão da lógica distributiva que inspira a política de cotas. Afinal de contas, o que se busca é a promoção da igualdade material e a efetiva correção de desigualdades estruturais, não a concessão de um privilégio adicional aos que já conseguiram êxito no processo seletivo geral. Aliás, como bem enfatiza o direito constitucional contemporâneo, a norma jurídica deve ser compreendida em função de seu papel dentro do projeto constitucional de transformação social. Por isso, a vedação à opção pela lista de cotas por candidatos aprovados na ampla concorrência atende à missão essencial das ações afirmativas: corrigir desigualdades reais, promovendo a inclusão e o pluralismo na esfera pública. Qualquer interpretação diversa distorceria o espírito das políticas afirmativas e comprometeria o seu propósito constitucional. A propósito, confira-se a ementa do sobredito julgamento histórico proferido pela Suprema Corte: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, j. 08.06.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe 180 DIVULG 16.08.2017 PUBLIC 17.08.2017) A mesma interpretação fora adotada pelo Superior Tribunal de Justiça em uma ação civil pública envolvendo concursos públicos para provimento dos cargos de Escrivão de Polícia e Agente de Polícia das carreiras da Polícia Civil do Distrito Federal. Na oportunidade, decidiu a Corte Superior que “os candidatos negros aprovados na prova objetiva com pontuação suficiente para terem a sua prova discursiva corrigida segundo a classificação da lista de ampla concorrência deveriam ser contabilizados apenas nessa lista, abrindo espaço para que mais um candidato negro avançasse no certame com a correção de sua prova discursiva pela lista de cotistas.” Cite-se o acórdão de julgamento: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ADI N. 41. PERCENTUAIS DE RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS DEVEM SER APLICADOS EM TODAS AS VAGAS DO CERTAME E EM RELAÇÃO A TODAS AQUELAS OFERECIDAS NO CONCURSO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 41, ao tempo em que validou a higidez constitucional da Lei n. 12.990/2014, firmou exegese segundo a qual os percentuais de reserva de vagas para candidatos negros devem ser aplicados em todas das fases do certame, e em relação a todas aquelas oferecidas no concurso, de modo a promover, ao máximo, a política pública em tela. III - À vista da dissonância entre tais balizas interpretativas assentadas pelo Corte Constitucional e os fundamentos estampados no acórdão recorrido, de rigor sua reforma. IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.076.494/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.) No Conselho Tribunal de Justiça, observa-se que esse entendimento fora reafirmado em julgamentos relacionados ao concursos de ingresso na carreira da Magistratura do Estado do Piauí, como subsegue: RECURSO ADMINISTRATIVO - PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. LIMITAÇÃO DO CADASTRO RESERVA. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATO OPTANTE PELO SISTEMA DE COTAS QUE LOGROU APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO TRIBUNAL. NECESSIDADE DE SUA EXCLUSÃO DA LISTA DE COTAS. NÃO COMPUTAÇÃO DE SUA NOMEAÇÃO NO PERCENTUAL DE 20% DAS VAGAS RESERVADAS AO SISTEMA DE COTAS DA RESOLUÇÃO CNJ 203/2105. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Norma editalícia que limita o cadastro de reserva do concurso a apenas 48 candidatos constitui violação ao art. 10 da Resolução CNJ 75/09 que determina que serão considerados aprovados todos aqueles habilitados em todas as etapas do concurso. 2. De acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, nomeado pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário. 3. Pedido de reforma da decisão na parte em que foi determinada a anulação da nomeação de candidato perdeu objeto, pois a medida não foi concretizada. 4. É incabível suscitar-se, após a prolação de decisão terminativa, matéria não questionada na inicial dos procedimentos. 5. Prejudicado o recurso administrativo interposto por José Sodré Ferreira Neto. Não conhecido o recurso administrativo de Ana Carolina Gomes Vilar Pimentel na parte em que impugna irregularidades ocorridas na fase de prova oral do concurso. Providos os demais Recursos Administrativos.(CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005566-61.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018 ). RECURSO ADMINISTRATIVO - PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. LIMITAÇÃO DO CADASTRO RESERVA. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATO OPTANTE PELO SISTEMA DE COTAS QUE LOGROU APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO TRIBUNAL. NECESSIDADE DE SUA EXCLUSÃO DA LISTA DE COTAS. NÃO COMPUTAÇÃO DE SUA NOMEAÇÃO NO PERCENTUAL DE 20% DAS VAGAS RESERVADAS AO SISTEMA DE COTAS DA RESOLUÇÃO CNJ 203/2105. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Norma editalícia que limita o cadastro de reserva do concurso a apenas 48 candidatos constitui violação ao art. 10 da Resolução CNJ 75/09 que determina que serão considerados aprovados todos aqueles habilitados em todas as etapas do concurso. 2. De acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, nomeado pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário. 3. Pedido de reforma da decisão na parte em que foi determinada a anulação da nomeação de candidato perdeu objeto, pois a medida não foi concretizada. 4. É incabível suscitar-se, após a prolação de decisão terminativa, matéria não questionada na inicial dos procedimentos. 5. Prejudicado o recurso administrativo interposto por José Sodré Ferreira Neto. Não conhecido o recurso administrativo de Ana Carolina Gomes Vilar Pimentel na parte em que impugna irregularidades ocorridas na fase de prova oral do concurso. Providos os demais Recursos Administrativos.(CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005527-64.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018 ). RECURSO ADMINISTRATIVO - PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. LIMITAÇÃO DO CADASTRO RESERVA. IMPOSSIBILIDADE. CANDIDATO OPTANTE PELO SISTEMA DE COTAS QUE LOGROU APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO TRIBUNAL. NECESSIDADE DE SUA EXCLUSÃO DA LISTA DE COTAS. NÃO COMPUTAÇÃO DE SUA NOMEAÇÃO NO PERCENTUAL DE 20% DAS VAGAS RESERVADAS AO SISTEMA DE COTAS DA RESOLUÇÃO CNJ 203/2105. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Norma editalícia que limita o cadastro de reserva do concurso a apenas 48 candidatos constitui violação ao art. 10 da Resolução CNJ 75/09 que determina que serão considerados aprovados todos aqueles habilitados em todas as etapas do concurso. 2. De acordo com o art. 6º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015 e com o art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014, o candidato negro, nomeado pela ordem de classificação na lista da ampla concorrência, porquanto concorre concomitantemente pela lista geral e pela lista de cotas, não entra no cômputo do percentual de 20% das vagas reservadas à política afirmativa para negros nos concursos públicos para ingresso nos cargos do Poder Judiciário. 3. Pedido de reforma da decisão na parte em que foi determinada a anulação da nomeação de candidato perdeu objeto, pois a medida não foi concretizada. 4. É incabível suscitar-se, após a prolação de decisão terminativa, matéria não questionada na inicial dos procedimentos. 5. Prejudicado o recurso administrativo interposto por José Sodré Ferreira Neto. Não conhecido o recurso administrativo de Ana Carolina Gomes Vilar Pimentel na parte em que impugna irregularidades ocorridas na fase de prova oral do concurso. Providos os demais Recursos Administrativos.(CNJ - RA – Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0005586-52.2017.2.00.0000 - Rel. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA - 271ª Sessão Ordinária - julgado em 08/05/2018). Sendo assim, com a devida vênia ao entendimento divergente existente nesta Corte, que tem balizado a maioria dos julgados, conclui-se que conferir ao candidato direito subjetivo de escolher qualquer das listas de aprovação não está em consonância com o princípio da legalidade estrita e com a interpretação literal e finalística do §1° do art. 3° da Lei Estadual n° 11.094/2020. Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, propõe-se a seguinte tese jurídica sobre o tema debatido, a ser observada obrigatoriamente em todos os processos que versem idêntica questão de direito (inciso III do art. 927 e art. 985 do CPC): “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotistas”. É como voto. Sessão 06.02.2025 Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: "Considerando os fundamentos trazidos na proposição de voto do e. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, com as devidas vênias aos que pensam de forma diversa, mas estou reformulando meu voto para ACOMPANHAR a tese DIVERGENTE, aderindo, assim a tese jurídica proposta pelo nobre colega, in verbis: O candidato negro ou indígena, aprovado dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos realizados até a publicação da Lei estadual n. 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa." INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº 5008769-73.2024.8.08.0000 VOTO – VISTA Eminentes Pares, pedi vista dos autos para melhor analisar a complexa e relevante questão jurídica posta neste Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que visa definir a correta interpretação do artigo 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020 (atualmente revogada), no que concerne à situação do candidato aprovado em concurso público estadual, simultaneamente, nas vagas destinadas à ampla concorrência e naquelas reservadas pelo sistema de cotas raciais. A eminente Relatora, Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, em voto percuciente, propôs a fixação da tese segundo a qual “o candidato cotista também aprovado na lista de ampla concorrência, em concurso público regido pela Lei Estadual n° 11.094/2020, deve ser contabilizado apenas nessa lista, abrindo espaço para que outro candidato seja incluído na lista das vagas destinadas aos cotista”. Contudo, inaugurou-se abalizada divergência, capitaneada pelo eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, que propõe tese no sentido de que “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. Após detida reflexão sobre os argumentos lançados por ambas as correntes e sobre a legislação e jurisprudência pertinentes, peço vênia à eminente Relatora e aos nobres colegas que a acompanham, para me alinhar à tese divergente. A questão central reside na aparente antinomia entre o caput do artigo 3º da Lei nº 11.094/2020, que assegura a concorrência concomitante em ambas as listas (“de acordo com a sua classificação”), e o seu § 1º, que estabelece que os aprovados na ampla concorrência “não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”. Entendo que a interpretação mais consentânea com o ordenamento jurídico, especialmente com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia e da máxima efetividade das normas que instituem ações afirmativas, não pode conduzir à exclusão automática do candidato da lista de cotas apenas por ter logrado êxito também na ampla concorrência, sobretudo se essa exclusão lhe acarretar prejuízo em termos de ordem de nomeação. A interpretação sistemática impõe que o § 1º seja lido à luz do caput. No meu entender, a norma do parágrafo visa garantir a integridade do percentual mínimo reservado às cotas, impedindo que a nomeação de um cotista pela ampla concorrência “consuma” uma vaga que deveria ser destinada a outro cotista que só se classificou pela reserva. Contudo, não parece razoável que essa regra resulte em preterição do candidato cotista melhor classificado em sua própria lista específica. Permitir que o candidato seja nomeado pela lista que lhe confere a melhor posição (seja a de cotas, seja a de ampla concorrência) prestigia o mérito individual dentro do próprio universo da ação afirmativa e evita situações paradoxais e injustas, como a nomeação de um candidato cotista com nota inferior antes de outro com nota superior, simplesmente porque este último também obteve bom desempenho na ampla concorrência. Tal situação violaria a isonomia entre os próprios beneficiários da política de cotas. Ademais, a opção pela cota representa um direito subjetivo do candidato que preenche os requisitos legais. A interpretação que lhe nega a possibilidade de ser nomeado pela lista de cotas, quando esta lhe é mais favorável, esvazia, em parte, o propósito individual dessa opção, gerando consequências negativas concretas em sua trajetória funcional (antiguidade, lotação, progressão). Embora a Lei Estadual nº 12.010/2023 não possa retroagir, sua clareza ao adotar expressamente a solução da “nomeação mais favorável” (art. 5º, § 2º) serve como um importante vetor interpretativo, indicando a evolução do entendimento legislativo sobre a forma mais justa e eficaz de operacionalizar a concorrência concomitante, alinhando a proteção coletiva da cota com o direito individual do candidato bem classificado. Corroboram esse entendimento os precedentes de outros tribunais e mesmo deste Egrégio Tribunal de Justiça, citados nos votos divergentes, que privilegiam a nomeação pela melhor classificação obtida pelo candidato, seja na lista geral, seja na reservada. Ante o exposto, rogando novamente vênia à eminente Relatora, acompanho integralmente a divergência inaugurada pelo Desembargador Fabio Clem de Oliveira e voto pela fixação da seguinte tese jurídica: “Os candidatos negros ou indígenas, aprovados dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos com resultados homologados até a data da publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais vantajosa”. É como voto. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA Desembargador Pedindo vênia à eminente Desembargadora Relatora e aos eminentes Desembargadores que pensam no mesmo sentido, voto para acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira, comungando da tese jurídica por ele firmada: “O candidato negro ou indígena, aprovado dentro do número de vagas ofertadas para ampla concorrência nos concursos públicos realizados até a publicação da Lei Estadual nº 12.010/2023, serão nomeados conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável”.

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