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Roseli Maria Pereira x Banco Santander (Brasil) S.A.

ID: 306825683

Tribunal: TJPR Órgão: 2ª Vara Cível de Pato Branco Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 0001141-57.2025.8.16.0131

Data de Disponibilização: 25/06/2025

Polo Ativo:

ROSELI MARIA PEREIRA

Polo Passivo:

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Conclusão

Advogados:

HENRIQUE JOSÉ PARADA SIMÃO

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GLAUCO GOMES MADUREIRA

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GABRIELA RUZZENE

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PATO BRANCO 2ª VARA CÍVEL DE PATO BRANCO - PROJUDI Paulo Cesar Caruso - Escrivão Titular - Endereço: Rua Maria Bueno, 284 - Trevo da Guarany - Pato Bra… PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE PATO BRANCO 2ª VARA CÍVEL DE PATO BRANCO - PROJUDI Paulo Cesar Caruso - Escrivão Titular - Endereço: Rua Maria Bueno, 284 - Trevo da Guarany - Pato Branco/PR - CEP: 85.501-560 - Fone: (46) 3225-4501 - Celular: (46) 98822-5042 - E-mail: PB-2VJ-E@tjpr.jus.br Autos nº. 0001141-57.2025.8.16.0131 Processo: 0001141-57.2025.8.16.0131 Classe Processual: Procedimento Comum Cível Assunto Principal: Práticas Abusivas Valor da Causa: R$7.000,00 Autor(s): ROSELI MARIA PEREIRA Réu(s): BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. Vistos, Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de restituição do indébito e indenização por danos morais proposta por ROSELI MARIA PEREIRA em face de BANCO SANTANDER S.A. Em síntese, afirma ter contratado empréstimo junto a instituição ré, com parcelas mensais de R$ 313,19 (trezentos e treze reais e dezenove centavos), no entanto, passado alguns meses, notou que estava sendo debitado R$ 100,00 (cem reais) a mais por mês. Ao dirigir-se a agência bancária, foi informada de que o valor de R$ 100,00 (cem reais) era referente a um outro empréstimo registrado no Banco Santander, todavia, aponta a autora nunca ter requerido, tampouco firmado qualquer tipo de contrato ou empréstimo. Postula, assim, pela concessão da tutela de urgência para suspender os descontos indevidos. Ao final, requer a procedência da ação, com o reconhecimento da inexigibilidade dos débitos, a condenação da ré à repetição do indébito e ao pagamento de danos morais. Junta documentos (evs. 1.2/1.10). Concedida a antecipação da tutela (ev. 8). Na contestação, alega a ré, preliminarmente: i) prova unilateral; ii) não preenchimento dos requisitos para concessão da tutela; iii) indeferimento da inicial por ausência de extrato; iv) falta de interesse de agir por ausência de pretensão resistida; e v) impugnação da gratuidade da justiça. No mérito, discorre sobre os fatos apresentados na petição inicial, e, ao final, postula pela improcedência da ação (ev. 15). Impugnação à contestação (ev. 23). Anunciado o julgamento antecipado da lide (ev. 30). É o relatório. Decido. Preliminares: Da prova unilateral – Boletim de Ocorrência: Aponta a ré, que o documento é mera comunicação de um crime, fazendo-se necessário à sua apuração pela autoridade policial, para constatar, ou não, eventuais indícios de autoria e materialidade da conduta imputada. Sem razão, contudo. O Boletim de Ocorrência detém fé pública e, por força do princípio da presunção de legitimidade dos atos praticados pelos agentes da Administração Pública, goza de presunção de veracidade. Assim, eventual fraude na realização do empréstimo consignado objeto dos autos, será analisado no mérito da ação. Da revogação da tutela: Afirma a ré que não houve o preenchimento dos requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência, de modo que deve ser indeferida. Analisando os autos, denota-se que a decisão é clara ao apontar tanto a presença da probabilidade do direito invocado, quanto ao perigo de dano. Ou seja, basta uma leitura da decisão que concedeu a tutela de urgência, para constatar os motivos que fundamentaram a sua concessão. Convém ressaltar, ainda, que a decisão não se baseou isoladamente na versão apresentada pela autora, mas principalmente no respaldo probatório apresentado junto da petição inicial, em que se observou a documentação, que, a princípio, corrobora com a versão da autora. Assim, indefiro a preliminar. Do indeferimento da inicial: Alega a ré, que a autora não apresenta nos autos o extrato bancário do período discutido, a fim de demonstrar a veracidade e boa-fé dos fatos alegados. Entretanto, não é crível que se exija da autora prova de que não contratou o empréstimo, principalmente, porque se trata de relação de consumo em que usualmente há inversão do ônus da prova, diante da hipossuficiência técnica do consumidor, na medida em que a instituição financeira detém toda a documentação relativa à contratação. Além disso, o E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná tem aceitado que a petição inicial tenha como causa de pedir somente o extrato do INSS ou extrato bancários, e a afirmação de que desconhece o empréstimo lançado, apresentando-se as demais provas no decorrer da instrução processual, como o contrato pelo réu ou ainda outros documentos que se mostrem necessários. Nesse sentido: Entretanto, a admissibilidade da causa, seu processamento e a análise dos pedidos não têm como requisito indispensável a juntada de extrato bancário, eis que os documentos juntados demonstram a existência de relação jurídica entre as partes, possibilita a discussão de eventual ocorrência de irregularidades na formação do contrato, e a comprovação, por parte da instituição, dos valores depositados correspondentes ao empréstimo, dispensando, portanto, a autora de fazer essa prova. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer e indenização por danos materiais e morais. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DESCABIMENTO. SUFICIÊNCIA DO EXTRATO DO INSS E DA ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DO CONTRATO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 319 E 320 DO CPC. SENTENÇA CASSADA. DETERMINAÇÃO DO REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO.I. Caso em exame1. Recurso de apelação cível objetivando a reforma da sentença que indeferiu a petição inicial com extinção do processo sem resolução de mérito. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em verificar a validade da sentença que indeferiu a petição inicial e extinguiu a ação sem resolução de mérito. III. Razões de decidir3. A sentença foi baseada na alegação de inépcia da petição inicial e falta de interesse de agir, por não haver comprovação do empréstimo e de tentativa de resolução administrativa da controvérsia. No entanto, este Tribunal entende que, em casos como o da autora, é comum que beneficiários do INSS sofram descontos indevidos, sem a necessidade de prova prévia de que o empréstimo não foi contratado. Assim, a sentença foi cassada, devendo o processo prosseguir com análise de mérito. IV. Dispositivo e tese4. Recurso de apelação conhecido e provido. (TJPR - 8ª Câmara Cível - 0009569-54.2024.8.16.0069 - Cianorte - Rel.: DESEMBARGADOR GILBERTO FERREIRA - J. 31.03.2025) (grifos não originais) Ante o exposto, indefiro a preliminar. Da falta de interesse de agir: Sobre a preliminar, não há fundamento legal que condicione a utilização da via judicial ao exaurimento de prévio procedimento administrativo, sendo possível que a parte promova diretamente o ajuizamento do pedido pela via judicial, sob pena de violação de direito ou de ameaça ao livre acesso ao Judiciário, conforme dispõe o art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal. Portanto, indefiro a liminar. Assim, não havendo mais preliminares a serem analisadas passo ao mérito da ação. Do mérito: Inicialmente, cumpre ressaltar que o feito comporta o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inc. I, do Código de Processo Civil, conforme anunciado no evento 30 dos autos. Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade, ou não, da contratação e da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, com o consequente dever de indenizar. Afirma a autora, na petição inicial, que firmou contrato com a ré, sem mencionar o período, com parcelas mensais de R$ 313,19 (trezentos e treze reais e dezenove centavos), contudo, passado alguns meses, percebeu o desconto de R$ 100,00 (cem reais) a mais no seu benefício previdenciário, oriundo de contrato do qual alega desconhecer. Na contestação, o réu afirma que os valores cobrados estão devidamente amparados por um contrato assinado pela parte autora, não existindo qualquer irregularidade na cobrança efetuada pelo banco. No entanto, apesar da afirmação apresentada pelo réu, este não juntou aos autos o suposto contrato assinado, ônus esse que lhe incumbia, nos termos do art. 373, inc. II, do Código de Processo Civil. Nesse sentido: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO, RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRETENSA COMPENSAÇÃO ENTRE A CONDENAÇÃO E O VALOR RECEBIDO PELA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO COMPROVADO. NULIDADE DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS. DANOS MORAIS RECONHECIDOS. [...] .3.4. Não foi comprovada a validade do contrato de empréstimo nº 09884373 pelo apelante, conforme o art. 373, II do CPC, o que justifica a declaração de nulidade do contrato. 3.5. Considerando que os descontos iniciaram após a publicação do acórdão da Corte Superior (30 de março de 2021 - data da publicação do EAREsp. nº. 600.663/RS), a restituição deve ocorrer de forma dobrada em relação a todo o período, tal como determinado na r. sentença. 3.6. O desconto indevido de proventos previdenciários caracteriza ato ilícito, ultrapassando o mero aborrecimento e causando dano moral, especialmente em razão da situação de vulnerabilidade da autora, que é analfabeta e deficiente visual, configurando o dever de indenizar. IV. DISPOSITIVO 4. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPC, arts. 373, II, e 492; CDC, art. 42, parágrafo único; CC, art. 927.Jurisprudência relevante citada: STJ, EAREsp 600.663/RS; TJPR, Ap. 0007570-15.2022.8.16.0014, Rel. Des. Irajá Pigatto Ribeiro; TJPR, Ap. 0007296-44.2020.8.16.0069, Rel. Des. José Hipólito Xavier da Silva. (TJPR - 14ª Câmara Cível - 0002736-62.2023.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: DESEMBARGADOR FRANCISCO EDUARDO GONZAGA DE OLIVEIRA - J. 10.02.2025) (grifos não originais). Dessa forma, não comprovada a relação jurídica entre as partes, a declaração de inexistência do débito é a medida a ser imposta. Da restituição do indébito: Quanto à repetição do indébito, o entendimento que vinha prevalecendo nas Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que: “a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe, além da ocorrência de pagamento indevido, a má-fé do credor [...]” (AgRg no REsp nº 848.916/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011). Todavia, recentemente a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no Agravo do Recurso Especial nº 600.663/RS, firmou entendimento no sentido de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. Entendeu-se, contudo, pela modulação dos efeitos da decisão, a fim de que o entendimento consolidado seja aplicado aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público pagos após a data de publicação do acórdão (30/03/2021). Veja-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO /MÁFÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. (...) TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) (grifos não originais). Desse modo, segundo o referido julgado, para a restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados do consumidor, até 30/03/2021, deve haver comprovação cabal de má-fé do fornecedor. Já para aqueles cobrados após a data em referência, a devolução dobrada é uma imposição, salvo quando demonstrado engano justificável do credor. No caso dos autos, pretende a autora a devolução em dobro dos valores que iniciaram em 22/02/2024, consoante se vê do extrato juntado no evento 1.7. Logo, considerando que os descontos iniciaram após a publicação do acórdão, a restituição deve ocorrer de forma dobrada em relação a todo o período, haja vista que sequer foi acostado nos autos o contrato. Dos danos morais: Cabe relembrar, inicialmente, que o dever civil de indenizar se configura quando, caracterizada a prática de ato ilícito por alguém, nos termos do art. 186 e 187, ambos do Código Civil, e este ato causar dano a outrem, conforme prevê o art. 927, caput, do mesmo diploma legal. O ato ilícito é entendido, nos termos da lei, como ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que viola direito e causa dano, ainda que exclusivamente moral. São, assim, basicamente, três os elementos que, em princípio, devem estar presentes para que se verifique o dever de indenizar: a) a conduta (culposa ou dolosa); b) nexo de causalidade; e c) dano. Há hipótese em que, entretanto, não se exige para a configuração do dever de indenizar, a culpa ou dolo daquele que pratica a conduta danosa. É o que ocorre no caso dos autos, em que, tratando-se incontroversamente de relação de consumo, a responsabilidade objetiva (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor). Isso significa que o dever de indenizar, in casu, depende da efetiva existência de uma conduta, da efetiva verificação de danos decorrentes de tal conduta e do nexo de causalidade entre a conduta e danos, cabendo ao fornecedor de produtos e serviços comprovar a existência de quaisquer das excludentes de responsabilidade elencadas no art. 14, §3º, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...] §3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. No caso dos autos, na medida em que a parte autora negou a contratação do empréstimo consignado, caberia a instituição ré comprovar a regularidade da pactuação, promovendo a juntada do respectivo instrumento, o que não ocorreu. Não demonstrada, portanto, a regularidade da contratação, não há dúvida quanto ao ilícito praticado, já que os descontos indevidos no benefício previdenciário caracterizam, sim, ato ilícito, e não exercício regular de direito, uma vez que, embora o desconto, em si, seja ato ilícito, quando é derivado de contrato declarado inexistente, como é o caso dos autos, o exercício regular de direito converte-se em abuso de direito e se essa conduta causar danos, restará configurado o dever de indenizar. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO (RMC). 1. IRREGULARIDADE DOS DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. FRAUDE NA ASSINATURA CONSTATADA POR PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DE CONTRATAR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE DA PACTUAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. 2. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA QUE A RESTITUIÇÃO, CASO DETERMINADA, OCORRA DE FORMA SIMPLES. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INDÉBITOS ANTERIORES A 30/03/2021. CONCLUSÕES DO EAREsp nº 600.663/RS.3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONDUTA ILÍCITA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA APTA A MACULAR OS DIREITOS DE PERSONALIDADE DA PARTE AUTORA. QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA ADEQUADO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE DOS ELEMENTOS EXTRAÍDOS DO CASO CONCRETO. 4. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.(TJPR - 15ª Câmara Cível - 0007557-68.2020.8.16.0017 - Maringá - Rel.: SUBSTITUTO DAVI PINTO DE ALMEIDA - J. 20.04.2024) (grifos não originais). Presente, portanto, a conjugação de fatores e atento, sobretudo, à circunstancias de que já houve a condenação do réu ao reembolso das despesas havidas, entendo suficiente a fixação por danos morais no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), visto que tal valor é suficiente para reparar os danos ocasionados, bem como significativo como punição ao réu. 3. Dispositivo: Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos iniciais, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, para o fim de: CONFIRMAR a tutela de urgência concedida na decisão inicial do evento 8; DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimo consignado sob nº 73872150, e consequentemente, DETERMINAR o cancelamento dos descontos previdenciários no benefício da parte autora em relação ao referido contrato; CONDENAR a ré na devolução dos valores descontados indevidamente desde a data do primeiro desconto (fevereiro/2024 – ev. 1.7), até o último desconto efetuado, de forma dobrada, corrigido monetariamente pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (IPCA) – art. 389, parágrafo único, do Código Civil -, a partir de cada desembolso, além de juros de mora pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) – deduzindo o índice de atualização monetária (art. 406, §2º, do Código Civil) a partir da citação; CONDENAR a ré ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corrigidos monetariamente pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (IPCA – art. 389, parágrafo único, do Código Civil, além de juros de mora pela taxa referencial do Sistema de Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) – deduzido o índice de atualização monetária (art. 406, §2, do Código Civil) a partir do trânsito em julgado desta sentença, ambos a partir da sentença. Diante da sucumbência, condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, a contar do trânsito em julgado desta sentença, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, tendo em vista o trabalho realizado, a natureza e complexidade da demanda e o tempo exigido para o seu serviço. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Pato Branco, datado e assinado digitalmente. FLÁVIA MOLFI DE LIMA Juíza de Direito

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Processo nº 0000970-35.2023.8.08.0021

ID: 337115934

Tribunal: TJES Órgão: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER Classe: APELAçãO CRIMINAL Nº Processo: 0000970-35.2023.8.08.0021

Data de Disponibilização: 29/07/2025

Polo Ativo:

JOSADAQUE BRANDAO DIAS

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

AMANDA DOS SANTOS LEONARDO

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LUCAS FRANCISCO NETO

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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª CÂMARA CRIMINAL PROCESSO Nº 0000970-35.2023.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: JOSADAQUE BRANDAO DIAS APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ES… ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª CÂMARA CRIMINAL PROCESSO Nº 0000970-35.2023.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: JOSADAQUE BRANDAO DIAS APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000970-35.2023.8.08.0021 RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER REVISOR: O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO DATA DA SESSÃO: 16/07/2025 R E L A T Ó R I O O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):- Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto em favor de JOSADAQUE BRANDÃO DIAS, em razão de sua inconformidade com a sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06. Nas razões recursais apresentadas no ID 11663099, o apelante, preliminarmente, pleiteia a nulidade do feito a partir da busca pessoal e da consequente quebra da cadeia de custódia. No mérito, requer sua absolvição, sob o argumento de insuficiência probatória para embasar a condenação. Subsidiariamente, postula o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, bem como o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal. Adicionalmente, pugna pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, pela detração penal e pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Por sua vez, o Ministério Público apresentou contrarrazões (mov. 11663105), manifestando-se pelo desprovimento do apelo e pela manutenção integral da sentença recorrida. Em seu parecer ID 12827148, a d. Procuradoria de Justiça, opina pelo conhecimento e não provimento do apelo defensivo. É o relatório. À revisão. * O SR. ADVOGADO LUCAS FRANCISCO NETO:- Eu gostaria, então, de saudar V. Exª., em sua pessoa, saúdo aos demais Desembargadores; faço questão de mencionar a Desembargadora Cláudia, porque é a única mulher aqui como ponto colegiado hoje, então sempre faço questão de mencionar; o digno representante do Ministério Público; servidores da Casa; colegas advogados ainda presentes e estudantes de direito. Bem, eu vou direto ao ponto, porque hoje eu acho que vou ser um pouco mais longo do que eu costumo ser normalmente nesse caso especificamente. Trata-se de uma apelação criminal, e, aqui, eu discuto um primeiro ponto que é a abordagem policial que deu ensejo à obtenção da prova de materialidade que deu razão à instauração da ação penal e à condenação. Bem, nós temos discutido com muita frequência, e até faz algum tempo que eu não venho aqui na Tribuna discutindo isso, a fundada suspeita e os limites dessa fundada suspeita na abordagem policial aleatória, aquela abordagem policial que é realizada naquilo que a polícia militar chama de patrulhamento tático motorizado. Desembargadora Cláudia, o policial está dentro da viatura, e, de dentro da viatura policial, ou, às vezes, caminhando, ele visualiza uma circunstância que, no entendimento dele, se trata de uma atitude suspeita que legitime uma abordagem policial. Embora possa, às vezes, parecer o contrário, nós não vivemos num Estado policial, nós vivemos num Estado democrático de direito, onde a Polícia Militar não pode sair abordando todo mundo ao seu belo prazer porque quer. E eu preciso anotar, porque o lugar em que eu estou me obriga, e eu não faço isso com nenhum desprazer, que essas abordagens aleatórias se voltam de maneira mais forte para homens, jovens, pretos, da periferia. Eu não vejo a Polícia Militar abordando todas as esquinas na Praia do Canto. Eu frequento a Praia do Canto, e não vejo essas abordagens. Ali na Praia da Costa, que eu também frequento, não vejo. Mas no bairro Kubitschek, em Guarapari, basta ser jovem e preto e estar andando na rua para tomar um baculejo da PM. E aqui, no caso, eu trago a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não se pode inviabilizar o trabalho da Polícia Militar. A Polícia Militar precisa, quando tiver suspeita de alguma atitude, fazer o seu trabalho, mas que essa suspeita precisa ser justificada posteriormente na elaboração dos documentos oficiais que vão compor aquele eventual auto de prisão em flagrante. Eu tenho conhecimento de que vigorava anteriormente o entendimento de que a abordagem ilegal, quando obtinha materialidade para um flagrante, essa materialidade suprimia a ilegalidade inicial. Mas esse entendimento há muito foi superado pelo Superior Tribunal de Justiça. Então acho que chegou a hora do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo caminhar no sentido de atender essa jurisprudência. Não é mais possível que a gente venha aqui sabendo que o habeas corpus, que a apelação vai ser negada, para depois o julgado ser reformado pelo STJ. E eu tenho colacionado nas petições fartos julgados, que eu faço questão de fazer isso, de pegar julgados, às vezes, do próprio gabinete da relatoria e colocar na petição que o STJ reformou, para demonstrar que, às vezes, num sistema de precedentes, a Corte Inferior, como bem relatou o Desembargador Marcos na primeira sustentação oral, a Corte que se sobrepõe à Inferior tem que submeter à jurisprudência da Corte Superior. Se o STF caçou a decisão, está caçada. Não faz sentido nós seguirmos a jurisprudência caçada de um determinado órgão julgador, seja lá ele qual for. Então, eu faço essa introdução para trazer essa discussão. Eu sei que é complexo. Mas, no caso específico, vejam, Vossas Excelências, a fundada suspeita se deu porque o transeunte, que posteriormente se tornou réu no processo, apertou o passo ao ver a viatura. Desembargador Marcos, eu duvido, com todas as minhas forças, com toda a minha fé, eu duvido que o policial militar teria escrito, apertou o passo, se o apelante tivesse corrido, se o apelante tivesse tentado se esconder da viatura. Olha, na apreensão de um policial militar de dentro da viatura, o transeunte andou um pouco mais rápido. Eu, com a cor da minha pele e a minha idade, se eu estiver numa quebrada em determinado horário e eu avistar uma viatura da polícia militar, eu aperto o meu passo para, pelo menos, chegar em um lugar que tenha pessoas, para ver o que vai acontecer comigo. Pelo menos, isso. Talvez não seja a realidade dos julgadores. Talvez não seja a realidade do juiz de primeiro grau. Talvez não seja a realidade do Ministério Público. Mas os jovens pretos da periferia têm medo da PM, é a verdade. E, aí, a narrativa do policial militar, no boletim de ocorrência, se completa com a afirmação de que ele dispensou algo dentro de um latão de lixo. Vejam, ele foi abordado; nada de ilícito foi encontrado com ele; posteriormente, foi feita uma devassa no latão de lixo; e no latão de lixo foi encontrada uma sacola que continha uma pedra de craque dentro da sacola; e os policiais disseram que a sacola era idêntica à sacola que o transeunte dispensou dentro do latão. Mas, anteriormente, eles não tinham dito que ele tinha dispensado uma sacola, ele tinha dispensado alguma coisa. Agora, depois que eu abordei o cidadão, revirei o latão de lixo, encontrei uma sacola com drogas, eu vou dizer que eu não vi o que ele dispensou? Eu vou dizer que a sacola que ele colocou dentro do latão não era idêntica à sacola que eu encontrei com drogas?´E esperar demais do policial militar. Ele nem tem certeza do que ele viu, ele tava dentro da viatura. O cidadão apertou o passo, andou um pouquinho mais rápido. Na apreensão do policial, pode ser que ele nem tenha andado mais rápido. E aí eu vou além. Os policiais militares não tiraram nenhuma foto da sacola. Nenhuma foto do latão de lixo. Nenhuma foto da pedra de crack. Todo mundo tem celular. Eles tiram foto das pessoas na rua, sem autorização. Colocam a nossa foto nos grupos de WhatsApp deles. Por que eles não podem tirar uma foto da droga apreendida? Mas… não fizeram nenhum registro, nenhum registro, do momento do encontro do material. Uma foto, falar para os Ciodes, um vídeo revirando o latão, nada. A tecnologia está aí, a gente grava vídeo de qualquer coisa. Eu mesmo que estou falando aqui, provavelmente alguém está gravando o vídeo enquanto eu estou falando, ou alguém está mandando um áudio. Absolutamente tudo é baseado exclusivamente na narrativa dos policiais. E aí, vejam, Desembargador Walace, quando nós vamos para a audiência de instrução e julgamento desse processo, os policiais não se lembram de absolutamente nada. Não se lembram de nada. E pra se lembrarem de uma ocorrência em que um cidadão apertou o passo, dispensou uma sacola dentro de um latão de lixo, e depois de revirarem o latão de lixo, eles encontraram exatamente as mesmas…uma sacola com as mesmas características daquela sacola dispensada pelo transeunte, que dentro continha uma pedra de craque. Eles precisaram que o Ministério Público lesse pra eles a ocorrência policial. E aí, Desembargador Marcos, eu ouvi do ministro Nefi Cordeiro, ex-ministro, que a narrativa verdadeira pressupõe a repetição. Os policiais não lembravam. Eu não acho que essa seja uma ocorrência tão comum, um cidadão jogar a droga no latão de lixo e eles conseguirem ver que era a mesma sacola. Não é tão comum. E depois da narrativa... de ouvirem a leitura do boletim de ocorrência, qualquer cidadão que entenda o mínimo da legislação brasileira vai dizer que é exatamente aquilo que aconteceu no boletim de ocorrência. Porque senão, ele cometeu um crime de inserir dados falsos em um documento público, se ele disser que não foi isso que aconteceu. Jamais um policial vai ouvir uma ocorrência que ele registrou e vai dizer: não, não, não foi isso não, tá errado aí. É lógico que ele vai dizer que foi exatamente aquilo. Às vezes, eu acho que ler a ocorrência para o policial militar no momento da audiência é rotular todo mundo que está presente de tolo, achar que o policial vai desmentir aquilo. Por isso que o Código de Processo Penal é claro em dizer que tem que ser feitas perguntas diretas sobre os fatos. E aí eu prossigo. Então, o nosso primeiro problema é a busca. Essa busca é ilegal. É uma abordagem aleatória, que foi frutífera, achou a droga, mas foi ficha expedition. Conheciam o rapaz de abordagens anteriores, mas vão dar uma incerta ali, ver se a gente acha alguma coisa. E abordaram, e acharam, mas a busca é ilegal. E essa ilegalidade primitiva, ela contamina toda a ação penal, porque eles não poderiam ter simplesmente abordado qualquer um na rua, porque ele passou, porque ele andou mais rápido quando viu a polícia. Eu nunca fui preso, pretendo continuar assim, nunca sendo preso, mas se eu tivesse sido, aí que eu ia correr da polícia mesmo, quando eu visse, e eu não ia só andar rápido. Hoje eu ando rápido quando eu vejo uma viatura da polícia militar. Mas eu ia correr, se eu tivesse sido preso alguma vez. Porque os relatos que eu escuto dos meus clientes que foram presos, olha, não é pra dar mole perto da PM, não. Eu tenho outro problema aqui, Desembargador Helimar: cadeia de custódia. Parece-me que o artigo 158 do Código de Processo Penal ainda não entrou em vigor. Porque lá, as fases da cadeia de custódia estão muito bem estabelecidas. E aí, a documentação... parágrafo primeiro, a documentação da prova precisa ser realizada desde o momento do seu encontro. Então, Desembargador, se eu estou aqui e eu encontro uma prova de materialidade de um crime, eu não posso simplesmente ir lá e pegar a prova de materialidade do crime e colocar no meu bolso. Eu não posso simplesmente colocar no meu bolso a prova. Eu tenho que documentar, eu tenho que fotografar onde a prova foi encontrada, registrar, é a fase da fixação. Depois, aquela prova precisa ser acondicionada no envelope lacrado. E aqui, nesses autos, e eu fiz questão de fazer essa pergunta na audiência de instrução, está lá, se Vossas Excelências quiserem acessar ao vídeo, os policiais me disseram que só lacraram a droga no envelope, quando chegaram na delegacia de polícia, porque quem fornece o envelope aqui no Espírito Santo é a polícia civil, a PM não tem o envelope. E que eles não registraram fotografia, nada do encontro da prova. Então, do local, do latão de lixo até a delegacia, não tem registro do caminho que essa prova realizou. De nada. O registro começa na delegacia de polícia. E aí é que é de cair o último fio de cabelo de quem ainda tem. Os meus estão ficando brancos com essas coisas. Vejam, o laudo de química forense juntado nos autos faz referência ao boletim de ocorrência correto, ao mesmo que está descrito na denúncia, só que ele diz que a droga foi encontrada com outras duas pessoas que não têm nada a ver com os altos. E a quantidade de drogas narrada na denúncia e a quantidade de drogas descrita no laudo é diferente. E buscando esclarecer isso, eu percebi que os policiais, no caminho entre o atendimento dessa ocorrência e a delegacia, se envolveram em uma outra ocorrência e, muito provavelmente, misturaram as drogas das duas ocorrências. Então, além da ilegalidade da busca, nós temos aqui uma evidente quebra de cadeia de custódia da prova. Então, esse processo não era para ter chegado onde está. Por excesso de zelo, eu vou fazer mais algumas ponderações. A primeira é, por mais que meu cliente tenha dito, eu estava com a pedra de crack. Ele confessou. Ele disse que a destinação não era a venda, a destinação era o consumo. E presumiu-se que a destinação era a venda, mas nos autos não consta nenhuma prova da destinação para a mercância, que é um elementar do tipo penal esculpido no artigo 33 da lei de regência. O juiz disse que a apreensão da droga demonstrava que a droga era destinada à mercância, disse que a coleta dos depoimentos demonstrava que era destinada à mercância e disse que as condições da abordagem demonstravam que era destinada à mercância. Eu confesso a Vossas Excelências que eu tentei encontrar esses três elementos e não encontrei: a apreensão da droga, pra configuração do delito do artigo 28, também tem que ter droga, se não tiver droga, é a música do Bezerra da Silva, não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca; a coleta dos depoimentos, os policiais não afirmaram que visualizaram nenhum ato de mercância, eles visualizaram ele jogando uma sacola dentro do, quero crer eu que visualizar, ele jogou a nossa corda no latão; e, finalmente, as condições são condições normais de qualquer ocorrência. Gente, eu estou já excedendo o tempo que me foi concedido, eu queria apenas pontuar que não há prova da destinação, então a dúvida deve ser resolvida em favor do apelante. Eu gostaria de pontuar que foi aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso 3, ela, por ter próximo uma escola, a ocorrência aconteceu no sábado e a jurisprudência do STJ exige que seja num horário de funcionamento da escola para a incidência e que, se a atenuante, se a confissão foi utilizada para formar o entendimento do Magistrado, a atenuante precisa ser aplicada e a jurisprudência é firme no sentido da compensação entre a atenuante da confissão e a reincidência. Eu trago ali alguns apontamentos sobre a dosimetria e agradeço a atenção e o tempo que me foi concedido. * RETORNO DOS AUTOS O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):- Cumprimento Vossa Excelência, e, em razão de alguns argumentos que Vossa Excelência lançou na sustentação, eu vou pedir o retorno dos autos. * rfv* CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 23/07/2025 V O T O RETORNO DOS AUTOS VOTO - PRELIMINAR O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):- Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto em favor de JOSADAQUE BRANDÃO DIAS, em razão de sua inconformidade com a sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06. Nas razões recursais apresentadas no ID 11663099, o apelante, preliminarmente, pleiteia a nulidade do feito a partir da busca pessoal e da consequente quebra da cadeia de custódia. No mérito, requer sua absolvição, sob o argumento de insuficiência probatória para embasar a condenação. Subsidiariamente, postula o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, bem como o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal. Adicionalmente, pugna pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, pela detração penal e pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Por sua vez, o Ministério Público apresentou contrarrazões (mov. 11663105), manifestando-se pelo desprovimento do apelo e pela manutenção integral da sentença recorrida. Em seu parecer ID 12827148, a d. Procuradoria de Justiça, opina pelo conhecimento e não provimento do apelo defensivo. Expostas as bases do recurso, inclino-me sobre as preliminares que foram apresentadas pela d. Defesa, onde esta requer a nulidade das provas produzidas no processo sob alegação de ilegalidade da busca pessoal, bem como pelo reconhecimento da quebra de cadeia de custódia. No que tange o pleito defensivo de nulidade das provas obtidas em razão do ingresso na residência do apelante, bem como da busca pessoal realizada, entendo que tal arguição não merece acolhimento. Consta nos autos que, os policiais durante patrulhamento em área de intenso tráfico de drogas, observaram o réu lançar um invólucro com entorpecente em um tambor de lixo, com base nesse fato e dado o pretérito envolvimento do réu no crime de tráfico, os agentes policiais possuíam fundadas razões para adentrar em seu domicílio e realizar buscas a fim de verificar a presença de mais substâncias ilícitas. Eis a jurisprudência: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. (STF - RE: 603616 RO, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/05/2016) Ainda, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (AgRg no HC 638.490/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 01/07/2021). QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA No que diz respeito à quebra da cadeia de custódia, entendo também que esse pleito preliminar não merece acolhimento. Primeiramente é importante estabelecer, como premissa de análise aos argumentos da defesa, que as teses apresentadas com relação a quebra da cadeia de custódia derivam de procedimento que não possui a estanque visão almejada pela defesa, como já definiu o STJ sobre o tema. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DENÚNCIA RECEBIDA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E DE PREVARICAÇÃO. NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA IN CASU. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DADOS EXTRAÍDOS POR PERITO CRIMINAL. NO MAIS, NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. TESE SUBSIDIÁRIA DE INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PARCIAL PREJUDICIALIDADE. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.I - II - A questão da quebra na cadeia de custódia é hoje expressamente tratada nos arts. 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, os quais trazem determinações extremamente detalhadas de como se deveria preservar a prova desde o seu encontro até o ulterior armazenamento e análise. Deixa-se, contudo, a cargo do julgador, em cada caso, definir as consequências jurídicas do eventual descumprimento dos dispositivos legais. Precedentes. (AgRg no AgRg no HC n. 843.649/RO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXTRAÇÃO DE DADOS TELEMÁTICOS APÓS AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ALEGADA NECESSIDADE DE PERÍCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. 2. As instâncias ordinárias adotaram entendimento consentâneo com a orientação desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual "mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável." (AgRg no RHC n. 158.831/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) 3. "De acordo com a compreensão deste Superior Tribunal, a falta do exame de corpo de delito direto não é suficiente para invalidar a condenação, sobretudo quando é possível a verificação da materialidade por outros meios probatórios idôneos, como no caso, no qual a Corte estadual destacou a existência de outras provas acerca da ocorrência dos crimes"(AgRg no HC n. 763.428/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) (AgRg no AREsp n. 2.438.225/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.) O Magistrado em sua decisão, após manifestação da autoridade policial, decidiu em consonância com a jurisprudência pátria, não sendo acolhida a suposta nulidade sem a defesa possa construir provas e demonstrar o prejuízo ocasionado pela suposta quebra. Assim, não se acolhe a invalidade ab ovo da prova trazida aos autos. Há precedentes desta corte no mesmo sentido: APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03. 1. PRELIMINAR NULIDADE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE MÁCULA NO ITER PROBATÓRIO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HISTÓRICO DELITIVO DO RÉU. 3. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. 5. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. 1. PRELIMINAR NULIDADE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. Segundo entendimento já firmado pelo C. STJ, a quebra de cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho percorrido pela prova até o momento em que levada à análise do Magistrado, de tal modo que qualquer interferência pode acarretar em sua imprestabilidade. Contudo, é necessário que a defesa indique e comprove a existência de possível adulteração na prova produzida a fim de que sua eficácia seja questionada, o que não foi feito nos autos. Preliminar rejeitada. Data: 16/Feb/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0007570-64.2022.8.08.0035 Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL Neste sentido, dou destaque ao fato de que a defesa, ainda que esteja sustentando a imprestabilidade da prova pela violação da cadeia de custódia, deixou de trazer aos autos a prova que confirme a suposta imprestabilidade que alega no presente recurso. Sendo assim, entendo a preliminares suscitadas pela d. defesa impugnando a decisão do magistrado de piso não merecem acolhimento. * V O T O S O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):- Acompanho o voto do eminente Relator. * O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:- Voto no mesmo sentido. * VOTO – MÉRITO O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):- Presente os pressuposto de admissibilidade, passo para a análise do mérito. Narram os autos que, no dia 1º de abril de 2023, por volta das 08 horas, atrás da Escola Lira Ribeiro, na Rua Goiás, no Bairro Kubitschek, Guarapari/ES, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, transportava e trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram ainda que, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo atrás da Escola Lira Ribeiro, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o denunciado em atitude suspeita, já que acelerou a passada e dispensou uma sacola transparente próximo do tambor de lixo. Feita a abordagem e revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Contudo, após busca no tambor de lixo, os policiais encontraram dentro da sacola transparente dispensada pelo réu, 1 (uma) pedra de crack pesando 70 gramas, a qual poderia ser fracionada em aproximadamente 280 (duzentos e oitenta) pedras. Ressalta-se que, o denunciado possui passagem por tráfico de droga, conforme histórico do INFOPEN-ES I – DA INSUFICIÊNCIA DA PROVA Quanto ao mérito, a d. defesa primeiramente alega a insuficiência probatória contida nos autos e requer a modificação da r. sentença para que seja decretada a absolvição do ora apelante. Pois bem. A materialidade pode ser comprovada por meio do Boletim de ocorrência às fls. 10/14, Auto de apreensão à fl. 26, Auto de constatação provisório de substância entorpecente à fl. 27, Relatório final do inquérito policial às fls. 40/45, Laudo pericial de exame químico n° 6806/2023, à fl. 198/198-verso, e através dos testemunhos prestados em juízo e pelo interrogatório do réu em juízo. Em seu interrogatório em juízo, o apelante relatou já ter sido preso e condenado anteriormente pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Quanto ao presente processo, afirmou que foi detido em flagrante em frente à sua residência, estando sozinho no momento da abordagem. Declarou que uma sacola transparente contendo uma pedra inteira de crack foi apreendida e que, ao avistar a guarnição, assustou-se, entrou em pânico e decidiu descartar a sacola em uma lata de lixo. Afirmou, no entanto, que a substância apreendida era de sua propriedade, tendo sido adquirida recentemente para consumo pessoal, destacou, ainda, que em nenhum momento sofreu ameaças ou agressões na delegacia e que forneceu um depoimento falso durante a fase policial. No entanto, embora o recorrente alegue que os entorpecentes destinavam-se ao consumo próprio, a análise dos autos e dos depoimentos prestados indica que sua finalidade era a prática do tráfico, já que a quantidade apreendida poderia ser fracionada em mais de 200 (duzentas) pedras de “crack”, não sendo verossímil que o recorrente tenha obtido tal quantidade para consumo próprio. Salienta-se ainda, que o crime de tráfico de drogas não se configura apenas a prática de mercancia mas também outras condutas típicas descritas no art. 33, caput, lei 11.343/06. Transcrevo o art. 33, caput, lei 11.343/06: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (…)” Eis a jurisprudência: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURADO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. 2. O fato de não ser encontrado entorpecente na posse física ou em poder do réu é fato insuficiente para afastar a traficância, sobretudo quando ocorre em concurso de agentes, em que há divisão de tarefas. O crime em análise é de ação múltipla, bastando a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal do art. 33, da Lei 11.343/2006. Logo, a configuração do crime não depende do flagrante do ato comercial. (TJES - Apelação Criminal Nº 0000180-32.2019.8.08.0008, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, RELATOR SUBS. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, REVISOR PEDRO VALLS FEU ROSA, JULGADO EM 23/06/2021 E LIDO EM 23/06/2021).” As testemunhas Luis Felipe Araújo e Frederico Edgard Oliveira Marques, em depoimento prestado em juízo, confirmaram que o local da abordagem, situado atrás de uma escola, é amplamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Durante patrulhamento matutino, os policiais acima citados relataram que avistaram o acusado segurando uma sacola sendo que, ao perceber a viatura, ele demonstrou nervosismo e tentou descartá-la em um latão de lixo, ao ser abordado, ainda tentou fugir, mas foi contido. Relataram ainda que, na sacola, encontraram uma pedra inteira de crack, semelhante ao tamanho de um limão médio. Informalmente, o acusado admitiu ter adquirido a substância minutos antes para fracioná-la e vender. Os policiais destacaram que ele não aparentava ser usuário, pois não portava apetrechos típicos de consumo, a esposa do acusado, presente no portão da residência, expressou insatisfação ao afirmar que ele estava novamente envolvido com o tráfico, sem que ele negasse. Ademais, informaram que, no momento da abordagem, uma escola próxima estava em funcionamento. Em juízo, Luana Capelini Bubah, esposa do acusado, confirmou que ele já havia sido preso em 2020, cumpriu pena e passou a trabalhar após sua soltura. Declarou que, no dia da abordagem, viu apenas o momento em que ele foi conduzido à viatura, mas confirmou que a droga foi encontrada no lixo e que os policiais deram voz de prisão ao réu. Ressalte-se que não foram localizados objetos comumente utilizados para o consumo da substância entorpecente apreendida, tais como isqueiro, caixa de fósforos, papel ou cachimbo, conforme consignado no auto de fl. 26 e corroborado pelos depoimentos das testemunhas. O fato de o acusado não estar de posse de nenhum objeto relacionado ao uso de crack reforça a conclusão de que a substância apreendida destinava-se à comercialização. As alegações defensivas quanto à suposta insuficiência de provas, fundamentadas na desconsideração do depoimento dos policiais, não se sustentam, pois a palavra dos agentes de segurança não pode ser automaticamente desqualificada ou tida como suspeita unicamente em razão de sua função, sendo inadmissível que o Estado, que lhes confere a missão de zelar pela ordem e proteger os cidadãos, desconsiderasse seus relatos justamente no momento em que prestam contas das diligências realizadas. Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, é uníssona quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos. Precedentes, TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018). Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (…) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017) (…) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017) Dessa forma vejo que a alegação da D. defesa sobre a insuficiência de provas nos autos em relação aos crimes imputados aos Apelante, não é válida. II- DA DOSIMETRIA Requer ainda a d. defesa que a pena base seja majorada no mínimo legal, e que não seja valorado o aumento de pena previsto no art. 40, inciso II, lei 11. 343/06, como também requer que seja reconhecida a atenuante de confissão parcial. Compulsando os autos entendo que o presente pleito não merece acolhimento. Explico. Aduz a d. defesa que o magistrado de piso, majorou equivocadamente as circunstâncias judiciais prevista no art. 59 do Código Penal, e no presente caso entendo que a razão assiste a defesa. Vejamos: “A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando o mesmo crime; antecedentes são maculados, possuindo condenação criminal com trânsito em julgado, conforme documentação anexa, contudo deixo de valorá-los nesta fase; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outra condenação criminal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação às fls. 189 a 191, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado transportava e trazia consigo grande quantidade de droga, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, em via pública, local de fácil acesso, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas, gerando insegurança e ameaça a sociedade; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.” Pois bem. No caso em tela, vislumbro que o d. Magistrado sentenciante sopesou negativamente a culpabilidade, no entanto entendo que a fundamentação utilizada está equivocada. É sabido que a referida circunstância judicial deve ser valorada apenas quando houver um fator adicional na conduta do indivíduo que justifique um maior grau de reprovação, contudo, atribuir relevância ao mero conhecimento da ilicitude e à exigência de comportamento diverso, como ocorrido no caso em questão, revela-se inadequado, pois tais características já estão inerentes ao próprio tipo. Eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOSIMETRIA . CULPABILIDADE. CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA CONDUTA E POSSIBILIDADE DE AGIR DE FORMA DIVERSA. MOTIVAÇÃO ABSTRATA. MANIFESTA ILEGALIDADE EVIDENCIADA . DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme o reconhecido no decisum monocrático, no que tange ao cálculo dosimétrico, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade . 2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, a mera ciência da ilicitude do seu comportamento e a possibilidade de agir de forma diversa não justificam a valoração negativa de tal vetor.Precedentes (STJ - AgRg no HC: 770059 RO 2022/0286813-2, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023) Sendo assim a culpabilidade do agente não está devidamente fundamentada, sendo a mesma normal do delito de tráfico de drogas. No que tange à circunstância judicial da personalidade, observa-se que o magistrado utilizou uma condenação anterior para majorá-la, contudo, a mesma condenação já serviu de fundamento para a aplicação da agravante da reincidência. Assim, se a condenação pregressa foi empregada para justificar a exasperação da pena em razão da reincidência, não pode ser novamente considerada para demonstrar uma suposta personalidade voltada à prática delitiva, sob pena de configurar bis in idem. De igual modo, não se pode valorar o motivo do crime em desfavor do réu com base na "obtenção de lucro fácil", pois tal fundamento constitui elementar do próprio tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não sendo admissível a majoração da pena com base em circunstâncias inerentes ao próprio delito. Eis a jurisprudências: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA . QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 3. A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais. 4. Os danos à saúde pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas. (STJ - HC: 466740 PE 2018/0222222-4, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018) No que se refere à vetorial circunstância do crime, observa-se que o juízo a quo a desvalorizou em razão da prática do tráfico de drogas em via pública, além de valorar negativamente a consequência do delito por considerá-lo prejudicial à sociedade, no entanto, verifica-se que tais fatores são inerentes ao próprio tipo penal previsto na Lei de Drogas. Dessa maneira, concluo que a valoração da culpabilidade, da personalidade, do motivo, das circunstâncias e das consequências do crime devem ser afastadas, sendo assim fixo a pena-base no mínimo legal que é de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa. Quanto a segunda fase, foi majorada a agravante de reincidência específica, tendo em vista a condenação anterior constante nos autos aumento a pena-base em 1/6 fixando- a em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. A d. defesa contesta o fato de não ter sido reconhecida a atenuante de confissão parcial, contudo a súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça diz o seguinte: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.” Dessa forma, não há o que se falar de atenuante de confissão parcial no presente caso. Ao prosseguir na análise do recurso, a defesa requer o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, contudo, sem êxito. As provas constantes nos autos demonstram de forma clara que o apelante, no exercício da atividade ilícita de tráfico de drogas, transportava e portava entorpecentes nas imediações de instituição de ensino, diante do preenchimento dos requisitos legais, impõe-se a manutenção da causa de aumento de pena prevista no referido dispositivo legal. Sendo assim majoro em 1/6 a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, 11.343/06 sendo a pena definitiva fixada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses) e 20 (vinte) dias e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. No que concerne o regime inicial para o cumprimento da pena é certo que penas superiores a 4 (anos), não excedendo a 8 (anos), o regime inicial de cumprimento é o semiaberto vide o art. 33 §2° “b”, contudo o apelante é reincidente não se encaixando no caso especificado em lei, sendo assim regime inicial fechado é o mais assertivo no presente caso. III – DA DETRAÇÃO DA PENA Por fim, a defesa requer que seja feita a detração penal o tempo em que o réu ficou segregado para que seja fixado um regime mais benéfico ao ora apelante. O tempo de prisão provisória deve ser considerado para fins de detração, nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, no entanto, ainda que a detração fosse aplicada, a pena final permaneceria superior a 8 anos, o que impossibilita a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33 do Código Penal. Eis a jurisprudência do colendo STJ: RECURSO ESPECIAL DA DEFESA DE JOSÉ DA SILVA MARTINS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 284 DO STF. DISPOSITIVO LEGAL DISSOCIADO DA TESE. SÚMULA N. 283 DO STF. NECESSIDADE DE REBATER TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. JULGAMENTO EM PLENÁRIO. CONVOCAÇÃO DE JURADOS SUPLENTES PARA EVITAR ESTOURO DE URNA. POSSIBILIDADE. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME PREMEDITADO. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REPERCUSSÕES SOCIAIS QUE DESBORDAM DO TIPO PENAL. IDC N. 2. GRAVE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS. FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SEM REDUÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO SOBRE DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS CARACTERIZADA. DETRAÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO EM SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.11. Não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu. ((REsp 1843481/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021). Ademais, a análise da pena deve levar em conta não apenas o tempo de cumprimento provisório, mas também a gravidade concreta da conduta delitiva. O tráfico de drogas é um crime de elevada reprovabilidade social, demandando uma resposta penal proporcional à sua nocividade. Assim, a manutenção do regime fechado revela-se necessária à prevenção e repressão do crime. Dessa forma, não há fundamento jurídico que permita a modificação do regime inicial. Diante do exposto, CONHEÇO o recurso, para no mérito DOU PARCIAL provimento. É como voto. * V O T O S O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):- Acompanho o voto do eminente Relator. * O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:- Voto no mesmo sentido. * ts* ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000970-35.2023.8.08.0021 APELANTE: JOSADAQUE BRANDÃO DIAS APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER VOTO - PRELIMINAR Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto em favor de JOSADAQUE BRANDÃO DIAS, em razão de sua inconformidade com a sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06. Nas razões recursais apresentadas no ID 11663099, o apelante, preliminarmente, pleiteia a nulidade do feito a partir da busca pessoal e da consequente quebra da cadeia de custódia. No mérito, requer sua absolvição, sob o argumento de insuficiência probatória para embasar a condenação. Subsidiariamente, postula o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, bem como o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal. Adicionalmente, pugna pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, pela detração penal e pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Por sua vez, o Ministério Público apresentou contrarrazões (mov. 11663105), manifestando-se pelo desprovimento do apelo e pela manutenção integral da sentença recorrida. Em seu parecer ID 12827148, a d. Procuradoria de Justiça, opina pelo conhecimento e não provimento do apelo defensivo. Expostas as bases do recurso, inclino-me sobre as preliminares que foram apresentadas pela d. Defesa, onde esta requer a nulidade das provas produzidas no processo sob alegação de ilegalidade da busca pessoal, bem como pelo reconhecimento da quebra de cadeia de custódia. No que tange o pleito defensivo de nulidade das provas obtidas em razão do ingresso na residência do apelante, bem como da busca pessoal realizada, entendo que tal arguição não merece acolhimento. Consta nos autos que, os policiais durante patrulhamento em área de intenso tráfico de drogas, observaram o réu lançar um invólucro com entorpecente em um tambor de lixo, com base nesse fato e dado o pretérito envolvimento do réu no crime de tráfico, os agentes policiais possuíam fundadas razões para adentrar em seu domicílio e realizar buscas a fim de verificar a presença de mais substâncias ilícitas. Eis a jurisprudência: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. (STF - RE: 603616 RO, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/05/2016) Ainda, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (AgRg no HC 638.490/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 01/07/2021). QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA No que diz respeito à quebra da cadeia de custódia, entendo também que esse pleito preliminar não merece acolhimento. Primeiramente é importante estabelecer, como premissa de análise aos argumentos da defesa, que as teses apresentadas com relação a quebra da cadeia de custódia derivam de procedimento que não possui a estanque visão almejada pela defesa, como já definiu o STJ sobre o tema. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DENÚNCIA RECEBIDA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E DE PREVARICAÇÃO. NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA IN CASU. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DADOS EXTRAÍDOS POR PERITO CRIMINAL. NO MAIS, NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. TESE SUBSIDIÁRIA DE INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO FRACIONÁRIO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PARCIAL PREJUDICIALIDADE. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.I - II - A questão da quebra na cadeia de custódia é hoje expressamente tratada nos arts. 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, os quais trazem determinações extremamente detalhadas de como se deveria preservar a prova desde o seu encontro até o ulterior armazenamento e análise. Deixa-se, contudo, a cargo do julgador, em cada caso, definir as consequências jurídicas do eventual descumprimento dos dispositivos legais. Precedentes. (AgRg no AgRg no HC n. 843.649/RO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXTRAÇÃO DE DADOS TELEMÁTICOS APÓS AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ALEGADA NECESSIDADE DE PERÍCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. 2. As instâncias ordinárias adotaram entendimento consentâneo com a orientação desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual "mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável." (AgRg no RHC n. 158.831/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) 3. "De acordo com a compreensão deste Superior Tribunal, a falta do exame de corpo de delito direto não é suficiente para invalidar a condenação, sobretudo quando é possível a verificação da materialidade por outros meios probatórios idôneos, como no caso, no qual a Corte estadual destacou a existência de outras provas acerca da ocorrência dos crimes"(AgRg no HC n. 763.428/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) (AgRg no AREsp n. 2.438.225/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.) O Magistrado em sua decisão, após manifestação da autoridade policial, decidiu em consonância com a jurisprudência pátria, não sendo acolhida a suposta nulidade sem a defesa possa construir provas e demonstrar o prejuízo ocasionado pela suposta quebra. Assim, não se acolhe a invalidade ab ovo da prova trazida aos autos. Há precedentes desta corte no mesmo sentido: APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03. 1. PRELIMINAR NULIDADE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE MÁCULA NO ITER PROBATÓRIO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HISTÓRICO DELITIVO DO RÉU. 3. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. 5. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. 1. PRELIMINAR NULIDADE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. Segundo entendimento já firmado pelo C. STJ, a quebra de cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho percorrido pela prova até o momento em que levada à análise do Magistrado, de tal modo que qualquer interferência pode acarretar em sua imprestabilidade. Contudo, é necessário que a defesa indique e comprove a existência de possível adulteração na prova produzida a fim de que sua eficácia seja questionada, o que não foi feito nos autos. Preliminar rejeitada. Data: 16/Feb/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0007570-64.2022.8.08.0035 Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL Neste sentido, dou destaque ao fato de que a defesa, ainda que esteja sustentando a imprestabilidade da prova pela violação da cadeia de custódia, deixou de trazer aos autos a prova que confirme a suposta imprestabilidade que alega no presente recurso. Sendo assim, entendo a preliminares suscitadas pela d. defesa impugnando a decisão do magistrado de piso não merecem acolhimento. VOTO – MÉRITO Presente os pressuposto de admissibilidade, passo para a análise do mérito. Narram os autos que, no dia 1º de abril de 2023, por volta das 08 horas, atrás da Escola Lira Ribeiro, na Rua Goiás, no Bairro Kubitschek, Guarapari/ES, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, transportava e trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram ainda que, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo atrás da Escola Lira Ribeiro, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o denunciado em atitude suspeita, já que acelerou a passada e dispensou uma sacola transparente próximo do tambor de lixo. Feita a abordagem e revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Contudo, após busca no tambor de lixo, os policiais encontraram dentro da sacola transparente dispensada pelo réu, 1 (uma) pedra de crack pesando 70 gramas, a qual poderia ser fracionada em aproximadamente 280 (duzentos e oitenta) pedras. Ressalta-se que, o denunciado possui passagem por tráfico de droga, conforme histórico do INFOPEN-ES I – DA INSUFICIÊNCIA DA PROVA Quanto ao mérito, a d. defesa primeiramente alega a insuficiência probatória contida nos autos e requer a modificação da r. sentença para que seja decretada a absolvição do ora apelante. Pois bem. A materialidade pode ser comprovada por meio do Boletim de ocorrência às fls. 10/14, Auto de apreensão à fl. 26, Auto de constatação provisório de substância entorpecente à fl. 27, Relatório final do inquérito policial às fls. 40/45, Laudo pericial de exame químico n° 6806/2023, à fl. 198/198-verso, e através dos testemunhos prestados em juízo e pelo interrogatório do réu em juízo. Em seu interrogatório em juízo, o apelante relatou já ter sido preso e condenado anteriormente pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Quanto ao presente processo, afirmou que foi detido em flagrante em frente à sua residência, estando sozinho no momento da abordagem. Declarou que uma sacola transparente contendo uma pedra inteira de crack foi apreendida e que, ao avistar a guarnição, assustou-se, entrou em pânico e decidiu descartar a sacola em uma lata de lixo. Afirmou, no entanto, que a substância apreendida era de sua propriedade, tendo sido adquirida recentemente para consumo pessoal, destacou, ainda, que em nenhum momento sofreu ameaças ou agressões na delegacia e que forneceu um depoimento falso durante a fase policial. No entanto, embora o recorrente alegue que os entorpecentes destinavam-se ao consumo próprio, a análise dos autos e dos depoimentos prestados indica que sua finalidade era a prática do tráfico, já que a quantidade apreendida poderia ser fracionada em mais de 200 (duzentas) pedras de “crack”, não sendo verossímil que o recorrente tenha obtido tal quantidade para consumo próprio. Salienta-se ainda, que o crime de tráfico de drogas não se configura apenas a prática de mercancia mas também outras condutas típicas descritas no art. 33, caput, lei 11.343/06. Transcrevo o art. 33, caput, lei 11.343/06: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (…)” Eis a jurisprudência: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURADO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. 2. O fato de não ser encontrado entorpecente na posse física ou em poder do réu é fato insuficiente para afastar a traficância, sobretudo quando ocorre em concurso de agentes, em que há divisão de tarefas. O crime em análise é de ação múltipla, bastando a prática de qualquer uma das condutas descritas no tipo penal do art. 33, da Lei 11.343/2006. Logo, a configuração do crime não depende do flagrante do ato comercial. (TJES - Apelação Criminal Nº 0000180-32.2019.8.08.0008, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, RELATOR SUBS. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, REVISOR PEDRO VALLS FEU ROSA, JULGADO EM 23/06/2021 E LIDO EM 23/06/2021).” As testemunhas Luis Felipe Araújo e Frederico Edgard Oliveira Marques, em depoimento prestado em juízo, confirmaram que o local da abordagem, situado atrás de uma escola, é amplamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Durante patrulhamento matutino, os policiais acima citados relataram que avistaram o acusado segurando uma sacola sendo que, ao perceber a viatura, ele demonstrou nervosismo e tentou descartá-la em um latão de lixo, ao ser abordado, ainda tentou fugir, mas foi contido. Relataram ainda que, na sacola, encontraram uma pedra inteira de crack, semelhante ao tamanho de um limão médio. Informalmente, o acusado admitiu ter adquirido a substância minutos antes para fracioná-la e vender. Os policiais destacaram que ele não aparentava ser usuário, pois não portava apetrechos típicos de consumo, a esposa do acusado, presente no portão da residência, expressou insatisfação ao afirmar que ele estava novamente envolvido com o tráfico, sem que ele negasse. Ademais, informaram que, no momento da abordagem, uma escola próxima estava em funcionamento. Em juízo, Luana Capelini Bubah, esposa do acusado, confirmou que ele já havia sido preso em 2020, cumpriu pena e passou a trabalhar após sua soltura. Declarou que, no dia da abordagem, viu apenas o momento em que ele foi conduzido à viatura, mas confirmou que a droga foi encontrada no lixo e que os policiais deram voz de prisão ao réu. Ressalte-se que não foram localizados objetos comumente utilizados para o consumo da substância entorpecente apreendida, tais como isqueiro, caixa de fósforos, papel ou cachimbo, conforme consignado no auto de fl. 26 e corroborado pelos depoimentos das testemunhas. O fato de o acusado não estar de posse de nenhum objeto relacionado ao uso de crack reforça a conclusão de que a substância apreendida destinava-se à comercialização. As alegações defensivas quanto à suposta insuficiência de provas, fundamentadas na desconsideração do depoimento dos policiais, não se sustentam, pois a palavra dos agentes de segurança não pode ser automaticamente desqualificada ou tida como suspeita unicamente em razão de sua função, sendo inadmissível que o Estado, que lhes confere a missão de zelar pela ordem e proteger os cidadãos, desconsiderasse seus relatos justamente no momento em que prestam contas das diligências realizadas. Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, é uníssona quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos. Precedentes, TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018). Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (…) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017) (…) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017) Dessa forma vejo que a alegação da D. defesa sobre a insuficiência de provas nos autos em relação aos crimes imputados aos Apelante, não é válida. II- DA DOSIMETRIA Requer ainda a d. defesa que a pena base seja majorada no mínimo legal, e que não seja valorado o aumento de pena previsto no art. 40, inciso II, lei 11. 343/06, como também requer que seja reconhecida a atenuante de confissão parcial. Compulsando os autos entendo que o presente pleito não merece acolhimento. Explico. Aduz a d. defesa que o magistrado de piso, majorou equivocadamente as circunstâncias judiciais prevista no art. 59 do Código Penal, e no presente caso entendo que a razão assiste a defesa. Vejamos: “A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando o mesmo crime; antecedentes são maculados, possuindo condenação criminal com trânsito em julgado, conforme documentação anexa, contudo deixo de valorá-los nesta fase; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outra condenação criminal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação às fls. 189 a 191, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado transportava e trazia consigo grande quantidade de droga, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, em via pública, local de fácil acesso, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas, gerando insegurança e ameaça a sociedade; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.” Pois bem. No caso em tela, vislumbro que o d. Magistrado sentenciante sopesou negativamente a culpabilidade, no entanto entendo que a fundamentação utilizada está equivocada. É sabido que a referida circunstância judicial deve ser valorada apenas quando houver um fator adicional na conduta do indivíduo que justifique um maior grau de reprovação, contudo, atribuir relevância ao mero conhecimento da ilicitude e à exigência de comportamento diverso, como ocorrido no caso em questão, revela-se inadequado, pois tais características já estão inerentes ao próprio tipo. Eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOSIMETRIA . CULPABILIDADE. CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA CONDUTA E POSSIBILIDADE DE AGIR DE FORMA DIVERSA. MOTIVAÇÃO ABSTRATA. MANIFESTA ILEGALIDADE EVIDENCIADA . DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme o reconhecido no decisum monocrático, no que tange ao cálculo dosimétrico, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade . 2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, a mera ciência da ilicitude do seu comportamento e a possibilidade de agir de forma diversa não justificam a valoração negativa de tal vetor.Precedentes (STJ - AgRg no HC: 770059 RO 2022/0286813-2, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2023) Sendo assim a culpabilidade do agente não está devidamente fundamentada, sendo a mesma normal do delito de tráfico de drogas. No que tange à circunstância judicial da personalidade, observa-se que o magistrado utilizou uma condenação anterior para majorá-la, contudo, a mesma condenação já serviu de fundamento para a aplicação da agravante da reincidência. Assim, se a condenação pregressa foi empregada para justificar a exasperação da pena em razão da reincidência, não pode ser novamente considerada para demonstrar uma suposta personalidade voltada à prática delitiva, sob pena de configurar bis in idem. De igual modo, não se pode valorar o motivo do crime em desfavor do réu com base na "obtenção de lucro fácil", pois tal fundamento constitui elementar do próprio tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não sendo admissível a majoração da pena com base em circunstâncias inerentes ao próprio delito. Eis a jurisprudências: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA . QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 3. A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais. 4. Os danos à saúde pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas. (STJ - HC: 466740 PE 2018/0222222-4, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018) No que se refere à vetorial circunstância do crime, observa-se que o juízo a quo a desvalorizou em razão da prática do tráfico de drogas em via pública, além de valorar negativamente a consequência do delito por considerá-lo prejudicial à sociedade, no entanto, verifica-se que tais fatores são inerentes ao próprio tipo penal previsto na Lei de Drogas. Dessa maneira, concluo que a valoração da culpabilidade, da personalidade, do motivo, das circunstâncias e das consequências do crime devem ser afastadas, sendo assim fixo a pena-base no mínimo legal que é de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa. Quanto a segunda fase, foi majorada a agravante de reincidência específica, tendo em vista a condenação anterior constante nos autos aumento a pena-base em 1/6 fixando- a em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. A d. defesa contesta o fato de não ter sido reconhecida a atenuante de confissão parcial, contudo a súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça diz o seguinte: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.” Dessa forma, não há o que se falar de atenuante de confissão parcial no presente caso. Ao prosseguir na análise do recurso, a defesa requer o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, contudo, sem êxito. As provas constantes nos autos demonstram de forma clara que o apelante, no exercício da atividade ilícita de tráfico de drogas, transportava e portava entorpecentes nas imediações de instituição de ensino, diante do preenchimento dos requisitos legais, impõe-se a manutenção da causa de aumento de pena prevista no referido dispositivo legal. Sendo assim majoro em 1/6 a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, 11.343/06 sendo a pena definitiva fixada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses) e 20 (vinte) dias e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. No que concerne o regime inicial para o cumprimento da pena é certo que penas superiores a 4 (anos), não excedendo a 8 (anos), o regime inicial de cumprimento é o semiaberto vide o art. 33 §2° “b”, contudo o apelante é reincidente não se encaixando no caso especificado em lei, sendo assim regime inicial fechado é o mais assertivo no presente caso. III – DA DETRAÇÃO DA PENA Por fim, a defesa requer que seja feita a detração penal o tempo em que o réu ficou segregado para que seja fixado um regime mais benéfico ao ora apelante. O tempo de prisão provisória deve ser considerado para fins de detração, nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, no entanto, ainda que a detração fosse aplicada, a pena final permaneceria superior a 8 anos, o que impossibilita a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33 do Código Penal. Eis a jurisprudência do colendo STJ: RECURSO ESPECIAL DA DEFESA DE JOSÉ DA SILVA MARTINS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 284 DO STF. DISPOSITIVO LEGAL DISSOCIADO DA TESE. SÚMULA N. 283 DO STF. NECESSIDADE DE REBATER TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. JULGAMENTO EM PLENÁRIO. CONVOCAÇÃO DE JURADOS SUPLENTES PARA EVITAR ESTOURO DE URNA. POSSIBILIDADE. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME PREMEDITADO. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REPERCUSSÕES SOCIAIS QUE DESBORDAM DO TIPO PENAL. IDC N. 2. GRAVE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS. FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SEM REDUÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO SOBRE DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS CARACTERIZADA. DETRAÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO EM SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.11. Não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu. ((REsp 1843481/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021). Ademais, a análise da pena deve levar em conta não apenas o tempo de cumprimento provisório, mas também a gravidade concreta da conduta delitiva. O tráfico de drogas é um crime de elevada reprovabilidade social, demandando uma resposta penal proporcional à sua nocividade. Assim, a manutenção do regime fechado revela-se necessária à prevenção e repressão do crime. Dessa forma, não há fundamento jurídico que permita a modificação do regime inicial. Diante do exposto, CONHEÇO o recurso, para no mérito DOU PARCIAL provimento. É como voto. 06 _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o e. Relator. É como voto.

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