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E. C. De L. x V. F. Da S.

ID: 301640765

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de São Bernardo do Campo - 3ª Vara de Família e Sucessões Classe: CUMPRIMENTO DE SENTENçA DE OBRIGAçãO DE PRESTAR ALIMENTOS Nº Processo: 0010662-43.2024.8.26.0564

Data de Disponibilização: 18/06/2025

Polo Ativo:

E. C. DE L.

Polo Passivo:

V. F. DA S.

Intimação

Advogados:

WERLY GALILEU RADAVELLI

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ROBSON FERNANDES DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 0010662-43.2024.8.26.0564 (processo principal 0047771-19.2009.8.26.0564) - Cumprimento de Sentença de Obrigação de Prestar Alimentos - Penhora / Depósito / Avaliação - E.C.L. - V.F.S. - Vi… Processo 0010662-43.2024.8.26.0564 (processo principal 0047771-19.2009.8.26.0564) - Cumprimento de Sentença de Obrigação de Prestar Alimentos - Penhora / Depósito / Avaliação - E.C.L. - V.F.S. - Vistos. 1) Retifique-se a classificação da ação no sistema informatizado oficial a fim de que ela seja inserida na Classe: 12246 - Cumprimento de Sentença de Obrigação de Prestar Alimentos; Assunto: 9180 - Expropriação de bens. Anote-se. 2) Trata-se de cumprimento de sentença de obrigação de prestar alimentos requerido por E.C.D.L. em face de V.F.D.S., pelo rito da expropriação patrimonial, o qual tem por objeto as prestações vencidas nos meses de agosto de 2021 a abril de 2024, no valor de R$ 130.970,76 (cento e trinta mil, novecentos e setenta reais e setenta e seis centavos), sob pena de expedição de mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação (CPC, art. 523, § 3º). O executado, em sua impugnação de p. 201/218, alegou, em resumo, que: a) há ilegitimidade da parte ativa, uma vez que não há qualificação dos filhos comuns ou documento que autorize a exequente a representá-los, de modo que esta não possui legitimidade para reclamar a execução do débito em relação a todos que são beneficiados pela pensão alimentícia; b) todos os filhos são maiores e capazes, havendo, in casu, litisconsórcio necessário, "pois os alimentos foram fixados de forma global, para todo o grupo familiar, sem pormenorizar as quotas de cada um, estamos diante dos alimentos intuitu familiae, assim, todos devem figurar no polo ativo da ação vista a formação do litisconsórcio ativo necessário certo que há mais de um credor de alimentos" (cf. p. 205; sic); c) os extratos juntados aos autos comprovam "gastos astronômicos" em jogos de azar, o que fazia com que a exequente não utilizasse o valor da pensão em prol dos filhos; ainda pelo fato da jogatina, o filho R. foi morar consigo, mediante acordo verbal com a exequente, que pode ser comprovado por meio de testemunhas; c) vem cumprindo seu dever, "vez que presta e sempre prestou aos filhos toda a assistência material e afetiva" (cf. p. 209; sic); d) o acordo verbal previu que a pensão seria adimplida através do pagamento de despesas diversas. Aduz que a assistência material e afetiva podem ser demonstradas através dos comprovantes de pagamento de várias despesas, como despesas escolares, convênio médico dos filhos e "despesas diárias", conforme comprovantes juntados aos autos; e) a execução foi motivada por vingança, somente após ter arrumado uma nova companheira; f) causa estranheza "o fato de só agora, passados um período mais do que razoável do cumprimento da obrigação através dos pagamentos e despesas suportadas pelo executado, a Exequente resolvera questionar a forma de cumprimento no Judiciário, haja vista a sua anuência tácita materializada durante todo este tempo" (cf. p. 211; sic). Diante disso, requereu a compensação dos valores cobrados, que em regra são destinados aos filhos e que foram gastos com outras despesas a serem eventualmente apuradas. No mais, requereu a realização de audiência de conciliação, e a condenação da exequente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor cobrado. Juntou documentos (p. 219/345). É o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, rejeito a preliminar de ilegitimidade ad causam da exequente, porquanto esta possui legitimidade para a propositura do cumprimento de sentença, tendo em vista que o título executivo judicial previu que "O cônjuge virago receberá a título de pensão o valor de 5.376344 salários mínimos nacionais o que perfaz hoje o valor de R$ 2.500,00, que sofrerão correção de acordo com o aumento do salário mínimo nacional" (cf. p. 22; sic; grifei). A impugnação não pode ser acolhida, na medida em que o executado se limitou a afirmar que a pensão alimentícia foi integralmente adimplida através do pagamento de despesas diversas dos filhos, conforme acordo verbal havido com a exequente. Com efeito, o pagamento de despesas escolares e plano de saúde ou outras despesas incorridas pelo executado, estranhas ao título executivo judicial, devem ser consideradas mera liberalidade dele, porquanto os alimentos não são passíveis de compensação, a teor do disposto nos arts. 373, caput, inciso II, e 1.707, ambos do Código Civil. Por outro lado, o alegado acordo verbal não foi confirmado; ao contrário, a exequente afirmou que tal assertiva é falsa e que são apenas falácias do executado "que não cumpre com suas obrigações, quando tem o dever e a possibilidade financeira de cumprir o que foi ajustado entre as partes" (sic). Mesmo que o suposto acordo verbal houvesse sido ratificado pela exequente, isso não teria o condão de modificar o título judicial tal como constituído, imunizado que está pela coisa julgada material. De fato, em se tratando de direito indisponível, a exoneração, a redução ou mesmo a suspensão da obrigação alimentar, mesmo que consensual, deve ser homologada judicialmente, com a necessária intervenção do órgão do Ministério Público na qualidade de custos legis. Nesse sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - Execução em curso alcançada pela reforma processual introduzida pela Lei n. 11.382/06 - Extinção, sem resolução do mérito, por intempestividade - Questão que envolve direito intertemporal - Citação para pagamento ou penhora feita sob a égide da lei anterior - Fluência do prazo que a rigor não se iniciou - Extinção cassada - Julgamento do mérito com fundamento no artigo 515, §3º do CPC - Alegação de prescrição afastada, com fundamento nos artigos 197, II, e 198, I, do CC - Eventual acordo verbal para redução dos alimentos que não pode se sobrepor aos alimentos estipulados judicialmente, até porque negado peremptoriamente pelas exeqüentes - Inadmissibilidade da compensação de pagamentos direitos [sic], feitos por mera liberalidade pelo devedor - Inviabilidade de se discutir questões atinentes à alteração do binômio alimentar - Recurso parcialmente provido, para o fim de cassar o decreto de extinção, julgando, contudo, improcedentes os embargos à execução, por seu mérito. (Apelação Cível nº 0832299-85.2009.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 30.6.2011, negritos meus). Embargos à execução de alimentos julgados improcedentes - a alegação de cerceamento do direito de provar ter feito acordo verbal com a mãe dos alimentandos e que ela o está descumprindo por ciúmes de sua nova união é incabível diante do título executivo e da indispensabilidade de alteração da pensão pela via judicial exclusiva - necessidade e cabimento apenas de prova documental dos pagamentos e que deveria ter vindo com os embargos - liquidez e falta de pagamento comprovados - apelo improvido. (Apelação Cível nº 346.092-4/7, 8ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Silvio Marques Neto, j. 15.12.2004, negritos meus). EMBARGOS A EXECUÇÃO - Alimentos - Julgamento antecipado - Cerceamento de defesa inocorrente - Prova de quitação que se faz com documentos - Inviabilidade da desconstituição de acordo homologado em juízo por mero ajuste verbal e informal - Desacerto da quantia reclamada não comprovado - Falta de intenção dos alimentandos de promover a execução não verificada - Embargos improcedentes - Recurso improvido. (Apelação Cível nº 299.082-4/5-00, 3ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 14.10.2003, negritos meus). Por fim, o executado assevera que "os alimentos foram fixados de forma global, para todo o grupo familiar". Não é possível acolher esse argumento. Com efeito, os alimentos foram fixados nos autos da ação de divórcio das partes, em favor da exequente, e outrora em proveito dos filhos, enquanto estivessem sob sua guarda, o que não mais ocorre, uma vez que são todos maiores de idade. Posto isso, rejeito a impugnação ao cumprimento da sentença. Deixo de condenar o executado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, pois que já houve a fixação no item "3" da decisão de p. 169, a teor da Súmula nº 519 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 3) Petição sigilosa: considerando que dinheiro está em primeiro lugar na ordem legal de preferência (CPC, art. 835), defiro o pedido de penhora formulado pela exequente. Para tanto, determinarei às instituições financeiras, por meio do Sisbajud, que tornem indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução (CPC, art. 854, caput). Proceda o operador do sistema à elaboração de minuta de requisição de bloqueio de valores - com repetição programada da ordem por 30 (trinta) dias - e ao respectivo protocolo. Protocolizada a minuta de requisição de bloqueio de valores, deverá o operador do sistema acompanhar as respostas das instituições financeiras e, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, cancelar eventual indisponibilidade excessiva (CPC, art. 854, § 1º), intimando o executado, após, na pessoa do seu advogado ou, não o tendo, pessoalmente, acerca dos ativos financeiros tornados indisponíveis (CPC, art. 854, § 2º). Rejeitada ou não apresentada manifestação do executado (CPC, art. 854, § 3º), converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem a lavratura de termo, hipótese em que o operador do sistema deverá requisitar à instituição financeira depositária que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução (CPC, art. 854, § 5º). 4) Requisitem-se informações a respeito da existência de veículos registrados em nome do executado (ao Departamento Nacional de Trânsito, por meio do sistema Renajud). 5) Expeça-se certidão, na forma do § 2º do art. 517 do Código de Processo Civil, para que a exequente efetive o protesto da decisão judicial transitada em julgado. Int. - ADV: ROBSON FERNANDES DA SILVA (OAB 225857/SP), WERLY GALILEU RADAVELLI (OAB 209589/SP)

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Processo nº 1008811-54.2022.8.11.0041

ID: 333837265

Tribunal: TJMT Órgão: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1008811-54.2022.8.11.0041

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA

Decisão

Advogados:

RODRIGO SEMPIO FARIA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Gabinete 3 - Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo CLASSE PROCESSUAL: APELAÇÃO CÍVEL (19… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Gabinete 3 - Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo CLASSE PROCESSUAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) NÚMERO DO PROCESSO: 1008811-54.2022.8.11.0041 APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO APELADO: PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos, etc. Trata-se “RECURSO DE APELAÇÃO”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, que, na “AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA” n.º 1008811-54.2022.8.11.0041, impetrado por PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., em trâmite na 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou procedente os pedidos, nos seguintes termos (ID. 292669391): “VISTO. PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. ajuizou ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência em face do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a anulação do crédito tributário oriundo do Auto de Infração nº 201533000132018116, no valor de R$ 139.961,78, lavrado com base em suposta omissão de recolhimento de ICMS-ST, decorrente de "ganhos volumétricos" de combustíveis derivados de petróleo e biocombustíveis, constatados entre 2014 e 2017. Alega que, no regime da substituição tributária do ICMS, a tributação é concentrada na etapa inicial da cadeia de circulação, e todo o imposto devido nas etapas subsequentes é recolhido antecipadamente pelo substituto tributário (no caso, a refinaria ou distribuidora). Sustenta que o ganho de volume apontado na fiscalização decorre exclusivamente da variação de temperatura, fenômeno físico-químico natural que não configura nova operação tributável. Defende a ausência de previsão legal para a exigência tributária, a violação ao princípio da legalidade e a definitividade da substituição tributária nos termos do art. 150, §7º da Constituição Federal, da Lei Complementar nº 87/96 e do Convênio ICMS 13/97. Pugnou, liminarmente, pela suspensão da exigibilidade do débito mediante caução, com a consequente emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, o que foi deferido judicialmente. Regularmente citado, o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou contestação, e ambas as partes requereram o julgamento antecipado da lide. É o relatório. Decido. O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, uma vez que a matéria é de direito e de fato documentalmente comprovado, sendo desnecessária a produção de outras provas. A controvérsia cinge-se à legalidade da exigência de ICMS-ST sobre volumes de combustíveis considerados como “ganhos” decorrentes de variação térmica, registrada nos sistemas fiscais da requerente. A substituição tributária, nos termos do art. 150, §7º, da Constituição Federal, e da Lei Complementar nº 87/96, visa à antecipação da arrecadação do tributo, conferindo definitividade ao fato gerador presumido quando a operação final se realiza como prevista, como é o caso dos combustíveis sujeitos à sistemática do Convênio ICMS 110/2007. A exigência de recolhimento adicional sobre variações de volume decorrentes da oscilação natural de temperatura não encontra previsão legal expressa, tratando-se de interpretação extensiva ou analógica vedada pelo art. 108, §1º, do CTN. Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que tais variações não configuram fato gerador do ICMS, tampouco nova circulação de mercadoria. Com efeito, os volumes considerados como “ganhos” não correspondem a novas saídas mercantis, nem resultam em ingresso de nova mercadoria no patrimônio do contribuinte, não se subsumindo ao fato gerador do ICMS previsto no art. 2º da LC nº 87/96. O entendimento encontra respaldo em julgados do STF (ADI 1851), em tribunais administrativos e na doutrina especializada, inclusive mencionados nos autos. Assim, a exigibilidade do crédito tributário em análise não se sustenta à luz da legislação vigente nem da jurisprudência consolidada, impondo-se sua anulação. DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. para: a) Confirmar a tutela de urgência anteriormente deferida; b) Declarar a nulidade do Auto de Infração nº 201533000132018116, no valor de R$ 139.961,78, e de todos os lançamentos dele decorrentes; c) Reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária apta a justificar a exigência de ICMS-ST sobre variações de volume decorrentes de oscilação térmica em combustíveis já tributados por substituição. Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC. Não se aplica o reexame necessário (art. 496, §3º, inciso I, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Data registrada no sistema. FRANCISCO ROGÉRIO BARROS Juiz de Direito” Em suas razões recursais, a parte apelante alega que, “(...)a questão nodal do processo se refere à incidência ou não do ICMS sobre o excedente de combustível, apurado internamente, pelo próprio contribuinte. Não existe discussão sobre o valor das operações efetuadas”. Aduz que, “(...)o Estado não está exigindo complementação do valor do ICMS, em virtude da operação subsequente ter se realizado com valor superior àquele estabelecido no art. 8º da Lei Kandir. Não se está a exigir complementação do ICMS recolhido através de substituição tributária, mas sim a cobrança de ICMS não recolhido pela substituta”. Assim, “A cobrança e lavratura do auto de infração possuem como fato gerador a cobrança de ICMS sobre excedente de combustível não tributado anteriormente pelo regime da substituição tributária, o que se está cobrando, e a legislação permite, é o ICMS ST das operações posteriores, tudo conforme o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso”. Afirma que, “(...)o fato gerador ocorreu no momento da sua constatação em território mato-grossense, ou seja, no momento da contagem de estoque verificou-se que ali havia um volume maior que o contábil, sendo lançado como “ganho”, sendo irrelevantes para sua caracterização os motivos, como dita o § 14 do art. 3º do RICMS. A partir deste momento, o contribuinte passa a ser considerado como Substituto Tributário dos fatos subsequentes, cabendo a este o recolhimento do ICMS sobre a quantidade gerada/constatada internamente, e que em momento algum do passado fora tributada”. Narra que, “A Portaria nº 27/1959 do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e a Resolução CNP nº 06/172, do Conselho e Nacional de Petróleo – ANP, que disciplina a matéria, estabelecem a temperatura de 20ªC para a medição de estoques de derivados de petróleo e para a comercialização dos mesmos. Assim, toda a informação quantitativa prestada quer seja nos livros fiscais, notas fiscais e SCANC devem estar ajustadas à temperatura de 20ºC para anular possíveis “ganhos” ou “perdas”. (...).Assim, tais ganhos, regularmente registrados e declarados ao Fisco através dos mencionados Anexos I, gerados pelo SCANC, nos exatos termos do Ato COTEPE 20/02 c/c Convênios ICMS 03/99 e 54/02, devem ser regularizados para efeito do ICMS, mediante a emissão da nota fiscal de entrada e correspondente recolhimento do imposto, sob pena, de em não assim procedendo, o contribuinte ter que se sujeitar às penas impostas pela lei”. Além disso, “(...)o mesmo entendimento aplicar-se-ia caso as variações decorrentes dos efeitos climáticos resultassem em perdas de volume dos combustíveis, fora do previsto na legislação, gerando para o contribuinte o direito de pleitear a restituição do ICMS pago por substituição tributária, em razão da não concretização do fato gerador do imposto”. Argui que, “(...)os atos administrativos, dentre os quais o lançamento fiscal é espécie, possuem presunção de veracidade e legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que inexiste nos presentes autos”. Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante requer o provimento do recurso, para anular a sentença. Em suas contrarrazões, a parte apelada, pugna pelo desprovimento do recurso e majoração dos honorários (ID. 292669394). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, de acordo com o artigo 932, incisos IV e V, do CPC, o relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em precedentes dos tribunais, sumulados ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos, jurisprudência pacificada ou dominante acerca do tema. Conforme já relatado, trata-se “RECURSO DE APELAÇÃO”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, que, na “AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA” n.º 1008811-54.2022.8.11.0041, impetrado por PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., em trâmite na 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou procedente os pedidos. Da análise dos autos, verifica-se que PODIUM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., ajuizou, em 14.03.2022, a presente ação anulatória, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSO, visando a nulidade da Notificação/Auto de Infração n.º 201533000132018116. A tutela antecipada foi indeferida considerando a ausência de depósito integral (ID. 292669365), entretanto, após emenda da inicial e oferecimento de garantia (ID. 292669369), a liminar foi deferida (ID. 292669374). O ESTADO DE MATO GROSSO, apresentou contestação no ID. 166082709 e a parte autora impugnou (ID. 292669381). As partes foram intimadas para indicar as provas que pretendiam produzir (ID. 292669387), momento em que o ente estatal informa que os autos já estão instruídos (ID. 292669389) e a parte autora pede pelo julgamento antecipado (ID. 292669390). Sobreveio, então, a sentença, proferida em 12.05.2025, que julgou procedente os pedidos (ID. 292669391). Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais. Como se sabe, a Constituição Federal estabelece a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos, conforme dispõe o art. 155, II, CF: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Visando a necessidade de regulamentação da incidência do ICMS mediante lei complementar, foi editada a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), que prevê como fato gerador do ICMS: Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. § 1º O imposto incide também: I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. A referida Lei Complementar estabelece como momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que destinada a outro estabelecimento do mesmo titular (art. 12, inciso I, da Lei Kandir). A leitura do dispositivo legal revela que o fato gerador do ICMS é caracterizado pela circulação física da mercadoria, ainda que esta tenha origem no exterior e independentemente da efetivação da venda, configurando-se, portanto, um fato material, e não meramente jurídico. Diante disso, considerando que a incidência do tributo decorre da circulação física do bem, conclui-se que o fato gerador da obrigação tributária se materializa no momento em que a refinaria promove a saída do combustível, devidamente registrada nos documentos fiscais (notas fiscais). É nesse instante que ocorre a transferência da propriedade para a distribuidora. Ademais, uma vez instituído o tributo, o sujeito passivo da obrigação tributária poderá ser classificado como contribuinte, quando possuir relação direta e pessoal com a situação que configure a hipótese de incidência; ou como responsável, quando, embora não ostente a condição de contribuinte, a sua obrigação decorra de previsão legal expressa, nos termos do artigo 128 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a êste em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. No caso em análise, observa-se que a parte apelada afirma que declarou no Anexo I, do sistema SCANC, ganhos no período de 08/2014 a 02/2017, sendo esses em decorrência da variação térmica. É sabido que a variação térmica, fenômeno físico, impacta diretamente o volume dos combustíveis. Dessa forma, o ganho de combustível por dilatação volumétrica não enseja a incidência de imposto, por não se enquadrar na hipótese normativa capaz de configurar fato gerador. A propósito é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 11/9/2020.) No mesmo sentido, é a jurisprudência deste e. Tribunal: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. ICMS SOBRE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. FATO GERADOR INEXISTENTE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. I. Caso em exame 1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, em ação anulatória c/c repetição de indébito fiscal movida por Raízen Combustíveis S.A., julgou procedente o pedido inicial, declarando a ilegalidade da cobrança de ICMS incidente sobre a dilatação volumétrica de combustíveis e determinando a restituição dos valores pagos, corrigidos pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora. II. Questão em discussão 2. Há duas questões centrais: (i) a alegação de ilegitimidade ativa da autora para pleitear a restituição do ICMS; e (ii) a legalidade da cobrança de ICMS sobre a diferença volumétrica decorrente da dilatação térmica de combustíveis. III. Razões de decidir 3. Quanto à ilegitimidade ativa, restou demonstrado que o recolhimento do tributo pela autora ocorreu após autuação fiscal e sem repasse do ônus ao consumidor final, configurando legitimidade nos termos do art. 166 do CTN. 4. Sobre o mérito, o fenômeno da dilatação térmica não constitui fato gerador do ICMS, pois não representa circulação de mercadoria apta a configurar hipótese de incidência tributária. Entendimento sedimentado na jurisprudência do STJ e deste e. Tribunal, reafirmando que variações volumétricas naturais não configuram operações tributáveis. 5. Correta a aplicação da correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora desde a citação, conforme precedentes do STF no julgamento do RE 870.947 (Tema 810). IV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de reexame necessário. Tese de julgamento: "1. A dilatação volumétrica de combustíveis não constitui fato gerador do ICMS. 2. O contribuinte que suportou o encargo financeiro do tributo possui legitimidade para pleitear sua restituição." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, arts. 166, 165; LC 87/1996 (Lei Kandir), arts. 2º e 12. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.09.2020; STF, RE 870.947, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017; TJMT, AC 1011525-94.2016.8.11.0041, Rel. Des. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 18.09.2023. N.U 0020513-58.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 07/01/2025, Publicado no DJE 07/01/2025) Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO APÓS DESISTÊNCIA DO RECURSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. RECURSO PROVIDO SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto contra sentença que extinguiu mandado de segurança por ausência de direito líquido e certo, alegando necessidade de dilação probatória. A ação foi motivada por autuação fiscal que imputou omissão no recolhimento de ICMS devido à dilatação volumétrica de combustíveis. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) a possibilidade de impetração de mandado de segurança após desistência do recurso administrativo cabível; e (ii) se a dilatação volumétrica de combustíveis, resultante de variação de temperatura, configura fato gerador do ICMS. III. Razões de decidir 3. A desistência de recurso administrativo não inviabiliza a impetração de mandado de segurança, conforme disposto no art. 5º, inc. I, da Lei nº 12.016/2009. 4. A autuação fundamentou-se exclusivamente na variação volumétrica do combustível, fenômeno físico que não caracteriza circulação de mercadoria. Portanto, não há necessidade de dilação probatória. 5. A jurisprudência pacificada pelo STJ (REsp 1884431/PB) estabelece que a alteração volumétrica, em decorrência de variação climática, não gera obrigação tributária, dada a ausência de fato gerador do ICMS. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso provido. Segurança concedida para declarar a inexigibilidade do débito tributário referente à dilatação volumétrica. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 114 e 115. Tese de julgamento: “A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação de temperatura, não caracteriza fato gerador do ICMS, sendo vedada a cobrança do imposto nessas circunstâncias.” Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1884431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 08.09.2020; STJ, REsp 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22.06.2010. (N.U 1049923-71.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2024, Publicado no DJE 06/12/2024) RIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – COMBUSTÍVEL – AUDITORIA FISCAL - NAI - DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA – FORMA DE FIXAÇÃO – PERCENTUAIS E CRITÉRIOS PREVISTOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS – MAJORAÇÃO (ART. 85, § 11, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. [...] não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS” (REsp: 1884431). O aumento do volume de combustível armazenado em razão da mudança de temperatura Nos termos do artigo 85 do CPC, o vencido deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do Código de Processual Civil. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil. (N.U 1036340-87.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2024, Publicado no DJE 11/10/2024) Diante da ausência de circulação jurídica ou econômica da mercadoria, conclui-se pela inexigibilidade do tributo. Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente RECURSO DE APELAÇÃO, e, consequentemente, MAJORO os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento) sob o percentual fixado no ato sentencial, em razão do trabalho realizado pelo patrono no âmbito recursal, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC. Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá, MT, data registrada no sistema. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago Relatora

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Luisa Gouvea Cabral Prudente x Porto Seguro - Seguro Saúde S/A

ID: 279741549

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Taubaté - 2ª Vara Cível Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1017035-84.2024.8.26.0625

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

LUISA GOUVEA CABRAL PRUDENTE

Polo Passivo:

PORTO SEGURO - SEGURO SAÚDE S/A

Intimação

Advogados:

LUIZ FELIPE CONDE

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

ELAINE GOUVEA CABRAL COSTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

ADV: Luiz Felipe Conde (OAB 310799/SP), Elaine Gouvea Cabral Costa (OAB 338146/SP) Processo 1017035-84.2024.8.26.0625 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Luisa Gouvea Cabral Prudente - Reqdo: PORTO S… ADV: Luiz Felipe Conde (OAB 310799/SP), Elaine Gouvea Cabral Costa (OAB 338146/SP) Processo 1017035-84.2024.8.26.0625 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Luisa Gouvea Cabral Prudente - Reqdo: PORTO SEGURO - SEGURO SAÚDE S/A - Vistos. LUÍSA GOUVEA CABRAL PRUDENTE, menor impúbere, por meio de sua genitora Elaine Gouvea Cabral Costa, ingressou com a presente ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em face de PORTO SEGURO - SEGURO SAÚDE S/A, alegando, em síntese, que foi prescrito por seu médico o "TESTE GENETICO HLA DQ2 E DQ8" para investigar/confirmar o quadro de Doença Celíaca, mas a ré negou a cobertura sob o argumento de que o procedimento está fora do rol da ANS, pugnando, assim, seja a ré compelida a autorizar e custear a realização do exame, bem como condenada ao pagamento de R$10.000,00 a título de indenização por danos morais. A petição inicial (fls. 1/18), acompanhada de documentos (fls. 19/41), atribuiu à causa o valor de R$ 10.270,00. Emenda às fls. 45/62, seguindo-se à manifestação do Ministério Público (fls. 83/84). Indeferido o pedido liminar (fls. 85/86). A ré ofereceu contestação (fls. 92/111). Não apresentou preliminares e, no mérito, invoca, em síntese, que o exame não é de cobertura obrigatória, uma vez que não se encontra no rol de procedimentos regulamentado pela ANS e que há necessidade de preservação do equilíbrio contratual, pugnando, assim, após se insurgir em relação aos danos morais, pela improcedência dos pedidos. Réplica às fls. 162/163. Manifestação do Ministério Público às fls. 168. É o relatório. Fundamento e decido. Sem questões preliminares pendentes, passo ao julgamento do feito, nos termos do art. 355, inc. I, do Código de Processo Civil, pois o produzido é suficiente à identificação da matéria fática para o desfecho da lide. De se consignar que a mera dispensa de realização de provas não afronta, por si só, princípios constitucionais relacionados ao processo civil, em especial o do devido processo legal. É cediço que o princípio do devido processo legal, como centro irradiador de princípios e regras processuais, implica a observância de princípios fundamentais à obtenção da tutela jurisdicional, em especial ao do contraditório e o da ampla defesa, conferindo maior possibilidade de a parte participar ativamente na produção de prova a fim de influenciar o julgamento da questão 'sub judice'. Ocorre que em prol de outros princípios constitucionais de igual grandeza, em especial o da duração razoável do processo consagrado no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, que não permite a prática de atos irrazoáveis, inócuos ou desnecessários, não se pode afirmar que é franqueado no processo a prática de qualquer ato probatório, unicamente pelo fato dele ter sido requerido. Destaca-se, ainda, que o direito à prova tem como finalidade a formação do convencimento do órgão jurisdicional. Dessa forma, se em determinada hipótese, há requerimento de execução de prova desnecessária, seja porque irrelevantes ou inócuas, a recusa a esta não implica negativa ao seu direito de ampla defesa, mas somente limites de seu exercício que deve se coadunar a, por exemplo, ao princípio da efetividade processual. Cumpre, ainda, mencionar que "o julgamento conforme o estado do processo é uma decisão reservada, em princípio, à prudente discrição do juiz, da prova que apreciará a causa assim como posta na petição do autor, na resposta do réu e pela prova produzida, avaliando-se como um conjunto útil ao esclarecimento dos pontos relevantes para o julgamento. Se ele concluir pela suficiência, a revisão de sua decisão nesta instância especial somente se aplica se constatada violação à regra sobre a prova ou ofensa aos princípios do processo." (Al n° 53.975-SP, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJU 20.04.95). Ora, consoante entendimento jurisprudencial que se adota, "Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia" (RJSTJ-4a Turma, Ag. 14.932 - DF-AgRg. rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j.4.12.91, DJU 3.2.92, p. 472, ob.cit., pág.283). E ainda: "(...) Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 131 do CPC. Assim, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de provas, seja ela testemunhal, pericial ou documental. (...)" (STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 336893/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 17/09/2013). A hipótese é de PARCIAL PROCEDÊNCIA. Não há qualquer controvérsia acerca do fato de que a parte autora, menor de idade, mantém com a ré o contrato de seguro saúde, bem como da necessidade da realização do "TESTE GENETICO HLA DQ2 E DQ8" prescrito por seu médico, conforme consta de fls. 38/39 e 66. A recusa da ré encontra-se materializada com o documento de fls. 41 ao argumento de que o "serviço solicitado fora de cobertura". É evidente que o contrato em questão está, de uma certa forma, sujeito a contenções e limites de adequação preconizados pelo Código de Defesa do Consumidor, por força do preceito genérico estampado no artigo 3º, § 2º, desse estatuto. Ocorre, porém, que não é facultado às partes a mera alegação de que o contrato ou suas cláusulas sejam abusivas e atentem às disposições do Código de Defesa do Consumidor, ou mesmo apresentem condições iníquas, até mesmo porque mister é a aferição do conjunto de fatos alegado para se perpetrar a concreção, para, aí sim, se identificar eventual ocorrência de abusividade da conduta praticada, seja do próprio plano de seguro, como pelo segurado. Neste sentido, conveniente o magistério de Cláudia Lima Marques que, ao tratar do tema, afirma que "para definir a abusividade dois caminhos podem ser seguidos: uma aproximação subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura do abuso do direito, como se sua característica principal fosse o uso (subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sociais de um poder (direito) concedido a um agente, ou uma aproximação objetiva, que conecta a abusividade mais com paradigmas modernos, como a boa-fé objetiva ou a antiga figura da lesão enorme, como se seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a conduta do indivíduo, o prejuízo grave sofrido objetivamente pelo consumidor, o desequilíbrio resultante da cláusula imposta, a falta de razoabilidade ou comutatividade do exigido no contrato" (Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, vol. 1, 4a ed. rev. atual, e ampl., São Paulo: RT, 2002, p. 768). Neste compasso, poder-se-ia, num primeiro enfoque, considerar como abusivo aquilo que se mostra desproporcional aos limites morais, sociais e até mesmo jurídicos impostos. Isto se torna ainda mais claro, pois a alegação de abusividade sempre deve ter como parâmetro o fim e o efeito desejado entre as partes com a celebração do contrato, de modo a possibilitar, numa visão objetiva, a desproporcionalidade entre as prestações exigíveis de cada qual, o que evidentemente acarretaria num desequilíbrio entre as obrigações pactuadas, tudo isso em prol do princípio da boa-fé objetiva. É neste paradigma que a presente demanda deve ser analisada, não podendo se olvidar que mesmo com a expressa requisição médica, a ré negou a cobertura do procedimento por não estar previsto no rol obrigatório da ANS. Não se pode olvidar que o rol de coberturas da ANS atua, na realidade, apenas como orientador das prestadoras de saúde, e constitui valoroso instrumento do consumidor ao não ver excluído tratamento mínimo indicado por aquele órgão. Nesse sentido, não há que se dar guarida à versão apresentada pelo plano de saúde, mormente porque, se assim fosse, o rol estaria limitando a atuação médica, que é a única que ostenta poderes para a prescrição a tratamentos, a qual, por sinal, respeita a individualidade de cada paciente. Além disso, não se pode olvidar que o rol da ANS não acompanha os avanços da medicina, constituindo prática flagrantemente abusiva colocar a sorte da saúde do paciente a uma lista defasada indicada por um órgão, diante de novas técnicas já existentes e que não são excluídas expressamente nos contratos de saúde. Impende aqui registrar parte do julgamento do Agravo de Instrumento de n. 584.976.4/8-00, de relatoria do Desembargador Francisco Loureiro, quando diz realmente abusiva a negativa de internação ao fundamento de falta de catalogação do procedimento pela ANS, pois entre a aceitação de novos procedimentos pela comunidade científica médica e os demorados trâmites administrativos de classificação, não pode a paciente permanecer a descoberto, colocando em risco bens existenciais. Evidente que não pode um catálogo de natureza administrativa contemplar todos os avanços da ciência, muito menos esgotar todas as moléstias e seus meios curativos usados pela comunidade médica com base científica. Por isso, a pretendida exclusão do tratamento por esse motivo somente poderia ser acolhida se houvesse manifesto descompasso entre a moléstia e a cura proposta, o que não é o caso dos autos, não se tratando, sequer, de tratamento tido por experimental. Nesse diapasão, aplicável à hipótese a Súmula nº 102 do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, que prevê: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Ademais, registra-se que os procedimentos previstos nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde são referências básicas, não tendo o condão de levar à exclusão do procedimento necessário ao tratamento do autor, conforme recentes alterações decorrentes da Lei n. 14.454/2022, em especial, o disposto nos §§ 12 e 13 do art. 10, da Lei 9.656/98, que assim dispõe: "Art.10 (...).§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico;" ou (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)." Há ainda que se registrar que não há qualquer limitação contratual capaz de impedir a realização do exame, devendo ser lembrado que, nos termos do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, toda dúvida na interpretação de cláusula contratual, mormente em casos como a que aqui se analisa, há de ser privilegiada a parte mais vulnerável do ajuste, ou seja, o beneficiário do plano de saúde, sob pena de atentar contra o próprio objeto do contrato, qual seja, a garantia à saúde. Nesse sentido, não há qualquer controvérsia que o contrato estabelecido entre as partes prevê cobertura contratual para o tratamento da Doença Celíaca que (supostamente) acomete a autora, de modo que deve prevalecer a interpretação favorável à segurada, com a inclusão de todos os tratamentos e exames necessários à manutenção de sua saúde, até mesmo porque a recusa do fornecimento significa negativa ao próprio tratamento expressamente indicado por sua médica. O entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo é nesse sentido, conforme se observa dos julgados abaixo colacionados: Ementa: "APELAÇÃO - PLANO DE SAÚDE - Ação de obrigação de fazer c.c indenização por dano moral. Autora diagnosticada com esclerose múltipla. Necessidade de realização de exame de genotipagem. Cobertura negada pelo plano de saúde. Sentença de procedência. Insurgência. Recusa sob o fundamento de se tratar de exame fora do rol da ANS. Desacolhimento. Inteligência da Lei 14.454, de 21 de setembro de 2022, que alterou a Lei nº 9.656/98 (art.10, §12 e 13). Autora que comprovou a necessidade do tratamento com indicação médica expressa, além da eficácia do exame. Hipótese de incidência da Súmula 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo. Dano moral, contudo, não evidenciado. Precedentes desta C. Câmara. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido." (TJSP - Ap.n.1029162-43.2024.8.26.0564; Relator(a): Costa Netto; Comarca: São Bernardo do Campo; 6ª Câmara de Direito Privado; j: 31/03/2025); "Plano de saúde. Autor com suspeita de quadro de atraso global de desenvolvimento a quem prescrito "sequenciamento completo do DNA (Exoma)", para realização completa e assertiva do diagnóstico. Recusa à cobertura, sob o fundamento de que ausente previsão no rol de procedimentos da ANS, que se defende taxativo. Abusividade. Taxatividade assentada em acórdão da Corte Superior no qual, de todo modo, ressalvadas situações excepcionais a permitir a cobertura de procedimento fora do rol. Ré que não demonstrou tratamento disponibilizado ao paciente, previsto no rol, que seja suficiente e adequado ao tratamento da moléstia que lhe acomete. Lei n. 14.454/22 que se aplica ao caso. Cobertura devida. (...) ".(TJSP; Apelação Cível 1001381-31.2023.8.26.0160; Relator (a):Claudio Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Descalvado -1ª Vara; Data do Julgamento: 27/06/2024; Data de Registro: 27/06/2024); "Ação de obrigação de fazer. Dano moral. Plano de saúde. Incidência do Código de Defesa do Consumidor (Súmula 608 do STJ). Autora em avaliação para elucidação da causa de sua enfermidade "ataxia com parkinsonismo de início precoce, sem diagnóstico etiológico definido". Negativa de cobertura ao custeio do exame denominado "Exome Sequencing". Negativa que não se justifica, considerada a Nota Técnica nº 2861/2022 do NatJus e ainda a recente julgamento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (item 2). Relatório médico que afirma a necessidade da realização do exame, com vistas a um diagnóstico correto e início do tratamento adequado, a apontar pela probabilidade do direito. Recusa injustificada, até porque não indicado exame de resultado equivalente. Dever de cobertura configurado, pois evidente a natureza da urgência do exame. Dano moral ora afastado, pois não evidenciado no caso em tela. Sentença de procedência reformada em parte, mantida a sucumbência como devida pela Ré, sem majoração da verba honorária. Recurso parcialmente provido". (TJSP; Apelação Cível 1023532-87.2017.8.26.0196; Relator (a):João Pazine Neto; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Franca -2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/06/2024; Data de Registro: 27/06/2024). Em relação propriamente os danos morais, é sabido que todo e qualquer inadimplemento contratual gera decepção e aborrecimento pela quebra das expectativas da perfeição do serviço ou produto colocado no mercado de consumo. Não é, porém, a simples frustração decorrente do inadimplemento que basta para a configuração do dano moral indenizável, mas sim a ofensa a direitos da personalidade, ou sofrimento intenso e profundo, a ser demonstrado caso a caso. Na hipótese sob exame, a parte autora não comprovou ter sofrido qualquer prejuízo extrapatrimonial em razão da negativa de cobertura, não havendo, na narrativa da inicial, qualquer indício de sofrimento que ultrapasse o mero aborrecimento. Assim, o incômodo e o transtorno que passou a parte autora constituem mero aborrecimento e desgaste emocional não suficientes a materializar os danos morais. Relembre-se aqui que, na esteira do magistério de Sérgio Cavalieri Filho, que o dano moral somente resultará configurado quando a agressão alcance o sentimento pessoal de dignidade, que fugindo à normalidade, cause sofrimento, vexame e humilhação intensos, alteração do equilíbrio psicológico do indivíduo, duradoura perturbação emocional, tendo-se por paradigma não o homem frio e insensível, tampouco o de extrema sensibilidade, mas sim a sensibilidade ético-social comum (Sérgio Cavalieri Filho, Visão Constitucional do Dano Moral, artigo publicado na Cidadania e Justiça nº 06, p. 206/211). Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem manifestado o entendimento de que o mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidades dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige (AgRg no REsp nº 403919/RO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira e AgRg no Ag nº 550722/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). Conceitua dano moral, com maestria, Sérgio Cavalieiri Filho, quando ensina: "Dissemos linhas atrás que dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que agressão à dignidade humana. Que conseqüências podem ser extraídas daí? A primeira diz respeito à própria configuração do dano moral. Se dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado dano moral a dor, vexame, sofrimento, humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e, desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazer parte integrante da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. Dor, vexame, sofrimento e humilhação são conseqüência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém". (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, São Paulo, 4ª edição, revista, aumentada e atualizada, 2003, p.99). No mesmo sentido, temos o magistério de Maria Helena Diniz, citando Zannoni: O dano moral, ensina-nos Zannoni, não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. (p. 82, Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, Vol. 7, Responsabilidade Civil, Saraiva: Editora Saraiva, 2000). Nesse passo, somente poderá assim ser considerada a agressão que alcance o sentimento pessoal de dignidade, que fugindo à normalidade, cause sofrimento, vexame e humilhação intensos, alteração do equilíbrio psicológico do indivíduo, duradoura perturbação emocional, tendo-se por paradigma não o homem frio e insensível, tampouco o de extrema sensibilidade, mas sim a sensibilidade ético-social comum (Sérgio Cavalieri Filho, Visão Constitucional do Dano Moral, artigo publicado na Cidadania e Justiça nº 06, p. 206/211). Conveniente se mostra o registro de alguns entendimentos do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema: "Apelação - Plano de Saúde - Ação de Obrigação de Fazer cc Indenizatória - Recusa a fornecimento de exame de sequenciamento genético/Exoma - Rol orientador da ANS prevê apenas cobertura mínima obrigatória - Recusa a pretexto de que o tratamento não consta do rol da ANS - Dever de cobertura evidenciado - Decisão do c. STJ que ressalva situações excepcionais a permitir a cobertura do tratamento fora do rol da ANS - Abusividade na negativa de cobertura - Análise da questão em atenção ao entendimento firmado pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ("O rol de procedimentos em eventos da saúde suplementar é, em regra, taxativo") - Exame prescrito por médico responsável pelo atendimento da paciente - Atenção ao princípio da boa-fé objetiva que norteia a relação jurídica entre as partes - Irrelevância se o procedimento não corresponde às diretrizes de utilização estabelecidas no rol da ANS - Entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal - Precedentes desta c. Câmara - Danos morais não configurados - Recurso parcialmente provido". (TJSP; Apelação Cível 1033893-96.2023.8.26.0506; Relator (a):Luiz Antonio Costa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto -5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/03/2024; Data de Registro: 04/03/2024, negrito inexistente no original); "APELAÇÃO - AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM POR DANOS MORAIS. Plano de saúde. Recusa de exame denominado EXOMA. Sentença de parcial procedência para condenar a Apelada na obrigação de custeio do exame e improcedência da pretensão indenizatória por danos morais. Insurgência da Autora. Ausência de descrição de fato que pudesse indicar danos morais indenizáveis. Manutenção da sentença. Hipótese que não configura o dever de indenizar. Recurso desprovido". (TJSP; Apelação Cível 1082755-55.2023.8.26.0100; Relator (a):Vitor Frederico Kümpel; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/02/2024; Data de Registro: 12/02/2024); "PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE EXAME DE SEQUENCIAMENTO GENÉTICO DENOMINADO EXOMA PARA O FECHAMENTO DO DIAGNÓSTICO DA MENOR PORTADORA DE QUADRO DE ATRASO DO DESENVOLVIMENTO NEUROPSICOMOTOR- SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - RECURSO DA AUTORA PLEITEANDO DANOS MORAIS - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO". (TJSP; Apelação Cível 1009538-93.2021.8.26.0020; Relator (a):Theodureto Camargo; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XII - Nossa Senhora do Ó -7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/03/2023; Data de Registro: 29/03/2023). Não há, portanto, que se reconhecer a ocorrência dos danos extrapatrimoniais. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para o fim de CONDENAR a ré, PORTO SEGURO - SEGURO SAÚDE S/A, na obrigação de fornecer/custear em favor da autora, LUÍSA GOUVEA CABRAL PRUDENTE, o "TESTE GENETICO HLA DQ2 E DQ8" prescrito pelo médico que a assiste para confirmação do diagnóstico de Doença Celíaca. Em consequência, julgo resolvido o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Diante da sucumbência recíproca, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar os honorários advocatícios da parte ré, estes arbitrados de forma única e total de R$ 1.000,00, referente ao percentual de 10% sucumbido do pedido de danos morais, bem como condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios da parte autora, estes arbitrados em R$ 1.000,00. As custas e despesas processuais serão distribuídas entre as partes, à razão de 50% à parte autora e 50% à parte ré. Publique-se, intimem-se e cumpra-se. Ciência ao Ministério Público.

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