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Processo nº 5032445-24.2024.8.21.0021

ID: 322972463

Tribunal: TJRS Órgão: Secretaria da 1ª Câmara Cível Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA Nº Processo: 5032445-24.2024.8.21.0021

Data de Disponibilização: 11/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

TRACADO CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA

DECISÃO MONOCRÁTICA

Advogados:

NICHOLAS ZAPPE ROSO

OAB/RS XXXXXX Desbloquear

Apelação/Remessa Necessária Nº 5032445-24.2024.8.21.0021/RS TIPO DE AÇÃO: ISS/ Imposto sobre Serviços RELATORA : Desembargadora DENISE OLIVEIRA CEZAR APELADO : TRACADO CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA (I… Apelação/Remessa Necessária Nº 5032445-24.2024.8.21.0021/RS TIPO DE AÇÃO: ISS/ Imposto sobre Serviços RELATORA : Desembargadora DENISE OLIVEIRA CEZAR APELADO : TRACADO CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA (IMPETRANTE) ADVOGADO(A) : NICHOLAS ZAPPE ROSO (OAB RS119883) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ORDEM DENEGADA NESTA INSTÂNCIA. I. Caso em exame: Mandado de segurança impetrado por pessoa jurídica prestadora de serviços de engenharia contra ato do Secretário de Finanças do Município de Passo Fundo, o qual indeferiu pedido de exclusão dos materiais utilizados na execução de contrato de obra pública da base de cálculo do ISS. II. Questão em discussão : A questão em discussão consiste em verificar a existência de direito líquido e certo à dedução, da base de cálculo do ISS, dos materiais utilizados na execução de obra pública de engenharia. III. Razões de decidir : A ordem deve ser denegada, pois o mandado de segurança exige a demonstração inequívoca de direito líquido e certo, o que pressupõe, na espécie, a prova documental de que os materiais foram produzidos fora do local da obra e comercializados com incidência do ICMS, conforme exige a jurisprudência do e. STJ. De fato, embora o STF, no julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247), tenha reconhecido a recepção do art. 9º, §2º, “a”, do DL 406/1968 pela Constituição Federal, afirmou que cabe ao e. STJ a delimitação de seu alcance. E o e. STJ firmou o entendimento de que apenas os materiais produzidos fora do local da obra e comercializados com incidência do ICMS podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS. Como há necessidade de dilação probatória, não há como reconhecer o direito pleiteado, impondo-se a denegação da segurança. IV. Dispositivo : Recurso provido para reformar a sentença e denegar a segurança, prejudicada a remessa necessária. DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO contra a sentença ( evento 28, SENT1 ) que concedeu a ordem postulada nos autos do mandado de segurança impetrado por TRAÇADO CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO, nos seguintes termos: Dito isso, CONCEDO A SEGURANÇA a fim de (I) declarar a nulidade do ato administrativo combatido, nos termos da fundamentação; (II) declarar o direito líquido e certo da Impetrante à dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais e equipamentos utilizados na execução do objeto do contrato aqui em discussão; e (III) declarar o direito da impetrante à repetição do indébito dos valores eventualmente pagos a maior e não alcançados pela prescrição quinquenal, a ser buscado em ação autônoma (Súmulas 269 e 271 do STF). Isenta a Fazenda Pública do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais. Descabe a condenação em honorários sucumbenciais. Sustenta o apelante, em suas razões ( evento 34, APELAÇÃO1 ), que as notas fiscais apresentadas pela parte impetrante não demonstram se houve a produção de materiais fora do local da prestação dos serviços, ônus que lhe incumbia. Conclui que há necessidade de dilação probatória que não se coaduna com o rito do mandado de segurança e que o indeferimento administrativo do pedido não configura ato ilegal. Diz que a jurisprudência desta Corte e do STJ interpreta restritivamete a possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISS, do valor correspondente aos materiais empregados na construção civil, limitando aos materiais produzidos fora do local da prestação dos serviços. Colaciona julgados a fim de respaldar sua tese. Assevera que " para que se possa proceder a dedução dos valores pretendidos pela empresa contratada, se faz necessária a comprovação de que tais produtos foram submetidos à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias ". Requer o provimento do apelo a fim de que seja a " sentença monocrática reformada, dando-se aplicação a Lei Complementar 116/2003 ao DL 406/1968 e a jurisprudência dos Egrégios Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, consubstanciada nos excertos colacionados a presente apelação, confirmando-se a exatidão dos impostos lançados, mantendo-se hígido o dever de recolhimento, afastando qualquer possibilidade de restituição, de nulidade do ato administrativo; de dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais e equipamentos utilizados na execução do objeto do contrato; ou à repetição do indébito ". Contrarrazões no evento 37, CONTRAZAP1 . Remetidos os autos a esta Corte, foram com vista à Dra. Bárbara Fernandes Rosa Cerqueira, Procuradora de Justiça, a qual exarou parecer pelo desacolhimento da inconformidade e manutenção da sentença em remessa necessária ( evento 5, PARECER1 ). Vieram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Dou provimento ao apelo. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por TRAÇADO CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO, o qual proclamou a incidência do ISS sobre os materiais empregados na execução de " obras de engenharia aeroportuária e serviços complementares para o aeroporto de Passo Fundo/RS, integrante do 'Programa de Aviação Regional do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil', firmado entre o MTPA e a SELT pelo Termo de Compromisso nº 05/2017 ". Foi postulada a concessão da segurança a fim de ser reconhecida a " incidência indevida do ISSQN sobre os materiais empregados na execução da obra e, como consequência, declarando nulo o ato administrativo coator ", bem como a possibilidade de repetição do indébito tributário ( evento 1, INIC1 ). O Juízo a quo concedeu a ordem com fundamento no julgamento, pelo e. STF, do RE 603.497/MG, proclamando que em " construção civil, a base de cálculo do ISSQN é apenas o preço do serviço, com a exclusão de qualquer outro material/equipamento utilizado na obra, seja ele fornecido ou produzido pela empresa, pois não representa prestação do serviço " e, ainda, que " não há diferenciação em relação aos materiais serem produzidos pela empresa na própria obra ou apenas serem fornecidos " por ela. Tenho, entretanto, que a denegação da ordem é medida que se impõe. É cediço que direito líquido e certo é aquele que pode ser exercitado já no momento da impetração da ação, estando manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão. Conquanto a liquidez e a certeza não sejam incompatíveis com a existência de controvérsia jurídica, é necessário que a questão sub judice , de fato ou de direito, seja " dirimível mediante prova documental" . E, como leciona Marçal Justen Filho: “ não caberá o mandado de segurança quando houver necessidade de produção de outras provas (periciais, por exemplo), inclusive para determinar o conteúdo exato da prestação devida em favor do impetrante. O descabimento do mandado de segurança, em tal hipótese, não significa a ausência de procedência da pretensão ou a inexistência de meios de sua proteção jurisdicional. Significa, tão somente, que o mandado de segurança será incabível em virtude da ausência de um direito líquido e certo. O interessado será remetido, então, à utilização de outros instrumentos processuais para defesa de sua pretensão ” (Curso de Direito Administrativo. 5. ed. em e-book baseada na 13. ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters, 2019). No mesmo sentido é a jurisprudência do e. STJ: em sede de mandado de segurança, que não admite a dilação probatória, a não correspondência entre os fatos narrados e aqueles documentalmente provados subtrai do impetrante a liquidez e a certeza que autorizariam a impetração. 1 Dito isso, recordo que o STF, ao julgar o RE 603.497/MG (Tema 247), firmou o entendimento de possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISS, dos materiais empregados na construção civil. 2 Posteriormente, ao julgar agravo interno manejado naqueles autos, aquela Corte Superior esclareceu que o entendimento de recepção do art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 pela CRFB não afasta a interpretação do alcance da referida norma , tarefa do Superior Tribunal de Justiça: EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020) E o e. STJ, após tal julgamento, vem proclamando que " apenas materiais empregados nas obras de construção civil produzidos fora do local da obra, sobre os quais incide ICMS, podem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN " (REsp 2127182, decisão publicada em 03/05/2024). Em simetria com a guinada da jurisprudência sobre a questão em debate, cito julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DEVIDA APENAS AOS MATERIAIS PRODUZIDOS PELO PRESTADOR FORA DO LOCAL DA OBRA E POR ELE DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS COM A INCIDÊNCIA DO ICMS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. CONTRATOS DE EMPREITADA GLOBAL. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DO AUTOR EM RELAÇÃO A TAIS AVENÇAS. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL E DOS ENCARGOS PROCESSUAIS. - Após oscilações no entendimento, o STF, quando do julgamento do RE nº 603.497/MG, firmou orientação no sentido da legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços. Entendimento que passou a ser encampado pelo STJ e, também, por esta Corte. - O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.916.376, restringiu a dedução determinando que "A base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS." - Inexistente pretensão em relação às notas fiscais decorrentes dos contratos de empreitada global a justificar o decaimento parcial da empresa apelante, sobretudo porque ausente na petição inicial requerimento em tal sentido, a sentença revela-se, em tal parte, extra petita, devendo ser extirpado tal ponto da decisão. APELO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO. (TJRS, Nº 5001616-80.2016.8.21.0008, 22ª Câmara Cível, Desembargadora MARILENE BONZANINI, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/06/2025) APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DESERÇÃO DO RECURSO DA AUTORA. EXCLUSÃO, DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO, DOS VALORES RELATIVOS AOS MATERIAIS EMPREGADOS NO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. Reconhecida a deserção do recurso de apelação da autora, porquanto, indeferida a gratuidade da justiça, não foi recolhido o preparo recursal. De acordo com o atual entendimento do STJ sobre a matéria, posterior à explicitação do alcance da decisão do RE nº 603.497/MG realizada pelo STF, "a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS". Na hipótese dos autos, não foi comprovado que os materiais cujos valores a autora quer ver excluídos da base de cálculo do ISS foram por ela produzidos fora do local da obra e comercializados destacadamente com a incidência de ICMS, devendo ser julgado improcedente na íntegra o pedido inicial. APELAÇÃO DA AUTORA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. (TJRS, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005131-76.2021.8.21.0064, 21ª Câmara Cível, Desembargador MARCELO BANDEIRA PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/06/2025) TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO. EXCLUSÃO. RE Nº 603.497/MG. POSTERIOR EXPLICITAÇÃO. RE Nº 1.916.376/RS. AGINT NO ARESP Nº 1.548.130/SP. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, sendo possível deduzir os materiais empregados nos serviços de concretagem quando produzidos pelo prestador fora do local da obra, como definia anterior orientação do Superior Tribunal de Justiça, conforme terminou por ser explicitado no RE nº 603.497/MG, o que levou o Superior Tribunal de Justiça a retomar sua jurisprudência, RE nº 1.916.376/RS e AgInt no AREsp nº 1.548.130/SP. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJRS, Nº 5005568-12.2021.8.21.0002, 21ª Câmara Cível, Desembargador ARMINIO JOSE ABREU LIMA DA ROSA, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/03/2025) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. INTERESSE PROCESSUAL. 1. O contribuinte do ISS que deixou de postular administrativamente a dedução do valor dos materiais não carece de interesse de agir para discutir a regularidade da incidência judicialmente. Inafastabilidade da jurisdição que impede seja o respectivo interesse condicionado à prévia provocação do Município na via administrativa. 2. Os materiais adquiridos de terceiros e empregados na consecução do serviço de construção, quando não submetidos ao ICMS (vendidos ao tomador do serviço, pelo prestador), estão submetidos à incidência do ISS, na forma da interpretação contrario senso do art. 7º, § 2º, inciso I, da LC 116/03. O entendimento a respeito do ponto oscilou na jurisprudência durante alguns anos, principalmente após o primeiro julgamento do RE 603.497/MG, em 2010, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie. Todavia, quando do julgamento plenário e definitivo do reclamo, em sede de agravo interno, deu-se provimento parcial para, além de reafirmar a recepção do art. 9, § 2º, do DL n.º 406/1968 (atual art. 7º, § 2º, inciso I, da LC 116/03), assentar que a "aplicação dessa tese de repercussão geral aos recursos sobrestados não constitui empecilho à interpretação do significado específico do art. 9, § 2º, do DL nº 406/1968 e, se aplicável, do art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003.". - (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020). Com essa definição, o Superior Tribunal de Justiça retomou a compreensão primeva a respeito da interpretação do dispositivo que determina a exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS. "Seguindo a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021." - (AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) 3. Este Tribunal de Justiça, acompanhando a oscilação do tema nas Cortes Superiores, igualmente entendeu pela possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS, durante a vigência da decisão inicial do RE 603497 de 2010. Todavia, após o julgamento do agravo interno no referido RE, em 2020, a compreensão inicial sedimentada pela Corte Cidadã vem novamente ganhando espaço na jurisprudência desta Corte. Julgados. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 50292798320218210022, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eliane Garcia Nogueira, Julgado em: 20-03-2024) Assim, sendo necessária a delimitação dos materiais que foram produzidos fora do local da obra com incidência do ICMS, inviável a concessão da ordem, pois necessária dilação probatória. Em outras palavras, não é possível, em mandado de segurança, a dedução da base de cálculo do ISS dos valores relativos a materiais empregados em obra de construção civil sem a comprovação exata de quais materiais foram produzidos fora do local da obra e sobre eles incidiu ICMS. Diante do exposto, dou provimento ao apelo para denegar a segurança, prejudicada a remessa necessária. Custas pelo impetrante, já adimplidas no evento 7, COMP2 . Intimem-se. 1. MS 23.192/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 09/11/2021. 2. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04-02-2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)

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