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Processo nº 1009112-90.2021.8.11.0055

ID: 332138701

Tribunal: TJMT Órgão: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1009112-90.2021.8.11.0055

Data de Disponibilização: 23/07/2025

Polo Ativo:

CLEONICE GAMA DE JESUS

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

AZENATE FERNANDES DE CARVALHO

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MIRIAN CARVALHO DE SOUZA

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RODRIGO ALBERTASSE SALES

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Número Único: 1009112-90.2021.8.11.0055 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [Aposentadoria por Invalidez Acident… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Número Único: 1009112-90.2021.8.11.0055 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [Aposentadoria por Invalidez Acidentária] Relator: Des(a). MARCIO VIDAL Turma Julgadora: [DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO] Parte(s): [CLEONICE GAMA DE JESUS - CPF: 029.971.395-46 (APELANTE), RODRIGO ALBERTASSE SALES - CPF: 020.137.411-03 (ADVOGADO), MIRIAN CARVALHO DE SOUZA - CPF: 006.327.021-84 (ADVOGADO), AZENATE FERNANDES DE CARVALHO - CPF: 395.913.791-53 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELADO), JOAO LEOPOLDO BACAN - CPF: 003.683.881-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL. Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. PEDIDO DE CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL TEMPORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação previdenciária para conceder o benefício de auxílio-doença, enquanto persistir o quadro de saúde da autora, diagnosticada com epilepsia refratária secundária a traumatismo cranioencefálico. O pedido de aposentadoria por invalidez foi indeferido pelo Juízo de origem, que reconheceu a incapacidade total, porém temporária. A apelante sustenta que a natureza crônica da moléstia e sua condição socioeconômica inviabilizam a reabilitação, requerendo a concessão do benefício mais gravoso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a parte autora faz jus à conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, à luz da natureza da incapacidade constatada no laudo pericial judicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A concessão de aposentadoria por invalidez exige a presença concomitante de incapacidade total, permanente e insuscetibilidade de reabilitação profissional, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91. 4. O auxílio-doença, previsto no art. 59 da mesma lei, destina-se a situações de incapacidade temporária, com possibilidade de recuperação da capacidade laborativa. 5. O laudo pericial, elaborado por especialista em medicina legal e perícia médica, afirma categoricamente que a incapacidade da autora é total, porém temporária, com estimativa de melhora em curto prazo mediante continuidade do tratamento. 6. A avaliação técnica demonstra que a segurada poderá retomar suas atividades profissionais após estabilização do quadro clínico, inexistindo elementos que indiquem irreversibilidade da moléstia. 7. A epilepsia, embora crônica, não implica automaticamente em incapacidade definitiva, especialmente quando há perspectiva de controle clínico e reabilitação. 8. A jurisprudência citada reforça o entendimento de que a ausência de incapacidade permanente e irreversível impede a concessão de aposentadoria por invalidez, recomendando-se a manutenção do auxílio-doença. 9. A fundamentação da sentença está alinhada com os elementos técnicos constantes dos autos e com os critérios legais para concessão de benefícios por incapacidade, não havendo erro a ser corrigido em sede recursal. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A concessão de aposentadoria por invalidez exige a demonstração inequívoca de incapacidade total, permanente e insuscetibilidade de reabilitação profissional. 2. A constatação de incapacidade total, porém temporária, justifica a concessão de auxílio-doença, não sendo cabível a conversão para aposentadoria por invalidez. 3. A natureza crônica de uma enfermidade não implica, por si só, em incapacidade definitiva para o trabalho, devendo prevalecer a avaliação técnico-pericial quanto à possibilidade de recuperação. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.213/91, arts. 42 e 59; CPC, art. 487, I; CPC, art. 85, § 3º; Súmula 111 do STJ. Jurisprudência relevante citada: · TJMT, Apelação Cível nº 0001648-30.2017.8.11.0101, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, j. 24.06.2024, DJe 28.06.2024. · TJMT, Apelação Cível nº 0004876-70.2018.8.11.0006, Rel. Des. Yale Sabo Mendes, j. 03.05.2021, DJe 10.05.2021. R E L A T Ó R I O EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR) Egrégia Câmara, Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Cleonice Gama de Jesus, contra a sentença, prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que, nos autos da Ação Previdenciária, julgou procedente, e parte o pedido, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, enquanto persistir seu atual quadro de saúde. A sentença também concedeu o benefício da justiça gratuita ao autor e fixou honorários advocatícios em desfavor da parte vencida. Em suas razões recursais, a Apelante alega que a conclusão pericial é contraditória, uma vez que reconhece a incapacidade total para o trabalho, mas equivocadamente a qualifica como temporária. Sustenta que preenche os requisitos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, defendendo que sua condição de saúde – epilepsia refratária secundária a traumatismo cranioencefálica – a torna insuscetível de reabilitação, sobretudo diante de sua idade, histórico laboral braçal e baixa escolaridade. Invoca, ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. A parte Apelada, embora intimada, não apresentou as suas contrarrazões, certidão, id. 291131906 A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar acerca do mérito, por entender inexistir interesse público, ou social relevante, que justificasse a sua intervenção. Id. 297222387. É o relatório. V O T O EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR) Egrégia Câmara, Como visto, Cleonice Gama de Jesus se insurge contra a sentença prolatada nos autos de ação previdenciária movida em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por meio da qual se pretendia a aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, o restabelecimento do auxílio-doença. Dos autos de origem, a Autora, ora Recorrente, com 31 anos de idade, relatou que exercia a função de copeira quando, em 07 de março de 2014, sofreu acidente de trânsito no trajeto para o trabalho. O evento resultou em traumatismo cranioencefálico grave, exigindo internação em unidade de terapia intensiva com ventilação mecânica até 20 de março de 2014. Informou que, como sequela do traumatismo, desenvolveu epilepsia refratária, encontrando-se em tratamento medicamentoso contínuo com carbamazepina, risperidona, lamotrigina e clobazam Confere-se dos autos que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) concedeu benefício de auxílio-doença administrativamente, reconhecendo a incapacidade laborativa nos períodos de 14 de abril de 2014 a 28 de agosto de 2024, de 03 de abril de 2015 a 11 de novembro de 2019 e de 12 de dezembro de 2019 até 13 de agosto de 2021. Após a cessação do último período de benefício em 13 de agosto de 2021, a autarquia previdenciária indeferiu o pedido de prorrogação, motivando o ajuizamento da presente demanda. O Juízo singular, ao decidir a ação, julgou procedentes, em parte os pedidos, nos seguintes termos: (...) Portanto, em razão da incapacidade total e permanente para o exercício das atividades habituais, decorrente de moléstia passível de ser revertida, entende este Juízo por conceder à requerente o benefício de auxílio-doença, previsto no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, não sendo o caso de lhe conceder a aposentadoria por invalidez, porquanto não há qualquer evidência de que não possa recuperar sua capacidade laborativa. Oportunamente deverá o INSS definir, mediante perícia a ser realizada por junta médica após decorridos 24 meses da data de realização da perícia judicial, qual seja, 01 de maio de 2024, se o caso da requerente se resolverá conclusivamente mediante alta médica, reabilitação profissional ou aposentadoria por invalidez. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e CONDENO o Instituto requerido a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, enquanto persistir seu atual quadro de saúde, o benefício previdenciário previsto no art. 59 da Lei nº 8.213/91 (auxílio-doença), no valor a ser calculado de acordo com a legislação específica, desde o momento de cessação do benefício, e enquanto persistir sua incapacidade, quando só então, diante de eventual conclusão pela capacidade laboral, poderá ser cessado o benefício ora concedido. Quanto às parcelas anteriores, acrescido ainda de correção monetária a partir de cada parcela vencida, sendo que, para tanto, deverá ser utilizado o Manual de Cálculo da Justiça Federal. Outrossim, a correção monetária retroagirá a partir do dia seguinte ao da cessação administrativa do benefício incidindo sobre o débito previdenciário a partir do vencimento de cada prestação, devendo-se, diante do novo regramento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 870.947/SE, ser aplicado o IPCA-E. No tocante aos honorários sucumbenciais, CONDENO a Autarquia Federal ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados no percentual legal mínimo, conforme disciplinado no artigo 85, §3º, do CPC, que recairá sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. (id. 291131902) A parte autora, irresignada, sustenta nesta apelação que o perito equivocou-se ao considerar a incapacidade como temporária. Argumenta que a epilepsia possui caráter crônico e degenerativo, tornando-a totalmente incapaz para atividades laborativas. Alega ainda que suas atividades profissionais anteriores exigiam equilíbrio e manuseio de instrumentos, sendo incompatíveis com crises epilépticas. Invoca o princípio da dignidade da pessoa humana e a função social da previdência social para justificar a concessão da aposentadoria por invalidez. Requer, assim, a reforma da sentença para fins de concessão do benefício pleiteado. Esse o contexto fático-processual. Em que pese às razões recursais, entendo que a decisão de Primeiro Grau deve ser mantida. A controvérsia cinge-se à definição do grau de incapacidade apresentado pela Apelante e, consequentemente, ao tipo de benefício previdenciário devido. A legislação previdenciária estabelece distinção clara entre os requisitos para concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, sendo essencial a análise precisa da natureza e extensão da incapacidade laborativa. O artigo 42 da Lei n. 8.213/91 disciplina a aposentadoria por invalidez, estabelecendo que será devida ao segurado considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. A norma exige, portanto, incapacidade total, permanente e definitiva, com impossibilidade de recuperação mediante tratamento ou reabilitação profissional, de modo que trata-se de benefício excepcional, destinado aos casos de incapacidade laborativa irreversível. O auxílio-doença, regulamentado pelo artigo 59 da mesma lei, destina-se ao segurado temporariamente incapacitado para suas atividades habituais por período superior a quinze dias consecutivos. O referido benefício pressupõe a possibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja mediante tratamento médico adequado, seja através de reabilitação profissional, assim, a temporariedade constitui elemento essencial que o diferencia da aposentadoria por invalidez. Dessarte, reconhece-se que a concessão de aposentadoria por invalidez depende da demonstração inequívoca de incapacidade total, permanente e definitiva, de modo que não basta a mera dificuldade de inserção no mercado de trabalho ou a existência de limitações funcionais se há perspectiva de recuperação ou possibilidade de exercício de outras atividades laborativas compatíveis com as restrições apresentadas. No caso em análise, a prova pericial produzida sob o crivo do contraditório constitui elemento técnico essencial para o deslinde da controvérsia. O Dr. João Leopoldo Baçan, perito nomeado pelo juízo e portador de especialização em medicina legal e perícia médica, examinou detidamente a requerente e elaborou laudo circunstanciado sobre sua condição clínica, id. 291131890. O expert diagnosticou epilepsia decorrente de traumatismo cranioencefálico, confirmando o nexo causal entre o acidente de trabalho e a patologia desenvolvida. Entretanto, aspecto fundamental da conclusão pericial reside na caracterização da incapacidade como total e temporária. Ao responder aos quesitos formulados pelas partes, o perito foi categórico ao afirmar que a incapacidade da parte autora para o trabalho é temporária, conforme consignado na resposta ao quesito de número 9. Esclareceu ainda, no quesito 10, as definições técnicas dos diferentes graus de incapacidade, conceituando a incapacidade temporária como aquela para a qual se pode esperar recuperação dentro de prazo previsível. Particularmente relevante é a resposta ao quesito 12, na qual o perito afirmou que a parte autora poderá voltar a desenvolver as mesmas atividades laborativas exercidas no passado, condicionando tal possibilidade à estabilização do quadro clínico. A referida conclusão demonstra que, na avaliação técnica especializada, não há impossibilidade definitiva de retorno às atividades profissionais, mas sim necessidade de adequação terapêutica e controle da sintomatologia epiléptica. O laudo pericial ainda indicou que a requerente encontra-se em investigação de foco epileptogênico e em processo de mudança do tratamento medicamentoso, estimando prazo de dois meses para recuperação. Os aludidos elementos reforçam o caráter temporário da incapacidade e a perspectiva de melhora do quadro clínico mediante tratamento adequado. A argumentação recursal de que a epilepsia possui caráter crônico e degenerativo não encontra respaldo na prova técnica produzida nos autos. Com efeito, nada obstante a epilepsia seja condição neurológica que demanda acompanhamento médico contínuo, esse fato não significa, necessariamente, incapacidade laborativa permanente. A alegação de incompatibilidade entre as atividades profissionais anteriores da Apelante e a presença de crises epilépticas, embora compreensível do ponto de vista prático, não autoriza automaticamente a concessão de aposentadoria por invalidez. O ordenamento jurídico previdenciário prevê a possibilidade de reabilitação profissional para casos em que o segurado não possa retornar às atividades anteriores, mas tenha condições de exercer outras funções compatíveis com suas limitações. Outrossim, a invocação do princípio da dignidade da pessoa humana e da função social da previdência social, embora constitua fundamento axiológico relevante, não pode sobrepor-se aos requisitos objetivos, estabelecidos em lei, para a concessão dos benefícios previdenciários. Sabe-se que o sistema de seguridade social possui critérios técnicos específicos, que devem ser observados para garantir sua sustentabilidade e o atendimento adequado de todos os segurados que efetivamente necessitem de proteção previdenciária. Confere-se, portanto, que o Magistrado singular procedeu à análise criteriosa da prova produzida, fundamentando adequadamente sua decisão na conclusão pericial de que a incapacidade é temporária, assegurando proteção previdenciária durante o período de incapacidade e tratamento médico. Verifica-se que a determinação de reavaliação médica após 24 meses da perícia judicial constitui medida prudente que permitirá nova análise da evolução do quadro clínico. Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, como cito: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE – SUSCETÍVEL DE REABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE QUE LHE GARANTA A SUBSISTÊNCIA – REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA SUA CONCESSÃO NÃO PREENCHIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8 .213/1991, a aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 2. Se o laudo pericial não constatou a incapacidade laboral total da parte autora, mormente quando evidenciada a possibilidade de sua reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência e inexistindo argumento técnico-científico para a sua desconstituição, deve ser mantida a conclusão obtida pelo perito médico, por conseguinte, não é cabível a concessão da aposentadoria por invalidez. 3 . Recurso não provido. (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 00016483020178110101, Relator.: RODRIGO ROBERTO CURVO, Data de Julgamento: 24/06/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/06/2024) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-DOENÇA CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO - INCAPACIDADE LABORAL TOTAL TEMPORÁRIA – REQUISITOS PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – NÃO PREENCHIDOS – CONCESSÃO DE AUXILIO-DOENÇA - TERMO INICIAL A PARTIR REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - FIXAÇÃO DE TERMO FINAL – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Provada a incapacidade total e temporária do segurado, não é possível a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, na forma do art. 42, da Lei n . 8.213/91, mormente quando evidenciada a possibilidade de sua recuperação. 2. O termo inicial para o pagamento de benefício previdenciário acidentário é a data do requerimento administrativo indeferido pela autarquia . 3. Em se tratando de benefício de natureza temporária, não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado. É que a cessação do benefício só ocorrerá quando ficar demonstrado pela autarquia previdenciária que a segurada recuperou a capacidade laboral. (TRF-4 - AC: 50300230620164049999 5030023-06 .2016.404.9999, Relator.: SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Data de Julgamento: 31/05/2017, SEXTA TURMA) 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, para afastar a concessão da aposentadoria por invalidez, ante a ausência dos requisitos necessários, contidos no artigo 42, da Lei 8 .213/91, e conceder ao Apelado o beneficio de auxilio - saúde, desde a data do requerimento administrativo indeferido pela autarquia (15/06/2016) até que ocorra a sua reabilitação. (TJ-MT 00048767020188110006 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/05/2021). Desse modo, não se verifica equívoco na sentença recorrida, eis que a decisão encontra-se adequadamente fundamentada na prova técnica produzida e em consonância com os requisitos legais estabelecidos para cada modalidade de benefício previdenciário. Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao Apelo, interposto por Cleonice Gama de Jesus, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 15/07/2025

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Processo nº 1008208-93.2021.8.11.0015

ID: 295930317

Tribunal: TJMT Órgão: Regime de Cooperação da 2ª Câmara de Direito Público Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1008208-93.2021.8.11.0015

Data de Disponibilização: 11/06/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

VIACAO NOVA INTEGRACAO LTDA

Acórdão

Advogados:

MARIO FERNANDO DA SILVA CASTILHO

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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO REGIME DE COOPERAÇÃO DA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Número Único: 1008208-93.2021.8.11.0015 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulaç… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO REGIME DE COOPERAÇÃO DA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Número Único: 1008208-93.2021.8.11.0015 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Relator: Des(a). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR Turma Julgadora: [DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). LUIS OTAVIO PEREIRA MARQUES] Parte(s): [ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), VIACAO NOVA INTEGRACAO LTDA - CNPJ: 80.544.885/0003-90 (APELADO), ANDRE DE ARAUJO SIQUEIRA - CPF: 007.311.219-45 (ADVOGADO), MARIO FERNANDO DA SILVA CASTILHO - CPF: 703.130.591-87 (ADVOGADO), ASSIS GURGACZ - CPF: 005.858.319-04 (APELADO), EUCATUR-EMPRESA UNIAO CASCAVEL DE TRANSPORTES E TURISMO LTDA - CNPJ: 76.080.738/0001-78 (APELADO), UNEP TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 06.787.110/0001-21 (APELADO), EUCATUR-EMPRESA UNIAO CASCAVEL DE TRANSPORTES E TURISMO LTDA - CNPJ: 76.080.738/0001-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ASSIS GURGACZ - CPF: 005.858.319-04 (TERCEIRO INTERESSADO), UNEP TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 06.787.110/0001-21 (TERCEIRO INTERESSADO)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a REGIME DE COOPERAÇÃO DA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA POR UTILIZAÇÃO DE ÍNDICE SUPERIOR À SELIC. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença da 6ª Vara Cível de Sinop/MT, que julgou procedente exceção de pré-executividade oposta por Viação Nova Integração LTDA, anulando a Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 20192759946, em razão da utilização de índice de atualização superior à Taxa SELIC, e extinguindo a execução fiscal com resolução de mérito. A sentença também fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da CDA. O apelante pleiteia o prosseguimento da execução com base na CDA retificada e a fixação dos honorários sobre o proveito econômico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) definir se a utilização de índice de correção superior à Taxa SELIC implica nulidade da CDA ou se é possível sua retificação; (ii) estabelecer se a base de cálculo dos honorários advocatícios deve corresponder ao valor atualizado da CDA ou ao proveito econômico obtido pela parte excipiente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF (Tema 1.062) estabelece que Estados podem legislar sobre correção monetária e juros de mora de créditos fiscais, desde que limitados aos percentuais da União (Taxa SELIC), sendo inconstitucional a aplicação de índice superior. 4. A utilização de índice superior não implica, por si só, nulidade da CDA, sendo possível a retificação do título por simples operação aritmética, conforme precedentes do STJ e do TJMT. 5.A extinção do processo com resolução de mérito revela-se indevida, devendo a execução fiscal prosseguir com a CDA retificada para aplicar exclusivamente a Taxa SELIC. 6. O valor da verba honorária deve incidir sobre o proveito econômico obtido com a redução do crédito cobrado, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, e não sobre o valor atualizado da CDA. IV. DISPOSITIVO E TESE 7.Recurso provido. Tese de julgamento: 1.A utilização de índice de atualização superior à Taxa SELIC não acarreta a nulidade da CDA quando o valor indevido puder ser expurgado por simples cálculo aritmético. 2.A execução fiscal pode prosseguir mediante retificação da CDA para adequação ao índice admitido pela jurisprudência do STF. 3.Os honorários advocatícios em exceção de pré-executividade devem incidir sobre o proveito econômico obtido, e não sobre o valor atualizado da CDA. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, I e 5º; art. 487, I; Lei 6.830/1980, art. 2º, § 5º. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1216078 RG (Tema 1.062), Rel. Min. Presidente, j. 29.08.2019; STJ, AgInt no REsp 2020257/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 19.08.2024; STJ, AgRg no Ag 1.291.484/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 18.05.2010; TJMT, Ap. Cív. 1009112-98.2022.8.11.0041, Rel. Des. Mário Roberto Kono, j. 08.10.2024. R E L A T Ó R I O EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR (RELATOR) Egrégia Câmara: Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença prolatada pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Sinop/MT que, nos autos da Execução Fiscal de n.º 1008208-93.2021.8.11.0015, ajuizada em face de Viação Nova Integração LTDA e Outros, julgou procedente a exceção de pré-executividade oposta e declarou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando o excepto, ora apelante, ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da CDA n.º 926/2020, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. Em suas razões recursais, o apelante afirma que desde o mês de março de 2024 vem atualizando os créditos por meio da Taxa SELIC, em observância ao art. 1º do Decreto n.º 762/2024, que definiu a utilização da referida taxa como critério de quantificação dos juros de mora devidos nas hipóteses de pagamento extemporâneo de débitos relativos a tributos estaduais. Assevera que a aplicação de índice diverso não justifica a anulação da CDA, mas tão somente a retificação do título mediante o recálculo da dívida, sendo devido o prosseguimento da execução com relação ao valor remanescente. Ainda, aduz que a base de cálculos dos honorários advocatícios deve ser o proveito econômico do excipiente e não o valor atualizado da causa, como entendeu o sentenciante. Nestes termos, pugna pelo provimento do recurso, a fim de reformar a sentença, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal com base na CDA retificada pela SELIC e a redefinição da base de cálculo dos honorários para o proveito econômico obtido (id. 255504654). A apelada apresentou contrarrazões à id. 255504659, argumentando que deve ser mantida a anulação dos créditos tributários em razão da iliquidez e da inexigibilidade do título executivo (CDA). Ausência de intervenção do órgão ministerial, em razão da Súmula n.º 189 do Superior Tribunal de Justiça. Os autos foram encaminhados para a Câmara de Cooperação da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, sob minha relatoria (id. 287851382). É o relatório. VO T O - R E L A T O R Egrégia Câmara: EXMO. SR. DR. AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR (RELATOR) Conforme relatado, o apelante se insurge contra a sentença que julgou procedente a exceção de pré-executividade oposta pela apelada/excipiente e, consequentemente, anulou a cobrança da CDA n.º 20192759946, em razão da utilização de índice diverso do da SELIC, declarando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Aduz, ainda, que não é o valor atualizado da causa que deve ser utilizado como base de cálculos dos honorários advocatícios, mas, sim, o proveito econômico do excipiente. O juízo de origem acolheu a exceção de pré-executividade oposta pela apelada Viação Nova Integração LTDA nos seguintes termos: (...) Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO LTDA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO. “In casu”, a parte Excipiente pretende a ANULAÇÃO do crédito tributário CDA n° 20192759946, pois alega que nos termos do entendimento adotado na ADIN 442/SP ao julgar o RE 582.461/SP, em sede de REPERCUSSÃO GERAL, foi decidida quanto a inconstitucionalidade do índice de atualização (IGPDI + 1% de juros) adotado pelo Estado de Mato Grosso, por ser superior ao índice adotado pela União. Pois bem. No que tange à taxa a ser utilizada na atualização do crédito fiscal o Supremo Tribunal Federal, em recurso paradigma (Tema 1.062), estabeleceu que embora seja possível os Estados legislarem sobre os índices de correção monetária e taxas de juros, os seus percentuais devem ser limitados aos estabelecidos pela União (Selic), como cito: (...) Com efeito, se mostra possível a utilização do mecanismo de atualização do crédito tributário com o índice previsto na Legislação Estadual, desde que o percentual aplicado seja limitado a Taxa da Selic. Em outras palavras, apesar da legitimidade do Estado de Mato Grosso poder estabelecer a atualização dos tributos estaduais pelo IGP-DI, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, esses índices não podem ser superiores a Taxa Selic, conforme precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, o qual em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1062), fixou a tese de que os "estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins". Na hipótese sub judice, da análise da CDA n° 20212121 verifica-se que o índice fixado excede ao estabelecido pela União aos tributos federais. (...) Com efeito, se mostra possível a utilização do mecanismo de atualização do crédito tributário com o índice previsto na Legislação Estadual, desde que o percentual aplicado seja limitado a taxa da Selic. “Expositis”, JULGO PROCEDENTE a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta, ao que DECLARO a ANULAÇÃO da COBRANÇA das CDA nº 20192759946, na forma em que se encontra, para que seja READEQUADO a CORREÇÃO MONETÁRIA, eis que a utilizada possui o percentual maior que o estabelecido pela União. Via de consequência, DECLARO EXTINTO o PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, fulcrado no art. 487, I, do CPC/2015. Quanto à sucumbência, DEIXO de CONDENAR o EXCEPTO ao pagamento de eventuais CUSTAS PROCESSUAIS, eis que aplica-se o disposto no artigo 460 da CNGC/MT que “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e as suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”, contudo CONDENO o EXCEPTO ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS em 10% (dez por cento) sobre o VALOR ATUALIZADO da CDA n° 926/2020, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, inciso I, do CPC/2015. Da leitura da sentença, constata-se que caminhou bem o juízo a quo ao acolher a exceção de pré-executividade, por entender que a Fazenda Pública Estadual utilizou índice de correção monetária que excede aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso paradigma ARE 1216078 RG (Tema 1.062) fixou a tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. A propósito: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO FINANCEIRO. LEGISLAÇÃO DE ENTES ESTADUAIS E DISTRITAL. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXAS DE JUROS DE MORA. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PERCENTUAL SUPERIOR ÀQUELE INCIDENTE NOS TRIBUTOS FEDERAIS. INCOMPATIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE O TEMA. 1. Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus créditos tributários. 2. Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 3. Fixada a seguinte tese: os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. (STF - ARE 1216078 RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019) (destaquei) No entanto, equivocou-se o magistrado ao anular a CDA e declarar extinto o processo, com resolução do mérito, na medida que que os valores considerados abusivos na atualização do crédito podem ser deduzidos do título executivo por simples operação aritmética, não implicando necessariamente em nulidade da CDA por ausência de liquidez e exigibilidade. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça entende que a alteração do valor constante da CDA em decorrência do excesso cobrado não tem o condão de afastar a liquidez e a exigibilidade do título, mormente quando a quantia devida depende de simples cálculos aritméticos, hipótese em que o valor excessivo deve ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da CDA. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. CDA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ADEQUAÇÃO. MEROS CÁLCULOS ARITIMÉTICOS. LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. MANUTENÇÃO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "a alteração do valor constante na Certidão da Dívida Ativa - CDA, em decorrência da configuração do excesso de execução, não macula a liquidez nem a exigibilidade do referido título executivo extrajudicial, desde que a quantia devida possa ser aferida por meros cálculos aritméticos" (AgInt no REsp n. 2 .073.863/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023). Precedentes. 2. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no REsp: 2020257 MG 2022/0254660-1, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2024) (destaquei) “PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. REDUÇÃO DE 18% PARA 17%. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. 1. A orientação do STJ é no sentido de que o reconhecimento de a CDA conter valores indevidos não ocasiona a sua nulidade, desde que o quantum correto possa ser apurado por meio de cálculo aritmético, ou seja, é possível o afastamento de rubrica autônoma dessa certidão sem atrapalhar sua liquidez. Esse mesmo posicionamento adotou o acórdão impugnado. 2. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 1.291.484/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.5.2010, DJe 2.6.2010) (destaquei) Na mesma esteira, caminha a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: “RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MODIFICAÇÃO DO FUNDAMENTO DA MULTA DA CDA – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE – POSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – REDUÇÃO DO QUANTUM EXECUTADO – CONDENAÇÃO DO VENCIDO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM PERCENTUAL SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO (ART. 85, § 3º, DO CPC)– EXEQUENTE QUE RECONHECE OS PEDIDOS FORMULADO PELO DEVEDOR EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E DEMONSTRA TER CUMPRIDO A PRESTAÇÃO RECONHECIDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS REDUZIDOS PELA METADE (ART. 90, § 4º, DO CPC)– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. “O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido da possibilidade de seguimento da execução fiscal aparelhada por CDA cuja multa nela inserida [ ...] tenha sido objeto de alteração legislativa benéfica ao contribuinte” (STJ - AgInt no REsp: 1683262 RJ 2017/0162466-8, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 24/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2020). A jurisprudência é uníssona no sentido de ser cabível a condenação da Fazenda Pública exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais, quando os embargos à execução apresentada pelo executado são parcialmente acolhidos e implica em redução do quantum executado. Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º, 3º, 5º do artigo 85 do Códex Processual Civil. Nos termos do art. 90, § 4º do Códex Processual Civil, quando a parte exequente que reconhece os pedidos formulado pelo devedor em embargos à execução fiscal e demonstra ter cumprido a prestação reconhecida, os honorários devem ser reduzidos pela metade.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10091129820228110041, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 08/10/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/10/2024) (destaquei) Desse modo, não há se falar em nulidade da CDA, tampouco em extinção do processo, sendo possível o prosseguimento da execução fiscal com a mera retificação da CDA. Em relação aos honorários advocatícios, o Código de Processo Civil fixa a verba de sucumbência em percentual incidente sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, quando não mensurável, sobre o valor atualizado da causa (§ 2º do art. 85 do CPC). O juízo a quo julgou procedente a exceção de pré-executividade para anular a CDA e declarar extinto o processo e condenou o apelante/excepto ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da CDA, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC/2015. Todavia, o entendimento alhures exposto, no sentido de que a CDA deve ser retificada para decotar os valores indevidos, inseridos no título por atualização com índices diversos da SELIC, resulta no parcial acolhimento da exceção de pré-executividade e, por tal razão, o proveito econômico obtido passa a ser mensurável, o que afasta a fixação da verba honorária com base no valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. No caso, o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade implica na redução do montante executado, vez que o crédito devido será adequado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, conforme afirmado pelo próprio apelante nas razões recursais, por força do artigo 1° do Decreto n° 762/2024, que instituiu o referido índice a partir de 1/3/2024. Assim, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios deve observar o benefício econômico obtido que, na hipótese, correspondente ao valor que será expurgado da execução fiscal quando da retificação da CDA pelo apelante/excepto. Acerca do assunto, muito esclarece a jurisprudência: “EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARCIALMENTE ACOLHIDA. EXTINÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO EXECUTADO PELO PAGAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. 1. O Código de Processo Civil fixa os honorários advocatícios de sucumbência em percentual incidente sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, quando não mensurável, sobre o valor atualizado da causa (§ 2º do art. 85 do CPC). 2. Tratando-se de extinção de parte do crédito tributário pelo pagamento, com o acolhimento parcial da execução de pré-executividade, o proveito econômico corresponde ao valor expurgado da execução fiscal, incidindo sobre este montante a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, fixada com observância ao disposto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC.” (TRF-4 - AG - Agravo de Instrumento: 50452236720224040000 RS, Relator.: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 08/11/2023, 1ª Turma, Data de Publicação: 08/11/2023) (destaquei) “EXECUÇÃO FISCAL ICMS – Juros – Inconstitucionalidade – CDA – Nulidade – Título executivo – Impossibilidade: – A inconstitucionalidade dos índices de correção monetária e dos juros moratórios não retira a certeza e liquidez da CDA, pois o excesso envolve simples cálculo aritmético e pode ser expurgado do próprio título. EXECUÇÃO FISCAL ICMS – Exceção de pré-executividade – CDA – Liquidez, certeza e exigibilidade do título: – É válido o título executivo quando presentes os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80. EXECUÇÃO FISCAL ICMS – Exceção de pré-executividade – Acolhimento parcial – Honorários advocatícios fixados sobre o valor do proveito econômico, a ser apurado em liquidação – Possibilidade: – Acolhida parcialmente a exceção de pré-executividade, são devidos honorários advocatícios, pois o sucumbente remunera o trabalho de advocacia realizado em favor da parte vencedora. – Os honorários advocatícios incidem sobre o proveito econômico que a parte obteve com a exceção, observadas as faixas escalonadas.” (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 23774056820248260000 Piracicaba, Relator.: Teresa Ramos Marques, Data de Julgamento: 24/02/2025, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2025) (destaquei) Ante ao exposto, dou provimento ao recurso, para determinar o prosseguimento da execução fiscal, com a atualização do débito exequendo exclusivamente pela taxa SELIC, assim como para fixar os honorários advocatícios, em desfavor da Fazenda Estadual, no patamar de 10% sobre o valor que será decotado da execução fiscal. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 09/06/2025

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Processo nº 0049398-19.2014.8.11.0041

ID: 294908212

Tribunal: TJMT Órgão: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo Classe: AGRAVO REGIMENTAL CíVEL Nº Processo: 0049398-19.2014.8.11.0041

Data de Disponibilização: 10/06/2025

Polo Ativo:

TIM CELULAR S.A.

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

FABIO FRAGA GONCALVES

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

ERNESTO JOHANNES TROUW

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PUBLICO E COLETIVO NÚMERO ÚNICO: 0049398-19.2014.8.11.0041 CLASSE: AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) ASSUNTO: [ICMS/IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇ… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PUBLICO E COLETIVO NÚMERO ÚNICO: 0049398-19.2014.8.11.0041 CLASSE: AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) ASSUNTO: [ICMS/IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS] RELATOR: EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JUNIOR REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA Turma Julgadora: [EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JUNIOR, EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA] Parte(s): [TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0001-80 (AGRAVANTE), FABIO FRAGA GONCALVES - CPF: 085.852.227-60 (ADVOGADO), ERNESTO JOHANNES TROUW - CPF: 081.147.847-50 (ADVOGADO), GABRIEL DE SOUZA SAMPAIO - CPF: 130.648.017-59 (ADVOGADO), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)] A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: “POR MAIORIA ACOLHERAM A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL (EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA). PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR (RELATOR), EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2ª VOGAL), EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL CONVOCADO) E EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS (4º VOGAL CONVOCADO)”. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS SOBRE DESCONTOS CONCEDIDOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA ANULADA. PRELIMINAR ACOLHIDA. I. Caso em exame. 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa, negou provimento ao recurso de apelação e manteve a sentença que julgou improcedente a ação ordinária, reconhecendo a licitude dos créditos de ICMS cobrados sobre descontos concedidos e condenando a autora ao pagamento de custas e honorários. II. Questão em discussão. 2. A questão em discussão consiste em saber se o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a produção de prova pericial requerida pela parte autora, caracteriza cerceamento de defesa, à luz do art. 5º, LV, da CF/1988 e dos arts. 355 e 370 do CPC. III. Razões de decidir. 3. A controvérsia envolve matéria de fato e de direito, pois há necessidade de apuração quanto à natureza dos descontos concedidos — se incondicionais ou condicionados — para fins de incidência do ICMS. 4. A prova pericial requerida é pertinente e necessária à adequada instrução do feito, sendo inadmissível o julgamento antecipado sem sua realização. 5. A negativa de produção da prova requerida, aliada ao julgamento de improcedência com base na ausência de comprovação do alegado, configura cerceamento de defesa. IV. Dispositivo e tese. 6. Agravo interno provido para acolher a preliminar de cerceamento de defesa para o fim de anular a sentença. Tese de julgamento: "1. É nula a sentença proferida sem a realização de prova pericial requerida tempestivamente, quando essa se mostra essencial à apuração da natureza dos descontos para fins de incidência do ICMS. 2. O julgamento antecipado da lide, nessas circunstâncias, configura cerceamento de defesa, violando o art. 5º, LV, da CF/1988." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, arts. 355, I; 369; 370. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 714.467/PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão; TJMT, N.U 0000737-53.2015.8.11.0015. R E L A T Ó R IO EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR (RELATOR): Egrégia Câmara: Trata-se de Agravo Interno interposto por TIM CELULAR S.A. contra decisão monocrática (Id. 211629182) que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Ordinária cumulada com Repetição de Indébito, ajuizada contra o Estado de Mato Grosso. Inconformada, a agravante alega cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova pericial, a qual seria essencial para comprovar a natureza incondicional dos descontos e sua consequente exclusão da base de cálculo do ICMS, nos termos da Súmula 457 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que dispõe que os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do tributo. Alega, no mérito, que os descontos concedidos não ficam condicionados a qualquer condição, na medida em que o cliente/usuário possui liberalidade para aquisição/cancelamento. Além disso, sustenta sobre a impossibilidade de majoração dos honorários advocatícios. Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, em suas contrarrazões (Id. 224916187), refuta o alegado cerceamento de defesa, sustentando que a matéria independe de prova pericial, pois pode ser resolvida com base na documentação constante dos autos. No mérito, reitera que os descontos concedidos são condicionados, uma vez que estavam vinculados à adesão a planos específicos e à aquisição de aparelhos, devendo, portanto, compor a base de cálculo do ICMS. Requer a manutenção da decisão recorrida e, caso o agravo seja considerado manifestamente improcedente, a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil (CPC). A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de se manifestar sobre o mérito. É o relatório. SUSTENTAÇÃO ORAL USOU DA PALAVRA A ADVOGADA MARCELLE MORAIS DA SILVA PINHEIRO, OAB/RJ 256826. V O T O EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR (RELATOR): Egrégia Câmara, Trata-se de Agravo Interno interposto por TIM CELULAR S.A. contra decisão monocrática (Id. 211629182) que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Ordinária cumulada com Repetição de Indébito, ajuizada contra o Estado de Mato Grosso. O cerne da controvérsia reside na incidência do ICMS sobre os descontos concedidos pela agravante em campanhas promocionais, tais como "Desconto Liberty Web Cel TIM" e "Desconto Liberty Web BBerry TIM". A decisão monocrática negou provimento à apelação, entendendo que não houve cerceamento de defesa, pois a prova documental seria suficiente para a análise da natureza dos descontos, dispensando a produção de prova pericial. No mérito, concluiu que os descontos concedidos pela TIM não eram incondicionais, pois estavam atrelados à aquisição de aparelhos e à adesão a planos específicos, devendo, portanto, compor a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 6º, § 1º, II, "a", da Lei Estadual nº 7.098/1998. Determinou, ainda, a majoração dos honorários advocatícios em 2%, conforme o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. A agravante sustenta, em síntese, a nulidade da decisão recorrida por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova pericial e, no mérito, requer a exclusão dos valores referentes aos descontos promocionais da base de cálculo do ICMS, sob o argumento de que tais valores configuram descontos incondicionais, conforme o entendimento consolidado na Súmula 457 do Superior Tribunal de Justiça. A insurgência não merece acolhimento. DA INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA A alegação de cerceamento de defesa em razão da negativa da prova pericial não se sustenta. Conforme consignado na decisão monocrática, a matéria debatida nos autos possui natureza eminentemente jurídica, não demandando a produção de prova técnica para sua adequada compreensão. Nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil, cabe ao magistrado avaliar a necessidade da produção de provas, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que se revelem meramente protelatórias ou irrelevantes para a solução da controvérsia: Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. No caso dos autos, a existência ou não de desconto incondicional pôde ser amplamente analisada a partir das provas documentais (Id. 181724220; Id. 181724221; Id. 181724222; Id. 181724223; Id. 181724224; Id. 181724225; Id. 181724226; Id. 181724227; Id. 181724228; Id. 181724229; Id. 181724230; Id. 181724231; Id. 181724232; Id. 181724233; Id. 181724234; Id. 181724235) anexadas aos autos, incluindo o regulamento das promoções oferecidas pela agravante, identificado no documento anexo ao Id. 181724220. Assim, não há nulidade a ser reconhecida, pois o julgamento antecipado do mérito não viola o direito ao contraditório e à ampla defesa quando há elementos suficientes para a formação do convencimento judicial. Portanto, rejeita-se a preliminar de nulidade. DA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OS DESCONTOS PROMOCIONAIS A tese da agravante, segundo a qual os descontos concedidos deveriam ser excluídos da base de cálculo do ICMS por se tratarem de valores incondicionais, não encontra respaldo nos autos. Conforme destacado na decisão monocrática, os regulamentos das promoções "Desconto Liberty Web Cel TIM" e "Desconto Liberty Web BBerry TIM" demonstram que os abatimentos não eram concedidos de forma livre e irrestrita a todos os consumidores, mas estavam vinculados à aquisição de determinado aparelho celular e à adesão a planos específicos, o que descaracteriza a alegada incondicionalidade. A exigência de aquisição de um produto ou serviço como condição para a concessão do abatimento configura um desconto condicionado, que, nos termos do artigo 6º, § 1º, II, "a", da Lei Estadual nº 7.098/1998, deve integrar a base de cálculo do ICMS, vejamos: Art. 6º A base de cálculo do imposto é: [...]§ 1º Integram a base de cálculo do imposto: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; Nesse sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça distingue os descontos condicionais, que compõem a base de cálculo do imposto, dos descontos incondicionais, que não integram a exação tributária, fixando o entendimento no Tema 144 no sentido de que "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS". (Tema Repetitivo nº 144 do STJ) Sendo assim, pode-se concluir que, nas hipóteses em que há descontos condicionais, haverá a incidência do ICMS sobre a base de cálculo. No presente caso, restou cabalmente demonstrado que os descontos em questão estavam atrelados à contratação de um serviço ou à aquisição de determinado bem, configurando-se, portanto, como descontos condicionais, o que inviabiliza sua exclusão da base de cálculo do ICMS. Essa informação pode ser extraída do regulamento da promoção "Liberty WEB 6 meses – Internet Ilimitada no seu celular", anexo ao Id. 181724220 (págs. 36 a 38), no qual se verifica: a) A promoção é concedida aos clientes que adquirirem os aparelhos elegíveis, em lojas TIM ou naquelas que forem credenciadas, conforme lista descrita no regulamento; b) Há uma variação no desconto conforme os aparelhos adquiridos; c) Aparelhos adquiridos em comodato, troca, doação, leilão ou demonstração não são elegíveis para a promoção. Nesta oportunidade, destacamos: [...] 4. A Promoção Liberty Web 6 meses concede ao cliente em plano pós-pago elegível pessoa física e pessoa jurídica 6 (seis) meses de internet ilimitada para uso no celular, mediante aquisição de aparelho elegível. A partir do sétimo mês, o cliente será automaticamente cobrado pelo valor mensal de R$29,90, referente a assinatura do Pacote Liberty Web. 5. Para clientes que adquirirem um aparelho BlackBerry, a promoção concederá 6 (seis) meses do Serviço BlackBerry Liberty Web. A partir do sétimo mês, o cliente será automaticamente cobrado pelo valor mensal de R$49,00, referente a assinatura do serviço. 6. O cliente poderá a qualquer momento solicitar o cancelamento do Pacote Liberty Web ou Serviço BlackBerry Liberty Web ligando *144 de seu celular, sem qualquer cobrança de multa. 7. O cliente reconhece que o tráfego de dados realizado após o cancelamento voluntário de seu pacote Liberty Web será tarifado de acordo com a Oferta Básica de Dados, cobrada por MB trafegado de acordo com os valores publicados em www.tim.com.br. 8. A Promoção Liberty Web 6 meses só será concedida para clientes que adquirirem em lojas TIM e credenciadas os seguintes modelos de aparelhos com o selo TIM. [...] 9. Promoção BlackBerry Liberty Web 6 meses só será concedida para clientes que adquirirem em lojas TIM e credenciadas os seguintes modelos de aparelhos com selo TIM. [...]. (Id. 181724220 – fls. 36/37) (grifo nosso). Nota-se, portanto, que o desconto oferecido pela Empresa estava atrelado a uma condição: apenas os aparelhos constantes na lista descrita no regulamento (itens 08 e 09, anteriormente destacados) seriam beneficiados pelo abatimento concedido. Ao analisar um caso análogo ao dos autos, o Superior Tribunal de Justiça manteve o seguinte posicionamento: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. SERVIÇOS DE DISCAGEM DIRETA A RAMAL. PLANO DE FIDELIZAÇÃO DO CONSUMIDOR. DESCONTOS CONDICIONAIS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. 1. Não se configura a ofensa aos arts. 1.022 e 489 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ "a mercadoria dada em bonificação, por não estar incluída no valor da operação mercantil, não integra a base de cálculo do ICMS. Entretanto, no caso dos autos, diversamente, o Tribunal de origem concluiu que o desconto ofertado pela operadora é condicionado a evento futuro e incerto, e que deste modo a sua concessão integraria a base de cálculo do ICMS, uma vez que os valores referentes a descontos condicionais integram a base de cálculo do ICMS, consoante as disposições da jurisprudência desta Corte e conforme a exegese do art. 13, § 1º, II, 'a', da Lei Complementar n. 87/1996" ( AgInt no REsp 1.818 .825/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2020). 3. Ademais, é inviável rever o entendimento do acórdão recorrido de que "a autoridade tributária, após apuração no processo administrativo, e analisando demonstrativo com mais de 3500 documentos, entendeu que os descontos são condicionais e que houve destaque de imposto negativo indevidamente . E decidiu corretamente a referida autoridade, porque os descontos realmente eram condicionais, na medida em que relativos a determinadas promoções visando à captação de clientela, é dizer, buscavam a fidelização dessa clientela, como a todo momento reconhece a autora" (fl. 1.699, e-STJ). Isso porque é inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido . Aplica-se a Súmula 7/STJ. 4. O Tribunal a quo não emitiu juízo de valor sobre as questões jurídicas levantadas em torno dos arts. 97, 110 e 161 do CTN . O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 5. Agravo Interno não provido . (STJ - AgInt no AREsp: 1774163 SP 2020/0266225-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021) Dessa forma, não há qualquer ilegalidade na tributação efetuada pelo Estado de Mato Grosso, razão pela qual deve ser mantida a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação. DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, o desprovimento do agravo interno impõe a manutenção da majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, observados o limite legal e o trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida nesta instância recursal. Nesse sentido é a disposição legal: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...] § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. O Superior Tribunal de Justiça, ao decidir sobre a majoração de honorários, assim se posicionou: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE CAPÍTULO AUTÔNOMO EM DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR EM AGRAVO INTERNO . PRECLUSÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS . ART. 85, § 11, DO CPC/15. POSSIBILIDADE. [...] 4. Segundo a jurisprudência do STJ, "é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art . 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso" (AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Corte Especial, DJe 07/03/2019) . 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2274623 RJ 2023/0003248-5, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 14/08/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2023) Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Interno, mantendo integralmente a decisão monocrática recorrida que negou provimento à apelação da agravante, com a consequente majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, do CPC. É como voto. V O T O EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL): Com a vênia do relator, peço vista dos autos. V O T O EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2ª VOGAL): Aguardo o pedido de vista. SESSÃO DE 13 DE MAIO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) V O T O (VISTA) EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL): Egrégia Câmara: Conforme relatado, trata-se de agravo interno interposto por TIM CELUAR S.A contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação da ora recorrente, e por conseguinte, manteve inalterada a sentença proferida na Ação Ordinária n.º 0049398-19.2014.8.11.0041 ajuizada contra o ESTADO DE MATO GROSSO, no sentido de reconhecer a licitude dos créditos de ICMS cobrados sobre supostos descontos condicionais, julgar improcedentes os pedidos da inicial, bem como para condenar a autora/recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §4°, III, do CPC. O eminente Relator Des. DEOSDETE CRUZ JUNIOR, entendeu que, não houve cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da ação sem a produção de prova pericial; que os descontos foram condicionados, de modo que seria licito o lançamento de ICMS; e por conseguinte, votou de NEGAR provimento ao recurso de agravo interno, mantendo a sentença na forma como consignar. Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos. Da Preliminar de Nulidade De Sentença Por Cerceamento De Defesa A recorrente TIM CELUAR S.A sustenta a não incidência de ICMS, nos períodos de 12/2010 a 10/2012, sobre valores dados a título de descontos incondicionais, os quais constaram nas notas fiscais emitidas, tais como "Desconto Liberty Web Cel TIM" e "Desconto LibertyWeb BBerry TIM". Conforme argumentos da recorrente, com a produção de prova pericial seria possível demonstrar que de fato os descontos são incondicionais e, por conseguinte, não incidiria o imposto estadual sobre o valor deduzido. Com essas considerações passo a análise da preliminar recursal, que consiste em verificar se o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a realização de prova pericial cerceou ou não o direito de defesa da parte autora. Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o art. 355 do CPC, o julgamento antecipado da lide só é possível quando o caso envolve apenas questões jurídicas ou quando não há provas a produzir além de documentos já juntados aos autos do processo, o que não se verifica no caso em testilha, verbis: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”. Ocorre que, no caso dos autos, a demanda se trata de matéria de fato e de direito, isso porque, as provas foram pleiteadas para o fim de verificar se os descontos forma concedidos de forma condicionadas ou incondicionadas . Além disso, é consabido que o artigo 369, do Código de Processo Civil, prevê que as “partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Cabe ressaltar que o Magistrado, enquanto destinatário das provas, tem o poder subjetivo e discricionário de determinar a realização de provas necessárias à instrução processual, consoante disposição contida no art. 370 do CPC, podendo, inclusive, dispensar diligências que se afigurem protelatórias ou mesmo desnecessárias, como cito: “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. Todavia, o julgador não pode restringir a defesa da parte executada/embargante que procura provar o fato constitutivo de seu direito e/ou o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito alegado pelo exequente. Neste particular, infere-se que a parte autora manifestou na inicial e durante a instrução processual pela dilação processual com a produção de prova pericial, todavia, conforme mencionado alhures, o juízo sentenciou antecipadamente o feito. Com efeito, se à parte não restou assegurada a realização da perícia técnica e o Juízo, por conseguinte, julga o feito em seu desfavor ao fundamento de ausência de prova, mostra-se patente o cerceamento de defesa, infringindo o artigo art. 5º, LV, da CF/1988, como cito: “Art. 5º [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”. A propósito, a jurisprudência pátria se perfila neste sentido, senão vejamos: “[...]. "Evidenciada a necessidade da produção de provas requeridas pela autora, a tempo oportuno, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, com infração aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal" (STJ, REsp n. 714467/PB, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 2.9.10). (TJ-SC - AC: 00083125620108240135 Navegantes 0008312-56.2010.8.24.0135, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 10/10/2017, Segunda Câmara de Direito Público). Nesta mesma linha intelectiva, é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício: “APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA SENTENÇA – ICMS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA NÃO ANALISADO – VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO – ART. 489, INC. II E §1º, INC. IV C/C ART. 355, INC. I, TODOS DO CPC – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. 1. É nula a sentença proferida sem a apreciação de pedido de produção de provas, especialmente ao julgar antecipadamente o mérito da causa. 2. Recurso conhecido e provido”. (N.U 0000737-53.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/10/2024, Publicado no DJE 11/10/2024) “APELAÇÃO CÍVEL – [...] – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO QUESTÃO QUE DEMANDA PRÉVIA E IMPRESCINDÍVEL INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. As partes possuem direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovar as suas alegações, conforme preceitua os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, quando não fora oportunizado a parte autora acerca da produção de prova”. (TJMT - N.U 00013612620158110008 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 27/11/2019, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/12/2019). In casu, a parte autora/recorrente arguiu que a cobrança do ICMS se deu sobre desconto incondicionado, de modo que seria indevido o lançamento do tributo estadual. Acerca desse assunto, sabe-se de acordo com o Tema Repetitivo nº 144 do STJ "os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS". A matéria encontra-se inclusive sumulada, como cito: “Sumula 457 do STJ. Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”. Por outro lado, se os descontos são concedidos de forma condicionada, haverá a sua inclusão na base de cálculo do ICMS. Com efeito, uma vez que a perícia técnica pode esclarecer como ocorreram os descontos, os lançamentos e se esses eram ou não condicionados, ela pode ser essencial ao deslinde do feito, sem a qual a demanda não pode ser aceitavelmente resolvida. Destarte, o Juízo a quo ao proferir o julgamento antecipado da lide nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, além de cercear o direito de defesa da parte requerida, deixou de produzir provas fundamental para a devida solução da controvérsia. Desse modo, a sentença deve ser cassada para propiciar o exercício do direito de ampla defesa e para que haja a formação da convicção do julgador, no objetivo da correta e adequada prestação jurisdicional. Diante do exposto, peço vênia ao eminente Relator, para apresentar VOTO DIVERGENTE, no sentido de ACOLHER A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, suscitada nas razões de apelação, o que faço para cassar a sentença objurgada, determinando o retorno nos autos ao Juízo a quo, para determinar que seja realizada a prova pericial requerida nos autos. É como voto. V O T O (RATIFICADO) EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR (RELATOR): Eminentes pares, peço vênia. Apesar da divergência do Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, sempre qualificada, mantenho meu voto no sentido do desprovimento do agravo. A meu ver, a documentação anexada aos autos é suficiente para o julgamento. V O T O EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2ª VOGAL): Acompanho o voto do relator. EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE): Em razão da divergência, o julgamento, prosseguirá com aplicação da técnica de ampliação do colegiado, prevista no art. 942 do CPC, nos termos do art. 23-A do RITJ/MT, em sessão futura. SESSÃO DE 03 DE JUNHO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) SUSTENTAÇÃO ORAL USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PEDRO PAULO DE CASTRO BARCELLOS, OAB/RJ 259341. V O T O EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL – CONVOCADO): Eminentes Pares, Como visto nos votos precedentes, está em mesa para julgamento o Recurso de Agravo Interno, interposto por TIM Celular S/A, contra a decisão monocrática proferida pelo Desembargador Deosdete Cruz Júnior, que negou provimento ao recurso de apelação, interposto pelo Agravante, mantendo a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação de Repetição de Indébito, ajuizada contra o Estado de Mato Grosso. Colhe-se do processado que a empresa de telefonia ajuizou a mencionada ação com o objetivo de obter a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que justifique a inclusão, na base de cálculo do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), incidente sobre os serviços de telecomunicação prestados, de valores correspondentes a descontos concedidos aos seus clientes, os quais, segundo sustenta, possuem natureza de “descontos incondicionais”, bem como a restituição dos montantes que alega terem sido indevidamente recolhidos, acrescidos de correção monetária e juros legais. Alegou que, no período compreendido entre dezembro de 2010 e outubro de 2012, foram concedidos aos seus clientes diversos descontos promocionais, lançados nas notas fiscais sob as seguintes denominações: “Desconto Liberty Web Cel TIM” e “Desconto LibertyWeb BBerry TIM”, contudo, em razão de falha sistêmica, tais valores não teriam sido deduzidos da base de cálculo do ICMS, ocasionando o recolhimento a maior do tributo. Com essas razões, pugnou pela procedência dos pedidos de reconhecimento da ilegalidade da inclusão dos descontos tidos por incondicionais, na base de cálculo do ICMS, com a consequente condenação do Estado de Mato Grosso à restituição dos valores alegadamente pagos a maior, acrescidos de correção monetária e juros legais. Ao final, pleiteou pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova documental e a pericial. Ao analisar o feito, o Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença nos seguintes termos: “[...] Defende a Autora, em síntese, que o Requerido efetuou a cobrança de ICMS em descontos incondicionais dados a seus clientes no período de dezembro de 2010 a outubro de 2012, em ofensa ao disposto na Súmula 457 do STJ, que estabelece que: “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”. Ocorre que, como indicado pelo ente público em sua contestação, em análise do regulamento da promoção veiculada pela Requerente e colacionado na exordial, denominada “Promoção Liberty WEB 6 meses”, em especial de seus itens 1, 8 e 9, fica evidenciada que os descontos somente são concedidos mediante a contratação de plano mínimo de 6 meses e aquisição de determinados aparelhos celulares em lojas TIM, o que o que demonstra a existência de condições para a concessão dos descontos, senão vejamos (Id. 56234038, p. 36/37): ‘1. O CLIENTE reconhece que, ao comprar os aparelhos TIM elegíveis à Promoção Liberty Web 6 meses, está adquirindo automaticamente 6 meses de internet pra uso exclusivo em aparelho celular. [...] 8. A promoção Liberty WEB 6 meses só será concedida para clientes que adquirirem em lojas TIM e credenciados os seguintes modelos de aparelhos com o selo TIM. [...] 9. Promoção BlackBerry Libery WEB 6meses só será concedida para clientes que adquirirem em lojas TIM e credenciados os seguintes modelos de aparelhos com o selo TIM’ Outrossim, afastando por completo a alegação de incondicionalidade dos descontos, o item 7 do citado Regulamento prevê a penalidade (aumento da tarifa) a que se sujeitava o cliente em caso de cancelamento do pacto, evidenciando que o desconto está atrelado à continuidade da avença contratual, senão vejamos: ‘7. O CLIENTE reconhece que o tráfego de dados realizado após o cancelamento voluntário de seu pacote Liberty Web será tarifado de acordo com a Oferta Básica de Dados, cobrada por MB trafegado de acordo com os valores publicados em www.tim.com.br’. Logo, não se tratando de hipótese de desconto incondicional, não há falar em redução da base de cálculo do ICMS e em repetição do indébito. Ante todo exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos. Condeno a Autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §4°, III, do CPC. [...]”. Dessa sentença, a Tim Celular S/A interpôs Recurso de Apelação, arguindo, de início, a prejudicial de mérito de cerceamento de defesa, sob o argumento de que a prova pericial seria imprescindível à demonstração da natureza incondicional dos descontos concedidos aos seus clientes, o que afastaria sua inclusão na base de cálculo do ICMS, nos termos do Enunciado da Súmula 457 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do referido tributo. Quanto ao mérito, argumentou que, ao contrário do consignado na sentença, os descontos concedidos não estavam subordinados a evento futuro ou incerto, tampouco vinculados à aquisição obrigatória de aparelhos celulares, tratando-se, portanto, de descontos incondicionais, passíveis de exclusão da base de cálculo do ICMS. Sustentou que a liberdade do consumidor para adesão ou cancelamento da promoção a qualquer tempo, sem penalidade, evidencia a inexistência de condição ou obrigação que descaracterize o caráter incondicional dos descontos. O Eminente Desembargador Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro, atuando em substituição legal, proferiu decisão monocrática, por meio da qual negou provimento ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau. Fundamentou sua decisão no sentido de que a controvérsia relativa à natureza dos descontos concedidos (“Desconto Liberty Web Cel TIM” e “Desconto LibertyWeb BBerry TIM”) poderia ser solucionada com base nas provas documentais constantes dos autos, sendo, portanto, desnecessária a produção de outras provas. Com base nisso, concluiu não haver cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide. Além disso, consignou que os descontos concedidos pela Apelante não eram incondicionais, pois sua fruição estava vinculada à aquisição de aparelhos celulares específicos, conforme cláusulas expressas do regulamento da promoção “Liberty Web 6 meses”. Assim, os valores referentes a tais descontos deveriam integrar a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 6º, §1º, II, “a”, da Lei Estadual nº 7.098/1998, que prevê a inclusão dos descontos concedidos sob condição. Contra essa decisão, a empresa de telefonia, Tim Celular S/A, interpôs recurso de Agravo Interno, reiterando que o julgamento antecipado da lide, sem a realização da prova pericial requerida, configuraria cerceamento de defesa, uma vez que referida prova seria indispensável à comprovação da natureza incondicional dos descontos concedidos aos seus clientes. Discorreu sobre os argumentos já apresentados nas razões do recurso de apelação. O Desembargador Relator, Deosdete Cruz Júnior, conduziu seu voto no sentido de afastar a preliminar de cerceamento de defesa, por entender que a matéria debatida possui natureza eminentemente jurídica e que a prova documental constante nos autos é suficiente para o deslinde da controvérsia, sendo desnecessária a produção de prova pericial. No mérito, entendeu que os descontos concedidos pela empresa de telefonia são condicionados à aquisição de determinados aparelhos celulares e adesão a planos específicos, conforme demonstrado em regulamento de promoção e, por isso, devem integrar a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 6º, §1º, II, “a”, da Lei Estadual nº 7.098/1998. O Primeiro Vogal, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, inaugurou divergência ao voto do Relator, para acolher a prejudicial de cerceamento de defesa, destacando que a controvérsia envolvia matéria de fato e de direito, e que a produção de prova pericial contábil é essencial para apurar se os descontos foram, de fato, incondicionais. Em seu voto, destacou julgados do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no sentido de que o julgamento antecipado, quando há pedido de prova relevante não apreciado, caracteriza cerceamento de defesa. Dessa forma, divergiu do Relator para acolher a prejudicial de mérito suscitada nas razões recursais, reconhecendo a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial requerida, e, consequentemente, votou pela cassação da sentença e retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja oportunizada a realização da referida prova técnica. A Segunda Vogal, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, acompanhou integralmente o voto do Relator, afastando a prejudicial de cerceamento de defesa, ao entender que as provas documentais constantes dos autos se mostravam suficientes para o deslinde da controvérsia. Dada a extensão do julgamento, ante a divergência de posicionamento entre os membros do Órgão Colegiado, passo à análise das razões do recurso. Com a devida vênia ao Eminente Desembargador Relator, acompanho o entendimento do Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, no sentido de que a ausência de produção da prova pericial contábil expressamente requerida pela parte agravante comprometeu o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, resultando em evidente cerceamento de defesa. Verifica-se que, no curso da instrução processual, as partes foram devidamente intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir, oportunidade em que a Requerente, ora Agravante, pediu, de forma expressa e tempestiva, pela realização de prova pericial contábil, a fim de demonstrar a natureza dos descontos concedidos e seu reflexo na base de cálculo do ICMS. Não obstante, o Juízo singular julgou antecipadamente a lide, sob o fundamento de que as provas documentais constantes dos autos seriam suficientes à formação do convencimento, indeferindo, assim, a produção da referida prova técnica. Ocorre que, à luz do caso concreto, a controvérsia não se restringe à interpretação jurídica da legislação tributária incidente, mas envolve também aspectos fáticos cuja elucidação depende, justamente, da apuração técnico-contábil dos lançamentos efetuados, dos descontos concedidos e de sua eventual vinculação a condições contratuais específicas. Com efeito, a distinção entre descontos condicionados e incondicionados, conforme se extrai do Tema n. 144 dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, é determinante para a definição da base de cálculo do ICMS, sendo certo que os primeiros devem ser incluídos, enquanto os segundos, excluídos. Portanto, não se pode admitir que, em sede de julgamento antecipado, sem qualquer dilação probatória, se resolva a controvérsia em desfavor da parte que expressamente requereu a produção de prova essencial ao deslinde do feito. A perícia contábil requerida mostra-se, assim, medida indispensável para a correta apuração da realidade fática subjacente à lide, sendo inafastável sua realização como garantia do devido processo legal. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, SEM A NECESSÁRIA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Este e. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o julgamento antecipado da lide, com a inobservância da dilação probatória imprescindível para o deslinde da demanda, caracteriza cerceamento de defesa, hipótese presente na situação dos autos, diante de suas especificidades. Precedentes. 3. Agravo não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2027275 AM 2022/0291221-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 27/02/2024, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2024). No mesmo sentido, colhem-se julgados desta Egrégia Corte: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA CASSADA. PRELIMINAR DO CONTRIBUINTE ACOLHIDA. I. Caso em exame 1. Recursos de apelação interpostos pela Fazenda Pública Estadual e pelo contribuinte contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, determinando a exclusão dos sócios corresponsáveis da CDA, a atualização do crédito tributário pela taxa SELIC e a fixação de honorários advocatícios. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em: (i) verificar se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide sem a realização de prova pericial essencial à comprovação das alegações da embargante; (ii) analisar a incidência de ICMS sobre operações de exportação e transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; (iii) verificar a regularidade na forma de fixação dos honorários sucumbenciais. III. Razões de decidir 3. Configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide em matéria que demanda instrução probatória indispensável para esclarecimento de fatos controvertidos, como a realização de perícia técnica para comprovar a efetiva exportação das mercadorias e o direito à imunidade tributária prevista no art. 155, §2º, X, "a", da CF/1988 e art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996. 4. O descumprimento de obrigações acessórias, por si só, não afasta a imunidade tributária das exportações quando há provas de que a operação de exportação é idônea e se concretizou, sendo necessária a apuração técnica das alegações. 5. Dada a essencialidade da prova pericial para o deslinde da controvérsia, a sentença proferida sem oportunizar sua realização viola o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV, da CF/1988). IV. Dispositivo e tese 6. Preliminar suscitada na apelação da contribuinte acolhida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da prova pericial requerida. Recurso do Estado de Mato Grosso prejudicado. Tese de julgamento: "É nula a sentença proferida sem oportunizar a produção de prova pericial indispensável ao esclarecimento de controvérsia, configurando cerceamento de defesa." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; art. 155, §2º, X, "a"; CPC/2015, arts. 355, I; 369; 370. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 714467/PB; TJ-SC, AC 0008312-56.2010.8.24.0135; TJMT, N.U. 0000737-53.2015.8.11.0015. (N.U 1000956-54.2020.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2025, Publicado no DJE 16/04/2025). [negritei] RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MULTA POR DANO AMBIENTAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PERÍCIA EXPRESSAMENTE POSTULADA PELO RÉU – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – DECISÃO DESFAVORÁVEL AO REQUENTE DA PROVA – ÔNUS DA PROVA DISTRIBUÍDO AO RÉU – CERCEAMENTO CONFIGURADO – SENTENÇA CASSADA – PRELIMINAR ACOLHIDA. Caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, desfavorável à parte que deixou de produzir prova pericial, apesar de expressamente requerido, sendo indene de dúvidas que a matéria não é exclusivamente de direito, havendo, portanto, inobservância aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. O julgamento antecipado da lide, quando a matéria debatida depende de prova pericial, caracteriza cerceamento de defesa. Preliminar acolhida. (N.U 1009112-55.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/02/2025, Publicado no DJE 18/02/2025). [negritei] APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – NULIDADE DA SENTENÇA – RETORNO DOS AUTOS PARA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – QUESTÃO PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. 1. Em se tratando de contrato administrativo, a parte autora deve comprovar o fato constitutivo de seu direito, conforme preceitua o art. 373, inciso I, do CPC. 2. A realização de prova pericial é necessária quando os documentos apresentados pelas partes não são suficientes para elucidar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. 3. Configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado do mérito sem oportunizar a produção da prova requerida e indispensável à solução da controvérsia. 4. Declarada a nulidade da sentença, determina-se o retorno dos autos ao juízo de origem para a produção da prova pericial e consequente novo julgamento. 5. Questão preliminar acolhida. 6. Sentença anulada. 7. Recurso provido. (N.U 1016849-38.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/08/2024, Publicado no DJE 27/08/2024). [negritei] Ademais, a supressão de tal meio de prova fragiliza a formação do convencimento judicial, especialmente, quando a matéria debatida exige análise técnica que extrapola o conteúdo meramente documental, como é o caso dos descontos lançados em notas fiscais, cuja natureza — se condicionada ou incondicionada — depende de análise mais aprofundada do contexto contábil e contratual das operações. Logo, à míngua de prova pericial regularmente pleiteada e não produzida, é de rigor o reconhecimento do cerceamento de defesa, impondo-se a cassação da sentença para que seja oportunizada a devida instrução do feito, com a realização da perícia técnica requerida. Por essas razões, peço vênia ao nobre Desembargador Relator, Deosdete Cruz Júnior, para alinhar-me ao entendimento do insigne Primeiro Vogal, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, e DAR PROVIMENTO ao Agravo Interno, a fim de cassar a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para reabertura da instrução com realização da prova pericial contábil postulada. É como voto. V O T O EXMO. SR. DES. JONES GATTASS DIAS (4º VOGAL – CONVOCADO): Egrégia Câmara: Com a devida vênia do relator, acompanho o voto divergente do 1º Vogal, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, para acolher a preliminar de cerceamento de defesa. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 03/06/2025

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