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Processo nº 3026051-15.2024.8.06.0001

ID: 303318977

Tribunal: TJCE Órgão: 2º Gabinete da 3ª Turma Recursal Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 3026051-15.2024.8.06.0001

Data de Disponibilização: 19/06/2025

Polo Ativo:

JOSE CAVALCANTE CARDOSO NETO

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

JOSE CAVALCANTE CARDOSO NETO

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FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF. DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 3026051-15.2024.8.06.0001 RECORRENTE: LORENA GUED… FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF. DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 3026051-15.2024.8.06.0001 RECORRENTE: LORENA GUEDES BRAVO RECORRIDO: ESTADO DO CEARA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VAGAS E DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso inominado interposto por candidata aprovada fora do número de vagas previstas em concurso público para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva Adulto da Fundação Regional de Saúde do Estado do Ceará - FUNSAÚDE, com o objetivo de obter sua nomeação e posse, sob a alegação de preterição arbitrária em razão de contratações temporárias e desistência de candidatos mais bem classificados. A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a aprovação da candidata fora do número de vagas do edital confere direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se houve preterição arbitrária, caracterizada por contratações precárias para o mesmo cargo, ensejando o direito à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF (Tema 784) e do STJ reconhece que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital detêm mera expectativa de direito, que apenas se convola em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, o que exige prova cabal por parte do candidato. 4. A preterição, para ser configurada, demanda a demonstração cumulativa da existência de cargos efetivos vagos e de contratações precárias ou temporárias para o mesmo cargo durante a vigência do concurso. 5. No caso concreto, a candidata não comprovou a existência de cargos vagos nem a realização de contratações temporárias em sua preterição, sendo incabível o reconhecimento de direito à nomeação. 6. As contratações emergenciais realizadas pela Administração não configuram, por si sós, burla ao concurso público, especialmente quando inexistente demonstração de que tais vagas corresponderiam ao cargo e especialidade para os quais a autora foi aprovada. 7. A nomeação judicial de candidata em posição inferior à de outros não convocados implicaria violação aos princípios da isonomia, moralidade e razoabilidade, ao permitir a preterição de candidatos mais bem classificados no cadastro de reserva. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, IV e IX; Lei nº 9.099/95, arts. 38 e 55; CPC/2015, art. 98, §3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016 (Tema 784); STJ, RMS 53908/GO, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 08.08.2017, DJe 15.08.2017; TJCE, Apelação Cível, Rel. Des. Antônio Abelardo Benevides Moraes, j. 01.04.2019; TJCE, Apelação Cível, Rel. Des. Paulo Francisco Banhos Ponte, j. 18.02.2019. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto relator. Fortaleza/CE, (data da assinatura digital). Ricardo de Araújo Barreto Juiz de Direito Relator RELATÓRIO E VOTO Dispenso o relatório formal, com fulcro no art. 38 da Lei n° 9.099/95. Conheço o presente recurso, eis que verifico estarem presentes os requisitos de admissibilidade, conforme juízo de admissão realizado no Id. 19402176. Registro, no entanto, que se trata de ação ordinária ajuizada por Lorena Guedes Bravo em desfavor do Estado do Ceará, por meio da qual pleiteia a condenação do ente requerido a proceder a nomeação e posse da requerente no concurso público para provimento de vagas no cargo de Fisioterapeuta. A autora informa que participou de concurso público para o cargo de FISIOTERAPEUTA - TERAPIA INTENSIVA ADULTO da FUNSAÚDE para 37 vagas, restando classificada em 59º. Ato contínuo, defende a existência de mais vagas, além das previstas originalmente na realização do certame público com base em contratações temporárias e na desistência da candidatos aprovados, sustentando, assim, a existência de vaga para o referido cargo e a configuração de preterição arbitrária por parte do ente estadual. Em sentença (Id. 19131454), o Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública julgou totalmente improcedentes os pedidos requestados na inicial. Irresignada, a parte autora interpôs recurso inominado (Id. 19131461) argumentando, em síntese, que a jurisprudência do STF reconheceu a convolação de expectativa de direito para direito subjetivo ao candidato que comprovasse a preterição na sua nomeação. Ademais, fartamente se comprova que houve preterição arbitrária da autora, tendo em vista a contratação de terceirizados para desempenhar as funções de Fisioterapeutas. Contrarrazões apresentadas (Id. 19131465). Decido. Inicialmente, cumpre esclarecer que a mera expectativa de direito se transforma em direito líquido e certo somente quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, o que não foi previsto no caso concreto. Nesse sentido, segue posicionamento já firmado pelo STF e STJ, respectivamente: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.) EMENTA: PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CONVOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. Hipótese em que não ficou configurada, de pronto, a preterição do candidato aprovado em cadastro reserva para o cargo de soldado da Polícia Militar do Estado de Goiás. 3. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Nesse sentido: AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 20/3/2017; AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/4/2016; AgRg no RMS 49.219/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/2/2016. 4. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento (STJ - RMS: 53908 GO 2017/0091108-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: DJE 150/08/2017). Na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária (em comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal." (STJ, AgRg no AREsp 529478/GO). Nestes moldes, não restou comprovado a existência de vagas ou de efetiva contratação de serviço temporário terceirizado em detrimento da autora, não havendo que se falar em preterição no caso em espeque. Embora a parte autora sustente ter havido contratação temporária como espécie de burla ao certame, a realização em pauta visava apenas à contratação com fim de suprir necessidades emergenciais da Administração, o que inviabiliza o pedido de nomeação formulado na exordial, uma vez que sequer há comprovação de vagas efetivas a serem preenchidas no referido cargo, tendo em vista que o concurso se deu para provimento de cadastro de reserva. Assim vem decidindo os Tribunais Pátrios: EMENTA: APELAÇÃO. Concurso público destinado ao preenchimento de 59.000 vagas no serviço público estadual ativo, para o cargo de Professor Educação Básica II, SQC-II do Quadro do Magistério da Secretaria de Estado da Educação. Candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas, no âmbito da reserva de cadastro. Vaga inexistente. Princípio da conveniência e da oportunidade, atrelados ao poder discricionário da Administração. Fraude ou burla ao certame não configurados. Direito subjetivo do autor à nomeação inexistente. Ofensa à classificação e posição no certame não comprovada. Contratação de professores temporários, cuja natureza administrativa e destinação de aproveitamento, não interferem na relação entabulada entre o Autor e a Administração. Precedentes. Sentença de procedência reformada para o decreto de improcedência da demanda, com realinhamento dos encargos econômicos do processo. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1005520-32.2018.8.26.0344; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2019; Data de Registro: 06/02/2019); EMENTA: RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL EDITAL 01/2013. PRAZO DO CONCURSO EXPIRADO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÚMERO DE CARGOS VAGOS QUE ALCANCEM A CLASSIFICAÇÃO DA PARTE AUTORA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora, FATIMA SIMONE DO AMARAL, contra a sentença de improcedência na ação que versa quanto à nomeação ao cargo de professora, em razão de concurso público Edital n. 01/2013, onde alega ter sido aprovada, em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. No presente caso, o Anexo 02 do Edital do Concurso n. 02/2013 que retificou o Edital anterior, previu 81 vagas para provimento do cargo de Professor- Educação Básica, para a devida CRA e Habilitação. A autora, no entanto, foi classificada em 110o lugar, sendo que até o presente momento, a parte autora não foi nomeada. Logo, definitivamente não foi preterida. Quanto à preterição alegada, consigno que a nomeação dos candidatos que não forem aprovados dentro das vagas do edital se dá com observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, eis que a mesma atua comdiscricionariedade, ou seja, com liberdade de escolha, atendendo a critérios próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei. Nesse aspecto, destaco que não está evidente qualquer irregularidade ou ilegalidade na contratação de professores temporários, eis que o simples fato da administração contratar professores de forma emergencial, não caracteriza preterição. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível No 71006772784, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Laura de Borba Maciel Fleck, Julgado em 19/07/2018) Nesse sentido, milita a orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CARGO EFETIVO VAGO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DUPLA COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 1.Para o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato que figura em cadastro de reserva, é necessária a comprovação cumulativa de dois pressupostos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso. Uma vez evidenciados esses dois fatos, estar-se-ia caracterizada a preterição, fazendo comque a mera expectativa de direito se convolasse em direito líquido e certo. Precedentes dos Tribunais Superiores. 2. Não há nos autos demonstração da existência de cargos efetivos vagos. 3.Em certa ocasião, o STJ assentou que "a contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado." (AgInt no MS 22.126/DF). 4.Apelo e reexame conhecidos e providos. Sentença reformada e segurança denegada. ACÓRDÃO ACORDA a 3a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação e da remessa necessária, para dar-lhes provimento, nos termos do voto do relator, parte deste. Fortaleza, 1o de abril de 2019. (Relator (a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Chaval; Órgão julgador: Vara Única; Data do julgamento: 01/04/2019; Data de registro: 01/04/2019); EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DE VAGA OU DA OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÕES IRREGULARES PARA O MESMO CARGO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - O cerne da questão controvertida consiste em averiguar o preenchimento das condições necessárias aptas a determinarem a convocação e imediata nomeação da recorrente, candidata aprovada no cadastro de reserva emconcurso realizado pela Prefeitura Municipal de Maracanaú no ano de 2015, Edital no 001/2015. 2 - A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a existência de cargos públicos vagos e a necessidade do preenchimento destes. 3 - Embora a impetrante alegue a existência de preterição advinda das contratações temporárias feitas pela Administração, nem de longe esse fato, por si só, é apto a comprovar a existência de cargos públicos vagos, sendo este um dos requisitos para o deferimento da pretensão autoral, comprovando a preterição arguida como causa de pedir. 4 - Apelação conhecida desprovida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1a Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas para negar-lhe provimento. (Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Maranguape; Órgão julgador: 1a Vara; Data do julgamento: 18/02/2019; Data de registro: 19/02/2019); EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA. REPERCUSSÃO GERAL STF. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO SOMENTE MEDIANTE COMPROVAÇÃO DA CONDUTA INEQUIVOCA DA ADMINISTRAÇÃO. CONDUTA NÃO DEMONSTRADA NA ESPÉCIE. PRECEDENTES NO TJCE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A espécie cuida do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas do certame. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou que candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento posto em Mandado de Segurança no 31.732/SP com relatoria DO Min. DIAS TOFFOLI. Entretanto, o STF aplicando a tese em sede de Repercussão Geral definida no RE 837.311, Min. LUIZ FUX, em 9/12/2015, flexibilizou esse entendimento (... ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.) 3. In casu, pelo que dos autos consta, não restou demonstrada de forma inequívoca o comportamento da Administração em disponibilizar as alegadas vagas, tampouco há comprovação de abertura de novo certame. 4. Na verdade, conforme se verifica pela fundamentação da decisão agravada, houve convocação de candidatos classificados respeitando-se a ordem de classificação. Desta feita, nada revela, de forma inequívoca, o surgimento de vagas como alegado. 5. Precedentes neste tribunal. 6. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2a Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do agravo de instrumento para lhe negar provimento. (Relator (a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca: Tauá; Órgão julgador: 3a Vara; Data do julgamento: 31/10/2018; Data de registro: 31/10/2018) Por fim, não se pode olvidar que mesmo considerando a existência de vagas, a imediata nomeação da promovente violaria os princípios da isonomia, moralidade e razoabilidade, porquanto implicaria a preterição de candidatos também aprovados e melhor classificados. Isso posto, ante os fatos e fundamentos jurídicos acima explicitados, conheço do recurso, mas para lhe negar provimento, mantendo-se inalterada a sentença guerreada Condeno a parte recorrente e vencida ao pagamento de custas e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, conforme o art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, com exigibilidade sob condição suspensiva a teor do art. 98, §3º do CPC/2015. É como voto. Na ausência de interposição de recursos às instâncias superiores, certifique-se o trânsito em julgado e proceda com a devolução dos autos à instância de origem. À SEJUD para as devidas providências. Fortaleza/CE, (data da assinatura digital). Ricardo de Araújo Barreto Juiz de Direito Relator

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Processo nº 3026051-15.2024.8.06.0001

ID: 303319014

Tribunal: TJCE Órgão: 2º Gabinete da 3ª Turma Recursal Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 3026051-15.2024.8.06.0001

Data de Disponibilização: 19/06/2025

Polo Ativo:

JOSE CAVALCANTE CARDOSO NETO

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

JOSE CAVALCANTE CARDOSO NETO

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FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF. DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 3026051-15.2024.8.06.0001 RECORRENTE: LORENA GUED… FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF. DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 3026051-15.2024.8.06.0001 RECORRENTE: LORENA GUEDES BRAVO RECORRIDO: ESTADO DO CEARA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VAGAS E DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso inominado interposto por candidata aprovada fora do número de vagas previstas em concurso público para o cargo de Fisioterapeuta - Terapia Intensiva Adulto da Fundação Regional de Saúde do Estado do Ceará - FUNSAÚDE, com o objetivo de obter sua nomeação e posse, sob a alegação de preterição arbitrária em razão de contratações temporárias e desistência de candidatos mais bem classificados. A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a aprovação da candidata fora do número de vagas do edital confere direito subjetivo à nomeação; e (ii) estabelecer se houve preterição arbitrária, caracterizada por contratações precárias para o mesmo cargo, ensejando o direito à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF (Tema 784) e do STJ reconhece que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital detêm mera expectativa de direito, que apenas se convola em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, o que exige prova cabal por parte do candidato. 4. A preterição, para ser configurada, demanda a demonstração cumulativa da existência de cargos efetivos vagos e de contratações precárias ou temporárias para o mesmo cargo durante a vigência do concurso. 5. No caso concreto, a candidata não comprovou a existência de cargos vagos nem a realização de contratações temporárias em sua preterição, sendo incabível o reconhecimento de direito à nomeação. 6. As contratações emergenciais realizadas pela Administração não configuram, por si sós, burla ao concurso público, especialmente quando inexistente demonstração de que tais vagas corresponderiam ao cargo e especialidade para os quais a autora foi aprovada. 7. A nomeação judicial de candidata em posição inferior à de outros não convocados implicaria violação aos princípios da isonomia, moralidade e razoabilidade, ao permitir a preterição de candidatos mais bem classificados no cadastro de reserva. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, IV e IX; Lei nº 9.099/95, arts. 38 e 55; CPC/2015, art. 98, §3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016 (Tema 784); STJ, RMS 53908/GO, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 08.08.2017, DJe 15.08.2017; TJCE, Apelação Cível, Rel. Des. Antônio Abelardo Benevides Moraes, j. 01.04.2019; TJCE, Apelação Cível, Rel. Des. Paulo Francisco Banhos Ponte, j. 18.02.2019. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto relator. Fortaleza/CE, (data da assinatura digital). Ricardo de Araújo Barreto Juiz de Direito Relator RELATÓRIO E VOTO Dispenso o relatório formal, com fulcro no art. 38 da Lei n° 9.099/95. Conheço o presente recurso, eis que verifico estarem presentes os requisitos de admissibilidade, conforme juízo de admissão realizado no Id. 19402176. Registro, no entanto, que se trata de ação ordinária ajuizada por Lorena Guedes Bravo em desfavor do Estado do Ceará, por meio da qual pleiteia a condenação do ente requerido a proceder a nomeação e posse da requerente no concurso público para provimento de vagas no cargo de Fisioterapeuta. A autora informa que participou de concurso público para o cargo de FISIOTERAPEUTA - TERAPIA INTENSIVA ADULTO da FUNSAÚDE para 37 vagas, restando classificada em 59º. Ato contínuo, defende a existência de mais vagas, além das previstas originalmente na realização do certame público com base em contratações temporárias e na desistência da candidatos aprovados, sustentando, assim, a existência de vaga para o referido cargo e a configuração de preterição arbitrária por parte do ente estadual. Em sentença (Id. 19131454), o Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública julgou totalmente improcedentes os pedidos requestados na inicial. Irresignada, a parte autora interpôs recurso inominado (Id. 19131461) argumentando, em síntese, que a jurisprudência do STF reconheceu a convolação de expectativa de direito para direito subjetivo ao candidato que comprovasse a preterição na sua nomeação. Ademais, fartamente se comprova que houve preterição arbitrária da autora, tendo em vista a contratação de terceirizados para desempenhar as funções de Fisioterapeutas. Contrarrazões apresentadas (Id. 19131465). Decido. Inicialmente, cumpre esclarecer que a mera expectativa de direito se transforma em direito líquido e certo somente quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, o que não foi previsto no caso concreto. Nesse sentido, segue posicionamento já firmado pelo STF e STJ, respectivamente: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.) EMENTA: PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CONVOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. Hipótese em que não ficou configurada, de pronto, a preterição do candidato aprovado em cadastro reserva para o cargo de soldado da Polícia Militar do Estado de Goiás. 3. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Nesse sentido: AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 20/3/2017; AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/4/2016; AgRg no RMS 49.219/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/2/2016. 4. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento (STJ - RMS: 53908 GO 2017/0091108-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/08/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: DJE 150/08/2017). Na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária (em comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal." (STJ, AgRg no AREsp 529478/GO). Nestes moldes, não restou comprovado a existência de vagas ou de efetiva contratação de serviço temporário terceirizado em detrimento da autora, não havendo que se falar em preterição no caso em espeque. Embora a parte autora sustente ter havido contratação temporária como espécie de burla ao certame, a realização em pauta visava apenas à contratação com fim de suprir necessidades emergenciais da Administração, o que inviabiliza o pedido de nomeação formulado na exordial, uma vez que sequer há comprovação de vagas efetivas a serem preenchidas no referido cargo, tendo em vista que o concurso se deu para provimento de cadastro de reserva. Assim vem decidindo os Tribunais Pátrios: EMENTA: APELAÇÃO. Concurso público destinado ao preenchimento de 59.000 vagas no serviço público estadual ativo, para o cargo de Professor Educação Básica II, SQC-II do Quadro do Magistério da Secretaria de Estado da Educação. Candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas, no âmbito da reserva de cadastro. Vaga inexistente. Princípio da conveniência e da oportunidade, atrelados ao poder discricionário da Administração. Fraude ou burla ao certame não configurados. Direito subjetivo do autor à nomeação inexistente. Ofensa à classificação e posição no certame não comprovada. Contratação de professores temporários, cuja natureza administrativa e destinação de aproveitamento, não interferem na relação entabulada entre o Autor e a Administração. Precedentes. Sentença de procedência reformada para o decreto de improcedência da demanda, com realinhamento dos encargos econômicos do processo. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1005520-32.2018.8.26.0344; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2019; Data de Registro: 06/02/2019); EMENTA: RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL EDITAL 01/2013. PRAZO DO CONCURSO EXPIRADO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÚMERO DE CARGOS VAGOS QUE ALCANCEM A CLASSIFICAÇÃO DA PARTE AUTORA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora, FATIMA SIMONE DO AMARAL, contra a sentença de improcedência na ação que versa quanto à nomeação ao cargo de professora, em razão de concurso público Edital n. 01/2013, onde alega ter sido aprovada, em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. No presente caso, o Anexo 02 do Edital do Concurso n. 02/2013 que retificou o Edital anterior, previu 81 vagas para provimento do cargo de Professor- Educação Básica, para a devida CRA e Habilitação. A autora, no entanto, foi classificada em 110o lugar, sendo que até o presente momento, a parte autora não foi nomeada. Logo, definitivamente não foi preterida. Quanto à preterição alegada, consigno que a nomeação dos candidatos que não forem aprovados dentro das vagas do edital se dá com observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, eis que a mesma atua comdiscricionariedade, ou seja, com liberdade de escolha, atendendo a critérios próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei. Nesse aspecto, destaco que não está evidente qualquer irregularidade ou ilegalidade na contratação de professores temporários, eis que o simples fato da administração contratar professores de forma emergencial, não caracteriza preterição. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível No 71006772784, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Laura de Borba Maciel Fleck, Julgado em 19/07/2018) Nesse sentido, milita a orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CARGO EFETIVO VAGO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DUPLA COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 1.Para o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato que figura em cadastro de reserva, é necessária a comprovação cumulativa de dois pressupostos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso. Uma vez evidenciados esses dois fatos, estar-se-ia caracterizada a preterição, fazendo comque a mera expectativa de direito se convolasse em direito líquido e certo. Precedentes dos Tribunais Superiores. 2. Não há nos autos demonstração da existência de cargos efetivos vagos. 3.Em certa ocasião, o STJ assentou que "a contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado." (AgInt no MS 22.126/DF). 4.Apelo e reexame conhecidos e providos. Sentença reformada e segurança denegada. ACÓRDÃO ACORDA a 3a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação e da remessa necessária, para dar-lhes provimento, nos termos do voto do relator, parte deste. Fortaleza, 1o de abril de 2019. (Relator (a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Chaval; Órgão julgador: Vara Única; Data do julgamento: 01/04/2019; Data de registro: 01/04/2019); EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DE VAGA OU DA OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÕES IRREGULARES PARA O MESMO CARGO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - O cerne da questão controvertida consiste em averiguar o preenchimento das condições necessárias aptas a determinarem a convocação e imediata nomeação da recorrente, candidata aprovada no cadastro de reserva emconcurso realizado pela Prefeitura Municipal de Maracanaú no ano de 2015, Edital no 001/2015. 2 - A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a existência de cargos públicos vagos e a necessidade do preenchimento destes. 3 - Embora a impetrante alegue a existência de preterição advinda das contratações temporárias feitas pela Administração, nem de longe esse fato, por si só, é apto a comprovar a existência de cargos públicos vagos, sendo este um dos requisitos para o deferimento da pretensão autoral, comprovando a preterição arguida como causa de pedir. 4 - Apelação conhecida desprovida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1a Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas para negar-lhe provimento. (Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Maranguape; Órgão julgador: 1a Vara; Data do julgamento: 18/02/2019; Data de registro: 19/02/2019); EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA. REPERCUSSÃO GERAL STF. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO SOMENTE MEDIANTE COMPROVAÇÃO DA CONDUTA INEQUIVOCA DA ADMINISTRAÇÃO. CONDUTA NÃO DEMONSTRADA NA ESPÉCIE. PRECEDENTES NO TJCE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A espécie cuida do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas do certame. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou que candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento posto em Mandado de Segurança no 31.732/SP com relatoria DO Min. DIAS TOFFOLI. Entretanto, o STF aplicando a tese em sede de Repercussão Geral definida no RE 837.311, Min. LUIZ FUX, em 9/12/2015, flexibilizou esse entendimento (... ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.) 3. In casu, pelo que dos autos consta, não restou demonstrada de forma inequívoca o comportamento da Administração em disponibilizar as alegadas vagas, tampouco há comprovação de abertura de novo certame. 4. Na verdade, conforme se verifica pela fundamentação da decisão agravada, houve convocação de candidatos classificados respeitando-se a ordem de classificação. Desta feita, nada revela, de forma inequívoca, o surgimento de vagas como alegado. 5. Precedentes neste tribunal. 6. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2a Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do agravo de instrumento para lhe negar provimento. (Relator (a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA; Comarca: Tauá; Órgão julgador: 3a Vara; Data do julgamento: 31/10/2018; Data de registro: 31/10/2018) Por fim, não se pode olvidar que mesmo considerando a existência de vagas, a imediata nomeação da promovente violaria os princípios da isonomia, moralidade e razoabilidade, porquanto implicaria a preterição de candidatos também aprovados e melhor classificados. Isso posto, ante os fatos e fundamentos jurídicos acima explicitados, conheço do recurso, mas para lhe negar provimento, mantendo-se inalterada a sentença guerreada Condeno a parte recorrente e vencida ao pagamento de custas e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, conforme o art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, com exigibilidade sob condição suspensiva a teor do art. 98, §3º do CPC/2015. É como voto. Na ausência de interposição de recursos às instâncias superiores, certifique-se o trânsito em julgado e proceda com a devolução dos autos à instância de origem. À SEJUD para as devidas providências. Fortaleza/CE, (data da assinatura digital). Ricardo de Araújo Barreto Juiz de Direito Relator

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Processo nº 1005746-61.2024.8.11.0015

ID: 308850516

Tribunal: TJMT Órgão: 6ª VARA CÍVEL DE SINOP Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1005746-61.2024.8.11.0015

Data de Disponibilização: 26/06/2025

Polo Ativo:

ROVINO KOPSCH

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

VINICIUS RIBEIRO MOTA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #1005746-61.2024.8.11.0015 AUTOR(A): ROVINO KOPSCH REU: ESTADO DE MATO GROSSO Vistos etc. Trata-se de AÇÃ… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #1005746-61.2024.8.11.0015 AUTOR(A): ROVINO KOPSCH REU: ESTADO DE MATO GROSSO Vistos etc. Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA proposta por ROVINO KOPSCH em face do ESTADO DE MATO GROSSO. Alega o Requerente que em 06 de outubro de 2022, adquiriu a cessão de direitos hereditários do falecido Vilmar Antônio Paese, assumindo toda a dívida decorrente das multas ambientais lavradas pelo IBAMA e SEMA-MT. Estende afirmando que o processo administrativo nº 85905/2011 foi instaurado pela SEMA a partir da lavratura do Auto de Infração nº 129548 e Termo de Embargo nº 122928, em virtude de suposto desmate de 136,2 hectares de vegetação nativa fora de Reserva Legal. Sustenta que ocorreu prescrição intercorrente, pois entre a cientificação do Autuado (26/12/2011) até a Decisão Administrativa de 1º Grau (12/06/2015) passaram-se 3 anos e 6 meses sem movimentação capaz de interromper o prazo prescricional, bem como configurou-se extinção da punibilidade em razão do óbito do autuado Vilmar Antônio Paese, ocorrido em 28/07/2020. Acrescenta a caracterização de bis in idem, pois a mesma área foi objeto de autuação pelo IBAMA em 2010 (Auto de Infração nº 490296-D, Processo nº 02567.000124/2010-95). Requer, liminarmente, “a imediata liberação/suspensão do Termo de Embargo n° 122928, tanto da Lista de Áreas Embargadas quanto das páginas de consulta de Mapas, mantidos pelo sistema da SEMA-MT”. No mérito, “requer o reconhecimento em definitivo da incidência prescrição intercorrente prevista no art. 19, § 2º do Decreto Estadual n° 1.986/2013, bem como o reconhecimento da extinção da punibilidade, tendo em vista os efeitos da morte do autuado sobre o processo administrativo n° 850905/2011, com seu consequente arquivamento e cancelamento do Termos de Embargo originário. Subsidiariamente, reconhecer a evidente ocorrência de bis in idem com a autuação já realizada pelo IBAMA (e discutida nos autos em trâmite na Justiça Federal da Subseção de Sinop/MT n° 1005520-42.2022.4.01.3603), devendo assim ser retirado o embargo da área duplamente penalizada, dessa forma, julgada procedente a presente ação, em face às razões elencadas, confirmando-se a tutela de urgência OU concedendo-a em Sentença”. Discorreu sobre as deduções pretendidas neste Juízo, colacionando textos de leis, além de entendimentos jurisprudenciais. CARREOU DOCUMENTOS à INICIAL. DECISÃO em ID. 147698857 DEFERINDO o PEDIDO LIMINAR. EMBARGOS de DECLARAÇÃO opostos pelo Requerente em ID. 147901984, aos quais foi DADO PROVIMENTO “para SANAR a ventilada OMISSÃO relativa ao pedido liminar de extinção Auto de Infração n° 129548, ao que faço constar o seguinte na DECISÃO proferida: ‘DEFIRO o PEDIDO LIMINAR postulado, considerando a aparente prescrição “determinando a imediata liberação/suspensão do Termo de Embargo n° 122928, tanto da Lista de Áreas Embargadas quanto das páginas de consulta de Mapas, mantidos pelo sistema da SEMA-MT”, até final desfecho da presente ação, ou posterior revogação’. Quanto ao pleito liminar de extinção Auto de Infração n° 129548, INDEFIRO, por ora, visto entender não ser possível neste momento preliminar de cognição sumária”. Pelo Requerido foi oferecida CONTESTAÇÃO em ID. 154181192 pugnando, inicialmente, pela suspensão do processo “até que haja definição da matéria pela Seção de Direito Público do TJMT no julgamento do IRDR nº 1012668-37.2022.811.0000”, bem como, como preliminar, a incompetência deste Juízo, e, no mérito, a improcedência dos pedidos iniciais. Em ID. 149184372 o Requerente promove voluntariamente a EMENDA da INICIAL, a fim de “incluir no pedido de análise liminar a suspensão do Auto de Infração n° 129548”, sobre a qual o Requerido foi intimado a se manifestar (ID. 156989713), oferecendo, dessa forma, NOVA CONTESTAÇÃO em ID. 163434140. IMPUGNAÇÃO em ID. 168585033. DESPACHO de ESPECIFICAÇÃO de PROVAS em ID. 171404070, tendo ambas as partes postulado pelo julgamento antecipado da lide (ID. 173313413 e ID. 174406779). DECISÃO em ID. 180996695 nos autos do AGRAVO de INSTRUMENTO nº 1011877-97.2024.8.11.0000 negando provimento ao recurso. DECISÃO em ID. 195851052 nos autos do AGRAVO INTERNO nº 1011877-97.2024.8.11.0000 negando provimento ao recurso. Após, os autos vieram-me em conclusão. É o Relatório. Decido. Diante dos fatos e fundamentos jurídicos discutidos nestes autos, como também analisando a DOCUMENTAÇÃO que instrui o feito, DESNECESSÁRIA se faz a DILAÇÃO PROBATÓRIA, eis que impende lembrar que o Juiz, como se sabe, é o destinatário das provas, podendo, em busca da verdade real e da elucidação dos fatos, determinar a realização daquelas necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as que considerar impertinentes ou protelatórias. Sabe-se que com relação ao deferimento das provas, estatui o art. 370 do Código de Processo Civil que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”. Sobre o tema, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: “É ao juiz que compete à direção do processo (CPC 125) e o dever de determinar a realização de atos que possam dar sequência regular ao processo, proporcionando à parte o direito de fazer as provas que entende necessárias à demonstração de seu direito, determinando de ofício aquelas que reputam necessárias à formação de seu convencimento e indeferindo as que reputarem inúteis ou meramente protelatórias (CPC 130). A parte se submete ao poder diretor do magistrado, nos limites da lei (CF 5º, II, CPC 363)” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante - 12ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 737). E ainda Theotônio Negrão: “Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização (TRF-5ª Turma, Ag. 51.774-MG rel. Min. Geraldo Sobral, j. 27.2.89, negaram provimento ao agravo)” (CPC, 27ª ed., p. 156). Com efeito, este Magistrado está convencido da desnecessidade da instrução requerida para a formação de seu convencimento, estando à matéria suficientemente provada pelos documentos. A necessidade de produção de prova se fundamenta para o esclarecimento da verdade substancial investigada nos autos. Uma vez demonstrado, que a instrução do feito, dada as especificidades do caso, bem como os documentos acostados, em nada influiriam no resultado do feito, desnecessária a produção de outras provas. Dessa forma, PROMOVO o JULGAMENTO ANTECIPADO da LIDE, nos termos do art. 355, inc. I, do CPC/2015. DO PEDIDO DE SUSPENSÃO COM BASE NO IRDR O Estado requereu a suspensão do processo com fundamento no IRDR nº 1012668-37.2022.8.11.0000, que tratava de prescrição em infrações ambientais. Contudo, conforme informado pelo próprio Requerente em sua impugnação à contestação, o IRDR nº 1012668-37.2022.8.11.0000 foi JULGADO em 22/07/2024, sendo desnecessária a suspensão do feito. As teses fixadas no referido IRDR serão aplicadas na análise do mérito da presente demanda. INDEFIRO o PEDIDO formulado. DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO O Estado de Mato Grosso sustenta, em sede preliminar, a incompetência absoluta deste Juízo para processar e julgar a presente demanda, argumentando que a matéria tratada nos autos é de natureza ambiental, devendo o feito ser remetido à Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá, nos termos da Resolução TJ-MT/OE nº 02/2019. Conforme estabelecido pela Resolução nº 03/2016/TP do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, a competência da Vara Especializada do Meio Ambiente está limitada territorialmente às Comarcas de Cuiabá, Várzea Grande e Santo Antônio de Leverger: "Art. 1º - A Vara Especializada do Meio Ambiente e o Juizado Volante Ambiental com sede em Cuiabá têm competência territorial nas Comarcas de Cuiabá, Várzea Grande e Santo Antônio de Leverger". O fato de a demanda versar sobre questão ambiental não é suficiente, por si só, para deslocar a competência para a Vara Especializada do Meio Ambiente da Capital, pois esta não possui competência territorial sobre todo o Estado de Mato Grosso. Ademais, o artigo 52, parágrafo único, do Código de Processo Civil, dispõe que: "Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal. Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado". No caso em tela, sendo o Autor domiciliado na Comarca de Sinop, conforme documentação acostada aos autos, esta Vara Especializada da Fazenda Pública é competente para processar e julgar o feito, nos termos da legislação processual civil vigente. Portanto, REJEITO a PRELIMINAR hasteada. DO MÉRITO Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA proposta por ROVINO KOPSCH em face do ESTADO DE MATO GROSSO. Da Aplicação das Teses Fixadas no IRDR nº 1012668-37.2022.8.11.0000: Inicialmente, cumpre registrar que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por meio do IRDR nº 1012668-37.2022.8.11.0000, julgado em 22/07/2024, fixou as seguintes TESES fundamentais para o deslinde da presente demanda: "I. A prescrição da pretensão punitiva prevista no art. 19 caput do Decreto Estadual 1.986/13 refere-se à contagem do prazo de cinco (05) anos para a decisão final do processo administrativo ambiental (termo final) e será contada (termo inicial) a partir da data da prática do ato ou, no caso das infrações permanentes ou continuadas, quando da cessação da atividade infracional. II. Além da prescrição punitiva, no curso do processo administrativo ambiental, incide a prescrição intercorrente administrativa quando o procedimento de apuração do Auto de Infração permanece paralisado por mais de três (03) anos sem a prática de atos processuais relevantes. II.1. A prescrição intercorrente somente é interrompida por atos processuais efetivos que importem apuração do fato, assim considerando aqueles que impliquem em impulso processual efetivo ou instrução." Estas teses, com força vinculante, devem ser aplicadas ao caso concreto. Da Prescrição Intercorrente: A QUESTÃO CENTRAL dos autos refere-se à ocorrência de PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE no Processo Administrativo nº 85905/2011. O Decreto Estadual nº 1.986/2013, aplicável ao caso por sua natureza eminentemente processual, estabelece em seu art. 19, §2º: "Incide a prescrição no procedimento de apuração do Auto de Infração paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação". O art. 20 do mesmo Decreto estabelece as hipóteses de interrupção da prescrição: "Art. 20. Interrompe-se a prescrição: I - pelo recebimento do Auto de Infração ou pela cientificação do infrator por qualquer outro meio, inclusive por edital; II - por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato; e III - pela decisão condenatória recorrível. Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito do que dispõe o inciso II, aqueles que impliquem em instrução ou impulso processual". Assim, da análise cronológica do processo administrativo, temos que: · 01/12/2011 – Lavratura do Auto de Infração nº 129548; · 26/12/2011 – Recebimento do AR (marco inicial da contagem); · 10/01/2012 – Despacho de encaminhamento (ato meramente ordinatório); · 22/12/2014 – Despacho determinando pesquisa para certidão de antecedentes; · 14/05/2015 – Certidão Negativa de Antecedentes/Reincidência; · 12/06/2015 – Decisão Administrativa de 1ª instância. Portanto, entre o recebimento do AR (26/12/2011) e a decisão administrativa (12/06/2015) transcorreram 3 anos, 5 meses e 17 dias, período superior ao limite de 3 anos estabelecido no decreto. Os únicos atos praticados no interstício foram: Despacho de encaminhamento em 10/01/2012 (ato meramente ordinatório); Despacho para pesquisa de antecedentes em 22/12/2014 (após quase 3 anos de inércia); Certidão de antecedentes em 14/05/2015. O despacho de encaminhamento de 10/01/2012 constitui ato meramente ordinatório, sem conteúdo decisório ou instrutório capaz de interromper a prescrição, conforme as teses fixadas no IRDR que exigem "atos processuais efetivos que importem apuração do fato". Entre janeiro de 2012 e dezembro de 2014 (quase 3 anos), o processo permaneceu totalmente paralisado, CONFIGURANDO a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. O despacho de 22/12/2014, determinando pesquisa de antecedentes, e a subsequente certidão de 14/05/2015 não possuem o condão de interromper a prescrição já consumada, além de constituírem atos meramente acessórios à instrução processual. O Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no Agravo Interno nº 1011877-97.2024.8.11.0000, julgado em 20/05/2025, confirmou o entendimento sobre a prescrição intercorrente no presente caso, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso do Estado e MANTENDO a decisão que reconheceu a prescrição. Portanto, está inequivocamente CONFIGURADA a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 85905/2011. Da Extinção da Punibilidade pelo Óbito: O Requerente alega extinção da punibilidade em razão do óbito de Vilmar Antônio Paese, ocorrido em 28/07/2020, conforme Escritura Pública de Cessão de Direitos Hereditários. Contudo, esta alegação NÃO PROSPERA pelas seguintes razões: a) Ausência de certidão de óbito específica: Embora a escritura pública tenha fé pública, a comprovação de óbito para fins de extinção da punibilidade exige certidão específica emitida pelo registro civil competente, nos termos do art. 9º, I, do Código Civil. b) Momento do óbito: Considerando-se verdadeira a informação constante da escritura (óbito em 28/07/2020), este ocorreu muito posteriormente à decisão administrativa de 1ª instância (12/06/2015) e à homologação (12/06/2015), bem como ao cadastramento da dívida no SADA (19/04/2017). c) Processo administrativo já finalizado: O processo administrativo teve sua fase punitiva encerrada em 2015, com a devida homologação da decisão condenatória, transitando em julgado antes do alegado óbito. Nessas condições, a MORTE SUPERVENIENTE do Autuado não possui o condão de extinguir as penalidades já definitivamente aplicadas. Do Bis in Idem: O Requerente sustenta a ocorrência de bis in idem em razão de autuação anterior pelo IBAMA na mesma área (Auto de Infração nº 490296-D de 04/09/2010). Esta alegação RESTA PREJUDICADA pelo RECONHECIMENTO da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, que constitui fundamento suficiente e autônomo para a procedência da demanda. Ademais, mesmo que fosse necessária a análise do mérito desta questão, observa-se que: a) Os Autos de Infração foram lavrados em momentos distintos (IBAMA em 2010, SEMA em 2011); b) Não há nos autos elementos suficientes para demonstrar a perfeita identidade das áreas embargadas; c) O ordenamento jurídico permite a dupla autuação pelo mesmo fato, sendo vedada apenas a dupla cobrança/execução, conforme previsto nos arts. 76 da Lei nº 9.605/98 e 12 do Decreto nº 6.514/2008, que exigem o efetivo pagamento de uma das multas para caracterizar o bis in idem. Dos Efeitos da Prescrição sobre o Embargo: RECONHECIDA a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE do Processo Administrativo, todos os atos dele decorrentes, incluindo o Termo de Embargo nº 122928, devem ser considerados nulos. O EMBARGO ADMINISTRATIVO é MEDIDA ACESSÓRIA vinculada ao AUTO de INFRAÇÃO principal. Anulado este por prescrição, impossível a manutenção daquele, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Eis o ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL: ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. IBAMA . AUTUAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE . PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PRETENSÃO PUNITIVA. MOROSIDADE NA ANÁLISE E JULGAMENTO. PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO . MULTA E TERMO DE EMBARGO. DERIVADOS DO AUTO DE INFRAÇÃO. LEVANTAMENTO. SENTENÇA MANTIDA . 1. Em análise à reconvenção interposta pelo IBAMA, observa-se que há incompatibilidade de ritos, tendo em vista que a ação principal é regida pelo procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, já a reconvenção pelo procedimento previsto na Lei nº 7.347/85. Precedentes do STJ . 2. No que concerne à prescrição intercorrente, a teor do § 1º do art. 1º, da Lei 9.873/99, incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso . 3. O apelado foi notificado, em 06/03/2013, do auto de infração lavrado em 25/02/2013; em 23/09/2013 foi proferida decisão interlocutória mantendo o embargo da área, seguida, em 06/04/2016, de notificação para que o apelado apresentasse alegações finais, e apenas em 28/08/2018 foi proferida decisão interlocutória determinando diligências apuratórias. 4. Desse modo, desde março de 2013, por um período superior a três anos, nenhuma diligência inequívoca que importasse na apuração do fato, apta à interrupção do prazo prescricional (art . 2º da Lei nº 9.873/99), foi adotada no procedimento administrativo, justificando a incidência da prescrição intercorrente, bem assim da pretensão punitiva prevista no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, para desconstituir o auto de infração . Precedentes. (ACORDAO 00048068220074013811, Desemb. Federal KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - 6ª Turma, e-DJF1 DATA: 27/04/2016AMS; 1000405-14.2016 .4.01.4100, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 05/06/2020 PAG.) 5. O termo de embargo/interdição deriva da lavratura do auto de infração, e, declarada a prescrição deste, em decorrência da prescrição, todos os atos derivados estarão prescritos. Impõe-se, portanto, o levantamento do termo de embargo, dado que a anulação do ato principal leva ao mesmo destino os atos acessórios. Precedentes (AC 1000719-25.2018.4.01.3603, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 22/06/2020 PAG. ; AG 1027151-55 .2020.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 27/09/2022 PAG .; AG 1027151-55.2020.4.01 .0000, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 27/09/2022 PAG.; 08024505120144058200, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, TRF5 - 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/06/2016). 6. Apelação do IBAMA e remessa necessária desprovidas. (TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: 10015110820204013603, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 19/09/2023, QUINTA TURMA, Data de Publicação: PJe 19/09/2023 PAG PJe 19/09/2023 PAG – grifo nosso). Dessa forma, PROCEDENTE a PRETENSÃO AUTORAL. “Ex positis”, JULGO PROCEDENTES os PEDIDOS INICIAIS para DECLARAR a NULIDADE do Auto de Infração nº 129548 e do Termo de Embargo nº 122928, lavrados no âmbito do Processo Administrativo nº 85905/2011, bem como DETERMINAR o CANCELAMENTO DEFINITIVO do Termo de Embargo nº 122928, com a consequente exclusão da área embargada dos registros públicos ambientais da SEMA-MT, tanto da lista de áreas embargadas quanto das páginas de consulta de mapas mantidos pelo sistema da SEMA-MT e DECLARAR a EXTINÇÃO do Processo Administrativo nº 85905/2011, determinando seu arquivamento com fundamento na prescrição intercorrente. Via de consequência, CONFIRMO a DECISÃO LIMINAR de ID. 147698857. Por conseguinte, DECLARO EXTINTO o PROCESSO COM RESOLUÇÃO de MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. DEIXO de CONDENAR o REQUERIDO nas CUSTAS PROCESSUAIS, conforme disposição do artigo 460 da CNGC/MT que “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”. Contudo, CONDENO-O ao PAGAMENTO, dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo, desde já, em 10% (dez por cento) sobre o VALOR ATUALIZADO da CAUSA, nos termos do art. 85, § 2º, incisos I, III e IV, e, § 3º, inciso I, do CPC/2015. Em não havendo interposição de recurso voluntário no prazo legal, e diante da inexistência de informações suficientes para apurar a certeza do valor da condenação ou do direito controvertido, ENCAMINHEM-SE os AUTOS, nos termos do art. 496, inciso I, do CPC/2015, ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para REEXAME NECESSÁRIO desta SENTENÇA. Após o trânsito em julgado, em não havendo requerimentos, arquivem-se os autos com as baixas e anotações necessárias. Às providências. Intime-se. Cumpra-se. Sinop/MT, data registrada no sistema. Mirko Vincenzo Giannotte Juiz de Direito

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Processo nº 1005520-13.2025.8.26.0562

ID: 313049098

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Santos - Vara de Acidentes do Trabalho e do Juizado Especial da Fazenda Pública Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1005520-13.2025.8.26.0562

Data de Disponibilização: 02/07/2025

Polo Ativo:

JEANE MARIA DA SILVA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

ERNANI MASCARENHAS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1005520-13.2025.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Horas Extras - Jeane Maria da Silva - Vistos. Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/9… Processo 1005520-13.2025.8.26.0562 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Horas Extras - Jeane Maria da Silva - Vistos. Dispensado o relatório na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária a este procedimento, consoante artigo 27 da Lei nº 12.153/09. Em primeiro lugar, afasto a questão prejudicial de prescrição, que ocorrerá apenas em relação às prestações vencidas fora dos cinco anos imediatamente anteriores à data do ajuizamento da ação. Em se tratando de verbas remuneratórias de servidores públicos, não há de se cogitar na prescrição trienal (fls. 176) disciplinada pelo artigo 206, § 3.º, do Código Civil. A matéria debatida nos autos dispensa a produção de outras provas e possibilita o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. No mérito, a ação é procedente. A autora é servidora pública municipal e propôs ação para recálculo das horas extras tendo como referência sua remuneração integral, e não apenas o salário base, como vem pagando a ré. Pretende que seja incluído na base de cálculo das horas extraordinárias o valor de todas as vantagens recebidas (adicional por tempo de serviço, décimo de chefia/vantagem pessoal, referência funcional e adicional de titularidade), bem como o pagamento das diferenças devidas a este título. Estabelecem os artigos 7º, inciso XVI e 39, §3º, da Constituição Federal que: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Por sua vez, o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos (Lei 4.623/84), estabelece que: Artigo 140 - Será concedida gratificação ao funcionário: [...] II - pela prestação de serviço extraordinário. [...] Artigo 145 - A gratificação pela prestação de serviço extraordinário ou pelo exercício de cargos ou funções específicas, será: a) previamente arbitrada pelo Prefeito, ou autoridade competente; e b) paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado. § 1º - A gratificação a que se refere a alínea 'a', não poderá exceder a 1/3 (um terço) do vencimento mensal do funcionário. § 2º - No caso da alínea 'b', a gratificação será paga por hora de trabalho antecipada ou prorrogada, com o acréscimo de 25%(vinte e cinco por cento). § 3º - Esta gratificação não poderá exceder a 1/3 (um terço) do vencimento de um dia. § 4º - Em se tratando de serviço extraordinário noturno, o valor da hora será acrescido de 50% (cinquenta por cento). § 5º - Em se tratando de domingos e feriados, a gratificação será paga em dobro. Evidente que a remuneração do serviço normal (a que se refere a regra constitucional) abrange não somente a retribuição pecuniária básica, mas também as gratificações incorporadas pelo servidor. Com efeito, se a hora normal trabalhada pela parte autora leva em consideração tais gratificações, obviamente a remuneração pela jornada extraordinária deve considera-las, visto que tem a hora normal justamente como base de cálculo. É o que dispõe o Enunciado 264 do Tribunal Superior do Trabalho, que se aplica ao caso por analogia: a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. Ademais, não há que se falar em limitação do cálculo da remuneração pela jornada extraordinária aos vencimentos básicos, posto que já foi rechaçada pelo E. Tribunal de Justiça no julgado das Arguições de Inconstitucionalidade n° 0044311-96.2011.8.26.0000 e 0091659-13.2011.8.26.0000, ante sua incompatibilidade com os dispositivos constitucionais que tratam da matéria: Incidente de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 350/99 de Santos. Determinação de que, na remuneração de horas extras, seja adota, como base de cálculo, o padrão de vencimentos dos servidores públicos. Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade com os artigos sétimo, XVI e 39, § 3º, da Constituição Federal. Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente - Determinação de retorno dos autos à Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o julgamento da apelação cível. (Arguição de Inconstitucionalidade n° 0044311-96.2011.8.26.0000; Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo; Rel. Des. Carlos de Carvalho; julgado aos 17 de agosto de 2011). Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3º, parágrafo único, da Lei Complementar n° 350/99, do Município de Santos que determina sejam calculadas as horas extras sobre o salário base do servidor. Inconstitucionalidade material. Ocorrência. Acolhimento do presente incidente com remessa dos autos ao órgão fracionário para apreciação da apelação interposta (Arguição de Inconstitucionalidade n° 0091659-13.2011.8.26.0000; Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo; Rel. Des. REISKUNTZ; julgado aos 3 de agosto de 2011). Deste modo, correta a incidência da remuneração pela jornada extraordinária sobre o total da remuneração paga, abrangendo as vantagens pecuniárias permanentes auferidas pela servidora, tais como adicional por tempo de serviço, décimo de chefia/vantagem pessoal, referência funcional e adicional de titularidade. Com efeito, o Adicional por Tempo de Serviço é concedido, indistintamente, a todos os servidores, sendo o período de cinco anos de exercício da função o único critério para a concessão. Incorpora-se aos vencimentos do servidor, como o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Santos (Lei nº 4.623/84) expressamente dispõe: Artigo 159 - O adicional por tempo de serviço previsto no artigo 154 incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos legais, observadas a forma e o cálculo nele determinados. Destarte, sobredito adicional integra, sem dúvida, a base de cálculo das horas extraordinárias. O Décimo de Chefia integra a remuneração do servidor, tanto que passível de incorporação, nos termos do artigo 74, §4º, da Lei Orgânica do Município de Santos, motivo pelo qual também deve compor a base de cálculo das horas extras. A verba em questão teve sua nomenclatura alterada para "vantagem pessoal", nos termos do artigo 1º da Lei Complementar Municipal nº 1.252/2024, e é paga em holerite sob o código nº 805 (fls. 67/76). A Referência Funcional - R representa o nível de progressão funcional atingido pelo servidor de acordo com o plano instituído pela Lei Complementar n° 758/2012. Logo, a referida verba integra o salário básico do servidor e deve compor o cálculo. O Adicional de Titularidade - AT é vantagem conferida aos servidores públicos municipais detentores de graduação ou pós-graduação. Não tem condição específica de trabalho para o seu recebimento e, portanto, ostenta natureza genérica, tanto que estendido aos servidores inativos, motivo pelo qual deve integrar o cálculo da remuneração extraordinária. Nesse sentido: AÇÃO ORDINÁRIA - Servidora pública municipal - Horas extraordinárias - Base de cálculo - Sentença que se revelou extra petita - Aplicação da regra do art. 1.013, §3º, II, do CPC - Inclusão do Adicional por Tempo de Serviço, do Adicional de Titularidade e da Referência Funcional-R no cálculo das horas extraordinárias, afastadas, contudo, as vantagens de caráter temporário (Adicional de Insalubridade, "Gratificação Plantão LC 631/08", Auxílio-Alimentação e Auxílio-Transporte) - Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1018644-10.2018.8.26.0562; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/04/2019; Data de Registro: 16/04/2019). Voto-ementa: Recursos interpostos, por ambas as partes, contra a sentença de fls. 39/47, que julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais para determinar o recálculo das horas extras prestadas com base na remuneração do autor, assim considerado o salário base acrescido de todas as verbas incorporadas, de natureza não eventual (adicional por tempo de serviço, referência funcional - R e a vantagem pessoal), observada a prescrição quinquenal e descontos legais (IPREV e IR), bem como seus reflexos nas férias, décimo terceiro e licença prêmio. Pretensão autoral que visa que o recálculo das horas extras também incida sobre as verbas de natureza eventual, ao passo em que a municipalidade almeja a inversão do julgado. Ao que vejo dos fólios, agiu com acerto o juízo singular no que reconheceu a parcial procedência da ação. Com efeito, a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar Municipal nº 350/99 restou sedimentada pelo Tribunal de Justiça Bandeirante, por meio do Colendo Órgão Especial, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0044311-96.2011.8.26.0000 e 0091659-13.2011.8.26.0000. Destarte, era mesmo o caso de parcial procedência da demanda, eis que, nos termos do assentado no julgamento do incidente supra, a remuneração abarca salário ou vencimento e todas as vantagens regularmente recebidas, ou seja, impossível sua incidência sobre as verbas de natureza eventual; aliás, precedentes desta corte bandeirante já especificaram quais vantagens que, tendo caráter permanente, devem ser incluídas na base de cálculo da hora extraordinária, a saber, as parcelas de Adicional por Tempo de Serviço, Referência Funcional R e Adicional de Titularidade (TJSP; Apelação / Remessa Necessária nº 1026902-72.2019.8.26.0562; Rel. Des. Aroldo Viotti; 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/11/2020; Data de Registro: 16/11/2020), além da Vantagem Pessoal (TJSP; Apelação Cível nº 1020952-53.2017.8.26.0562; Rel. Des. Eduardo Gouvêa; 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/02/2018; Data de Registro: 16/02/2018). Sentença que se confirma pelos próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. Recursos inominados conhecidos, mas aos quais se nega provimento. À luz da sucumbência recíproca, condeno às partes as custas e honorários, estes arbitrados em 10% do valor atualizado da causa, compensando-se (Recurso Inominado Cível nº 1018285-89.2020.8.26.0562, da Comarca de Santos - sessão permanente e virtual da 1º Turma Cível - Santos do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Juiz Antonio Carlos Costa Pessoa Martins - data do julgamento - 17 de março de 2021). AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM - SERVIDOR DA MUNICIPALIDADE DE SANTOS - BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - VERBAS QUE POSSUEM CARÁTER GENÉRICO E PERMANENTE E POR ISSO DEVEM COMPOR A BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DESCONTOS QUE DEVEM SER REALIZADOS COMO SE AS PARCELAS TIVESSEM SIDO PAGAS NA DATA EM QUE ERAM DEVIDAS - RECURSOS INTERPOSTOS PELA MUNICIPALIDADE E PELO AUTOR - RECURSOS IMPRÓVIDOS - SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 46, DA LEI 9.099/95 (Recurso Inominado Cível nº 1016972-93.2020.8.26.0562, 3ª Turma Cível - Santos do Colégio Recursal de Santos- Relator Dr. Leonardo de Mello Gonçalves - data do julgamento - 30 de abril de 2021). Quanto aos valores postulados pela autora (fls. 161), não houve, neste particular, impugnação objetiva por parte da requerida. Sobre o valor devido, cumpre que se adicione correção monetária, que propriamente nada acrescenta ao capital, apenas preservando o valor da moeda, e juros de mora desde a citação, para que não haja o enriquecimento injusto. Tanto a correção monetária quanto os juros de mora são devidos e os índices que deverão ser adotados são os seguintes: I- até 08/12/2021, aqueles definidos pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017 (repercussão geral), a saber, (a) em relações jurídicas não tributárias, os juros de mora devem seguir o índice de caderneta de poupança e a correção monetária, o índice do IPCA-E, e (b), em relações jurídicas tributárias, os juros de mora devem seguir o índice aplicado pela Fazenda na cobrança de seus créditos tributários e, não havendo previsão legal, a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN) e a correção monetária, desde que não incluída no índice aplicado anteriormente (a exemplo da SELIC, que afasta a acumulação com outros índices - Tema nº 905/STJ), o índice do IPCA-E; e II- a partir de 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária serão aplicados de acordo com a Emenda Constitucional nº 113/2021, a saber: nos termos do art. 3° da EC nº 113/21, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. No primeiro caso, o termo inicial da incidência da correção monetária é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito tributário); e o termo inicial dos juros de mora é a citação nas relações jurídicas não tributárias, consoante art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09, e o trânsito em julgado no caso das relações jurídicas tributárias (art. 167, parágrafo único, CTN). No segundo caso (quando se tratar de verba devida posteriormente à entrada em vigor da EC nº 113/2021), o termo inicial de aplicação da SELIC é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito), com a ressalva para as relações jurídicas tributárias, caso em que a SELIC deverá ser aplicada a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, CTN), aplicando-se apenas o índice de correção monetária do IPCA-E até então. Sobre o tema: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de existência de omissão no acórdão, por não ter ele se pronunciado sobre a aplicação dos índices de atualização dos débitos da Fazenda Pública previstos no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/21. Omissão que deve ser sanada. Embargos acolhidos em parte para que passe a constar do acórdão que a correção monetária e os juros de mora serão calculados de acordo com os critérios fixados no Tema n. 810 do STF e no Tema n. 905 do STJ, até a data da entrada em vigor da EC n. 113/21 (08.12.21); e, a partir de 09.12.21, de acordo com taxa SELIC, que engloba juros de mora e correção monetária, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1028883-43.2021.8.26.0053; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/08/2022; Data de Registro: 07/08/2022). Por fim, e para aplacar qualquer dúvida que possa ser suscitada na fase de cumprimento do julgado em ordem a mitigar a extensão líquida do valor das diferenças acumuladas no período, convém desde logo enfrentar a questão da possibilidade ou não da pessoa política empreender descontos fundamentados em suposta retenção do imposto sobre a renda e de contribuições previdenciária e assistencial. Referidos descontos são devidos, a teor do artigo 32 da Resolução CNJ nº 115, de 29 de junho de 2010, convindo, porém, remarcar que a base de cálculo e alíquotas aplicáveis serão as vigentes à época em que os pagamentos deveriam ter sido realizados (cf. TJSP, AI n. 0232892-61.2012, rel. Des. Peiretti de Godoy). Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação, para o fim de condenar a requerida a pagar à autora as horas extras prestadas com base em sua remuneração, assim considerado o salário base acrescido das verbas incorporadas, de natureza não eventual (adicional por tempo de serviço, décimo de chefia/vantagem pessoal, referência funcional e adicional de titularidade), incidindo sobre décimo terceiro salário, férias e licença prêmio, com o respectivo apostilamento em seu assento funcional, bem como ao pagamento das diferenças devidas a este título, no valor de R$ 15.452,02 (quinze mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e dois centavos), correspondente às parcelas vencidas até à data de propositura da ação (planilha de fls. 161), incluindo as diferenças posteriores até a data da implementação do recálculo, com correção e juros na forma explicitada na fundamentação desta sentença, respeitada a prescrição quinquenal, que serão apontadas na fase de cumprimento de sentença. Com efeito, as diferenças das prestações vencidas após a propositura da ação deverão ser apuradas na fase de cumprimento de sentença, mediante simples cálculo aritmético, com a juntada de cópias dos holerites posteriores a janeiro de 2025 (fls. 76), considerando o valor real que foi pago, visto que sua indicação na fase de conhecimento foi feita por mera estimativa, para composição do valor da causa, na forma da lei, em função do teto legal estabelecido para o procedimento especial nesta sede. Sem encargos da sucumbência (Lei 12.153/09, artigo 27, c.c. artigo 55 da Lei 9.099/95). Nos termos do artigo 11, da Lei 12.153/09, deixo de encaminhar os autos à instância superior, para reexame necessário. O prazo para interpor RECURSO é de 10 (dez) dias, contados da intimação da sentença, o qual deverá ser apresentado por advogado, sendo que a parte não beneficiária da Justiça gratuita deverá, nas 48 horas seguintes à interposição, sob pena de deserção e independentemente de intimação, efetuar o preparo e comprova-lo nos autos, que compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição (artigos 41, §2º, e 42, caput e §1º, da Lei 9.099/95). O preparo deve corresponder à soma das seguintes parcelas, conforme artigo 4º, incisos I e II, §1º e §4º, da Lei Estadual nº 11.608/2003, alterada pela Lei 15.855/2015, c/c os artigos 42 e 54 da Lei nº 9.099/95 e artigo 698 das NSCGJ e item 12, do Comunicado CG nº. 1.530/2021, sendo este do seguinte teor: "No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal. Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1,5% sobre o valor atualizado da causa, observado o valor mínimo de 5(cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM. Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório, a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados (despesas postais, diligências do Oficial de Justiça, taxas para pesquisas de endereço nos sistemas conveniados, custas para publicação de editais etc.), a serem recolhidas na guia FEDTJ, à exceção das diligências de Oficial de Justiça, que deverão ser colhidas na guia GRD. O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos." P. I. C. - ADV: ERNANI MASCARENHAS (OAB 324566/SP)

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