Processo nº 5001428-73.2025.4.03.6130
ID: 280108738
Tribunal: TRF3
Órgão: 1ª Vara Federal de Osasco
Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL
Nº Processo: 5001428-73.2025.4.03.6130
Data de Disponibilização:
26/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
THIAGO ANDRE BEZERRA
OAB/SP XXXXXX
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1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291, Centro, Osasco - SP - CEP: 06090-035 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA C…
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de Osasco Rua Avelino Lopes, 281/291, Centro, Osasco - SP - CEP: 06090-035 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001428-73.2025.4.03.6130 IMPETRANTE: JOBHOME LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: THIAGO ANDRE BEZERRA - SP443759 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por JOBHOME LTDA. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM OSASCO/SP, objetivando a concessão de medida liminar (tutela de evidência ou tutela de urgência) que garanta à Impetrante o direito de, desde logo, excluir os montantes do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS por ela recolhida, com a respectiva suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional c.c. artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 c.c. artigos 300 e 311 do Código de Processo Civil, determinando-se a expedição de ofício à Autoridade Coatora para cumprimento imediato, sob pena de responder por crime de desobediência. Juntou documentos. Emenda à inicial foi apresentada. Custas processuais foram recolhidas. Vieram os autos à conclusão. É o breve relatório. Decido. Recebo a petição e documentos juntados como emenda à inicial. Para a concessão da liminar, faz-se necessária a concorrência dos dois pressupostos estabelecidos no inciso III do artigo 7º da Lei n.º 12.016/09, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento e do perigo da demora. Assim, deve haver nos autos elementos suficientemente fortes que possibilitem a formação de convicção da probabilidade de existência do direito líquido e certo alegado pelo impetrante, além do risco de ineficácia da decisão se concedida somente ao final do procedimento. DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS No presente caso, a impetrante requer seja reconhecida a possibilidade de se excluir o valor pago a título de ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, alegando ser aplicável o mesmo raciocínio adotado pelo STF no julgamento do RE 574706/PR. Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706 (Tema 69), com repercussão geral reconhecida, prevaleceu o voto da relatora ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Em outras palavras, prevaleceu o entendimento de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o art. 195, I, "b" da Constituição Federal. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". Neste cenário, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS consiste na receita bruta ou no faturamento. O entendimento do STF deve ser aplicado aos tributos indiretos, em que o encargo financeiro é transmitido diretamente na operação ao contribuinte de fato. Desta forma, tais tributos não devem ser vistos como receita, uma vez que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte de direito para serem repassados ao ente arrecadador do tributo. Nesse caso, o tributo é um plus que se agrega ao preço do produto. Importa mencionar que, após o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do RE 574.706, fora definitivamente resolvida a divergência acerca de quais valores devem servir de parâmetro para os descontos da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo a Corte decidido, por maioria, que devem ser observados os valores destacados nas notas fiscais. Trata-se da hipótese do ISSQN em que há um repasse direto do ônus financeiro do tributo pelo prestador de serviço ao tomador, que apenas transita pela empresa para ao final ser recolhido ao município. A respeito do tema, cito precedente do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, que adoto como fundamentação: "(...) AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. A NÃO INCIDÊNCIA DO ISS NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DECORRE DO QUANTO DECIDIDO PELO STF NO TEMA 69 (RE Nº 574.706/PR). AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. A não incidência do ISS na composição da base de cálculo do PIS/COFINS decorre do quanto decidido pelo STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), matéria que não comporta discussão independentemente do ajuizamento de embargos de declaração ou de pedido de modulação, já que esses eventos não se constituem em óbice à aplicação imediata da tese (ARE 1202776 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 04-11-2019 PUBLIC 05-11-2019. Nesta Corte Regional: 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001060-23.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/12/2019 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000328-22.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 05/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2019 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5018591-06.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019). No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS. 1. A possibilidade de modulação dos efeitos do quanto decidido no RE 574.706/PR, em decorrência da pendência do julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, não se configura como óbice ao imediato julgamento dos demais processos com o mesmo objeto, independentemente do seu trânsito em julgado. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 3. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 5. Reconhecido o direito à compensação pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento (Lei nº 10.637/2002), considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 13/08/2020. 6.Deve a compensação ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Assim, primeiramente, é devida apenas após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, do CTN). Por sua vez, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. No caso concreto, todavia, deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007. 7. Ressalvado o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 8. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF e do STJ. 9. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 3ª REGIÃO - TERCEIRA TURMA, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CLASSE: ApelRemNec 5015544-53.2020.4.03.6100, REL. DES. FED. NERY DA COSTA JUNIOR, Intimação via sistema DATA: 24/03/2021). Importa ressaltar que a questão relativa à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, encontra-se afetada ao Supremo Tribunal Federal sob Tema 118 e pendente de julgamento, no Recurso Extraordinário nº 592.616, em que foi reconhecida a repercussão geral. Por oportuno, colaciono as seguintes ementas do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 2. Tem a parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que tal tributo apresenta a mesma sistemática de arrecadação do ICMS. 3. Inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. 4. Enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. 5. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. 6. Impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 7. Apelo da União e remessa oficial providos em parte. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000224-83.2022.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 23/05/2024, Intimação via sistema DATA: 04/06/2024, g.n.) TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR (Tema 069), com repercussão geral, firmou o entendimento, nos seguintes termos : "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". - E, na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no artigo 195, I, b da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14. - Anote-se que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica, devendo ser excluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - No tocante aos artigos 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais. - A nossa jurisprudência já se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1420691 (Tema 1262), com repercussão geral, firmou o entendimento nos seguintes termos: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". - Em relação à compensação tributária, o regime aplicável, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). - Aplicável a prescrição quinquenal. - Por ter sido comprovada a condição de contribuinte, outros documentos poderão ser apresentados, por ocasião da efetiva compensação, cabendo ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. - Cumpre destacar que o art. 74 da Lei 9.430/1996 - alterado pela Lei 10.637/2002 - autorizou o sujeito passivo a apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, e utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. - Entretanto, devem ser observados os requisitos do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007 (alterada pela Lei 13.670/2018) no que se refere à compensação de débitos relativos às contribuições sociais previdenciárias previstas nos artigos 2º e 3º da mesma lei. - A compensação, por seu turno, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. - Desnecessário, todavia, o prévio requerimento administrativo. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. - No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. - Remessa necessária e apelação da União Federal improvidas. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002141-77.2023.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/05/2024, Intimação via sistema DATA: 29/05/2024, g.n.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. - É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei). - Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. - Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate. Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel. Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012). -Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada. - O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em jul/2023. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. - Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022). - Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). - Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. - No que tange à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o e-Social (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). - A ação foi proposta em 2023, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Precedentes. - No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária. - Apelo a que se dá parcial provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5022506-87.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 23/05/2024, Intimação via sistema DATA: 28/05/2024, g.n.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DE ISS DESTACADO EM NOTA FISCAL. NÃO CABIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Discute-se a inclusão, na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de valores recebidos a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. 2. Segundo entendimento desta Corte, não se verifica impedimento para julgamento do recurso em razão da pendência de julgamento pelo e. STF do Tema de Repercussão Geral n.º 118, haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.035, § 5º, do CPC, não houve determinação da Corte Suprema para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177). 3. O e. Supremo Tribunal Federal, respectivamente em 25.04.2008 e 10.10.2008, reconheceu repercussão geral aos temas n.º 69 ("Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.") e 118 ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS."), este último ainda pendente de julgamento (RE n.º 592.616/RS). 4. No julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), o e. STF firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", observada a modulação de seus efeitos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data. 5. Reconhecido pelo Plenário do e. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores destacados nas notas fiscais a título de ICMS, tem-se que, em relação às contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, não compõem sua base de cálculo os valores percebidos a título de ICMS, devidamente destacados nas notas fiscais. 6. Não obstante a Corte Suprema não tenha firmado tese quanto ao Tema de Repercussão Geral n.º 118, por analogia, aplica-se ao ISS o mesmo entendimento que se desenvolveu sobre o ICMS, que, igualmente, representaria um ônus fiscal. Assim, também os valores percebidos a título de ISS, devidamente destacados nas notas fiscais, não compõem sua base de cálculo contribuições ao PIS e COFINS. 7. Não se aplica aos valores de ISS o mesmo efeito temporal que, em sede de modulação de efeitos, a Corte Suprema definiu para aqueles relativos ao ICMS, posto que a questão extrapola a competência das Cortes de Apelação. A modulação de efeitos, disciplinada nos artigos 27 da Lei n.º 9.868/99 e 927, §3, do CPC, é instituto previsto em favor das Cortes superiores visando à garantia do interesse social e da segurança jurídica, nas hipóteses em que estas Cortes promovem, no âmbito de suas respectivas competências, a declaração a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e a alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos. 8. Destaca-se que não há se falar em "declaração de inexigibilidade" do crédito tributário, haja vista que a situação trata de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento tributário 9. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5004480-71.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 20/05/2024, Intimação via sistema DATA: 23/05/2024, g.n.) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS. 4. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 5. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 6. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 7. Apelação e remessa necessária parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005457-21.2023.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 20/05/2024, Intimação via sistema DATA: 22/05/2024)" Quanto a matéria de fundo, é pacífica a jurisprudência da Corte Regional no sentido de que o quanto decidido no Tema 69 se aplica ao ISS, porque a lide é rigorosamente a mesma: gira em torno da possibilidade ou não de a base de cálculo de tributo representada sobre a receita e o faturamento ser composta também por numerário que não integrará o patrimônio do contribuinte, "in casu", o ISSQN que será repassado ao município (Ap 5022639-08.2018.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, DJe 28.4.2020). Portanto, aparentemente, o ato impugnado, estaria em descompasso com a decisão da Corte Suprema, o que ensejaria a aplicação do disposto no artigo 927, III, do CPC. Contudo, o mesmo dispositivo legal preceitua, em seu parágrafo 1º, que deverá ser observado o disposto no artigo 10 do mesmo codex, razão pela qual revela-se necessária a oitiva da autoridade impetrada. Não reconheço, entretanto, o periculum in mora, pois a impetrante não comprovou que a espera até a prolação da sentença nesta ação mandamental lhe causará prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, requisito essencial para a concessão da liminar. Saliente-se que não há nos autos qualquer documento que comprove que a suspensão dos tributos aqui discutidos inviabilizará a continuidade das atividades empresariais da impetrante ou lhe acarretará qualquer outro dano irreparável ou de difícil reparação. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ÚLTIMO REQUISITO. RECURSO PROVIDO. - O entendimento da corte superior (REsp 1657156) é de que não pode haver negativa de prestação judicial, sempre que alegada urgência ou risco irreparável, de forma que o pedido de liminar deve ser apreciado. - Necessários o fundamento relevante e o perigo da demora para a concessão da liminar (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). - Ausente o perigo atual de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada. - Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, 5001217-02.2022.4.03.0000, DJ 18/05/2023) Além disso, estando a questão pendente de julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.616, tampouco vislumbro da tutela de evidência. Pelo exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR. Notifique-se a Autoridade apontada como coatora para prestar informações, no prazo legal. Intime-se o representante judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/09. Após a juntada das informações, intime-se o Ministério Público Federal, conforme dispõe o artigo 12 da LMS e, em seguida, venham os autos conclusos para sentença. Cópia desta decisão servirá de ofício/mandado. Expeça-se o necessário. Publique-se. Intime-se. Osasco, data registrada pelo sistema PJ-e. PRISCILLA GALDINI DE ANDRADE Juíza Federal
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