Processo nº 5010147-15.2024.8.13.0521
ID: 275216372
Tribunal: TJMG
Órgão: Unidade Jurisdicional da Comarca de Ponte Nova
Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública
Nº Processo: 5010147-15.2024.8.13.0521
Data de Disponibilização:
21/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RENATA DIAS FABRI
OAB/MG XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de / Unidade Jurisdicional da Comarca de Ponte Nova PROJETO DE SENTENÇA PROCESSO: 5010147-15.2024.8.13.0521 REQUERENTE…
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de / Unidade Jurisdicional da Comarca de Ponte Nova PROJETO DE SENTENÇA PROCESSO: 5010147-15.2024.8.13.0521 REQUERENTE: JONATHAN JUNIOR VIANA CELESTINO CPF: 116.657.976-06 REQUERIDO(A): MUNICIPIO DE PONTE NOVA CPF: 23.804.149/0001-29 Vistos, etc. I - HISTÓRICO Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c cobrança proposta por Jonathan Junior Viana Celestino em face do Município De Ponte Nova. Afirma que é servidor público municipal e alega que o Município paga o seu adicional de insalubridade com base no salário mínimo, contrariando o entendimento do STF, que considera inconstitucional tal prática. Aduz que, até 2014, o cálculo era feito corretamente sobre o salário base, mas passou a ser indevidamente baseado no salário mínimo após a edição da Lei Complementar Municipal n. 3.191/2008. Sustenta que a mudança na base de cálculo afronta a Súmula Vinculante n. 4 do STF, bem como decisões recentes da própria Corte, que consideram inconstitucional a vinculação ao salário mínimo como indexador de vantagens remuneratórias. Argumenta que a omissão legislativa permite ao Judiciário determinar o salário base como referência para o adicional. Diante do exposto, requereu em sede de tutela de urgência, que o requerido fosse compelido a pagar o adicional de insalubridade em grau máximo, sobre o seu salário-base. No mérito, pleiteia a procedência do pedido para reconhecer o direito ao adicional calculado sobre o salário base, implementando em sua folha de pagamento o valor correto. Requer ainda o pagamento das diferenças e dos reflexos legais retroativos, respeitando-se a prescrição quinquenal. Tutela de urgência deferida nos termos da decisão de ID 10353051616. O Município, interpôs Agravo de Instrumento contra a decisão liminar (ID's 10367918035 e 10367924915). Este foi recebido pela turma recursal sem efeito suspensivo (ID 10373118501). O requerido, em sua contestação (ID 10395032419), alega que existe no âmbito do Município lei que rege a matéria, qual seja, a Lei n. 3.174/2008, por meio da qual resta claro que o adicional de insalubridade deve ser pago tendo como base de cálculo o salário mínimo, Assim, considerando que o princípio da legalidade rege a Administração Pública, o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo é medida imposta. Sustenta que, em que pese o fato de que a súmula vinculante n. 4, do STF entenda pela inconstitucionalidade da referida base de cálculo, os efeitos da decisão foram modulados, de modo a permitir a utilização do citado indexador diante da existência de lei local, exatamente pela impossibilidade de sua substituição via decisão judicial. Apresenta precedentes do STF e do TJMG no sentido de que, embora a utilização do salário mínimo seja considerada inconstitucional como indexador, o Judiciário não pode substituir a base de cálculo enquanto a norma local estiver vigente. Aduz que o entendimento majoritário é que a norma deve ser mantida até que outra lei a revogue ou a modifique. Assevera que, caso o juízo entenda pela inconstitucionalidade da norma municipal, requer a modulação dos efeitos da decisão para que produza efeitos apenas a partir do trânsito em julgado, a fim de evitar impacto financeiro e social significativo aos cofres públicos. Ao final, requer a improcedência total dos pedidos iniciais. Impugnação à contestação (ID 10405498829). É o relatório do necessário. II- FUNDAMENTAÇÃO O feito comporta julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não há nulidades a sanar. Quanto à prescrição, nos termos da Súmula 85, do STJ, nas relações de trato com a Fazenda Pública em que esta figure como devedora, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. No presente caso, trata-se de uma relação de trato sucessivo. Desta forma, aplica-se a prescrição quinquenal, que atingirá as prestações vencidas antes do quinquênio que antecedeu a propositura da presente ação. A ação foi proposta em 27/11/2024. Por esse motivo, reconheço a prescrição quanto a eventuais créditos anteriores a 27/11/2019. A controvérsia cinge-se na definição da base de cálculo do adicional de insalubridade devido à parte autora, ou seja, se este deve ser o salário mínimo — como dispõe o art. 74, da Lei Complementar Municipal n. 3.191/2008 — ou seu vencimento básico, conforme previa a redação originária da Lei Municipal n. 1.522/1990. Inicialmente, registro que não é ponto controvertido o grau da insalubridade, tampouco se a parte faz jus ao seu recebimento, sendo que referidos pontos são incontestes. O autor comprovou que recebe adicional de insalubridade em grau máximo, com base no salário mínimo, conforme se verifica na ficha financeira de ID 10352722089. O réu, por sua vez, sustenta que a legislação municipal vigente ampara a atual forma de cálculo (ID 10395048665). Assim, no tocante ao referido adicional, a Lei Municipal n. 1.522/1990, em sua redação original, primeiramente assegurou o pagamento tendo como base de cálculo o vencimento do cargo efetivo: Artigo 74. Os servidores que executem atividades penosas ou que trabalhem, habitualmente, em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou em risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo na forma da lei. [g.n.] Contudo, posteriormente, a Lei Complementar n. 3.191/2008 – que alterou o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais -, em seu artigo 74, faz remissão ao pagamento do adicional, aos servidores que executem atividades penosas ou que trabalhem, habitualmente, em locais insalubres, calculado sobre o salário mínimo. Destaco: Art. 74. Os servidores que executem atividades penosas ou que trabalhem, habitualmente, em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou em risco de vida fazem jus a adicional sobre o salário mínimo, na forma da Lei. [g.n.] Como consequência da alteração legislativa, desde o ano de 2014, o requerido passou a utilizar como base de cálculo do adicional o salário mínimo e não mais o salário base, como era feito anteriormente. O adicional de remuneração decorrente de atividades penosas, insalubres ou perigosas é um direito garantido aos trabalhadores por via constitucional, como se denota do art. 7º, XXIII, da Carta Magna, devendo este direito ser estabelecido na forma da lei. A respeito do assunto, não obstante a Emenda Constitucional n. 19/98 tenha suprimido do art. 39 a remissão antes existente ao inciso XXIII do art. 7º, sabe-se que o direito ao adicional de insalubridade não foi vedado pela Constituição, mas simplesmente deixou de ser atribuído indistintamente a todos os servidores, nada impedindo que os entes federados o concedam, no uso da sua competência regulamentar. É incontroverso que a redação original do art. 74 da Lei Municipal n. 1.522/1990 previa o cálculo do adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. Contudo, com a entrada em vigor da Lei Complementar n. 3.191/2008, a base de cálculo foi alterada para o salário mínimo. Tem-se que o enunciado vinculante n. 4 estabelece que: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” Apesar da disposição da Súmula Vinculante n. 04, como regra geral, o TJMG adotava o entendimento de que há de ser respeitado o critério estabelecido pela legislação municipal. Isto pois, a alteração deste critério por decisão judicial importaria num exercício indevido da atividade legislativa, violando o Princípio da Separação dos Poderes. Este é o entendimento do TJMG, como demonstro: EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO - VALOR INFERIOR AO TETO - APELAÇÃO CÍVEL -SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PRELIMINAR - INCOMPETÊNCIA TURMA RECURSAL - PERIGO DE DESVIRTUAMENTO DA CARACTERÍSTICA DE SIMPLICIDADE E INFORMALIDADE - IRDR - COMPLEXIDADE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO LOCAL - LEI MUNICIPAL Nº 225/2006 - LAUDO PERICIAL - BASE DE CALCULO - INCONSTITUCIONALIDADE - SALÁRIO MÍNIMO COMO FATOR INDEXADOR - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO LEGAL - REFLEXOS. - Nos termos do art. 496, §3º, III, do CPC/15, não se sujeita ao reexame necessário a sentença cujo proveito econômico líquido e certo não ultrapassar os cem salários mínimos delimitados às condenações impostas aos entes municipais. - "A necessidade de produção de prova pericial formal, imbuída de maior complexidade, influi na definição da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, porquanto incompatível com os princípios da simplicidade, oralidade, economia processual e celeridade, que regem esse microssistema, e com o propósito para o qual foram instituídos, a saber, julgamento de causas menos complexas" (TJMG - IRDR-Cv 1.0000.17.016595-5/001). - A complexidade da prova afasta a competência do Juizado Especial, porque refoge ao requisito da simplicidade e informalidade que é inerente àquela jurisdição especializada. - No âmbito do Município de Tarumirim, o adicional de insalubridade foi regulamentado pela Lei Municipal nº 225/2006. - O trabalhador que exercer a atividade com habitualidade em locais insalubres, comprovado em laudo pericial, faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade. - Nos termos da Súmula Vinculante nº 4, do STF, o salário mínimo não pode ser utilizado como fator indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos servidores, contudo, inobstante a inconstitucionalidade da base de cálculo, esta não pode ser alterada por decisão judicial, sob pena de atuar o Judiciário, indevidamente, como legislador. - Conforme precedentes do STF, o salário mínimo deve ser mantido como base de cálculo do adicional de insalubridade, até o Município publique nova lei, regulamentando a questão, com observância aos preceitos constitucionais. - Não cabe ao Poder Judiciário alterar critérios legais de cálculo do adicional sob pena de interferir na autonomia legislativa municipal. - É devido o reflexo do adicional de insalubridade no pagamento das férias, acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário e repouso semanal remunerado. (TJMG- Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.050690-3/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/07/2021, publicação da súmula em 23/07/2021). No julgamento do RE 565.714 (Tema 25 - precedente que também deu origem à Súmula Vinculante 4), o STF firmou a seguinte tese: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” A tese supramencionada, fixado em sede de julgamento do RE 565.714, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia assim esclareceu: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. No entanto, houve uma evolução no entendimento jurisprudencial, tanto no âmbito do TJMG, quanto do STF, que modificaram o entendimento a ser adotado no caso presente. Neste ponto, destaco trechos do inteiro teor da Apelação Cível n. 1.0000.20.490577-2/001: No julgamento do RE nº 565.714/SP-RG (Tema 25), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria e firmou o entendimento no sentido de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo. E, finalmente, no julgamento do RE n.º 671.950 AgREDv/MG, restou consignado que: “Deveras, a atual jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que o Judiciário pode fixar a remuneração básica de servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade, diante de omissão legislativa, sendo certo, ademais, que esse entendimento não fere o disposto na Súmula Vinculante n. 4, desta Corte. Essa orientação, aliás, foi recentemente sufragada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 673.644 AgREDv, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 24.10.2016”. Desse modo, verifica-se que a jurisprudência do STF evoluiu para, reconhecendo a inconstitucionalidade da base de cálculo fixada em salário mínimo, e diante da omissão legislativa que não edita ato ou dispositivo no intuito de superar o vício, reconhecer a constitucionalidade da fixação da remuneração básica do servidor como base de cálculo para o adicional de insalubridade por meio de decisão judicial: “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO LEGISLATIVA. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. A fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11)” (RE n. 833.137-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.2.2018). Sendo assim, observada que a previsão legal para o pagamento do referido adicional encontra-se incompatível com os julgamentos do STF, deve ser reconhecido o direito à utilização do vencimento do servidor como base de cálculo para o adicional de insalubridade, a partir de quando modificada, em 2014, observada a prescrição quinquenal, até que seja alterada a legislação em vigor para adequação à decisão do Supremo. Assim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu no sentido de que a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem pecuniária é inconstitucional, sendo admissível ao Judiciário determinar, diante da omissão legislativa ou revogação de norma válida, o vencimento básico do servidor como parâmetro, nos termos do que foi decidido no RE 671.950 AgR e no RE 833.137-AgR. No caso em concreto, tanto a Lei Municipal anterior, quanto a posterior, previam a base de cálculo do adicional de insalubridade. Deste modo, considerando que ambas as normas tratam do adicional de insalubridade, estas devem ser consideradas específicas a fim de justificar a inexistência de omissão legislativa na previsão da incidência do adicional de insalubridade e na ausência de atuação legislativa pelo Poder Judiciário. Como exposto, a Súmula Vinculante n. 4 do STF veda a adoção do salário mínimo como base de cálculo de qualquer vantagem pecuniária devida a servidor público, o que torna materialmente viciado o art. 74, da Lei Complementar Municipal 3.191/2008 e contrário à constitucionalidade. A redação original da Lei Municipal encontra-se de acordo com a jurisprudência do STF, o que não ocorre com a alteração legislativa promovida pela Lei Complementar n. 3.191/2008. Como consequência, a substituição da base de cálculo, conforme pleiteado pela parte autora, é possível, visando a aplicação do entendimento do STF e buscando a aplicação do entendimento constitucional, não sendo vedada. À vista disso, aplica-se o efeito repristinatório, restabelecendo-se a lei anterior até a edição de nova lei compatível com a Constituição Federal, em controle difuso de constitucionalidade, sendo esta solução aquela que melhor resguarda o direito do servidor e a segurança jurídica. Afinal, deve se considerar que a lei posterior, por ser inconstitucional, não revogou a lei anterior válida. Nesse sentido: Agravo regimental em reclamação. Súmula Vinculante nº 4. Efeito repristinatório de norma legal anterior em decorrência da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo que institui o salário mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público. Não Inocorrência de atuação do Poder Judiciário como Legislador positivo. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. O efeito repristinatório de norma legal anterior em decorrência da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo que institui o salário mínimo como indexador da base da cálculo de vantagem de servidor não possui estrita pertinência com a Súmula Vinculante nº 4, por não haver que se falar em atuação do Poder Judiciário como legislador positivo., 2. Agravo regimental não provido. (Rcl 54520 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 30-11-2022 PUBLIC 01- 12-2022). AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR FIXAR A BASE DE CÁLCULO EM SALÁRIOS MÍNIMOS. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO REPRISTINATÓRIO À NORMA REVOGADA. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO. (Rcl 54518 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 04-10-2022 PUBLIC 05-10-2022) Argumenta o ente público pela impossibilidade de aplicação da lei anterior, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei atual neste feito, considerando a necessidade de observância do princípio da adstrição, pois inexiste pedido inicial de declaração de inconstitucionalidade. Argumenta ainda que a alegação de incidência de efeito repristinatório da norma é cabível somente em Ação Direta de Inconstitucionalidade ou Ação Declaratória de Constitucionalidade da Norma, o que não é o caso. No entanto, a possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade de forma difusa e de ofício é amplamente reconhecida pela jurisprudência, como demonstra o STF: CONCURSO PÚBLICO. RESSALVA. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO. DÉCIMOS DA DIFERENÇA ENTRE REMUNERAÇÃO DO CARGO DE QUE SEJA TITULAR O SERVIDOR E DO CARGO EM FUNÇÃO OCUPADO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Fedederal prevê, em seu art. 37, II, in fine, a ressalva à possibilidade de "nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação", como exceção à exigência de concurso público. Inconstitucional o permissivo constitucional estadual apenas na parte em que permite a incorporação "a qualquer título" de décimos da diferença entre a remuneração do cargo de que seja titular e a do cargo ou função que venha a exercer. A generalização ofende o princípio democrático que rege o acesso aos cargos públicos. 2. Ao Supremo Tribunal Federal, como guardião maior da Constituição, incumbe declarar a inconstitucionalidade de lei, sempre que esta se verificar, ainda que ex officio, em razão do controle difuso, independente de pedido expresso da parte. 3. O Ministério Público atuou, no caso concreto. Não há vício de procedimento sustentado. 4. Embargos da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e do Estado de São Paulo acolhidos em parte, para limitar a declaração de inconstitucionalidade dos art. 133 da Constituição e 19 do se ADCT, tão só, à expressão, "a qualquer título", constante do primeiro dispositivo. Rejeitados, os do servidor, por não demonstrada a existência da alegada omissão e por seu manifesto propósito infringente. (RE 219934 ED, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 13-10-2004, DJ 26-11-2004 PP-00030 EMENT VOL-02174-03 PP-00436 RT v. 94, n. 835, 2005, p. 151-155 RTJ VOL 00192-02 PP-00722) [g.n.] Afinal, qualquer juiz ou tribunal pode, no âmbito de um processo, verificar a constitucionalidade de leis ou atos normativos, em controle difuso de constitucionalidade, de forma incidental, mesmo que de ofício, por se tratar de questão de ordem pública. Neste sentido, destaco as citações constantes no artigo elaborado por NICOLA TOMMASINI, mestranda em Direito Constitucional na Universidade de São Paulo: Mendes e Branco (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1068), citando Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, afirmam que a "questão de constitucionalidade deve ser suscitada pelas partes ou pelo Ministério Público, podendo vir a ser reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal". Sarlet, Marinoni e Mitidiero também afirmam que o "juiz e os tribunais têm poder de declarar a inconstitucionalidade da lei ainda que as partes ou o Ministério Público calem sobre a questão" (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 816). Barroso não diverge desse entendimento ao explicar que o juiz ou o tribunal, de ofício, podem suscitar o controle a inconstitucionalidade da norma aplicável ao caso, "quando tenham as partes silenciado a respeito" (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006). (TOMMASINI, Nicola; SILVA, Roberto Baptista Dias da. Reflexões críticas sobre a declaração de inconstitucionalidade de ofício. Revista de Investigações Constitucionais, [S. l.], v. 5, n. 2, p. 187–208, 2018. DOI: 10.5380/rinc.v5i2.51445. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/rinc/article/view/51445. Acesso em: 18 maio. 2025.) Destaco ainda o julgado do STF, que demonstra a posição adotada pela corte: CONCURSO PÚBLICO. RESSALVA. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO. DÉCIMOS DA DIFERENÇA ENTRE REMUNERAÇÃO DO CARGO DE QUE SEJA TITULAR O SERVIDOR E DO CARGO EM FUNÇÃO OCUPADO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Fedederal prevê, em seu art. 37, II, in fine, a ressalva à possibilidade de "nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação", como exceção à exigência de concurso público. Inconstitucional o permissivo constitucional estadual apenas na parte em que permite a incorporação "a qualquer título" de décimos da diferença entre a remuneração do cargo de que seja titular e a do cargo ou função que venha a exercer. A generalização ofende o princípio democrático que rege o acesso aos cargos públicos. 2. Ao Supremo Tribunal Federal, como guardião maior da Constituição, incumbe declarar a inconstitucionalidade de lei, sempre que esta se verificar, ainda que ex officio, em razão do controle difuso, independente de pedido expresso da parte. 3. O Ministério Público atuou, no caso concreto. Não há vício de procedimento sustentado. 4. Embargos da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e do Estado de São Paulo acolhidos em parte, para limitar a declaração de inconstitucionalidade dos art. 133 da Constituição e 19 do se ADCT, tão só, à expressão, "a qualquer título", constante do primeiro dispositivo. Rejeitados, os do servidor, por não demonstrada a existência da alegada omissão e por seu manifesto propósito infringente. (RE 219934 ED, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 13-10-2004, DJ 26-11-2004 PP-00030 EMENT VOL-02174-03 PP-00436 RT v. 94, n. 835, 2005, p. 151-155 RTJ VOL 00192-02 PP-00722) [g.n.] No tocante ao pedido para aplicação do entendimento firmado na apelação cível n. 1.0000.23.334833-3/001, ressalto, por outro lado, o que restou consignado na Reclamação 49.958 Minas Gerais. Neste ponto, destaco trecho do julgamento da Reclamação 49.958 Minas Gerais: ... No mérito, verifica-se que a controvérsia cinge-se à determinação da base de cálculo de vantagem devida a servidor municipal, em razão do desempenho de atividade considerada insalubre. A decisão reclamada estabeleceu, na hipótese, a substituição do salário mínimo pelo vencimento do servidor como critério de cálculo do adicional de insalubridade, conforme se depreende do trecho a seguir transcrito (eDoc 12): [...] Atente-se que, no caso concreto, o ato impugnado afirma a existência de legislação a respaldar o adicional de insalubridade. Como consta dos autos, a Lei Municipal no 1.522/1990, primeiramente assegurou o pagamento do referido tendo como base de cálculo o vencimento do cargo efetivo. Contudo, posteriormente, a Lei Complementar no 3.191/2008 – que alterou o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais -, em seu artigo 74, faz remissão ao pagamento do adicional, aos servidores que executem atividades penosas ou que trabalhem, habitualmente, em locais insalubres, calculado sobre o salário mínimo. Ambas as normas devem ser consideradas específicas a fim de justificar a inexistência de omissão legislativa, justamente porque tratam do adicional de insalubridade. No entanto, tem-se que a legislação posterior contrariou o entendimento desta Corte, ao determinar que o cálculo do adicional de insalubridade tenha como base de cálculo o salário mínimo. O Tribunal de origem, portanto, ao determinar o pagamento do adicional de insalubridade tendo como base de cálculo o vencimento do servidor, considerada a Lei no 1.522/1990, não diverge do entendimento firmado por esta Corte. [...] Sobreleva pontuar que, no caso concreto, o ato reclamado apenas reconheceu a existência de lei anterior definindo a base de cálculo do adicional de insalubridade, de acordo com a jurisprudência desta Carta. Houve, com a declaração da nulidade, mera repristinação da norma. Logo, nesses casos, a substituição não é vedada. Nesse sentido: Rcl 39379, rel. Min. Luiz Fux, j.28.02.2020; Rcl 8972, rel. Min. Roberto Barroso, j.20.10.2017. [g.n] Destaco também a ementa da apelação: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO. JUROS E CORREÇÃO. É vedada a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, a teor da Sumula Vinculante n.o 4. Reputa-se constitucional o estabelecimento do vencimento básico do servidor como base de cálculo para o adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs no. 4.357 e n.o 4425, e reafirmado no RE 870947, julgado em 20/09/17, submetido ao regime de repercussão geral (tema 810), as dívidas da Fazenda Púbica devem ser corrigidas com base nos índices que reflitam a inflação acumulada do período - IPCA, e não segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Recurso conhecido e provido. APELAÇÃO CÍVEL No 1.0000.20.490577-2/001 - COMARCA DE PONTE NOVA - APELANTE(S): PAULO ROBERTO ANASTACIO - APELADO(A)(S): DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE AGUA ESGOTO E SANEAMENTO DMAES Ressalto, por fim, que este é o entendimento majoritário atual adotado pela Turma Recursal - Grupo Jurisdicional de Viçosa: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA EM CONTROLE DIFUSO. REPRISTINAÇÃO DE NORMA ANTERIOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME Recurso Inominado interposto pelo Departamento Municipal de Água, Esgoto e Saneamento – DMAES contra sentença que condenou a autarquia a calcular o adicional de insalubridade de servidor público sobre o salário-base, nos termos do art. 74 da Lei Municipal nº 1.522/1990, em sua redação original, com efeitos até eventual edição de norma compatível com o entendimento do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa e incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública pela ausência de produção de prova pericial; e (ii) estabelecer se o adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário-base do servidor, à luz da Súmula Vinculante nº 4 do STF e do efeito repristinatório da Lei Municipal nº 1.522/1990. III. RAZÕES DE DECIDIR Não se configura cerceamento de defesa, pois a controvérsia se restringe à base de cálculo do adicional de insalubridade, sendo desnecessária prova pericial, conforme os documentos já constantes dos autos. Rejeita-se a preliminar de incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública, pois não se trata de matéria que demande prova técnica complexa, mas de questão predominantemente de direito. É inconstitucional o uso do salário-mínimo como base de cálculo de vantagem de servidor público, conforme Súmula Vinculante nº 4 do STF e o julgamento do RE nº 565.714/SP-RG (Tema 25), sendo legítima a adoção da remuneração do cargo efetivo como base de cálculo. Aplicam-se os efeitos repristinatórios do art. 74 da Lei Municipal nº 1.522/1990 em sua redação original, restabelecendo-se a base de cálculo sobre o salário-base até que sobrevenha norma compatível com a Constituição. Em relação aos juros de mora e correção monetária, com base na EC nº 113/2021, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC a partir da citação, fixada como termo inicial da mora. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A inconstitucionalidade da base de cálculo de adicional de insalubridade fundada no salário-mínimo autoriza a aplicação da norma anterior compatível com a Constituição até que sobrevenha nova legislação. A base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o vencimento do cargo efetivo do servidor público. O índice de juros moratórios e correção monetária sobre condenações contra a Fazenda Pública, após a entrada em vigor da EC nº 113/2021, é a taxa SELIC, aplicada a partir da citação. (RECURSO N.: 5004403-39.2024.8.13.0521, 1º Titular da Turma Recursal do Grupo Jurisdicional de Viçosa) Verifica-se na apelação indicada pela parte que, embora julgado procedente o recurso, não se deu de forma unânime. Pelo contrário, o relator havia apresentado entendimento que é adotado no presente julgado, sendo seguido também por outro desembargador. Ademais, o voto vencedor também reconheceu a inconstitucionalidade da lei municipal, no entanto, atribuiu efeito diverso, qual seja: manteve o salário mínimo como base de cálculo, "enquanto não houver alteração da norma por iniciativa do próprio Poder Executivo, destacando a vedação ao Poder Judiciário para atuar como legislador positivo". No entanto, referido argumento deve ser afastado. Como já exposto, não trata-se de atuação do Judiciário como Legislativo, afinal, busca-se aplicar uma lei anterior, que foi promulgada pelo legislativo local. Ademais, aguardar-se por tempo indeterminado a edição de nova lei, mantendo-se a aplicação de uma lei inconstitucional, não mostra-se como uma solução adequada e e justa, em prejuízo aos servidores, considerando a possibilidade de aplicação da lei anterior, que é constitucional e vigorou por longos anos. Sendo assim, em controle difuso de constitucionalidade, deve ser declarada inconstitucional a base de cálculo estabelecida pela Lei Complementar Municipal n. 3.191/2008. Por conseguinte, há que se admitir o efeito repristinatório do art. 74 da Lei Municipal n. 1.522/1990, aplicando-se o adicional de insalubridade sobre o vencimento do cargo efetivo do servidor, uma vez que a lei posterior, por ser inconstitucional, não revogou a lei anterior válida. Como consequência, é o caso de julgar procedente o pedido da parte autora para reconhecer o direito ao cálculo do adicional de insalubridade sobre o vencimento do servidor até que sobrevenha norma municipal compatível com a decisão do Supremo Tribunal Federal, que veda o uso do salário mínimo como base de cálculo do benefício. Passo à análise do pedido de modulação dos efeitos, para que seja prospectivo. Pleiteia o ente público que sejam os efeitos da condenação modulados para que a incidência do percentual a título de adicional de insalubridade sobre o vencimento base se dê apenas a partir do trânsito em julgada da decisão final na presente demanda, em nome da preservação da segurança jurídica e da vedação da surpresa. Argumenta que o seu agir foi pautado na lei vigente e no entendimento até então pacífico de que deveria ser mantida a base de cálculo. Informa o impacto financeiro e social da demanda. Alega que, além do impacto orçamentário, que não estava previsto, o prejuízo aos cofres públicos resulta na impossibilidade de realização e continuidade de diversos serviços públicos, causando prejuízos a todos, indistintamente. Referidos argumentos são válidos e pertinentes, sendo o caso de modificação do entendimento anteriormente adotado nesta unidade jurisdicional, quanto a este ponto (início dos efeitos e condenação ao pagamento retroativo). Afinal, o entendimento ora firmado (mudança da base de cálculo) poderá ser adotado para todos os servidores municipais que fazem jus ao referido adicional, gerando considerável impacto nas contas públicas. Ademais, referida despesa não estava prevista no orçamento público. Assim, entendo pelo deferimento do pleito de modulação dos efeitos, para que sejam prospectivos, a partir do trânsito em julgado da sentença. Por fim, relativamente ao pedido de gratuidade da justiça formulado pela parte requerente, importante salientar que, na sistemática dos Juizados Especiais, inexistem custas e honorários advocatícios em sede de primeira instância. Logo, tais pleitos serão analisados em segundo grau de jurisdição, em caso de eventual recurso. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais formulados por Jonathan Junior Viana Celestino, em face do Município De Ponte Nova, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: - CONDENAR o requerido a incidir o percentual do adicional de insalubridade sobre o salário base da parte autora, conforme disciplinado no art 74, da Lei Municipal n. 1.522/1990 antes da alteração promovida pela Lei Complementar n. 3.191/2008, a partir da publicação da sentença e até que sobrevenha norma municipal compatível com a decisão do Supremo Tribunal Federal, que veda o uso do salário mínimo como base de cálculo do benefício. - Como consequência, deve promover a inclusão no contracheque, bem como promover o pagamento das diferenças salariais devidas, em consequência da mudança da base de cálculo a partir da publicação da presente sentença. Sem custas nem honorários, nos termos dos artigos 54 e 55, da Lei n. 9.099, de 1995. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Submeto o presente projeto de sentença ao juiz togado, nos termos do artigo 40, da Lei 9.099, de 1995. , 20 de maio de 2025 CAMYLA DE CASSIA SILVA CORDEIRO Juiz(íza) Leigo SENTENÇA PROCESSO: 5010147-15.2024.8.13.0521 REQUERENTE: JONATHAN JUNIOR VIANA CELESTINO CPF: 116.657.976-06 REQUERIDO(A): MUNICIPIO DE PONTE NOVA CPF: 23.804.149/0001-29 Vistos, etc. Nos termos do art. 40 da Lei 9099/95, homologo o projeto de sentença para que produza os seus jurídicos e legais fundamentos. , 20 de maio de 2025 DAYSE MARA SILVEIRA BALTAZAR Juiz de Direito Documento assinado eletronicamente
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