Processo nº 5005268-89.2022.4.03.6100
ID: 261518946
Tribunal: TRF3
Órgão: 9ª Vara Cível Federal de São Paulo
Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL
Nº Processo: 5005268-89.2022.4.03.6100
Data de Disponibilização:
28/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005268-89.2022.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF REU: NERONE SERVICOS DE INTERMEDIACAO LTDA, NELSON ROMANINI NETO Ad…
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005268-89.2022.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF REU: NERONE SERVICOS DE INTERMEDIACAO LTDA, NELSON ROMANINI NETO Advogados do(a) REU: ALEXANDRE JOSE MATTOS DO AMARAL FILHO - SC37828, DANIEL ROBERTO ZANONI FERNANDES - SC35008 S E N T E N Ç A Trata-se de ação de conhecimento, sob o procedimento comum, proposta por CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, em face de NERONE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO LTDA e NELSON ROMANINI NETO, por meio da qual objetiva a parte autora a concessão de tutela provisória de urgência, para que seja determinado à parte ré que faça a remoção da disponibilização e prestação de serviços e atividades relacionadas à comercialização de produtos de loteria em sítios de internet, App (aplicativo) ou qualquer outro meio, bem como, a abstenção de oferecer e prestar serviços e atividades relacionadas à comercialização, produtos de loteria em sítios de internet, App (aplicativo) ou qualquer outro meio, especialmente, de produtos que não estão no formato operado pela CAIXA, ou ainda não foram lançados, ou não tiveram a comercialização autorizada. Como provimento de mérito, requer seja proferida sentença, para que a parte ré seja condenada: i) na obrigação de fazer consistente na remoção da disponibilização e prestação de serviços e atividades relacionadas à comercialização de produtos de loteria em sítios de internet, App, ou qualquer outro meio, ii) na obrigação de não fazer, consistente na abstenção de oferecer e prestar serviços e atividades relacionadas à comercialização de produtos de loterias em sítios de internet, App ou qualquer outro meio, e iii) na obrigação de não fazer, consistente na não utilização das marcas relacionadas aos serviços e produtos de loteria. Relata que a CAIXA é a única instituição autorizada a explorar os jogos da loteria federal, diretamente, ou por meio dos permissionários lotéricos, e dispõe de sistema de apostas eletrônicas, seja pela internet, por meio do site https://www.loteriasonline.caixa.gov.br, pelo internet banking, pelo mobile banking e pelo aplicativo oficial “loterias da caixa”. E que, além disso, dispõe de mais de 13.000 (treze mil) lotéricas, que podem receber apostas físicas (https://www.caixa.gov.br/atendimento/Paginas/default.aspx~). Alega que a ré NERONE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO LTDA, por meio do endereço eletrônico https://www.megaloterias.com.br/ (cujo titular do domínio é o corréu NELSON ROMANINI NETO, incluído no polo passivo por tal razão), vem explorando ilegalmente serviços restritos à CAIXA e seus permissionários. Pontua que a constatação da atividade pode ser realizada facilmente pelo site da empresa, mas segue reprodução deste relativamente às modalidades Mega-Sena, Dupla Sena, Lotomania, Quina, Loteca, Lotofácil, Timemania, Dia de Sorte e Super Sete2, e em relação aos concursos especiais Mega da Virada, Dupla Sena de Páscoa, Quina de São João e Lotofácil da independência3. Assinala que essa atuação direta no mercado lotérico, comercializando apostas das loterias oficiais da CAIXA, não conta com qualquer autorização, sendo inclusive absolutamente vedada por lei. Aduz que a ré, ainda, faz promessas descabidas, quando assim declara: “Os bolões do Mega Loterias são elaborados por especialistas em loterias a partir de estratégias e filtros inteligentes que aumentam matematicamente as suas chances de ganhar. Não tem segredo… é você saindo na frente com apostas turbinadas!” (disponível na página: “ https://www.megaloterias.com.br/institucional/atendimento#faq”, tópico: “Quais são as vantagens de apostas no Mega Loterias. E que, com isso, a ré comercializa produtos que não estão no formato operado pela CAIXA, ou que ainda nem foram lançados oficialmente, e que além de comercializar as loterias federais, o que lhe é absolutamente vedado, ainda utiliza – sem qualquer autorização – das marcas nominativas desses produtos (registradas no INPI pela CAIXA). Que, de fato, a ré oferece “bolões”, conforme se verifica nas imagens que colacionou (id nº 245053145, pag.05), mas que a CEF comercializa apostas na modalidade Bolão exclusivamente no canal físico, com bilhete físico, de cota específica dos lotéricos e ambulantes, não permitindo apostas do tipo bolão de forma Online (Portal LoteriasOnline). Assinala que, em relação aos bilhetes da Loteria Federal, eles são impressos e entregues às Unidades Lotéricas de todo país, com antecedência de, em média, 20 (vinte) dias do sorteio de cada extração, e que, portanto, não há venda online dessa modalidade, e a CAIXA não comercializa essa modalidade em formato de bolão, forma de apostas cotizadas em Loterias de Prognósticos no qual são impressos diferentes recibos correspondentes a frações/cotas da aposta original. Que verifica-se no site da ré que ela oferece a venda da “Dupla de Páscoa 2022” (cujo início das vendas está programado pela CAIXA para 14/03/2022), como comprovam as imagens colacionadas (id nº 245053145, pag.06), mas que a requerida não disponibiliza aos clientes os recibos das apostas, sendo cediço que o único comprovante da aposta é o bilhete, que deve ser mantido pelo apostador. Acentua, ainda, que as apostas são comercializadas pela parte ré com preços superiores aos estabelecidos pelo Ministério da Economia, para cada modalidade, sem especificar como tal preço é composto (valor da aposta, taxa de serviço etc (imagens capturadas em 09/02/2022 dos endereços https://www.megaloterias.com.br/institucional/termos-de-uso, item 7, alínea g dos termos e condições de uso, e “https://www.megaloterias.com.br opção Carrinho, em 09.02.2022. Esclarece, ainda, que, além de comercializar as loterias federais, o que lhe é absolutamente vedado, a parte ré ainda utiliza – sem qualquer autorização – as marcas nominativas desses produtos (registradas no INPI pela CAIXA), como informa (id nº 245053145, pag.09). Aduz que a exploração de jogos de azar é proibida no Brasil, constituindo-se em contravenção penal, nos termos do artigo 50 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, porém o legislador excepcionou a exploração de loteria, revestindo-a do caráter de serviço público, e impondo rígidos regramentos. Conclui que, de todo o alegado, portanto, a atividade econômica exercida pela parte ré, de obtenção de lucro mediante a exploração econômica dos jogos lotéricos administrados pela UNIÃO, por intermédio da CAIXA, empresa pública federal, constitui afronta à lei e ao fundamento legal precípuo para autorização da própria existência dos jogos lotéricos, sendo necessária e cabível a intervenção do Poder Judiciário para coibir a continuidade dessa prática. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A inicial veio acompanhada de documentos. Custas iniciais recolhidas (id nº 245457850). Foi proferida decisão, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, e determinou a citação dos réus (id nº 247095797). A CEF comunicou a interposição de Recurso de Agravo de Instrumento, o qual foi distribuído sob o nº 5009301-89.2022.403.0000, perante o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (id nº 247487415). Citados, os réus NELSON ROMANINI NETO e NERONE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO LTDA apresentaram contestação (Id nº 258073133). Arguiram as preliminares: a) de ilegitimidade ativa da CEF, por não caber a ela substituir a União Federal no exercício do Poder de Polícia, e por não estar a atividade de intermediação dentro do escopo fiscalizatório pretendido pela empresa estatal; b) de falta de interesse de agir, e ilegitimidade ativa da CEF, para substituir a “Caixa Loterias S/A”, posto que esta última é exclusivamente responsável pela administração do serviço de loteria em âmbito federal; c) de incompetência absoluta da Justiça Federal, uma vez que não está ela autorizada a processar a matéria, em virtude de não ser “Caixa Loterias S.A.” (CNPJ n. 24.038.490/0001-83) empresa pública, estando assim fora do rol do art. 109 da CF/1988, uma vez que a CEF não é parte legítima para protocolização deste petitório. No mérito, aduziram que os ora réus exercem atividade diversa da autora, que, em nada se assemelham ao serviço público de loterias, titularizado pela União Federal e outorgado para exercício da Caixa Econômica Federal, tampouco jogo de azar. Que há, tão somente, a atividade de prestação de serviços mediante a celebração do contrato de mandato, nos exatos termos do que está previsto nas regras da “Loteria da Caixa”1 e legislação aplicável ao caso, conforme será demonstrado. Assinalaram que a sua atividade não consubstancia serviço público de loteria, nem buscam substituir-se à CEF perante os consumidores; muito pelo contrário, as atividades da NERONE, ao realizar intermediação para consumidores, contribui com as atividades dos Lotéricos, aumenta a arrecadação de produtos da Caixa e, consequentemente, gera mais receita a ser destinada ao financiamento da seguridade social e outras finalidades de interesse público. Que, ademais disso, são compartilhadas, no site da ré, integralmente, as políticas de práticas de Jogo Responsável promovida pela Loteria da Caixa Econômica Federal, além de o suporte digital da atividade assegurar plenamente a segurança de apostas, dados e informações de consumidores. Que, uma vez que está fora do escopo dos serviços de loteria titularizados pela União Federal e delegados à CEF, os serviços da ré estão no campo da livre iniciativa (art. 5º, I, CF/88) e livre exercício de atividade econômica, não existindo monopólio da União ou exclusividade para o exercício da atividade de intermediação de apostas; logo, não há “comercialização”, “guarda para venda” ou “revenda” de produtos ou bolões, muito menos o uso de suporte digital representaria alguma irregularidade, tendo em vista o que dispõe a Lei de Liberdade Econômica, sob pena de se configurar, em última análise, abuso de poder regulatório. Que, ademais, inexiste uso indevido de marca, em virtude do princípio do exaurimento de marca, tanto porque (1) é de atividade econômica estrito senso a natureza jurídica da intermediação de apostas (livre circulação por meio de contrato de mandato), ora lícita, possível e sobre produto/serviço regularmente introduzido/disponibilizado no mercado; quanto porque (2) para a intermediação de apostas é indispensável que se utilize os sinais distintivos dos produtos lotéricos disponíveis para acesso na plataforma tecnológica da ré, por questão prática/instrumental atinente à atividade; bem como (3) porque se viabiliza, assim, o direito dos consumidores à informação mais completa quanto possível. Pugnou pelo acolhimento das preliminares, ou, superadas estas, pela improcedência dos pedidos. Juntada de substabelecimento (id nº 259785876). Foi proferido despacho, que determinou a manifestação da parte autora sobre a contestação, e que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir, justificando-as (id nº 276908845). Réplica, sob o Id nº 278911750. A parte ré manifestou-se, informando não pretender produzir prova testemunhal. Requereu, outrossim, a juntada de documentos novos, a saber: a) o arquivamento de um inquérito instaurado pela Polícia Federal em face de diversas plataformas intermediadoras de apostas, despachado em 27/09/2022, que não verificou a comprovação da materialidade delitiva; e (b) uma sentença em processo movido pela CEF em face do site Sorte Simples, proferida em 07/08/2022, que não reconheceu o serviço de intermediação como uma espécie exploração ilegal de loteria. Reiterou os termos da contestação (id nº 279844231). Juntada aos autos de decisão proferida pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento nº 5009301-89.2022.403.0000, que negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento e julgou prejudicado o Agravo Interno (id nº 289980860), tendo sido certificado o trânsito em julgado em 07/07/2023 (id nº 294651193). A parte ré requereu a juntada de novos documentos, nos termos do artigo 435, do CPC, a saber, cópias do Inquérito Administrativo nº 21/2023, junto ao CADE, e Nota Técnica nº 69/CADE, sustentando que o CADE ordenou à CEF e à FEBRALOT se abstivessem de aplicar sanções, de multa ou descredenciamento, em desfavor das lotéricas, em razão da existência de mera relação comercial com intermediadores (id nº 298928163). Foi proferido despacho, que determinou a cientificação, à parte autora, acerca dos documentos juntados nos Ids nºs 279844231 e 298928163, e que, após, considerando que as partes haviam optado por não produzir provas adicionais, viessem os autos conclusos para sentença (id nº 303087312). A CEF manifestou-se acerca dos documentos juntados pela parte ré. Aduziu que, no que diz respeito ao relatório n. 3600276/2022 (Id 279844238), a conclusão nele exarada é indiferente ao deslinde do presente feito, na medida em que se trata de análise criminal, não tendo qualquer repercussão na pretensão deduzida nestes autos – cessação de comercialização de loterias federais ante a ausência de permissão para tanto. Que, mesmo que eventualmente na esfera criminal se tenha concluído pela ausência de materialidade delitiva, tal conclusão não interfere na esfera cível/administrativa, sendo estreme de dúvida que no caso em exame a CAIXA não outorgou permissão à ré para comercializar loteria federal. E que, quanto ao “Despacho SG Instauração inquérito administrativo nº 21/2023” (Id 298928165) e à “nota técnica nº 69/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE” (Id 298928167), vale ressaltar que consta expressamente a ressalva de que não compete ao CADE avaliar a ilicitude ou não da atividade exercida pelas “plataformas que oferecem serviços de intermediação de apostas em jogos lotéricos”, conforme se verifica no trecho que reproduziu. E que o CADE, inclusive, ressalta expressamente que defere a medida preventiva “até que haja uma decisão judicial final” (§109 do ID 298928167). Requereu, por fim, a juntada de cópia da ação judicial n. 0002280-13.2023.8.26.0268, em trâmite na 4ª Vara da comarca de Itapecerica da Serra/SP, a qual evidencia os riscos advindos da atividade exercida pela ré, corroborando o quanto exposto por esta empresa pública, nos presentes autos (id nº 304717533). A parte ré manifestou-se acerca da juntada de novo documento, por parte da CEF, nos termos do artigo 493, do CPC. Aduziu que referido documento se refere a processo estranho à questão discutida nos presentes autos. E que, com relação ao processo no CADE, conforme se extrai de despacho constante de sua fundamentação, há indícios de que as ações da CEF perante permissionários lotéricos visam promover uma barreira de entrada artificial no setor, para atingir os intermediadores de apostas que reproduziu. Que, daí concluir que as posições daquele conselho, ainda que em sede provisória, compõem, sim, importante subsídio hermenêutico a estes autos, especialmente levando em conta o fumus boni iuris indicado pela Nota Técnica n. 69, conforme se extrai nos destaques apontados acima. Reiterou que, conforme repetidamente demonstrado nestes autos, as rés não comercializam loteria federal, posto que limitam sua atividade à prestação de um serviço de facilitação e intermediação de apostas. Pugnou pela improcedência total da ação (id nº 309176192). Foi proferido despacho que, ante a alegação de ilegitimidade ativa arguida como preliminar de contestação, determinou a intimação da União Federal, para que se manifestasse sobre o interesse em atuar na causa (Id nº 324609893). A UNIÃO FEDERAL manifestou-se, informando que não tem interesse em integrar a lide (id nº 328896942). Vieram os autos conclusos para sentença. É O RELATÓRIO. DECIDO. Tendo em vista que a matéria é eminentemente de direito, passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC. I-PRELIMINARES: I-ILEGITIMIDADE ATIVA DA CEF (PODER DE POLÍCIA) II-ILEGITIMIDADE ATIVA DA CEF (CAIXA LOTERIAS S/A) III-INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL Sustenta a parte ré que, por não caber à CEF substituição da União Federal no exercício do Poder de Polícia, e por não estar a atividade de intermediação dentro do escopo fiscalizatório pretendido pela empresa estatal há ilegitimidade ativa da parte autora. Rejeito a referida preliminar. Observo que a competência absoluta, prevista no artigo 109, I, da Constituição Federal, impõe ao Juízo a apreciação sobre a correção na indicação das partes, sendo então inequívoco o acerto da já antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (v. RE 93.084-1/SP. RTJ 99/1328), no sentido de que cabe à Justiça Federal dizer sobre o interesse do ente privilegiado pelo artigo 109, hoje com eco na Súmula 150 do Superior Tribunal de Justiça, e, mais importante, a própria posição do ente de competência privilegiada. Segundo Moacyr Amaral Santos, partes "... são as pessoas que pedem, ou em face das quais se pede, em nome próprio, a tutela jurisdicional" (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 1980, vol. 1, p. 275), com o que, fixada uma lide, o sujeito passivo é aquele em face de quem uma pretensão é deduzida, ao passo que sujeito ativo é aquele em face de quem a pretensão aproveita. A partir deste norte, intui-se que é o próprio conteúdo da petição inicial que limita as próprias partes no feito, não se podendo descurar do que é estritamente o pedido. Os pedidos, tais como constantes na inicial, consistem, entre outros, na remoção de conteúdo em plataformas, abstenção de comercialização de produtos de Loteria Federal e, finalmente, não utilização de marcas relacionadas aos referidos produtos. É de se pontuar que a Caixa Econômica Federal, ao tempo em que constituída como instituição financeira e sujeita às normas que regulamentam tal sistema, atualmente a cargo do Banco Central do Brasil, também exerce típicos serviços públicos, sendo para isso remunerada, do que são exemplos a atuação no seguro desemprego, programas de assistência emergenciais e FGTS, este conforme art. 4º da Lei 8.036/90. Como mencionado, o instrumento de criação da Caixa Econômica Federal, o Decreto-Lei nº 759/69, foi claro em cometer-lhe os serviços de Loteria Esportiva Federal, no seu art. 2º, "d", com a seguinte redação: Art 2º A CEF terá por finalidade: (...) d) explorar, com exclusividade, os serviços da Loteria Federal do Brasil e da Loteria Esportiva Federal nos termos da legislação pertinente. (...) No que se refere à alegação de ilegitimidade ativa da CEF, por não poder substituir-se à CAIXA LOTERIAS S/A, é de se observar que, além do artigo 2º, supra mencionado, do Decreto-Lei nº 759/69, também a Lei nº 12.869/2013, que dispõe sobre o exercício da atividade e remuneração do permissionário lotérico, e dá outras providências, assim dispõe, em seu inciso II: (...) - Lei nº 12.869, de 15 de outubro de 2013 - Dispõe sobre o exercício da atividade e a remuneração do permissionário lotérico e dá outras providências: Art. 1º Esta Lei estabelece critérios para a contratação e remuneração de permissionários lotéricos nesse regime e fixa outras providências relativamente às atividades econômicas complementares que vierem a ser por eles exercidas. Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se: I - permissão lotérica: a outorga, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos feita pelo poder outorgante à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, para comercializar todas as loterias federais e os produtos autorizados, bem como para atuar na prestação de serviços delegados pela outorgante, nos termos e condições definidos pela legislação e normas reguladoras vigentes; II - outorgante de serviços lotéricos: a Caixa Econômica Federal (CEF) na forma da lei. (...) Não há que se falar, portanto, em ilegitimidade ativa da CAIXA, no ponto, uma vez que a exploração das loterias federais é serviço público, cuja delegação/outorga de sua prestação coube à Caixa Econômica Federal por meio do art. 2º, d, do Decreto-Lei 759, de 12/08/69. Verificada a legitimidade ativa da CEF, de rigor a manutenção da competência da Justiça Federal, para o conhecimento da ação, sendo rejeitada, nesses termos, a preliminar de incompetência absoluta, arguida pela parte ré. MÉRITO Objetiva a parte autora obter provimento jurisdicional que condene os réus: na obrigação de fazer consistente na remoção da disponibilização e prestação de serviços e atividades relacionadas à comercialização de produtos de loteria em sítios de internet, App, ou qualquer outro meio; na obrigação de não fazer, consistente na abstenção de oferecer e prestar serviços e atividades relacionadas à comercialização de produtos de loterias em sítios de internet, App ou qualquer outro meio; e na obrigação de não fazer, consistente na não utilização das marcas relacionadas aos serviços e produtos de loteria. Em linhas gerais, objetiva a CEF a remoção da disponibilização e prestação de serviços e atividades de jogos de azar, por parte dos réus, relacionadas à comercialização de produtos de loteria em sítios de internet, app ou qualquer outro meio realizados pelos réus, em desconformidade com a legislação. Sustenta a autora que é a única instituição autorizada a explorar os jogos da loteria federal, diretamente, ou por meio dos permissionários lotéricos, e dispõe de sistema de apostas eletrônicas, seja pela internet,, e que a ré NERONE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO LTDA vem explorando ilegalmente serviços restritos à CAIXA e seus permissionários. Mas que a parte ré vem comercializando produtos que não estão no formato operado pela CAIXA, ou que ainda nem foram lançados oficialmente, e que além de comercializar as loterias federais, o que lhe é absolutamente vedado, ainda utiliza – sem qualquer autorização – das marcas nominativas desses produtos (registradas no INPI pela CAIXA). Observo, inicialmente, que cabe breve exame da legislação que rege o funcionamento das atividades de exploração de loterias, a natureza jurídica dessa atividade e sua prestação por particulares. O Decreto nº 21.143, de 10 de março de 1932, cumprindo referir que a Constituição Federal então vigente nada dispunha a respeito da competência para tratar do assunto, foi o primeiro instrumento normativo a consolidar a o tema relativo à extração de loterias. O art. 20 do referido diploma estatuía: Art. 20. São consideradas como serviço público as loterias concedidas pela União e pelos Estados. O artigo 3º do Decreto 21.143/32 já impunha a concorrência para contratação dos serviços. Posteriormente, o Decreto-Lei nº 6.259/44, já sob a égide da Carta de 37 que, igualmente, não dispunha sobre a competência para legislar sobre concurso e sorteio, veio complementar a legislação sobre o serviço de loterias, mantendo-o federal ou estadual, e ressalvando que a sua exploração poderia operar-se através de concessões, a saber: (...) Art. 2º Os Governos da União e dos Estados poderão atribuir a exploração do serviço de loteria a concessionários de comprovada idoneidade moral e financeira. (...) Art. 3º A concessão ou exploração lotérica, com derrogação das normas de Direito Penal, que proíbem o jogo de azar, emanará sempre da União, por autorização direta quanto à loteria federal ou mediante decreto de ratificação quanto às loterias estaduais. (...) Sob a Constituição Federal de 1946, o Decreto-Lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, alterou em parte o regime de extração de loterias, fixando-as como serviço público exclusivo da União, não suscetível de concessão, só permitida nos termos de Decreto-Lei. Por fim, o Decreto-Lei nº 759, de 12 de agosto de 1969, em continuidade aos diplomas que caracterizaram o período, extinguiu o Conselho Superior das Caixas Econômicas Federais e as Caixas Econômicas Federais dos Estados e do Distrito Federal, ao tempo em que autorizou a criação da Caixa Econômica Federal, instituição financeira sob a forma de empresa pública, definindo como uma das suas finalidades, in verbis: Art. 2º. A CEF terá por finalidade: (...) d) explorar, com exclusividade, os serviços da Loteria Federal do Brasil e da Loteria Esportiva Federal nos termos da legislação pertinente; Dessa breve exposição fica evidente que a loteria foi atraída pelo poder público que a acolheu como serviço público e, ao longo do tempo, sobremaneira, após foi sendo centralizada na União. Não se desconhece que é da natureza humana a celebração de contratos aleatórios de jogos, o que está inscrito na própria cultura, certo que a mera repressão penal não seria suficiente para impedir a continuidade clandestina das inúmeras espécies de jogo, que até hoje remanescem e encontram no ordenamento nacional repressão, valendo frisar-se que a promoção ou extração de loteria sem autorização legal permanece como sendo contravenção penal prevista no art. 51, do Decreto-Lei nº 3.688/1941, caracterizando então o jogo ilegal ou de azar, optou o legislador por legalizá-los, atribuindo-os ao Estado, seja por meio de concessões, as federais, ou por Decretos, as estaduais, consoante o DL 6.259/44, art. 3º, editado na época em que avultava a preocupação quanto à natureza contravencional da conduta, pouco depois da promulgação do Código Penal e da Lei das Contravenções Penais. Partiu-se da construção segundo a qual só a autorização legal torna lícito o jogo, retirando-lhe a pecha de “jogo de azar”, pois em realidade institucionaliza um contrato de loteria, onde “... uma das partes obriga-se a pagar determinada soma de dinheiro ao contratante favorecido pela sorte, e a outra a pagar o preço do bilhete que o habilitará a esse prêmio.” (Orlando Gomes, in Contratos, 12ª ed. p. 487), esclarecendo que apenas “... os contratos de jogo autorizado têm seus efeitos regulados nas leis especiais que o permitem, ou se regem pelos princípios gerais do direito contratual. Conferem direito de crédito aos jogadores favorecidos pela sorte... Se o perdedor se recusa a pagar, a dívida pode ser cobrada judicialmente.” (idem). Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, ed. Forense, 1984, após conceituar loterias e marcar-lhe também a natureza de contrato aleatório, ensina que “... as loterias, embora se caracterizem jogos de azar, quando autorizadas pelas autoridades públicas, funcionam legalmente. Conforme a autoridade que autoriza a concessão, dizem-se federais ou estaduais. As loterias estaduais somente têm curso, isto é, somente estão autorizadas a circular nos limites territoriais dos Estados, que as autorizaram. Além destes limites, entendem-se loterias não autorizadas. E sua venda constitui contravenção. É princípio que se institui por força do que dispõe o Dec. nº 2.980, de 24 de janeiro de 1941.” Nesse cenário, onde as loterias foram admitidas como jogos oficiais, espécie de serviço público, só podendo ser federais a partir de 1967, certo que apenas toleradas as loterias estaduais já criadas até 1967, consoante expressamente dispôs o art. 32 do DL 204/67, é que veio à lume a Constituição Federal de 1988. Com a Constituição Federal de 1988, foi mantida a vigência do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 204, de 27/02/1967, face às competências constitucionais legislativas privativas da União enumeradas nos art. 22, inciso XX. Desde então, a própria Constituição Federal outorgou à União a competência para tratar do tema loterias, causando, como consequência inicial, a impossibilidade de o Estado legislar sobre as formas de sorteio, sob pena de usurpação da competência constitucionalmente definida à União, e, como outra consequência, a recepção das leis federais anteriormente promulgadas sobre loterias, conclusão a que chegou o próprio Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIN 2.996-7/SC. Nesse sentido, há exclusividade da União para editar regras ordinárias infraconstitucionais sobre as matérias elencadas nos incisos do artigo 22, ressalvada a edição de lei complementar federal para que os Estados-Membros possam legislar sobre questões específicas, daí porque concluir o Supremo Tribunal Federal pela violação do art. 22, XX da Constituição Federal e reconhecer a competência privativa da União para dispor sobre sistema de sorteios. Observados os arts. 175 da Constituição Federal e da Lei nº 8.987/95, de se destacar aqui que os artigos 1º e 2º da Lei nº 12.869/13 cuidaram do tema, como segue: Art. 1º Esta Lei estabelece critérios para a contratação e remuneração de permissionários lotéricos nesse regime e fixa outras providências relativamente às atividades econômicas complementares que vierem a ser por eles exercidas. Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se: I - permissão lotérica: a outorga, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos feita pelo poder outorgante à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, para comercializar todas as loterias federais e os produtos autorizados, bem como para atuar na prestação de serviços delegados pela outorgante, nos termos e condições definidos pela legislação e normas reguladoras vigentes; II - outorgante de serviços lotéricos: a Caixa Econômica Federal (CEF) na forma da lei. Exercida a competência legislativa identificando o serviço público e sua titularidade, permitida a atividade de Loterias aos particulares, exige-se a outorga legal, que, aqui ocorre ante a permissão. Ressai, do dispositivo transcrito, que a exploração do referido serviço não é livre, sendo explorado pela própria Caixa por meio de permissionários lotéricos acreditados, tudo porque, em essência, é da natureza das loterias a inspiração da confiança adequada em relação a todo o seu desenvolvimento, sendo que qualquer mácula a quebrar tal confiança repercutirá de forma trágica no desenvolvimento de tais serviços. Por isso que, como alerta a CEF, parte autora, a exploração, sem a devida permissão configura contravenção penal, conforme o art. 50 da Lei de Contravenções Penais, como segue: Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessivel ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local. Alçado o tema à relevância para fins de proteção da lei penal, eleito então como bem jurídico digno de preservação, inclusive porque, estando o apostador vulnerável, é a própria sociedade prejudicada com o chamado "jogo de azar", cumpre notar aqui que, a parte ré sustenta, justamente, que não exerce atividade de permissionária, mas, atividade que, em nada se assemelha ao serviço público de loterias, titularizado pela União Federal e outorgado para exercício da Caixa Econômica Federal, tampouco jogo de azar, mas contrato de mandato. Sustentam os réus que desempenham, tão somente, a atividade de prestação de serviços mediante a celebração de contrato de mandato, com seus clientes, nos exatos termos do que está previsto nas regras da “Loteria da Caixa” e legislação aplicável ao caso; que sua atividade não consubstancia serviço público de loteria, nem busca substituir-se à CEF perante os consumidores, mas, muito pelo contrário, suas atividades, ao realizar intermediação para consumidores, contribui com as atividades dos Lotéricos, aumenta a arrecadação de produtos da Caixa e, consequentemente, gera mais receita a ser destinada ao financiamento da seguridade social e outras finalidades de interesse público. Pois bem. Sob a ótica deste Juízo, no que concerne especificamente à atividade da parte ré, o problema em discussão, não está na realização de bolões on line, mediante celebração de contrato de mandato com seus clientes, ou a realização de intermediação de apostas, os quais, em princípio, podem ser organizados pelos próprios apostadores, mas, a problemática está na comercialização de apostas, de cotas destes clientes com critérios de empresarialidade. Isso porque a profissionalização dessa atividade de intermediação, aproxima significativamente a atividade da parte ré, à de serviço público prestado pelas unidades lotéricas (permissionárias), mas sem submetê-la ao regime da referida permissão, outorgada pela CEF. Isso, sem contar que as unidades lotéricas organizadoras de bolões estão sujeitas a rigoroso regime de fiscalização, implementado pela CEF, o que não acontece com a parte ré, sob o manto de valer-se do “contrato de mandato”, em relação aos seus clientes. De se observar que os serviços relacionados à Loteria Federal do Brasil, como salientado, podem ser explorados diretamente pela CEF ou por meio de contratos de permissão celebrados com lotéricas, conforme art. 2º, I e II, da Lei 12.869/2013: "Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se: I - permissão lotérica: a outorga, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos feita pelo poder outorgante à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, para comercializar todas as loterias federais e os produtos autorizados, bem como para atuar na prestação de serviços delegados pela outorgante, nos termos e condições definidos pela legislação e normas reguladoras vigentes; Como salientado, não há óbice legal para que os próprios apostadores das loterias organizem seus próprios bolões de apostas. Todavia, o problema reside na comercialização de cotas de bolões, com critérios de empresarialidade, operação que de fato é desenvolvida pela parte ré, mediante remuneração. Ressai da legislação de regência, já vista, que a exploração do referido serviço não é livre, sendo explorado pela própria Caixa, diretamente, ou, por meio de permissionários lotéricos acreditados, tudo porque, em essência, é da natureza das loterias a inspiração da confiança adequada, em relação a todo o seu desenvolvimento, sendo que qualquer mácula a quebrar tal confiança repercutirá de forma trágica no desenvolvimento de tais serviços. Extrai-se, do contrato social da ré, que o seu objeto social compreende (id nº 258072652): Cláusula Terceira: A Sociedade tem como objeto social as atividades de: Execução de serviços, por ordem e favor de terceiros, mediante mandato contratado por meio eletrônico; Disponibilização de plataformas tecnológicas para reunião de interessados em participar de loterias oficiais; Envio e Gerenciamento de pedidos em participar dos sorteios das loterias administradas pela Caixa Econômica Federal e entidades por essas credenciadas; Administração e controle de documentos de terceiros; Fornecimento, por meio eletrônico, de resultados dos jogos oficiais da Loteria Nacional, administrados pela Caixa Econômica Federal A atividade principal da parte ré, registrada no seu CNPJ, está assim identificada (id nº 245055616): 74.90-1-04 - Atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários. Sendo genérica sua atividade principal, entende a parte ré que as atividades exercidas e divulgadas ao público visam apenas proporcionar maior comodidade aos consumidores, em caso de realização dos jogos, ou de contemplação, sendo todo o conteúdo disponibilizado (dicas, informações, estatísticas e etc.) acessado, mediante remuneração, daí porque as orientações de estratégia, consultas e treinamentos não colidiriam com os serviços de Loterias. Sem dúvida que a atual tecnologia permite uma enorme gama de serviços relacionados especialmente à informação, por isso entendendo a parte ré que seus serviços “são prestados por meio de solução tecnológica e inovadora”, viabilizando o acesso de consumidores ao mercado de apostas, mas não criando jogos paralelos, e sim intermediando, de modo facilitado, os serviços de aposta, em típico exercício da liberdade de empreendimento, ou, de livre iniciativa. Todavia, é de se ressaltar, que, dado o caráter negocial, ou, de empresarialidade, na prestação do serviço em questão, a utilização do contrato de adesão, antes de implicar abuso, é, ao contrário, requisito da própria regularidade da contratação, consoante o artigo 40 da Lei 8.987/95. De fato, não há dúvida que a prestação de serviços e atividades relacionadas à comercialização de produtos de loteria em sítios de internet, App (aplicativo) ou qualquer outro meio, com caráter negocial, de empresarialidade, caracteriza burla à necessária observância ao regime de permissão, previsto em lei, outorgado pela CEF, única instituição pública autorizada a explorar os jogos de loteria federal, diretamente ou por meio de permissionários lotéricos. Também é certo que a parte ré não dispõe de qualquer permissão contratual, nem mesmo qualquer autorização, sendo certo que os serviços que presta está intimamente relacionados e apenas existem em função dos serviços de Loteria de exploração exclusiva da autora (CEF), e não poderiam estar a salvo de contrato de permissão. Nesse sentido, a regulamentação da permissão aos lotéricos está contida na Circular nº 1.004/22, que dispõe sobre os diversos deveres e limites ao permissionário, como segue: (...) 2 LIMITE DA PERMISSÃO 2.1 A CAIXA traça as diretrizes para as PERMISSÕES, a distribuição de bilhetes e de equipamentos e/ou terminais necessários à execução das atividades outorgadas à Rede de UNIDADES LOTÉRICAS. 2.2 As PERMISSÕES Lotéricas são outorgadas considerando os seguintes critérios: potencial de mercado, de acordo com os critérios definidos pela CAIXA; disponibilidade de equipamentos e/ou terminais para a captação de apostas das loterias administradas pela CAIXA e para a prestação de serviços solicitados; disponibilidade de bilhetes da modalidade de Loteria Federal, bem como a possibilidade de eficiência na execução dos serviços outorgados. (...) 4 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS 4.1 A PERMISSIONÁRIA atua na prestação de serviços como Correspondente no país, na forma da regulamentação em vigor, de serviços delegados e na comercialização de produtos conveniados, sendo vedado assumir obrigações similares e/ou idênticas com qualquer outra instituição financeira e prestar serviços não autorizados pela CAIXA. 4.2 A CAIXA, a seu critério, pode determinar que a PERMISSIONÁRIA comercialize ou deixe de comercializar quaisquer produtos ou serviços do portfólio CAIXA. (...) 24.4.1.2 A PERMISSIONÁRIA obriga-se a fornecer ao apostador, no ato da aposta, única e exclusivamente o comprovante original emitido pelo terminal de apostas da CAIXA. (...) A conclusão a que se chega é de que a disponibilização e registro de apostas são atribuições dos permissionários, e, toda vez que assim não for, a credibilidade que se busca emprestar às Loterias, de que cuida o Decreto-Lei 759/69 estarão irremediavelmente abaladas. As atividades de intermediação das apostas, recolhimento dos prêmios, distribuição aos contemplados e obtenção de renda, em decorrência de tais atividades sem a submissão aos ônus impostos aos permissionários demonstra-se ilegal. Da própria contestação se conclui que as atividades da parte ré lhe permitem benefícios decorrentes dos serviços de Loterias Federais, compreendendo uma exploração ilícita, vez que dispõe, inclusive, dos produtos da autora nas suas divulgações, valendo-se ilegalmente de marca utilizada pela autora. No ponto, vislumbra o Juízo, ainda, que tem razão a CEF, ao apontar violação ao uso das marcas de produtos, vez que a Lei de Propriedade Industrial, Lei nº 9.279/96, permite ao seu titular, nos termos do seu art. 130, III: "... III - zelar pela sua integridade material ou reputação”. Apesar da discussão quanto ao princípio do exaurimento da marca e os precedentes que se relacionam a produtos de titularidade de iniciativa privada, aqui demonstra a autora o registro no INPI das marcas utilizadas indevidamente pela empresa ré, como LotoFácil, Mega-Sena, Dia de Sorte, entre outras. O art. 31 do Decreto-Lei nº 204/67 dispõe, pontualmente, que: (...) Art 31. É vedado o uso das expressões "Loteria Federal", "Loteria Federal do Brasil", "Loteria do Brasil", "Loteria Nacional", e outras assemelhadas, quer como nome próprio, quer como nome comum, no intuito de propaganda que não seja em benefício da Loteria Federal, ficando reservado o uso daquelas expressões ao Conselho Superior das Caixas Econômicas Federais, à Administração do Serviço de Loteria Federal e às Caixas Econômicas Federais. § 1º O emprego da expressão "Loteria Federal" pelas organizações autorizadas a distribuir prêmios de mercadorias, por sorteio, só será permitida no anúncio do sorteio ou na divulgação do resultado das extrações. Desse modo, também sob esse prisma tem razão a CEF, vez que para o caso, mesmo em relação aos produtos mencionados, necessitaria a parte ré de permissão para a exploração. Portanto, a procedência integral dos pedidos da parte autora é medida que se impõe. DISPOSITIVO: Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, e extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para condenar a parte ré na obrigação de fazer, consistente na remoção da disponibilização e prestação de serviços e atividades relacionadas à comercialização de produtos de loteria em sítios de internet, App ou qualquer outro meio, bem como na obrigação de não fazer, consistente na abstenção de oferecer e prestar serviços e atividades relacionadas à comercialização de produtos de loterias em sítios de internet, App ou qualquer outro meio, além da condenação na obrigação de não utilização das marcas relacionadas aos serviços e produtos de loteria da autora, sob pena de fixação de multa. Presentes, ainda, os requisitos legais, constantes do artigo 300, do CPC, a saber, a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, uma vez que a parte ré vem utilizando, na prestação de serviços, dos produtos com formato da CEF, sem a devida permissão, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar à parte ré que efetue a remoção da disponibilização e prestação de serviços e atividades relacionadas à comercialização de produtos de loteria em sítios de internet, App (aplicativo) ou qualquer outro meio, bem como, a abstenção de oferecer e prestar serviços e atividades relacionadas à comercialização, produtos de loteria em sítios de internet, App (aplicativo) ou qualquer outro meio, especialmente, de produtos que não estão no formato operado pela CAIXA, ou ainda não foram lançados, ou não tiveram a comercialização autorizada, sob pena de multa. Ante a sucumbência da parte ré, condeno-a ao pagamento, em favor da parte autora, de custas e honorários advocatícios, que arbitro, nos termos do §2º, do artigo 85, do CPC, em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, a ser atualizado, com juros e correção monetária, nos termos da Resolução CJF nº 267/13, e suas atualizações. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Decorrido o prazo legal para interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado, e intime-se a parte autora a promover o regular andamento do feito. P.R.I. São Paulo, data da assinatura eletrônica. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal
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