Processo nº 5000605-68.2020.4.03.6100
ID: 298760935
Tribunal: TRF3
Órgão: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Classe: APELAçãO CíVEL
Nº Processo: 5000605-68.2020.4.03.6100
Data de Disponibilização:
16/06/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
LUMY MIYANO MIZUKAWA
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000605-68.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DA INDUSTR…
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000605-68.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DA INDUSTRIA DO PLASTICO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: LUMY MIYANO MIZUKAWA - SP157952-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ASSOCIACAO BRASILEIRA DA INDUSTRIA DO PLASTICO Advogado do(a) APELADO: LUMY MIYANO MIZUKAWA - SP157952-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000605-68.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DA INDUSTRIA DO PLASTICO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO Advogado do(a) APELANTE: LUMY MIYANO MIZUKAWA - SP157952-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, ASSOCIACAO BRASILEIRA DA INDUSTRIA DO PLASTICO Advogado do(a) APELADO: LUMY MIYANO MIZUKAWA - SP157952-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DO PLÁSTICO – ABIPLAST contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO. Valorada a causa em R$ 200.000,00. Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese: “A impetrante afirma que seus associados estão sujeitos ao recolhimento das contribuições ao Pis e à Cofins incidentes sobre o faturamento mensal. Afirma, ainda, que eles estão sendo obrigados a levar em consideração o valor mensal do ICMS a recolher na exclusão da base de cálculo do Pis e da Cofins, quando do cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, com fundamento no § único do art. 27 da IN RFB nº 1911/19. Alega que, com base na referida IN, seus associados não podem excluir o valor do ICMS destacado em notas fiscais das referidas bases de cálculos. Sustenta que tal determinação afronta o entendimento pacificado pelo STF, no julgamento do RE 574.706. Acrescenta que diversos associados gozam de subvenções de investimentos, garantidas pela LC nº 160/17, com isenção de Pis e Cofins e sua não inclusão na apuração do IRPJ e da CSLL. Aduz que a referida IN alterou a sistemática da não cumulatividade e determinou que os recursos decorrentes dos incentivos fiscais poderão gerar créditos de Pis e de Cofins, em detrimento do comando legal trazido pela LC nº 160/17 e pelas Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02. Acrescenta que a IN confere uma faculdade, quando as leis determinam o dever de aplicar a isenção do Pis e da Cofins, na hipótese de incentivos de ICMS caracterizados como subvenções de investimentos. Alega, ainda, que o artigo 167 da IN RFB nº 1911/19 foi omisso quanto à possibilidade de creditamento do valor total do ICMS das notas fiscais relativas às aquisições de fornecedores, já que revogou o inciso II do § 3º do art. 8º da IN nº 404/04, que garantia a apuração do crédito da não cumulatividade sobre todo o custo de aquisição de bens e serviços embutidos nas notas fiscais de compra. Aduz que a antiga IN garantia expressamente que o ICMS integrava o custo de aquisição dos bens e serviços, tendo havido omissão com relação a isso na nova IN. Sustenta que tal omissão afeta consideravelmente a base de cálculo do Pis e da Cofins e que tal alteração somente pode ser feita por lei. Pede a concessão da segurança para que seja garantido o direito de excluir, da base de cálculo do Pis e da Cofins, o ICMS destacado em notas fiscais, afastando-se o parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1911/19. Pede, ainda, que seja reconhecida a ilegalidade do parágrafo único do artigo 27 da referida IN, por tributar as receitas de subvenções de investimento na apuração do Pis e da Cofins não cumulativos. Por fim, pede que seja afastado o artigo 167 da IN nº 1911/19, que não permite que o ICMS seja incluído no montante dos créditos de Pis e Cofins incidentes sobre o valor bruto total dos insumos adquiridos por suas associadas. (...) Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para afastar a aplicação do § único do art. 27 da IN RFB nº 1911/19, garantindo-se o direito das associadas de excluir da base de cálculo do Pis e da Cofins o ICMS destacado nas notas fiscais.” Apela a União. Defende que “é de rigor que reste limitado o alcance dos efeitos da presente demanda coletiva exclusivamente em relação aos associados da autora que, ao tempo do ajuizamento deste feito, tinham domicílio no âmbito da competência territorial do DD. Juízo perante o qual foi proposta a demanda”. Alega necessidade de suspensão do feito até a publicação do acórdão dos embargos de declaração no RE 574.706. Afirma que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o efetivamente recolhido. Defende a legitimidade do artigo 28 da IN RFB 1911/19. Apela também a impetrante. Defende que “a decisão do mandado de segurança coletivo deve abranger todos os associados, sem distinção temporal ou geográfica”. Defende a ilegalidade do aumento da base de cálculo do PIS e da COFINS por meio de instrução normativa. Pede a antecipação da tutela recursal. Em contrarrazões, a União requereu o desprovimento da apelação da impetrante. A impetrante requereu o desprovimento da apelação da União. O MPF afirmou: “o Ministério Público Federal se manifesta pelo regular prosseguimento do feito”. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000605-68.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DA INDUSTRIA DO PLASTICO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO Advogado do(a) APELANTE: LUMY MIYANO MIZUKAWA - SP157952-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, ASSOCIACAO BRASILEIRA DA INDUSTRIA DO PLASTICO Advogado do(a) APELADO: LUMY MIYANO MIZUKAWA - SP157952-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Pediu a impetrante da inicial: “(...) (ii) Em sequência, com o regular processamento do feito, uma vez oficiada a Autoridade Impetrada, prestadas as informações e ouvido o Ministério Público, requer seja definitivamente concedida a segurança diante das ilegalidades apontadas, de modo que fique resguardado o direito das associadas da Impetrante de excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS o ICMS destacado em notas fiscais, e não o valor do ICMS apurado e pago, mês a mês, pelas empresas, conforme pretende o parágrafo único do artigo 27, da IN 1.911/2019 da RFB; (iii) Requer-se, ainda, o reconhecimento da ilegalidade do parágrafo único do artigo 27, da IN 1911/2019, à medida que tributa, de forma indireta as receitas de subvenções de investimento, na apuração do PIS e COFINS não cumulativos, à medida que a determinação tão somente do ICMS apurado, e não o destacado em notas fiscais; (iv) Requer-se, por fim, o afastamento da legalidade do artigo 167, da IN 1.911/2019, que não permite que o ICMS seja incluído no montante dos créditos de PIS e COFINS incidentes sobre o valor bruto total dos insumos adquiridos pelas associadas da Impetrante, na apuração do PIS e COFINS não cumulativos, devendo o mesmo não ser considerado como custo, passível de ser creditado, pela sistemática trazida pela IN 1.911/2019, sem que tenham sido alteradas as bases de cálculos das contribuições ao PIS e COFINS, conforme suas leis instituidoras, quais sejam as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, ferindo o princípio constitucional da estrita legalidade, preconizada no artigo 150, inciso I, da CF/88.” Na sentença, o juiz “a quo” concedeu parcialmente a segurança, garantindo-se o direito das associadas (filiadas no momento do ajuizamento desta a ação e filiados na competência territorial do juízo) de excluir da base de cálculo do Pis e da Cofins o ICMS destacado nas notas fiscais. Apelaram ambas as partes. Pois bem. Inicialmente, com relação à abrangência da decisão, destaco o seguinte: O provimento abrangerá somente as associadas da impetrante com domicílio tributário na circunscrição da autoridade impetrada, tendo em vista que se trata de mandado de segurança, devendo a decisão produzir efeitos na área de atuação da autoridade coatora. Da legitimidade e da extensão dos efeitos O Supremo Tribunal Federal firmou a tese de repercussão geral nº 499, nos seguintes termos: “A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento”. Vê-se que a tese é expressamente restrita às ações coletivas de rito ordinário, não alcançando o mandado de segurança coletivo. Aplica-se ao caso, pelo critério de especialidade, a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.119/STF: “É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil”. Assim tem decidido o Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADA INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. INAPLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Nº 200551010161509 IMPETRADO PELA ASSOCIAÇÃO DE OFICIAIS MILITARES ESTADUAIS DO RIO DE JANEIRO - AME/RJ. ART. 5º, LXX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DISPENSABILIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E RELAÇÃO NOMINAL DOS ASSOCIADOS. LIMITES SUBJETIVOS DA DECISÃO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA AOS ASSOCIADOS FILIADOS APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 499 DO STF. ART. 2º-A DA LEI Nº 9.494/97. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS ASSOCIADOS E LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO COLETIVO AOS ASSOCIADOS FILIADOS ATÉ A PROPOSITURA DA AÇÃO ORDINÁRIA. DISTINGUISHING. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O óbice previsto na Súmula nº 7/STJ tem sido aplicado por esta Corte Superior nos casos em que o Tribunal de origem afasta a legitimidade ativa por não ser o exequente pertencente à categoria de oficial, mas de praça, razão pela qual não seria beneficiado pela decisão proferida no Mandado de Segurança Coletivo nº 200551010161509, impetrado pela Associação de Oficiais Militares Estaduais do Rio de Janeiro - AME/RJ, hipótese diversa do presente caso, em que o Tribunal de origem afastou a legitimidade do exequente ao argumento de que o nome do agravado não constava da lista de associados juntada quando da impetração do mandado de segurança coletivo, e que a filiação somente ocorreu após a impetração do writ. 2. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que o mandado de segurança coletivo configura hipótese de substituição processual, por meio da qual o impetrante, no caso a associação, atua em nome próprio defendendo direito alheio, pertencente aos associados ou parte deles, sendo desnecessária para a impetração do mandamus apresentação de autorização dos substituídos ou mesmo lista nomimal. Por tal razão, os efeitos da decisão proferida em mandado de segurança coletivo beneficia todos os associados, ou parte deles cuja situação jurídica seja idêntica àquela tratada no decisum, sendo irrelevante se a filiação ocorreu após a impetração do writ. 3. Inaplicável ao presente caso a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 612.043/PR (Tema nº 499), pois trata exclusivamente das ações coletivas ajuizadas sob o rito ordinário por associação quando atua como representante processual dos associados, segundo a regra prevista no art. art. 5º, XXI, da Constituição Federal, hipótese em que se faz necessária para a propositura da ação coletiva a apresentação de procuração específica dos associados, ou concedida pela Assembléia Geral convocada para este fim, bem como lista nominal dos associados representados, nos termos do art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 9.494/97. In casu, o processo originário é um mandado de segurança coletivo impetrado por associação, hipótese de substituição processual (art. 5º, LXX, da Constituição Federal), situação diversa da tratada no RE nº 612.043/PR (representação processual). 4. Agravo interno não provido”. (STJ, AgInt no REsp 1841604/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 27/04/2020). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO. AÇÃO COLETIVA. FILIAÇÃO PRÉVIA. DESNECESSIDADE. 1. A alegada impossibilidade de restituição de indébito em ação mandamental, visto não se tratar de ação de cobrança, não foi abordada na decisão agravada, sendo defeso a esta Corte apreciar questões não decididas pela instância singular. Logo, inova a recorrente ao levantar a impossibilidade de restituição de indébito em ação mandamental. 2. Em face de decisão transitada em julgado, no Mandado de Segurança coletivo 0026776-41.2006.4.03.6100, em 19/09/2018, que reconheceu ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação das diferenças recolhidas a maior, corrigidas pela Taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal, a ora recorrente, na qualidade de associada à entidade sindical impetrante, requereu a liquidação/cumprimento de sentença, indeferida pelo Juízo a quo. 3. Os sindicatos e as associações, na qualidade de substitutos processuais, têm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam (arts. 5º, LXX, “b” e 8º, III, ambos da CF), sendo desnecessária autorização expressa e relação de filiados, razão pela qual, inexistindo delimitação expressa de seus limites subjetivos, a coisa julgada proveniente de writ coletivo deve alcançar todas as pessoas da categoria. 4. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 612.043/PR, sob o regime de repercussão geral, manifestou-se no sentido de que o artigo 2º-A da Lei nº 9.494/97 se aplica apenas às ações coletivas de rito ordinário. 5. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e improvido, na parte conhecida”. (TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento nº 5025901-25.2021.4.03.0000/SP, Rel. Desembargador Federal Nery Júnior, Terceira Turma, julgamento em 26/04/2024, DJEN: 02/05/2024). Especificamente quanto a associações comerciais e industriais de determinadas localidades, como é o caso da impetrante, assim tem decidido esta Corte: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE DA ENTIDADE ASSOCIATIVA. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 1125 DOS RECURSOS REPETITIVOS. ABRANGÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO. OMISSÃO. EMBARGOS DA UNIÃO REJEITADOS E EMBARGOS DA IMPETRANTE ACOLHIDOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão. 2. Por primeiro, com relação aos embargos opostos pela União, verifico que o argumento acerca da ausência de legitimidade extraordinária da impetrante para a propositura da presente demanda, em razão de seu caráter genérico, não foi objeto das contrarrazões apresentada pela Fazenda Nacional, não havendo que se falar em omissão do v. acórdão a esse respeito. Ademais, a impetrante possui interesse direto nos tributos ora debatidos, pois se trata de associação comercial e industrial que representa os atuantes em atividade empresarial – comerciantes, industriários e prestadores de serviços da região de Marília/SP (ID 270970358), com extensa lista de estabelecimentos locais associados (ID 270970363), não havendo que se cogitar, portanto, no seu caráter genérico. 3. A matéria em testilha já foi julgada pelo C. STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no âmbito do tema 1125 (Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP), ocasião em que foi fixada a seguinte tese: O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. (Tema Repetitivo 1125 - Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP). Outrossim, desnecessária a suspensão das demandas que tratam da matéria nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STJ nesse sentido. 3. As questões, portanto, foram decididas em sentido diverso ao pretendido pela União, cabendo a esta, caso queira modificar o julgado, utilizar-se da via recursal própria. 4. Quanto à alegação da impetrante, evidencia-se, de fato, a existência de omissão, eis que não houve nos autos menção à extensão dos efeitos da r. decisão a todos os seus associados, ainda que filiados após a impetração do writ. A esse respeito, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 1.293.130/SP (tema 1.119), entendeu que a eficácia da coisa julgada em mandado de segurança coletivo impetrado por associação alcança os filiados à entidade, tanto aqueles inscritos antes quanto depois da impetração, senão vejamos: “É desnecessária a autorização expressa dos associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil”. Portanto, os embargos de declaração da impetrante devem ser acolhidos, a fim de fazer constar que o v. acórdão abrange todos os seus associados, inclusive aqueles filiados após a impetração. 5. Embargos de declaração da União rejeitados e embargos de declaração da impetrante acolhidos para reconhecer que a decisão embargada estende-se a todos os associados da entidade associativa, inclusive aqueles filiados após a impetração”. (TRF da 3ª Região, Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 5001636-22.2022.4.03.6111/SP, Rel. Desembargador Federal Nery Júnior, Terceira Turma, julgamento em 26/07/2024, intimação via sistema em 29/07/2024). Desta forma, em se tratando de mandado de segurança coletivo impetrado por associação regularmente constituída, consigno que a decisão proferida nestes autos beneficiará a todos os associados da entidade associativa, inclusive aqueles filiados após a impetração, consoante o Tema de Repercussão Geral nº 1.119. Mérito Em relação à questão do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, a questão não demanda maiores considerações, tendo em vista que na decisão dos embargos de declaração do RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu: “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. Passo a analisar o pedido da impetrante de que o “ICMS seja incluído no montante dos créditos de PIS e COFINS incidentes sobre o valor bruto total dos insumos adquiridos pelas associadas da Impetrante, na apuração do PIS e COFINS não cumulativos, devendo o mesmo não ser considerado como custo, passível de ser creditado”. Reitera a impetrante, em seu recurso, alegação de ilegalidade do aumento da base de cálculo do PIS e da COFINS por meio de instrução normativa. Conforme consignado pela União em sua manifestação (doc. ID 147361745, pág. 40: “Efetivamente, é inegável que, na nova Instrução Normativa RFB nº 1911/2019, o Fisco, em obediência ao PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE e considerando ainda a jurisprudência já cristalizada pelos Tribunais Superiores, tinha que proceder à devida regulamentação da matéria referentemente às hipóteses de creditamento, no regime de apuração não-cumulativa do PIS/COFINS, quando da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, de forma que se impunha, pois, a exclusão dos valores do ICMS dessa apuração de créditos.” De fato, o STF definiu que o ICMS não compõe o faturamento da empresa por ser receita da Fazenda Estadual. E, conforme afirmado pela União, “a consequência lógica desse entendimento é no sentido de que se o ICMS não é faturamento, não pode ser considerado insumo para fins de desconto das contribuições do PIS e da COFINS na sistemática não-cumulativa. Em outras palavras, o ICMS não pode ser considerado como custo de aquisição dos bens utilizados em sua atividade econômica como insumo, adquiridos na etapa anterior da cadeia produtiva.” A princípio, de fato, essa seria a conclusão aplicável. Contudo, destaco entendimento consignado em julgado da 6ª Turma deste Tribunal: “APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. APLICABILIDADE IMEDIATA DA TESE FIXADA PELO STF NO RE 574.706. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. EFETIVO CUSTO SUPORTADO PELO CONTRIBUINTE. SIMETRIA COM O TRATAMENTO DADO AO IPI, IMPOSSIBILITANDO CONDUTA ADMINISTRATIVA CONTRADITÓRIA E SEM FUNDAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO AGORA CONSUBSTANCIADO NA IN RFB 1.911/19. RECURSO DA UNIÃO FEDERAL E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS, E APELO DA AUTORA PROVIDA, CONCEDENDO A SEGURANÇA. 1.Quanto ao assunto sub judice, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do ICMS (faturado) na base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo-o por ocasião do julgamento do RE nº 574.706. A corte, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema nº 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2.Esse entendimento é aplicável de pronto, não havendo que se falar em espera de embargos de declaração (sem efeito suspensivo) ou de modulação de efeitos da decisão plenária da Suprema Corte, já que esses dois eventos não estão consignados em lei como impedientes da aplicação imediata do decisum. Esse é o entendimento que vem sendo seguido nesta Corte Regional. Precedentes. Deveras, a suspensão pretendida pelo Fisco esbarraria no art. 1.035, § 5º do NCPC. 3.De outro lado, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal – ao acolher o voto da ministra Relatora – no sentido de que, embora nem todo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais seja imediatamente recolhido pelo Estado ou Distrito Federal, eventualmente a sua totalidade será transferida à Fazenda Pública; logo deixará de compreender receita auferida pelo contribuinte, razão pela qual a íntegra do referido ICMS não deve ser considerada como faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS (AgInt no AREsp 1543219/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019). Essa é a postura que este Relator sempre defende desde o momento em que surdiu o julgamento do Tema nº 69 (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000596-53.2018.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019). 4.O segundo pedido cinge-se a declarar o direito de o contribuinte apurar os créditos de PIS/COFINS decorrentes da aquisição de insumos com a manutenção do ICMS incidente nesta aquisição, nos termos dos arts. 3º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. 5.Não se nega que os valores de ICMS incidentes na operação são componentes de seu custo de aquisição, suportados pelo adquirente a partir do pagamento do preço pago pelo insumo. Inclusive, tomando por base o art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a IN SRF 404/04 expressamente disciplinava a inclusão tanto do ICMS quanto do IPI – quando não recuperável - para fins de apuração dos créditos de PIS/COFINS (art. 8º, § 3º), integrados os impostos ao preço da mercadoria. 6.Com a decisão proferida pelo STF e a consolidação da tese de inexigibilidade do PIS/COFINS sobre valores de ICMS, calcada no fato de não configurarem receita empresarial, mas mero ingresso transitório (RE 574.706), expurgou-se a incidência do imposto estadual do cálculo das contribuições para os contribuintes. Observada a cadeia econômica, tem-se que as respectivas receitas a serem ofertadas pelos agentes daquela cadeia não levarão em consideração o ICMS incidente nas diferentes operações. 7.Pleiteia a impetrante o reconhecimento de seu direito de calcular os créditos de PIS/COFINS sobre a aquisição de insumos com a inclusão do ICMS, dado o risco de a Administração Fazendária exigir postura diversa agora com o entendimento firmado pelo STF. Deveras, não só a União Federal corroborou os fundamentos utilizados pelo Juízo de Primeiro Grau, como, recentemente, a Receita Federal editou com a IN RFB 1.911/19, suprimindo textualmente a possibilidade de inclusão do ICMS como valor da aquisição de insumos. 8.A princípio, a exclusão do ICMS no creditamento do PIS/COFINS tem sua lógica no decisum prolatado no RE 574.706. Explica-se. Ainda que diversa do regime atribuído ao IPI e ao ICMS, a sistemática não cumulativa do PIS/COFINS tem sim por pressuposto evitar a incidência em cascata do tributo; procura neutralizar ou reduzir a tributação incidente sobre a receita de agente em posição anterior na cadeia econômica, por meio da assunção de créditos a partir de determinados custos de produção, como o custo de aquisição de insumos. 9.Excluídos os valores de ICMS da apuração das contribuições de PIS/COFINS suportadas por aqueles agentes, e se tendo em mente que a incidência múltipla é justamente o pilar que justifica o sistema não cumulativo, deduz que os mesmos valores não poderiam ser computados para fins de creditamento, preservando-se a harmonia do sistema. 10.Ocorre que o tratamento administrativo conferido aos valores de IPI incidentes na operação contrasta a aludida conclusão e a novel IN RFB 1.911/19. Na forma da normativa administrativa citada, os valores de IPI não recuperáveis compõem o custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/COFINS, pois “como o IPI relativo à aquisição de bens para revenda não é recuperável, uma vez que a consulente afirma não estar enquadrada no conceito de estabelecimento industrial e nem no conceito de estabelecimento equiparado a industrial, o valor a esse título destacado constituí custo do revendedor. Consequentemente, o IPI destacado pelos seus fornecedores nas notas fiscais de venda poderá ser computado no cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins” (Solução de Consulta COSIT 579/17). 11.Desde a disciplina da LC 70/91, o IPI incidente na operação de venda não integra a base de cálculo daquelas contribuições para os contribuintes de direito daqueles tributos (art. 2º, a), o que agora ganha esquadro nas Leis 9.718/98 e nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, e, por referência, no art. 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/77. A própria Administração Fazendária milita na mesma direção, conforme Solução de Consulta COSIT 03/19. 12.Ou seja. Ainda que o IPI não componha a base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte de direito ou pelo responsável tributário daquele imposto (o industrial, por exemplo), o adquirente daquele produto poderá considerar como custo de aquisição tanto o seu preço quanto o valor do IPI incidente na sua saída – até porque é efetivamente custo enfrentado pelo adquirente. 13.Não se tem aqui parametrização entre a base de cálculo das contribuições apurada pelo industrial, enquanto agente anterior da cadeia econômica (o preço do produto, excluído o IPI), e a base de cálculo para fins de crédito de PIS/COFINS pelo adquirente para revenda (o preço do produto mais os valores de IPI incidentes), sem que com isso se repute qualquer ilegalidade ou assimetria. Admitida a situação para o IPI, não se vê o porquê de, em sede exclusivamente administrativa, refutar igual tratamento para o ICMS, também um custo para o adquirente e ausente fundamento para tanto – mesmo após intimada a União Federal para prestar esclarecimentos. 14.Lembre-se que um dos fundamentos utilizados pelo STF para afastar a exigibilidade do PIS/COFINS sobre valores de ICMS foi justamente a não incidência daquelas contribuições sobre o IPI, na qualidade de ingresso contábil destinado ao tesouro federal. É o que se depreende do voto do Min. Marco Aurélio quando do julgamento do RE 240.785 (STF – Pleno / Min. Marco Aurélio / 08.10.2014). O referido julgado foi utilizado como referência para a tese fixada no RE 574.706, como se depreende do voto da E. Relatora Minª Carmen Lúcia, do próprio Min. Marco Aurélio, e da Minª Rosa Weber. 15.Dada a simetria do tratamento tributário conferido aos impostos mencionados quanto à base de cálculo do PIS/COFINS, firme na tese de que configuram transitório ingresso contábil, e admitida a qualidade de custo de aquisição ao IPI incidente na venda ainda que não componente da base de cálculo daquelas contribuições, não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que não, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706. 16.Em suma, não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária. 17.Assim, fica reconhecido o direito de a impetrante apurar créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos, incluídos os valores de ICMS incidentes na operação.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003367-70.2019.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/02/2021, DJEN DATA: 10/02/2021) Conforme consignado na decisão transcrita, não se vê justificativa para o tratamento diverso entre o IPI e o ICMS, além do que não poderia a administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento, o que só poderia ser modificado por lei. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da União, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário para limitar o provimento somente às associadas da impetrante com domicílio tributário na circunscrição da autoridade impetrada, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da impetrante para consignar que a decisão proferida nestes autos beneficiará também os associados da entidade associativa filiados após a impetração e para reconhecer o direito das associadas da impetrante de apurar créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos, incluídos os valores de ICMS incidentes na operação, afastando-se a sistemática da IN RFB 1.911/2019. É o voto. E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. CREDITAMENTO. 1. Da legitimidade e da extensão dos efeitos. O provimento abrangerá somente as associadas da impetrante com domicílio tributário na circunscrição da autoridade impetrada, tendo em vista que se trata de mandado de segurança, devendo a decisão produzir efeitos na área de atuação da autoridade coatora. 2. Em se tratando de mandado de segurança coletivo impetrado por associação regularmente constituída, a decisão proferida nestes autos beneficiará a todos os associados da entidade associativa, inclusive aqueles filiados após a impetração, consoante o Tema de Repercussão Geral nº 1.119. 3. Em relação à questão do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, a questão não demanda maiores considerações, tendo em vista que na decisão dos embargos de declaração do RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu: “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. 4. A impetrante pleiteou que o “ICMS seja incluído no montante dos créditos de PIS e COFINS incidentes sobre o valor bruto total dos insumos adquiridos pelas associadas da Impetrante, na apuração do PIS e COFINS não cumulativos, devendo o mesmo não ser considerado como custo, passível de ser creditado”. 5. O STF definiu que o ICMS não compõe o faturamento da empresa por ser receita da Fazenda Estadual. A União afirmou que, “a consequência lógica desse entendimento é no sentido de que se o ICMS não é faturamento, não pode ser considerado insumo para fins de desconto das contribuições do PIS e da COFINS na sistemática não-cumulativa. Em outras palavras, o ICMS não pode ser considerado como custo de aquisição dos bens utilizados em sua atividade econômica como insumo, adquiridos na etapa anterior da cadeia produtiva.” 6. A princípio, de fato, essa seria a conclusão aplicável. Contudo, destaca-se entendimento consignado em julgado da 6ª Turma deste Tribunal: “(...) 15.Dada a simetria do tratamento tributário conferido aos impostos mencionados quanto à base de cálculo do PIS/COFINS, firme na tese de que configuram transitório ingresso contábil, e admitida a qualidade de custo de aquisição ao IPI incidente na venda ainda que não componente da base de cálculo daquelas contribuições, não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que não, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706. 16.Em suma, não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária. (...)” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003367-70.2019.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/02/2021, DJEN DATA: 10/02/2021) 7. DESPROVIMENTO à apelação da União, PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário para limitar o provimento somente às associadas da impetrante com domicílio tributário na circunscrição da autoridade impetrada, e PARCIAL PROVIMENTO à apelação da impetrante para consignar que a decisão proferida nestes autos beneficiará também os associados da entidade associativa filiados após a impetração e para reconhecer o direito das associadas da impetrante de apurar créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos, incluídos os valores de ICMS incidentes na operação, afastando-se a sistemática da IN RFB 1.911/2019. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO à apelação da União, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário para limitar o provimento somente às associadas da impetrante com domicílio tributário na circunscrição da autoridade impetrada, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da impetrante para consignar que a decisão proferida nestes autos beneficiará também os associados da entidade associativa filiados após a impetração e para reconhecer o direito das associadas da impetrante de apurar créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos, incluídos os valores de ICMS incidentes na operação, afastando-se a sistemática da IN RFB 1.911/2019, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Desembargador Federal
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