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Processo nº 1002827-32.2024.8.11.0005

ID: 338501141

Tribunal: TJMT Órgão: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE DIAMANTINO Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CíVEL Nº Processo: 1002827-32.2024.8.11.0005

Data de Disponibilização: 30/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

SILVANO CAETANO DOS SANTOS

Sentença

Advogados:

JOSE EDUARDO DE ANDRADE SANTOS

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE DIAMANTINO SENTENÇA Processo: 1002827-32.2024.8.11.0005. REQUERENTE: GERALDO SENA LIMA JUNIOR REQUERIDO: SILVANO CAETANO DO… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE DIAMANTINO SENTENÇA Processo: 1002827-32.2024.8.11.0005. REQUERENTE: GERALDO SENA LIMA JUNIOR REQUERIDO: SILVANO CAETANO DOS SANTOS Vistos, etc. Dispensado o relatório nos termos do artigo 38, caput, da Lei 9.099/95. Fundamento e decido. Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais proposta por GERALDO SENA LIMA JUNIOR em face de SILVANO CAETANO DOS SANTOS, ambos qualificados nos autos. Narra a parte autora que com o intuito de adquirir um veículo visualizou um anúncio no Marketplace (Facebook) de um Fiat Palio Economy, ano 2010, placa NJO8B84, chassi 9BD17164LA5623104, renavam 00203498658, modelo/ano 2010, pelo valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Aduz, ainda, que o veículo pertencia ao requerido e estava localizado na cidade Nova Mutum/MT, onde se dirigiu para concretizar o negócio. No entanto, em que pese ter procedido com a transferência do valor de R$ 11.400,00 (onze mil e quatrocentos reais) ao requerido, este não procedeu com a entrega do veículo, eis que os valores foram repassados a terceira pessoa a pedido do Sr. Teodoro, percebendo o autor que na verdade tinha sido vítima de um golpe. Sustenta, ainda, que registrou boletim de ocorrência (ID. 172443524) em face do requerido. Assim, postula restituição dos valores e danos morais. Citado o requerido ofertou defesa aduzindo preliminar de incompetência territorial e ilegitimidade passiva. No mérito aduz que não praticou ato ilícito, culpa concorrente, pugnando pela improcedência da ação. Em atenção ao princípio da celeridade e economia processual que norteiam os Juizados Especiais deixo de apreciar as preliminares suscitadas pela defesa uma vez que os pedidos iniciais são improcedentes. Do Mérito. Insta consignar que incumbe à parte reclamante a prova dos fatos constitutivos de seu direito e, à parte reclamada, quanto à existência de fatos impeditivo, modificativos ou extintivos do direito da parte adversa (art. 373 do CPC). Analisando-se os fatos narrados na inicial e na contestação é possível constatar que as partes caíram em golpe de terceiro. Explica-se. As partes foram envolvidas em atuação fraudulenta de terceiro, em golpe no qual o estelionatário copia um anúncio de outrem em plataforma de comércio virtual (Facebook); replica o anúncio com dados pessoais falsos e com valor mais atrativo; cria uma história para aproximar interessado na compra (autor) e vendedor (réu), e leva este a realizar o pagamento em favor de terceiro, ao tempo em que se compromete a realizar depósito da quantia combinada na conta do vendedor, contudo, após aperfeiçoado o estratagema nefasto, o estelionatário simplesmente desaparece. Analisando esse processo para entender a sistemática do golpe, o que se identifica é que o golpista conseguiu ludibriar todos os envolvidos, convencendo-os a agir como ele queria e fazendo com que um não contasse a verdade para o outro. Sob o ângulo contratual, as partes não entabularam contrato entre si, mas cada um com o estelionatário. Ainda assim, cabe recordar o disposto no art. 148 do Código Civil: Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Entretanto, nenhum dos litigantes recebeu qualquer benefício em relação ao negócio jurídico descrito; pelo contrário, todos foram vítimas da atuação de uma terceira pessoa, que se valeu de informações pessoais da parte requerida e negociou os valores do veículo oferecido. Sob o aspecto da responsabilidade civil, entende-se não caber responsabilizar o reclamado, uma vez que o dano suportado pelo autor decorreu de fato de terceiro, o que exclui o nexo causal. Diante da conduta do estelionatário, ou o vendedor ou o comprador seriam lesados, sem que tivessem contribuído para o dano, de forma que em um ou outro caso não cabe a qualquer deles exigir reparação um do outro, pois o dano decorreu da conduta de terceiro. Incumbe as partes o dever de zelo e de diligência na consecução dos negócios jurídicos. Veja-se o entendimento jurisprudencial da Turma Recursal do TJMT a respeito do assunto: RECURSO INOMINADO. GOLPE DO INTERMEDIÁRIO. ANÚNCIO DE VENDA DE VEÍCULO NA INTERNET. TRANSFERÊNCIA DE VALORES REALIZADA NA CONTA DE TERCEIRO FRAUDADOR. AUSÊNCIA DE CULPA DA PROPRIETÁRIA RECLAMADA. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA PARTE AUTORA NÃO COMPROVADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O juízo singular proferiu sentença assim redigida: "Vistos e examinados os autos, Dispensado o relatório a teor do artigo 38 da Lei 9.099/95. Trata-se de ação promovida por VALMIR WASMANN ZUKOVSKI em face de PAMELA SUZI LACERDA DO NASCIMENTO. Devidamente citada, a reclamada apresentou contestação. A audiência de conciliação restou infrutífera. FUNDAMENTO E DECIDO Analisando o processo verifico que encontra-se consubstanciado o bastante para julgamento sendo desnecessária a produção de outras provas, motivo pelo qual passo ao julgamento antecipado do mérito, conforme faculta o artigo 355, I, do Código de Processo Civil e com fundamento nos princípios da celeridade e economia processual. Passo à análise do mérito. Alega o Reclamante que efetuou no dia 23/02/2023 a compra de uma Motoneta Biz, de Cor Branca, Ano: 2017, de propriedade da parte Reclamada, pelo montante de R$ 6.300,00 (...), valor este transferido via Pix no momento da entrega do veículo em frente ao Cartório do 2º Ofício de Primavera do Leste/MT. Narra que após a assinatura do documento, houve a transferência do valor da compra, a qual foi efetuada pela própria Reclamada pelo celular do reclamante. Salienta que ao transcorrer do dia foi contatado pela Reclamada que comunicou a ocorrência de um golpe, no qual, figuravam ambas as partes como vítimas de um estelionatário, e que ao retornar à sua residência foi abordado pela Polícia Civil que apreendeu o veículo e encaminhou para a Delegacia, em virtude do registro de Boletim de Ocorrência pela Reclamada. A Reclamada, por sua vez, aduz que publicou a venda de seu veículo no Facebook, pelo valor de R$ 11.000,00 (onze mil reais). Afirma que foi contatada por uma mulher de nome Aline, a qual lhe informou que uma amiga estava interessada em comprar a motocicleta e que o esposo dessa amiga iria encontrar a Reclamada no estacionamento do cartório do 2° Ofício. Expõe que o Reclamante exigiu o preenchimento do documento para então fazer o pagamento, informando à Reclamada que quem realizaria o pagamento seria a senhora Aline, a qual ligou para a Reclamada e disse estar devendo para a esposa do senhor Valmir e, por esse motivo, o pagamento seria efetuado por ela logo após o preenchimento da documentação. Afirma que preencheu o documento de transferência, sendo contatada pela senhora Aline, a qual informou que já teria efetuado o pagamento do valor de R$11.000,00 (onze mil reais), sendo que iria demorar alguns minutos para entrar na conta bancária da Reclamada. Menciona que após decorrer o tempo informado e após observar que havia sido bloqueada pela senhora Aline, realizou o registro de Boletim de Ocorrência, sendo que o veículo foi recuperado e realizou o cancelamento da intenção de venda. Pois bem. O artigo 373, I e II, do Código de Processo Civil, estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Analisando o conjunto probatório, verifico que o que houve foi fraude praticada por terceiro, onde tanto o reclamante quanto a parte reclamada foram vítimas do fraudador. Em sua inicial, o reclamante afirma que comprou o bem pelo valor de R$6.300,00 (...). Ocorre que, pelo documento de transferência de id. 123626442, consta a venda do bem pelo valor de R$11.000,00 (...). Ademais, a transferência do valor realizada pelo reclamante, foi direcionada a terceira pessoa, sendo que o reclamante não comprovou qualquer relação entre a terceira pessoa e a reclamada. Quanto a alegação de que no momento em que estavam assinando a transferência, a autora realizou cancelamento da intenção da venda, verifico pelo documento de id. 123626447 que foi registrada a intenção de venda no dia 23/02/2023, às 09h38min, sendo que pelo documento não consta o horário do cancelamento, mas tão somente a data. As provas trazidas aos autos pelo reclamante não comprovam golpe praticado pela reclamada, mas sim corrobora para o entendimento de que reclamante e reclamada foram vítimas de golpe aplicado por terceiro. Importante frisar que o reclamante não apresentou impugnação à contestação da reclamada. Portanto, por todo conjunto probatório, entendo que o ocorrido se deu em razão da falta de cautela do reclamante e por culpa de terceiro alheio a demanda, de modo que não verifico qualquer culpa por parte da reclamada, não podendo ela ser responsabilizada pelo ocorrido. Nesse sentido: “RECURSO INOMINADO – AÇÃO DECLARATÓRIA – GOLPE OLX (GOLPE DO INTERMEDIÁRIO) - ANÚNCIO NA INTERNET – VENDA DE VEÍCULO - TRANSFERÊNCIA DO DINHEIRO EFETUADA NA CONTA DE TERCEIRO – FRAUDE EVIDENCIADA – AUSÊNCIA DA CULPA DO RECORRIDO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESROVIDO. A falta de cautela na compra de um veículo anunciado pela internet, sobretudo com o depósito de valores em conta de terceiros, desconhecidos e alheios à negociação, não pode impor qualquer responsabilização ao proprietário do veículo. (N.U 1001006-27.2023.8.11.0005, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 04/12/2023, Publicado no DJE 07/12/2023).” Desta forma, entendo que não foi comprovada a legítima aquisição do veículo, bem como que comprovado que a reclamada não teve qualquer participação na fraude e não foi a destinatária dos valores transferidos, de modo que não há que se falar em efetivação da transferência do veículo para o nome do reclamante. Ante o exposto, declaro resolvido o mérito da lide, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial e: a. Indefiro o pedido de transferência do veículo requerido nos autos. Sem ônus sucumbenciais e custas, face o disposto no artigo 55, da Lei nº 9.099/95. Publicado e registrado eletronicamente. Intime(m)-se. Remeto o Projeto de Sentença a análise e homologação do MM. Juiz de Direito, com base no art. 40, da Lei 9.099/95. Primavera do Leste, 29 de janeiro de 2024. Milla Munique Rodrigues Franco Juíza Leiga Vistos, HOMOLOGO, para que surtam seus jurídicos e legais efeitos, o Projeto de Sentença da lavra do Juiz Leigo deste Juizado Especial. Primavera do Leste/MT, 29 de janeiro de 2024. Eviner Valério Juiz de Direito". 2. O Recurso Inominado foi interposto pela parte reclamante. Em breve resumo, sustentou que foi a própria parte reclamada quem transferiu o valor referente à compra da motoneta para a conta de terceiros, sendo o reclamante a única vítima da fraude ocorrida. Requereu a reforma da sentença para julgar procedente a reclamação. 3. Embora a parte recorrida tenha sido intimada (ID 207205269/PJe2), não foram apresentadas as contrarrazões. 4. Compra e venda de veículo anunciado na internet. Incumbe à parte reclamante fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito e, quanto à parte reclamada, cabe a ela apresentar a existência de fatos impeditivo, modificativos ou extintivos do direito da parte adversa (art. 373, incisos I e II do CPC). Nos casos de compra e venda de veículos por meio de anúncio na internet, ambas as partes do negócio têm o dever de cautela, tal como realizar a negociação diretamente com o proprietário, não fazer e nem dar informações a supostos intermediários e nem tampouco realizar transferência de valores na conta de terceiros/intermediários. A inobservância do referido ônus pelo comprador ou vendedor implica na impossibilidade de responsabilização da parte contrária (N.U 1001006-27.2023.8.11.0005, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 04/12/2023, publicado no DJE 07/12/2023 e N.U 1000246-40.2022.8.11.0029, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 08/11/2022, publicado no DJE 11/11/2022). 5. No caso concreto, assim como destacado pelo juízo a quo, é possível constatar que houve "fraude praticada por terceiro, onde tanto o reclamante quanto a parte reclamada foram vítimas do fraudador", hipótese esta que se pode extrair das informações divergentes em relação ao valor do bem oferecido ao reclamante e aquele que realmente estava sendo negociado pela parte reclamada. Sobre esse ponto, verifica-se que "o reclamante afirma que comprou o bem pelo valor de R$6.300,00 (...). Ocorre que, pelo documento de transferência de id. 123626442, consta a venda do bem pelo valor de R$11.000,00 (...)", além do que, "a transferência do valor realizada pelo reclamante, foi direcionada a terceira pessoa, sendo que o reclamante não comprovou qualquer relação entre a terceira pessoa e a reclamada", inexistindo prova no sentido de que foi a parte reclamada quem realizou a transferência de valores através do celular do reclamante, possibilidade esta que não se mostra nem mesmo crível. Em vista disso, destaco que as provas encartadas "não comprovam golpe praticado pela reclamada, mas sim corrobora para o entendimento de que reclamante e reclamada foram vítimas de golpe aplicado por terceiro". 6. Por fim, observo que o terceiro fraudador informou à parte requerida que tinha uma suposta amiga interessada na motoneta e que o marido dela (autor) iria encontrar com a proprietária (reclamada) do bem para negociá-lo, passando-se por intermediário de uma transação fraudulenta. Destarte, o que se pode evidenciar é que "o ocorrido se deu em razão da falta de cautela do reclamante e por culpa de terceiro alheio a demanda, de modo que não verifico qualquer culpa por parte da reclamada, não podendo ela ser responsabilizada pelo ocorrido". 7. Recurso conhecido e não provido. 8. Sucumbência. Custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da causa, pela parte recorrente (art. 55 da Lei n. 9.099/95), observado o disposto no art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC, se for o caso. 9. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, servindo a súmula do julgamento como acórdão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95. É como voto. Cuiabá/MT, data registrada no sistema. Hildebrando da Costa Marques Juiz de Direito - Relator (N.U 1006574-25.2023.8.11.0037, TURMA RECURSAL CÍVEL, HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Terceira Turma Recursal, Julgado em 05/07/2024, Publicado no DJE 05/07/2024) [grifou-se] RECURSO INOMINADO. GOLPE OLX (GOLPE DO INTERMEDIÁRIO). VENDA DE VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE DOLO DOS RECLAMADOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO PROMOVENTE. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE OS RECLAMADOS PARTICIPARAM DO GOLPE. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR NÃO COMPROVADO. ÔNUS QUE LHE INCUMBIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Em se tratando de fraude praticada por terceiro estelionatário, conhecida como "golpe do OLX" ou “golpe do intermediário”, e não sendo comprovada a responsabilidade do comprador, não há de se falar em indenização dos prejuízos sofridos ao vendedor (art. 373, I e II, do CPC). (N.U 1033580-86.2021.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Primeira Turma Recursal, Julgado em 09/11/2023, Publicado no DJE 09/11/2023) [grifou-se] Assim, não restando demonstrada a responsabilidade do requerido pelo ocorrido a improcedência da ação é medida que se impõe. Dispositivo. Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, OPINO PELA IMPROCEDÊNCIA dos pedidos formulados na inicial. Sem custas e sem honorários neste grau de jurisdição (art. 54 e 55 da Lei nº. 9.099/95. Submeto os autos ao M.M. Juiz Togado para apreciação e posterior homologação, nos termos do art. 40 da Lei 9.099/95. Daiana Malheiros de Moura Juíza leiga Vistos, etc. Com fundamento no artigo 40 da Lei 9.099/95, HOMOLOGO por decisão, para que produzam seus jurídicos e legais efeitos, a sentença proferida pela juíza leiga desta comarca. Com o trânsito em julgado, arquive-se com as baixas de estilo. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Diamantino/MT, data do ato indicada na assinatura digital. (assinado digitalmente) RAUL LARA LEITE Juiz de Direito

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Processo nº 6152330-55.2024.8.09.0051

ID: 338984796

Tribunal: TJGO Órgão: Goiânia - 6ª UPJ Varas Cíveis: 26ª, 27ª, 28ª, 29ª, 30ª e 31ª Classe: DESPEJO Nº Processo: 6152330-55.2024.8.09.0051

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

CIBELE SIQUEIRA ABINAGEM OLIVEIRA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

VANESSA LIMA ABDALA FRANCO

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NÚBIA BARBOSA MOURA

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RENATO ABDALA FILHO

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Comarca de Goiânia27ª Vara CívelE-mail: gab27varacivel@tjgo.jus.brGabinete Virtual: (62) 3018-66426ª UPJ das Varas Cíveis (6upj.civelgyn@tjgo.jus.br)Autos: 6152330-55.2024.8.09.0051Natureza: PROCESSO… Comarca de Goiânia27ª Vara CívelE-mail: gab27varacivel@tjgo.jus.brGabinete Virtual: (62) 3018-66426ª UPJ das Varas Cíveis (6upj.civelgyn@tjgo.jus.br)Autos: 6152330-55.2024.8.09.0051Natureza: PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Processo de Conhecimento -> Procedimento de Conhecimento -> Procedimentos Especiais -> Procedimentos Regidos por Outros Códigos, Leis Esparsas e Regimentos -> DespejoRequerente: Cibele Siqueira Abinagem OliveiraRequeridos: Empório Beer (nome empresarial D R Maciel Ltda), representada por seu atual sócio administrador, Damião Ramalho Maciel, e dos fiadores Messias Malheiros Couto e Maurinei Francisco da Silva.SENTENÇATrata-se de ação de rescisão de contrato de locação c/c despejo por sublocação sem consentimento, ajuizada por Cibele Siqueira Abinagem Oliveira em desfavor de Empório Beer (nome empresarial D R Maciel Ltda), representada por seu atual sócio administrador, Damião Ramalho Maciel, e dos fiadores Messias Malheiros Couto e Maurinei Francisco da Silva. Alega a autora ser proprietária do imóvel situado na Rua Santo Agostinho, n. 688, Qd. 134, lotes 19/20, Jardim Europa, Goiânia-GO, conforme certidões de matrícula juntadas aos autos. O imóvel foi locado para fins comerciais através de contrato inicialmente celebrado em 28/01/2019, posteriormente renovado em 10/01/2021, com prazo de 60 (sessenta) meses e término previsto para 10/01/2026.Sustenta que tomou conhecimento de sublocação indevida do lote 19 para a empresa Empório Alpha Mercado Ltda, pessoa jurídica distinta da locatária, em flagrante violação às cláusulas 7ª e 24ª do contrato de locação. A cláusula 7ª veda expressamente a sublocação sem consentimento escrito da locadora, enquanto a cláusula 24ª permite sublocação apenas de parte do lote 20.Aduz que tal conduta configura grave infração contratual e legal, nos termos do art. 13 da Lei n. 8.245/91, requerendo a rescisão do contrato e o despejo dos ocupantes. Menciona ainda descumprimentos relacionados a licenças ambientais e multas aplicadas pela AMMA. Juntou documentos comprobatórios e requereu a procedência dos pedidos.Recebida a inicial, o pedido liminar foi inicialmente indeferido por insuficiência probatória (mov. 8). Expedidos mandados de citação, o oficial de justiça certificou que no local do imóvel locado funcionava a empresa Empório Alpha, cujo responsável declarou desconhecer a empresa locatária (mov. 26). Diante desta nova prova, foi deferida liminar de despejo (mov. 33), posteriormente suspensa em sede de agravo de instrumento (mov. 45).No mov. 54, o Oficial de Justiça certificou que “o Empório Alpha de Responsabilidade do Sr. Alexandre, Desocupou o Imóvel de forma Voluntária, sendo que a sala comercial estava fechada e desocupada e o Lavajato ainda estava estabelecido no local [...]” (sic).Os requeridos D R Maciel Ltda e Maurinei Francisco da Silva ofertaram contestação (mov. 56), negando a existência de sublocação e alegando tratar-se de mera parceria comercial com empresa do mesmo grupo econômico. Sustentaram que houve erro material na alteração do endereço da empresa no contrato social e que sempre permaneceram no imóvel, exercendo atividades comerciais regulares.Juntaram fotografias pretensamente demonstrando a presença do réu Maurinei no local, além de comprovantes de pagamento de aluguéis. Alegaram que a autora teria interesse meramente econômico, visando locar o imóvel por valor superior. Requereram a improcedência dos pedidos, sustentando a ausência de prova da sublocação alegada.O requerido Messias Malheiros Couto contestou os pedidos exordiais (mov. 58), suscitando preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que sua responsabilidade como fiador se limitaria ao pagamento de aluguéis e encargos da locação. Alegou que não responderia por infrações contratuais relacionadas à sublocação, aderindo, subsidiariamente, aos termos da contestação dos demais réus.Intimada, a autora apresentou réplica às contestações (movs. 61 e 62), refutando veementemente as alegações dos réus e impugnando as fotografias como manifestamente forjadas. Afirmou que há contradições entre as imagens apresentadas e a prova documental dos autos, caracterizando tentativa de alteração da verdade dos fatos.Reiterou que a sublocação estava cabalmente comprovada pelas certidões oficiais, notas fiscais e documentos societários da empresa Empório Alpha. Aduziu litigância de má-fé pelos requeridos e postulou a condenação às respectivas penalidades. As partes foram intimadas para especificação de provas (mov. 63), tendo a autora requerido julgamento antecipado do mérito (mov. 72), ao passo que os requeridos nada manifestaram. Os autos vieram-me conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. 1. Questões processuais pendentes, preliminares e prejudiciais. 1.1. Da alegada ilegitimidade passiva do requerido Messias Malheiros Couto.A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo réu Messias Malheiros Couto não merece acolhimento. O art. 818 do Código Civil estabelece que “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. A responsabilidade do fiador não se restringe apenas ao pagamento de valores pecuniários.A fiança, como contrato acessório, garante o cumprimento integral das obrigações assumidas pelo afiançado, abrangendo todos os deveres contratuais. No caso concreto, a cláusula 11ª, § 2°, do contrato de locação acostado no mov. 1, arquivo 4, fls. 13 a 19/pdf, é expressa ao dispor que os fiadores respondem solidariamente com o locatário por todas as obrigações até a entrega efetiva das chaves.O pedido inicial não se limita à rescisão e despejo, contemplando também eventual responsabilização por danos ao imóvel, despesas com reforma e débitos locatícios, matérias inequivocamente cobertas pela garantia fidejussória. A jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça Goiano é pacífica no sentido de que “a inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação ao locador, recaindo sobre o locatário e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas” (TJ-GO 5372862-93.2018.8.09 .0051, Relator.: PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2023)Ademais, a infração contratual gera consequências processuais, como custas e honorários advocatícios, pelos quais o fiador também responde solidariamente. Sua legitimidade para integrar o polo passivo é, pois, inquestionável. REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva.Ademais, ressalta-se que estão presentes nos autos todos os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem como a integralidade das condições da ação.2. Julgamento antecipado.O presente feito está em ordem e pronto para julgamento, não havendo necessidade de dilação probatória, uma vez que se trata de caso eminentemente documental.Nos termos do art. 355 do Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito quando não houver necessidade de produção de outras provas, o que acontece no caso em análise.Nesse viés, segundo enunciado da súmula n. 28, do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, quando existir nos autos provas suficientes à formação do convencimento do juiz, o julgamento antecipado da lide não acarretará cerceamento de defesa.3. Mérito.3.1. Da caracterização da sublocação.A questão central dos autos reside na verificação da ocorrência de sublocação não autorizada em violação ao art. 13 da Lei n. 8.245/91 e às cláusulas contratuais pactuadas. O referido dispositivo legal é categórico ao estabelecer que “a cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador”.A exigência de anuência prévia e escrita não é mera formalidade, mas garantia fundamental dos direitos do proprietário locador. As cláusulas 7ª e 24ª do contrato de locação são igualmente claras e específicas, verbis: CLÁUSULA SÉTIMA: O(A) LOCATÁRIO(A) não poderá transferir o presente contrato, nem sublocar, ceder ou emprestar o imóvel, no todo ou em parte, sem o consentimento por escrito do LOCADOR, caso venha a se configurar alguma destas opções acima ensejará a imediata rescisão do contrato por infração as normas deste.CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA – SUBLOCAÇÃO: Será concedido ao(à) LOCATÁRIO(A) o direito de Sublocação em parte do imóvel, sendo que o Lote 20 (esquina), aproximadamente 150,00m², ficando de sua inteira responsabilidade o recebimento dos aluguéis e análise cadastral. Caso o imóvel seja desocupado pelo(a) LOCATÁRIO(A), o mesmo deverá ser desocupado em sua totalidade, inclusive a parte sublocada.A prova da sublocação indevida está amplamente demonstrada nos autos por meio de múltiplos elementos probatórios convergentes e irrefutáveis. A certidão do oficial de justiça (mov. 26), dotada de fé pública, atesta de forma inequívoca que no endereço do imóvel locado “funciona o Empório Alpha, cujo proprietário é o Sr. Alexandre que disse desconhecer a empresa requerida”.Os documentos da Receita Federal juntados aos autos no mov. 1, arquivo 13, fl. 37/pdf, comprovam que a empresa Empório Alpha Mercado Ltda. (CNPJ 55.561.487/0001-73) estava efetivamente registrada no endereço do imóvel locado, com atividade comercial regular no ramo de comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência. Trata-se de pessoa jurídica completamente distinta da locatária, com quadro societário próprio e representante legal diverso.A nota fiscal juntada no mov. 1, arquivo 17, fl. 46/pdf, demonstra transação comercial realizada pela empresa Empório Alpha especificamente no endereço objeto da locação, evidenciando atividade empresarial efetiva e autônoma. As fotografias carreadas pela própria autora (mov. 1, arquivo 17, fls. 41 a 44/pdf) mostram a fachada do estabelecimento com a identificação visual "Empório Alpha", corroborando a ocupação por terceiro estranho à relação locatícia.A alteração societária promovida pela própria empresa locatária constitui elemento probatório adicional de extrema relevância. Conforme documentação juntada pelos próprios requeridos no mov. 42, arquivo 5, fls. 125 a 129/pdf, a empresa D R Maciel Ltda. alterou formalmente seu endereço cadastral para a Av. Goiás, n. 1219, Setor Central, abandonando o endereço do imóvel locado.A desocupação voluntária do Empório Alpha, atestada pelo oficial de justiça (mov. 54), constitui confissão ficta da sublocação irregular. Se não houvesse sublocação, como alegam os réus, não haveria razão para o terceiro desocupar o imóvel em cumprimento de mandado dirigido contra a locatária.No que pertine à alegação dos requeridos de que se trataria de mera "parceria comercial" não encontra amparo fático ou jurídico. Primeiro, porque ambas as empresas possuem personalidades jurídicas absolutamente distintas, com CNPJs diversos, representantes legais diferentes e registros societários independentes. A pessoa jurídica tem existência própria e não se confunde com a pessoa de seus sócios.Segundo, porque a nomenclatura ou qualificação jurídica dada pelas partes ao negócio é completamente irrelevante para sua caracterização legal. O que importa é a realidade fática subjacente: terceiro estranho à relação locatícia exerceu atividade comercial autônoma no imóvel sem autorização da locadora, configurando sublocação independentemente da natureza jurídica do vínculo com a locatária.A tese de que as empresas pertenceriam ao "mesmo grupo econômico" demonstra-se inconsistente. Os documentos societários demonstram claramente que se trata de pessoas jurídicas distintas, com sócios diferentes. Mesmo que houvesse algum vínculo societário indireto, isso não afastaria a necessidade de autorização expressa da locadora, conforme exigência legal e contratual.Noutro tanto, a alegação de "sócio oculto" ou participação indireta do réu Maurinei na empresa Empório Alpha tampouco justifica a sublocação não autorizada. Arranjos particulares entre as empresas são res inter alios acta em relação à locadora, que não participou nem anuiu com tais ajustes. Permitir tal interpretação seria aniquilar a segurança jurídica dos contratos de locação.A propósito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. AÇÃO DE DESPEJO. TERCEIRO INTERESSADO. SUBLOCATÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. MÉRITO. INFRAÇÃO CONTRATUAL. SUBLOCAÇÃO NÃO CONSENTIDA. VEDAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO CONTRATUAL ADMITIDA. DECISÃO MANTIDA. [...] 4. A sublocação do imóvel, para ser considerada válida entre as partes, tem que ter o consentimento expresso do locador, situação inexistente na espécie vertente, razão pela qual afigura-se existente a infração contratual. Tal situação admite a rescisão contratual por parte da imobiliária locadora, ora Agravada. Inteligência do art. 13, caput, da Lei n. 8.245/1991. 5. A inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação à locadora, recaindo sobre os locatários e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas. 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO 5343849-03.2021.8.09 .0000, Relator.: DESEMBARGADOR GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/08/2021)Apelação – Reintegração de posse – Sentença de procedência – Recurso da ré. Parte autora que demonstrou a propriedade e posse prévia – Conjunto probatório dos autos demonstrando que o locatário do imóvel realizou sublocação clandestina à requerida em desacordo com o contrato, a qual insiste na regularidade da ocupação e lisura da avença buscando evitar a reintegração de posse – Esbulho, todavia, configurado. Cessão ou sublocação irregular, sem consentimento prévio e por escrito do locador é negócio que só produz efeitos entre as partes que o contrataram, não vinculando o locador – Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1006574-23.2022.8.26 .0011 São Paulo, Relator.: Afonso Celso da Silva, Data de Julgamento: 26/03/2024, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/03/2024). (negritei)Agravo de Instrumento. Ação de despejo c/c cobrança. Imóvel para uso comercial. Sublocação não autorizada pela locadora. Infração contratual configurada. Descumprimento do artigo 13 da Lei 8.245/1991. Possibilidade de despejo liminar. Decisão reformada. “1. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel dependem do consentimento prévio e escrito do locador; feito ao arrepio dessa formalidade, configura infração contratual, autorizando a rescisão do contrato de locação e o despejo, a ser executado contra o locador ou contra aquele que, indevidamente, esteja ocupando o imóvel”. (TJPR - 18ª Câmara Cível - 0031211-67 .2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Luiz Henrique Miranda - J. 11.07.2022). 2. Recurso conhecido e provido. (TJ-PR 00570084520228160000 Londrina, Relator.: Luciano Carrasco Falavinha Souza, Data de Julgamento: 31/07/2023, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2023). (negritei)As fotografias apresentadas pelos réus (mov. 56), embora tenham valor probatório limitado diante do robusto conjunto probatório em sentido contrário, não podem ser consideradas como evidência de má-fé processual. As imagens mostram o réu Maurinei no interior do estabelecimento e na área do lava-jato, circunstância que, embora possa gerar dúvidas quanto à contemporaneidade ou contexto das fotos, não autoriza conclusão de falsificação deliberada.O uso das mesmas vestimentas em ambientes diversos, embora incomum, não constitui por si só prova inequívoca de manipulação das imagens. É possível que as fotografias tenham sido tiradas em momentos próximos ou em contexto específico, sem que isso implique necessariamente tentativa de alteração da verdade dos fatos.As fotografias contrariam frontalmente prova documental anterior e não impugnada. Certidão lavrada no mov. 26, em 22/03/2025, que atesta que o proprietário do Empório Alpha informou “desconhecer a empresa requerida”. Todavia, tal contradição pode decorrer de equívoco, imprecisão temporal ou contexto específico, sem configurar necessariamente má-fé processual.O conjunto probatório demonstra que as fotografias não refletem a realidade fática prevalente, mas isso não autoriza automaticamente a conclusão de que foram produzidas com intuito fraudulento. O exercício do direito de defesa, ainda que baseado em elementos probatórios frágeis, integra as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.O art. 9º, II, da Lei do Inquilinato autoriza expressamente a rescisão do contrato quando houver “infração contratual ou legal”. A sublocação sem autorização configura simultaneamente ambas as modalidades de infração. A jurisprudência é pacífica quanto à gravidade da conduta e sua consequência: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO PARA FINS COMERCIAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. INOCORRÊNCIA. AMPLIAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR APÓS A CITAÇÃO. ANUÊNCIA EXPRESSA DO RÉU EVIDENCIADA. SUBLOCAÇÃO SEM ANUÊNCIA DA LOCADORA. COMPROVAÇÃO. RESOLUÇÃO CONTRATUAL DEVIDA. ALUGUEIS EM ATRASO. INEXISTÊNCIA. 1. Não se vislumbra violação ao princípio da dialeticidade quando é possível extrair da peça recursal, de forma explícita, as razões do inconformismo do insurgente em relação à questão decidida na sentença, hipótese vertente, pelo que não há falar em irregularidade formal do apelo. 2. É possível a alteração do pedido e da causa de pedir após a citação do réu, desde que haja a expressa anuência deste consoante art. 329 do CPC. 3. A efetiva contestação de mérito, pelo réu, do pedido aditado, configura a sua expressa anuência à ampliação objetiva da lide após a sua citação, hipótese vertente. 4. A sublocação do imóvel locado, total ou parcialmente, depende do consentimento prévio e escrito do locador, consoante previsão do art. 13 da lei nº 8.245/91. 5. Evidenciada a sublocação do bem objeto da locação sem a correspondente anuência da locadora, a manutenção da sentença que rescinde o contrato locatício é medida que se impõe. 6. Quitados os alugueres objetos do pedido inicial, bem como aqueles vencidos no curso da demanda, não há falar em débito de natureza locatícia em atraso, o que impõe a declaração de quitação da dívida objeto da demanda. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ-GO 5466999-06.2021 .8.09.0102, Relator.: JOSE CARLOS DUARTE - (DESEMBARGADOR), 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2024). (negritei)APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS E DEMAIS ENCARGOS. SUBLOCAÇÃO NÃO CONSENTIDA. VEDAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO CONTRATUAL ADMITIDA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. 1. Na cessão ou sublocação dos contratos de locação, necessária a anuência expressa do locador, haja vista a imposição prevista no artigo 13 da Lei nº 8.245/91, sopesada a vedação no ajuste celebrado. A inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação ao locador, recaindo sobre o locatário e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas. 2. A sublocação ocorrida do imóvel em litígio sem anuência do locador não afasta a relação locatícia originária firmada entre as partes. A simples informação trazida aos autos pela locatária de que não ocupou o imóvel e cedeu a terceiros não influencia na relação locatícia originária firmada entre as partes ao alvedrio de qualquer aditamento contratual ou anuência junto ao locador, razão pela qual incabível opor exceção sobre as responsabilidades das obrigações e garantias locatícias. 3. A decisão merece ser reformada para declarar a rescisão contratual, a obrigação dos réus pelas obrigações principais e acessórias e desocupação do imóvel, mediante ordem de despejo, que, no caso, pode ser executada contra a locatária, a sublocatária ou qualquer ocupante do imóvel. 4. Os valores devidos devem ser acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a cada parcela vencida, IPTU, energia elétrica e água, devidos pelo uso no período do imóvel locado. 5. Reformada a sentença que julgou improcedente os pedidos inaugurais, devido é a readequação dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, de modo a recair exclusivamente em face dos réus condenados por esta instância recursal. 6. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. A C O R D A M os integrantes da Quarta Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, na sessão VIRTUAL do dia 08 de maio de 2023, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL E PROVÊ-LA, nos termos do voto do Relator. (TJ-GO 5372862-93.2018.8.09 .0051, Relator.: PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2023). (negritei)Apelação. Ação de despejo por infração contratual. Sentença de procedência. Irresignação do locatário Apelante que não se sustenta. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Conjunto probatório dos autos suficiente para a formação da livre convicção do MM. Juízo sentenciante. Sublocação ou empréstimo parcial do imóvel locado que dependiam de prévia e expressa anuência da locadora. Locatário que não logrou êxito em demonstrar a obtenção do alvará de funcionamento do estabelecimento comercial instalado no imóvel locado. Infração contratual caracterizada. Desnecessidade de notificação premonitória em se tratando de retomada do imóvel por infração contratual (denúncia cheia), que somente é exigida na hipótese de denúncia imotivada de locação prorrogada por prazo indeterminado. Despejo corretamente decretado. Sentença mantida. Honorários majorados. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10004676020218260281 SP 1000467-60 .2021.8.26.0281, Relator.: L. G. Costa Wagner, Data de Julgamento: 25/02/2022, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2022). (negritei)A autorização não se presume e nem decorre do mero recebimento dos aluguéis pela locadora. O consentimento deve ser prévio, expresso e por escrito, conforme exigência legal taxativa. A tolerância com pagamentos não implica aquiescência com violações contratuais.O argumento de que os aluguéis estavam sendo pagos pontualmente não afasta a infração contratual configurada. A mora, no presente caso, é ex re, decorrendo do próprio ato ilícito de sublocar sem autorização. O pagamento de aluguéis não convalida violação expressa a cláusula contratual clara e específica.Ademais, conforme demonstrado pela autora, os réus estão inadimplentes com diversos encargos da locação, incluindo parcelas do acordo firmado em processo anterior e taxas da SANEAGO. A alegada pontualidade nos pagamentos não corresponde à realidade fática demonstrada nos autos.Destarte, a desocupação voluntária do Empório Alpha, atestada pelo Oficial de Justiça, constitui confissão tácita da sublocação irregular e, corroborada pelas demais provas coligidas ao feito, a procedência do pedido autoral é medida que se impõe.3.2. Da alegação de litigância de má-fé.A requerente pugna pela condenação dos requeridos em litigância de má-fé.As hipóteses de litigância de má-fé encontram-se previstas no art. 80 do Código de Processo Civil, in verbis:Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;II - alterar a verdade dos fatos;III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;VI - provocar incidente manifestamente infundado;VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.Conforme lição dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: “a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC”.Deste modo, para a caracterização da litigância de má-fé pressupõe-se o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, de modo que o simples exercício legítimo do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes não se presta a tal finalidade, nesse sentido, veja-se o entendimento deste Eg. Tribunal:APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. SÚMULA Nº 32, DESTE SODALÍCIO GOIANO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. MÁ-FÉ INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM GRAU RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA. [...] 5. Este Tribunal tem entendido que a litigância de má-fé não é presumida, fazendo-se necessário, para sua condenação, o preenchimento de três requisitos: que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (art. 5º, inciso LV, da CF); que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte adversa; e que ela se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 80 do CPC, situações inocorrentes na espécie. 6. A parte autora/recorrida não utilizou do processo para atingir objetivo ilegal, apenas exerceu o seu direito de ação. Assim, não se vislumbra a ocorrência de conduta desonesta ou desabonadora que possa ser enquadrada nas situações taxativamente elencadas pelo art. 80 do CPC, capaz de ensejar a sua condenação em litigância de má-fé. [...]. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5372362-70.2023.8.09.0174, Rel. Des(a). SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 7ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024, DJe de 14/06/2024). (negritei)Nesse passo, conforme afirmado acima, embora as fotografias apresentadas pelos réus (mov. 56), tenham valor probatório limitado diante do robusto conjunto probatório em sentido contrário, não podem ser consideradas como evidência de má-fé processual. As imagens mostram o réu Maurinei no interior do estabelecimento e na área do lava-jato, circunstância que, embora possa gerar dúvidas quanto à contemporaneidade ou contexto das fotos, não autoriza conclusão de falsificação deliberada.O uso das mesmas vestimentas em ambientes diversos, embora incomum, não constitui por si só prova inequívoca de manipulação das imagens. É possível que as fotografias tenham sido tiradas em momentos próximos ou em contexto específico, sem que isso implique necessariamente tentativa de alteração da verdade dos fatos.As fotografias contrariam frontalmente prova documental anterior e não impugnada. Certidão lavrada no mov. 26, em 22/03/2025, que atesta que o proprietário do Empório Alpha informou “desconhecer a empresa requerida”. Todavia, tal contradição pode decorrer de equívoco, imprecisão temporal ou contexto específico, sem configurar necessariamente má-fé processual.O conjunto probatório demonstra que as fotografias não refletem a realidade fática prevalente, mas isso não autoriza automaticamente a conclusão de que foram produzidas com intuito fraudulento. O exercício do direito de defesa, ainda que baseado em elementos probatórios frágeis, integra as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.Desse modo, não há como aplicar eventual multa por litigância de má-fé. DISPOSITIVO. Ante o exposto, com supedâneo no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial para: a) DECRETAR a rescisão do contrato de locação celebrado entre as partes, por culpa exclusiva dos réus, em razão da sublocação não autorizada do lote 19 para a empresa Empório Alpha Mercado Ltda., em violação ao art. 13 da Lei n. 8.245/91 e às cláusulas 7ª e 24ª do contrato; b) CONSIDERAR consumado o despejo, tendo em vista a desocupação voluntária já efetivada, conforme certificado pelo oficial de justiça; Caso seja necessário, após o trânsito em julgado, EXPEÇA-SE mandado de despejo compulsório em desfavor de quem esteja eventualmente ocupando o lote 20, em confluência com a cláusula 24ª do contrato.CONDENO os réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.Opostos embargos de declaração com efeitos infringentes, OUÇA-SE a parte embargada, no prazo legal e, conclusos.Considerando que não há mais juízo de admissibilidade neste grau de jurisdição (art. 1.010, § 3º, Código de Processo Civil), havendo a interposição de recurso de apelação, INTIME-SE a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias úteis.Apresentadas preliminares nas contrarrazões acerca de matérias decididas no curso da lide que não comportavam recurso de agravo de instrumento, INTIME-SE a parte contrária para manifestar-se especificamente sobre esse ponto, no prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 1.009, § 2º, do Código de Processo Civil).Escoado o prazo sem manifestação, após certificação pela UPJ das Varas Cíveis, ou juntadas as contrarrazões sem preliminares, ou sobre estas já tendo a parte contrária se manifestado, REMETAM-SE os autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, com nossas homenagens.Após o trânsito em julgado e cumpridas as formalidades legais, nada sendo requerido, ARQUIVEM-SE os presentes autos.CONFIRO força de mandado/ofício a esta sentença, dispensada a geração de outro documento, bastando o cadastro em sistema próprio e/ou entrega ao Oficial de Justiça, ou destinatário, nos termos dos arts. 136 a 139 do Código de Normas e Procedimentos do Foro Judicial da CGJ-GO.Cumpra-se.Goiânia, data e hora do sistema. (assinado eletronicamente)Leonardo Naciff BezerraJuiz de Direito3

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Processo nº 6152330-55.2024.8.09.0051

ID: 338984808

Tribunal: TJGO Órgão: Goiânia - 6ª UPJ Varas Cíveis: 26ª, 27ª, 28ª, 29ª, 30ª e 31ª Classe: DESPEJO Nº Processo: 6152330-55.2024.8.09.0051

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

MAURINEI FRANCISCO DA SILVA

Sentença

Advogados:

MARCELLO LEITE VANDERLEI

OAB/GO XXXXXX Desbloquear

Comarca de Goiânia27ª Vara CívelE-mail: gab27varacivel@tjgo.jus.brGabinete Virtual: (62) 3018-66426ª UPJ das Varas Cíveis (6upj.civelgyn@tjgo.jus.br)Autos: 6152330-55.2024.8.09.0051Natureza: PROCESSO… Comarca de Goiânia27ª Vara CívelE-mail: gab27varacivel@tjgo.jus.brGabinete Virtual: (62) 3018-66426ª UPJ das Varas Cíveis (6upj.civelgyn@tjgo.jus.br)Autos: 6152330-55.2024.8.09.0051Natureza: PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Processo de Conhecimento -> Procedimento de Conhecimento -> Procedimentos Especiais -> Procedimentos Regidos por Outros Códigos, Leis Esparsas e Regimentos -> DespejoRequerente: Cibele Siqueira Abinagem OliveiraRequeridos: Empório Beer (nome empresarial D R Maciel Ltda), representada por seu atual sócio administrador, Damião Ramalho Maciel, e dos fiadores Messias Malheiros Couto e Maurinei Francisco da Silva.SENTENÇATrata-se de ação de rescisão de contrato de locação c/c despejo por sublocação sem consentimento, ajuizada por Cibele Siqueira Abinagem Oliveira em desfavor de Empório Beer (nome empresarial D R Maciel Ltda), representada por seu atual sócio administrador, Damião Ramalho Maciel, e dos fiadores Messias Malheiros Couto e Maurinei Francisco da Silva. Alega a autora ser proprietária do imóvel situado na Rua Santo Agostinho, n. 688, Qd. 134, lotes 19/20, Jardim Europa, Goiânia-GO, conforme certidões de matrícula juntadas aos autos. O imóvel foi locado para fins comerciais através de contrato inicialmente celebrado em 28/01/2019, posteriormente renovado em 10/01/2021, com prazo de 60 (sessenta) meses e término previsto para 10/01/2026.Sustenta que tomou conhecimento de sublocação indevida do lote 19 para a empresa Empório Alpha Mercado Ltda, pessoa jurídica distinta da locatária, em flagrante violação às cláusulas 7ª e 24ª do contrato de locação. A cláusula 7ª veda expressamente a sublocação sem consentimento escrito da locadora, enquanto a cláusula 24ª permite sublocação apenas de parte do lote 20.Aduz que tal conduta configura grave infração contratual e legal, nos termos do art. 13 da Lei n. 8.245/91, requerendo a rescisão do contrato e o despejo dos ocupantes. Menciona ainda descumprimentos relacionados a licenças ambientais e multas aplicadas pela AMMA. Juntou documentos comprobatórios e requereu a procedência dos pedidos.Recebida a inicial, o pedido liminar foi inicialmente indeferido por insuficiência probatória (mov. 8). Expedidos mandados de citação, o oficial de justiça certificou que no local do imóvel locado funcionava a empresa Empório Alpha, cujo responsável declarou desconhecer a empresa locatária (mov. 26). Diante desta nova prova, foi deferida liminar de despejo (mov. 33), posteriormente suspensa em sede de agravo de instrumento (mov. 45).No mov. 54, o Oficial de Justiça certificou que “o Empório Alpha de Responsabilidade do Sr. Alexandre, Desocupou o Imóvel de forma Voluntária, sendo que a sala comercial estava fechada e desocupada e o Lavajato ainda estava estabelecido no local [...]” (sic).Os requeridos D R Maciel Ltda e Maurinei Francisco da Silva ofertaram contestação (mov. 56), negando a existência de sublocação e alegando tratar-se de mera parceria comercial com empresa do mesmo grupo econômico. Sustentaram que houve erro material na alteração do endereço da empresa no contrato social e que sempre permaneceram no imóvel, exercendo atividades comerciais regulares.Juntaram fotografias pretensamente demonstrando a presença do réu Maurinei no local, além de comprovantes de pagamento de aluguéis. Alegaram que a autora teria interesse meramente econômico, visando locar o imóvel por valor superior. Requereram a improcedência dos pedidos, sustentando a ausência de prova da sublocação alegada.O requerido Messias Malheiros Couto contestou os pedidos exordiais (mov. 58), suscitando preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que sua responsabilidade como fiador se limitaria ao pagamento de aluguéis e encargos da locação. Alegou que não responderia por infrações contratuais relacionadas à sublocação, aderindo, subsidiariamente, aos termos da contestação dos demais réus.Intimada, a autora apresentou réplica às contestações (movs. 61 e 62), refutando veementemente as alegações dos réus e impugnando as fotografias como manifestamente forjadas. Afirmou que há contradições entre as imagens apresentadas e a prova documental dos autos, caracterizando tentativa de alteração da verdade dos fatos.Reiterou que a sublocação estava cabalmente comprovada pelas certidões oficiais, notas fiscais e documentos societários da empresa Empório Alpha. Aduziu litigância de má-fé pelos requeridos e postulou a condenação às respectivas penalidades. As partes foram intimadas para especificação de provas (mov. 63), tendo a autora requerido julgamento antecipado do mérito (mov. 72), ao passo que os requeridos nada manifestaram. Os autos vieram-me conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. 1. Questões processuais pendentes, preliminares e prejudiciais. 1.1. Da alegada ilegitimidade passiva do requerido Messias Malheiros Couto.A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo réu Messias Malheiros Couto não merece acolhimento. O art. 818 do Código Civil estabelece que “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. A responsabilidade do fiador não se restringe apenas ao pagamento de valores pecuniários.A fiança, como contrato acessório, garante o cumprimento integral das obrigações assumidas pelo afiançado, abrangendo todos os deveres contratuais. No caso concreto, a cláusula 11ª, § 2°, do contrato de locação acostado no mov. 1, arquivo 4, fls. 13 a 19/pdf, é expressa ao dispor que os fiadores respondem solidariamente com o locatário por todas as obrigações até a entrega efetiva das chaves.O pedido inicial não se limita à rescisão e despejo, contemplando também eventual responsabilização por danos ao imóvel, despesas com reforma e débitos locatícios, matérias inequivocamente cobertas pela garantia fidejussória. A jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça Goiano é pacífica no sentido de que “a inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação ao locador, recaindo sobre o locatário e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas” (TJ-GO 5372862-93.2018.8.09 .0051, Relator.: PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2023)Ademais, a infração contratual gera consequências processuais, como custas e honorários advocatícios, pelos quais o fiador também responde solidariamente. Sua legitimidade para integrar o polo passivo é, pois, inquestionável. REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva.Ademais, ressalta-se que estão presentes nos autos todos os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem como a integralidade das condições da ação.2. Julgamento antecipado.O presente feito está em ordem e pronto para julgamento, não havendo necessidade de dilação probatória, uma vez que se trata de caso eminentemente documental.Nos termos do art. 355 do Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito quando não houver necessidade de produção de outras provas, o que acontece no caso em análise.Nesse viés, segundo enunciado da súmula n. 28, do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, quando existir nos autos provas suficientes à formação do convencimento do juiz, o julgamento antecipado da lide não acarretará cerceamento de defesa.3. Mérito.3.1. Da caracterização da sublocação.A questão central dos autos reside na verificação da ocorrência de sublocação não autorizada em violação ao art. 13 da Lei n. 8.245/91 e às cláusulas contratuais pactuadas. O referido dispositivo legal é categórico ao estabelecer que “a cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador”.A exigência de anuência prévia e escrita não é mera formalidade, mas garantia fundamental dos direitos do proprietário locador. As cláusulas 7ª e 24ª do contrato de locação são igualmente claras e específicas, verbis: CLÁUSULA SÉTIMA: O(A) LOCATÁRIO(A) não poderá transferir o presente contrato, nem sublocar, ceder ou emprestar o imóvel, no todo ou em parte, sem o consentimento por escrito do LOCADOR, caso venha a se configurar alguma destas opções acima ensejará a imediata rescisão do contrato por infração as normas deste.CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA – SUBLOCAÇÃO: Será concedido ao(à) LOCATÁRIO(A) o direito de Sublocação em parte do imóvel, sendo que o Lote 20 (esquina), aproximadamente 150,00m², ficando de sua inteira responsabilidade o recebimento dos aluguéis e análise cadastral. Caso o imóvel seja desocupado pelo(a) LOCATÁRIO(A), o mesmo deverá ser desocupado em sua totalidade, inclusive a parte sublocada.A prova da sublocação indevida está amplamente demonstrada nos autos por meio de múltiplos elementos probatórios convergentes e irrefutáveis. A certidão do oficial de justiça (mov. 26), dotada de fé pública, atesta de forma inequívoca que no endereço do imóvel locado “funciona o Empório Alpha, cujo proprietário é o Sr. Alexandre que disse desconhecer a empresa requerida”.Os documentos da Receita Federal juntados aos autos no mov. 1, arquivo 13, fl. 37/pdf, comprovam que a empresa Empório Alpha Mercado Ltda. (CNPJ 55.561.487/0001-73) estava efetivamente registrada no endereço do imóvel locado, com atividade comercial regular no ramo de comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência. Trata-se de pessoa jurídica completamente distinta da locatária, com quadro societário próprio e representante legal diverso.A nota fiscal juntada no mov. 1, arquivo 17, fl. 46/pdf, demonstra transação comercial realizada pela empresa Empório Alpha especificamente no endereço objeto da locação, evidenciando atividade empresarial efetiva e autônoma. As fotografias carreadas pela própria autora (mov. 1, arquivo 17, fls. 41 a 44/pdf) mostram a fachada do estabelecimento com a identificação visual "Empório Alpha", corroborando a ocupação por terceiro estranho à relação locatícia.A alteração societária promovida pela própria empresa locatária constitui elemento probatório adicional de extrema relevância. Conforme documentação juntada pelos próprios requeridos no mov. 42, arquivo 5, fls. 125 a 129/pdf, a empresa D R Maciel Ltda. alterou formalmente seu endereço cadastral para a Av. Goiás, n. 1219, Setor Central, abandonando o endereço do imóvel locado.A desocupação voluntária do Empório Alpha, atestada pelo oficial de justiça (mov. 54), constitui confissão ficta da sublocação irregular. Se não houvesse sublocação, como alegam os réus, não haveria razão para o terceiro desocupar o imóvel em cumprimento de mandado dirigido contra a locatária.No que pertine à alegação dos requeridos de que se trataria de mera "parceria comercial" não encontra amparo fático ou jurídico. Primeiro, porque ambas as empresas possuem personalidades jurídicas absolutamente distintas, com CNPJs diversos, representantes legais diferentes e registros societários independentes. A pessoa jurídica tem existência própria e não se confunde com a pessoa de seus sócios.Segundo, porque a nomenclatura ou qualificação jurídica dada pelas partes ao negócio é completamente irrelevante para sua caracterização legal. O que importa é a realidade fática subjacente: terceiro estranho à relação locatícia exerceu atividade comercial autônoma no imóvel sem autorização da locadora, configurando sublocação independentemente da natureza jurídica do vínculo com a locatária.A tese de que as empresas pertenceriam ao "mesmo grupo econômico" demonstra-se inconsistente. Os documentos societários demonstram claramente que se trata de pessoas jurídicas distintas, com sócios diferentes. Mesmo que houvesse algum vínculo societário indireto, isso não afastaria a necessidade de autorização expressa da locadora, conforme exigência legal e contratual.Noutro tanto, a alegação de "sócio oculto" ou participação indireta do réu Maurinei na empresa Empório Alpha tampouco justifica a sublocação não autorizada. Arranjos particulares entre as empresas são res inter alios acta em relação à locadora, que não participou nem anuiu com tais ajustes. Permitir tal interpretação seria aniquilar a segurança jurídica dos contratos de locação.A propósito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. AÇÃO DE DESPEJO. TERCEIRO INTERESSADO. SUBLOCATÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. MÉRITO. INFRAÇÃO CONTRATUAL. SUBLOCAÇÃO NÃO CONSENTIDA. VEDAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO CONTRATUAL ADMITIDA. DECISÃO MANTIDA. [...] 4. A sublocação do imóvel, para ser considerada válida entre as partes, tem que ter o consentimento expresso do locador, situação inexistente na espécie vertente, razão pela qual afigura-se existente a infração contratual. Tal situação admite a rescisão contratual por parte da imobiliária locadora, ora Agravada. Inteligência do art. 13, caput, da Lei n. 8.245/1991. 5. A inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação à locadora, recaindo sobre os locatários e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas. 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO 5343849-03.2021.8.09 .0000, Relator.: DESEMBARGADOR GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/08/2021)Apelação – Reintegração de posse – Sentença de procedência – Recurso da ré. Parte autora que demonstrou a propriedade e posse prévia – Conjunto probatório dos autos demonstrando que o locatário do imóvel realizou sublocação clandestina à requerida em desacordo com o contrato, a qual insiste na regularidade da ocupação e lisura da avença buscando evitar a reintegração de posse – Esbulho, todavia, configurado. Cessão ou sublocação irregular, sem consentimento prévio e por escrito do locador é negócio que só produz efeitos entre as partes que o contrataram, não vinculando o locador – Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1006574-23.2022.8.26 .0011 São Paulo, Relator.: Afonso Celso da Silva, Data de Julgamento: 26/03/2024, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/03/2024). (negritei)Agravo de Instrumento. Ação de despejo c/c cobrança. Imóvel para uso comercial. Sublocação não autorizada pela locadora. Infração contratual configurada. Descumprimento do artigo 13 da Lei 8.245/1991. Possibilidade de despejo liminar. Decisão reformada. “1. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel dependem do consentimento prévio e escrito do locador; feito ao arrepio dessa formalidade, configura infração contratual, autorizando a rescisão do contrato de locação e o despejo, a ser executado contra o locador ou contra aquele que, indevidamente, esteja ocupando o imóvel”. (TJPR - 18ª Câmara Cível - 0031211-67 .2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Luiz Henrique Miranda - J. 11.07.2022). 2. Recurso conhecido e provido. (TJ-PR 00570084520228160000 Londrina, Relator.: Luciano Carrasco Falavinha Souza, Data de Julgamento: 31/07/2023, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2023). (negritei)As fotografias apresentadas pelos réus (mov. 56), embora tenham valor probatório limitado diante do robusto conjunto probatório em sentido contrário, não podem ser consideradas como evidência de má-fé processual. As imagens mostram o réu Maurinei no interior do estabelecimento e na área do lava-jato, circunstância que, embora possa gerar dúvidas quanto à contemporaneidade ou contexto das fotos, não autoriza conclusão de falsificação deliberada.O uso das mesmas vestimentas em ambientes diversos, embora incomum, não constitui por si só prova inequívoca de manipulação das imagens. É possível que as fotografias tenham sido tiradas em momentos próximos ou em contexto específico, sem que isso implique necessariamente tentativa de alteração da verdade dos fatos.As fotografias contrariam frontalmente prova documental anterior e não impugnada. Certidão lavrada no mov. 26, em 22/03/2025, que atesta que o proprietário do Empório Alpha informou “desconhecer a empresa requerida”. Todavia, tal contradição pode decorrer de equívoco, imprecisão temporal ou contexto específico, sem configurar necessariamente má-fé processual.O conjunto probatório demonstra que as fotografias não refletem a realidade fática prevalente, mas isso não autoriza automaticamente a conclusão de que foram produzidas com intuito fraudulento. O exercício do direito de defesa, ainda que baseado em elementos probatórios frágeis, integra as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.O art. 9º, II, da Lei do Inquilinato autoriza expressamente a rescisão do contrato quando houver “infração contratual ou legal”. A sublocação sem autorização configura simultaneamente ambas as modalidades de infração. A jurisprudência é pacífica quanto à gravidade da conduta e sua consequência: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO PARA FINS COMERCIAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. INOCORRÊNCIA. AMPLIAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR APÓS A CITAÇÃO. ANUÊNCIA EXPRESSA DO RÉU EVIDENCIADA. SUBLOCAÇÃO SEM ANUÊNCIA DA LOCADORA. COMPROVAÇÃO. RESOLUÇÃO CONTRATUAL DEVIDA. ALUGUEIS EM ATRASO. INEXISTÊNCIA. 1. Não se vislumbra violação ao princípio da dialeticidade quando é possível extrair da peça recursal, de forma explícita, as razões do inconformismo do insurgente em relação à questão decidida na sentença, hipótese vertente, pelo que não há falar em irregularidade formal do apelo. 2. É possível a alteração do pedido e da causa de pedir após a citação do réu, desde que haja a expressa anuência deste consoante art. 329 do CPC. 3. A efetiva contestação de mérito, pelo réu, do pedido aditado, configura a sua expressa anuência à ampliação objetiva da lide após a sua citação, hipótese vertente. 4. A sublocação do imóvel locado, total ou parcialmente, depende do consentimento prévio e escrito do locador, consoante previsão do art. 13 da lei nº 8.245/91. 5. Evidenciada a sublocação do bem objeto da locação sem a correspondente anuência da locadora, a manutenção da sentença que rescinde o contrato locatício é medida que se impõe. 6. Quitados os alugueres objetos do pedido inicial, bem como aqueles vencidos no curso da demanda, não há falar em débito de natureza locatícia em atraso, o que impõe a declaração de quitação da dívida objeto da demanda. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ-GO 5466999-06.2021 .8.09.0102, Relator.: JOSE CARLOS DUARTE - (DESEMBARGADOR), 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2024). (negritei)APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS E DEMAIS ENCARGOS. SUBLOCAÇÃO NÃO CONSENTIDA. VEDAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO CONTRATUAL ADMITIDA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. 1. Na cessão ou sublocação dos contratos de locação, necessária a anuência expressa do locador, haja vista a imposição prevista no artigo 13 da Lei nº 8.245/91, sopesada a vedação no ajuste celebrado. A inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação ao locador, recaindo sobre o locatário e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas. 2. A sublocação ocorrida do imóvel em litígio sem anuência do locador não afasta a relação locatícia originária firmada entre as partes. A simples informação trazida aos autos pela locatária de que não ocupou o imóvel e cedeu a terceiros não influencia na relação locatícia originária firmada entre as partes ao alvedrio de qualquer aditamento contratual ou anuência junto ao locador, razão pela qual incabível opor exceção sobre as responsabilidades das obrigações e garantias locatícias. 3. A decisão merece ser reformada para declarar a rescisão contratual, a obrigação dos réus pelas obrigações principais e acessórias e desocupação do imóvel, mediante ordem de despejo, que, no caso, pode ser executada contra a locatária, a sublocatária ou qualquer ocupante do imóvel. 4. Os valores devidos devem ser acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a cada parcela vencida, IPTU, energia elétrica e água, devidos pelo uso no período do imóvel locado. 5. Reformada a sentença que julgou improcedente os pedidos inaugurais, devido é a readequação dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, de modo a recair exclusivamente em face dos réus condenados por esta instância recursal. 6. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. A C O R D A M os integrantes da Quarta Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, na sessão VIRTUAL do dia 08 de maio de 2023, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL E PROVÊ-LA, nos termos do voto do Relator. (TJ-GO 5372862-93.2018.8.09 .0051, Relator.: PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2023). (negritei)Apelação. Ação de despejo por infração contratual. Sentença de procedência. Irresignação do locatário Apelante que não se sustenta. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Conjunto probatório dos autos suficiente para a formação da livre convicção do MM. Juízo sentenciante. Sublocação ou empréstimo parcial do imóvel locado que dependiam de prévia e expressa anuência da locadora. Locatário que não logrou êxito em demonstrar a obtenção do alvará de funcionamento do estabelecimento comercial instalado no imóvel locado. Infração contratual caracterizada. Desnecessidade de notificação premonitória em se tratando de retomada do imóvel por infração contratual (denúncia cheia), que somente é exigida na hipótese de denúncia imotivada de locação prorrogada por prazo indeterminado. Despejo corretamente decretado. Sentença mantida. Honorários majorados. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10004676020218260281 SP 1000467-60 .2021.8.26.0281, Relator.: L. G. Costa Wagner, Data de Julgamento: 25/02/2022, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2022). (negritei)A autorização não se presume e nem decorre do mero recebimento dos aluguéis pela locadora. O consentimento deve ser prévio, expresso e por escrito, conforme exigência legal taxativa. A tolerância com pagamentos não implica aquiescência com violações contratuais.O argumento de que os aluguéis estavam sendo pagos pontualmente não afasta a infração contratual configurada. A mora, no presente caso, é ex re, decorrendo do próprio ato ilícito de sublocar sem autorização. O pagamento de aluguéis não convalida violação expressa a cláusula contratual clara e específica.Ademais, conforme demonstrado pela autora, os réus estão inadimplentes com diversos encargos da locação, incluindo parcelas do acordo firmado em processo anterior e taxas da SANEAGO. A alegada pontualidade nos pagamentos não corresponde à realidade fática demonstrada nos autos.Destarte, a desocupação voluntária do Empório Alpha, atestada pelo Oficial de Justiça, constitui confissão tácita da sublocação irregular e, corroborada pelas demais provas coligidas ao feito, a procedência do pedido autoral é medida que se impõe.3.2. Da alegação de litigância de má-fé.A requerente pugna pela condenação dos requeridos em litigância de má-fé.As hipóteses de litigância de má-fé encontram-se previstas no art. 80 do Código de Processo Civil, in verbis:Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;II - alterar a verdade dos fatos;III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;VI - provocar incidente manifestamente infundado;VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.Conforme lição dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: “a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC”.Deste modo, para a caracterização da litigância de má-fé pressupõe-se o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, de modo que o simples exercício legítimo do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes não se presta a tal finalidade, nesse sentido, veja-se o entendimento deste Eg. Tribunal:APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. SÚMULA Nº 32, DESTE SODALÍCIO GOIANO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. MÁ-FÉ INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM GRAU RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA. [...] 5. Este Tribunal tem entendido que a litigância de má-fé não é presumida, fazendo-se necessário, para sua condenação, o preenchimento de três requisitos: que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (art. 5º, inciso LV, da CF); que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte adversa; e que ela se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 80 do CPC, situações inocorrentes na espécie. 6. A parte autora/recorrida não utilizou do processo para atingir objetivo ilegal, apenas exerceu o seu direito de ação. Assim, não se vislumbra a ocorrência de conduta desonesta ou desabonadora que possa ser enquadrada nas situações taxativamente elencadas pelo art. 80 do CPC, capaz de ensejar a sua condenação em litigância de má-fé. [...]. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5372362-70.2023.8.09.0174, Rel. Des(a). SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 7ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024, DJe de 14/06/2024). (negritei)Nesse passo, conforme afirmado acima, embora as fotografias apresentadas pelos réus (mov. 56), tenham valor probatório limitado diante do robusto conjunto probatório em sentido contrário, não podem ser consideradas como evidência de má-fé processual. As imagens mostram o réu Maurinei no interior do estabelecimento e na área do lava-jato, circunstância que, embora possa gerar dúvidas quanto à contemporaneidade ou contexto das fotos, não autoriza conclusão de falsificação deliberada.O uso das mesmas vestimentas em ambientes diversos, embora incomum, não constitui por si só prova inequívoca de manipulação das imagens. É possível que as fotografias tenham sido tiradas em momentos próximos ou em contexto específico, sem que isso implique necessariamente tentativa de alteração da verdade dos fatos.As fotografias contrariam frontalmente prova documental anterior e não impugnada. Certidão lavrada no mov. 26, em 22/03/2025, que atesta que o proprietário do Empório Alpha informou “desconhecer a empresa requerida”. Todavia, tal contradição pode decorrer de equívoco, imprecisão temporal ou contexto específico, sem configurar necessariamente má-fé processual.O conjunto probatório demonstra que as fotografias não refletem a realidade fática prevalente, mas isso não autoriza automaticamente a conclusão de que foram produzidas com intuito fraudulento. O exercício do direito de defesa, ainda que baseado em elementos probatórios frágeis, integra as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.Desse modo, não há como aplicar eventual multa por litigância de má-fé. DISPOSITIVO. Ante o exposto, com supedâneo no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial para: a) DECRETAR a rescisão do contrato de locação celebrado entre as partes, por culpa exclusiva dos réus, em razão da sublocação não autorizada do lote 19 para a empresa Empório Alpha Mercado Ltda., em violação ao art. 13 da Lei n. 8.245/91 e às cláusulas 7ª e 24ª do contrato; b) CONSIDERAR consumado o despejo, tendo em vista a desocupação voluntária já efetivada, conforme certificado pelo oficial de justiça; Caso seja necessário, após o trânsito em julgado, EXPEÇA-SE mandado de despejo compulsório em desfavor de quem esteja eventualmente ocupando o lote 20, em confluência com a cláusula 24ª do contrato.CONDENO os réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.Opostos embargos de declaração com efeitos infringentes, OUÇA-SE a parte embargada, no prazo legal e, conclusos.Considerando que não há mais juízo de admissibilidade neste grau de jurisdição (art. 1.010, § 3º, Código de Processo Civil), havendo a interposição de recurso de apelação, INTIME-SE a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias úteis.Apresentadas preliminares nas contrarrazões acerca de matérias decididas no curso da lide que não comportavam recurso de agravo de instrumento, INTIME-SE a parte contrária para manifestar-se especificamente sobre esse ponto, no prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 1.009, § 2º, do Código de Processo Civil).Escoado o prazo sem manifestação, após certificação pela UPJ das Varas Cíveis, ou juntadas as contrarrazões sem preliminares, ou sobre estas já tendo a parte contrária se manifestado, REMETAM-SE os autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, com nossas homenagens.Após o trânsito em julgado e cumpridas as formalidades legais, nada sendo requerido, ARQUIVEM-SE os presentes autos.CONFIRO força de mandado/ofício a esta sentença, dispensada a geração de outro documento, bastando o cadastro em sistema próprio e/ou entrega ao Oficial de Justiça, ou destinatário, nos termos dos arts. 136 a 139 do Código de Normas e Procedimentos do Foro Judicial da CGJ-GO.Cumpra-se.Goiânia, data e hora do sistema. (assinado eletronicamente)Leonardo Naciff BezerraJuiz de Direito3

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Processo nº 6152330-55.2024.8.09.0051

ID: 338984814

Tribunal: TJGO Órgão: Goiânia - 6ª UPJ Varas Cíveis: 26ª, 27ª, 28ª, 29ª, 30ª e 31ª Classe: DESPEJO Nº Processo: 6152330-55.2024.8.09.0051

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

D R MACIEL LTDA

Sentença

Advogados:

MARCELLO LEITE VANDERLEI

OAB/GO XXXXXX Desbloquear

Comarca de Goiânia27ª Vara CívelE-mail: gab27varacivel@tjgo.jus.brGabinete Virtual: (62) 3018-66426ª UPJ das Varas Cíveis (6upj.civelgyn@tjgo.jus.br)Autos: 6152330-55.2024.8.09.0051Natureza: PROCESSO… Comarca de Goiânia27ª Vara CívelE-mail: gab27varacivel@tjgo.jus.brGabinete Virtual: (62) 3018-66426ª UPJ das Varas Cíveis (6upj.civelgyn@tjgo.jus.br)Autos: 6152330-55.2024.8.09.0051Natureza: PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Processo de Conhecimento -> Procedimento de Conhecimento -> Procedimentos Especiais -> Procedimentos Regidos por Outros Códigos, Leis Esparsas e Regimentos -> DespejoRequerente: Cibele Siqueira Abinagem OliveiraRequeridos: Empório Beer (nome empresarial D R Maciel Ltda), representada por seu atual sócio administrador, Damião Ramalho Maciel, e dos fiadores Messias Malheiros Couto e Maurinei Francisco da Silva.SENTENÇATrata-se de ação de rescisão de contrato de locação c/c despejo por sublocação sem consentimento, ajuizada por Cibele Siqueira Abinagem Oliveira em desfavor de Empório Beer (nome empresarial D R Maciel Ltda), representada por seu atual sócio administrador, Damião Ramalho Maciel, e dos fiadores Messias Malheiros Couto e Maurinei Francisco da Silva. Alega a autora ser proprietária do imóvel situado na Rua Santo Agostinho, n. 688, Qd. 134, lotes 19/20, Jardim Europa, Goiânia-GO, conforme certidões de matrícula juntadas aos autos. O imóvel foi locado para fins comerciais através de contrato inicialmente celebrado em 28/01/2019, posteriormente renovado em 10/01/2021, com prazo de 60 (sessenta) meses e término previsto para 10/01/2026.Sustenta que tomou conhecimento de sublocação indevida do lote 19 para a empresa Empório Alpha Mercado Ltda, pessoa jurídica distinta da locatária, em flagrante violação às cláusulas 7ª e 24ª do contrato de locação. A cláusula 7ª veda expressamente a sublocação sem consentimento escrito da locadora, enquanto a cláusula 24ª permite sublocação apenas de parte do lote 20.Aduz que tal conduta configura grave infração contratual e legal, nos termos do art. 13 da Lei n. 8.245/91, requerendo a rescisão do contrato e o despejo dos ocupantes. Menciona ainda descumprimentos relacionados a licenças ambientais e multas aplicadas pela AMMA. Juntou documentos comprobatórios e requereu a procedência dos pedidos.Recebida a inicial, o pedido liminar foi inicialmente indeferido por insuficiência probatória (mov. 8). Expedidos mandados de citação, o oficial de justiça certificou que no local do imóvel locado funcionava a empresa Empório Alpha, cujo responsável declarou desconhecer a empresa locatária (mov. 26). Diante desta nova prova, foi deferida liminar de despejo (mov. 33), posteriormente suspensa em sede de agravo de instrumento (mov. 45).No mov. 54, o Oficial de Justiça certificou que “o Empório Alpha de Responsabilidade do Sr. Alexandre, Desocupou o Imóvel de forma Voluntária, sendo que a sala comercial estava fechada e desocupada e o Lavajato ainda estava estabelecido no local [...]” (sic).Os requeridos D R Maciel Ltda e Maurinei Francisco da Silva ofertaram contestação (mov. 56), negando a existência de sublocação e alegando tratar-se de mera parceria comercial com empresa do mesmo grupo econômico. Sustentaram que houve erro material na alteração do endereço da empresa no contrato social e que sempre permaneceram no imóvel, exercendo atividades comerciais regulares.Juntaram fotografias pretensamente demonstrando a presença do réu Maurinei no local, além de comprovantes de pagamento de aluguéis. Alegaram que a autora teria interesse meramente econômico, visando locar o imóvel por valor superior. Requereram a improcedência dos pedidos, sustentando a ausência de prova da sublocação alegada.O requerido Messias Malheiros Couto contestou os pedidos exordiais (mov. 58), suscitando preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que sua responsabilidade como fiador se limitaria ao pagamento de aluguéis e encargos da locação. Alegou que não responderia por infrações contratuais relacionadas à sublocação, aderindo, subsidiariamente, aos termos da contestação dos demais réus.Intimada, a autora apresentou réplica às contestações (movs. 61 e 62), refutando veementemente as alegações dos réus e impugnando as fotografias como manifestamente forjadas. Afirmou que há contradições entre as imagens apresentadas e a prova documental dos autos, caracterizando tentativa de alteração da verdade dos fatos.Reiterou que a sublocação estava cabalmente comprovada pelas certidões oficiais, notas fiscais e documentos societários da empresa Empório Alpha. Aduziu litigância de má-fé pelos requeridos e postulou a condenação às respectivas penalidades. As partes foram intimadas para especificação de provas (mov. 63), tendo a autora requerido julgamento antecipado do mérito (mov. 72), ao passo que os requeridos nada manifestaram. Os autos vieram-me conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. 1. Questões processuais pendentes, preliminares e prejudiciais. 1.1. Da alegada ilegitimidade passiva do requerido Messias Malheiros Couto.A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo réu Messias Malheiros Couto não merece acolhimento. O art. 818 do Código Civil estabelece que “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. A responsabilidade do fiador não se restringe apenas ao pagamento de valores pecuniários.A fiança, como contrato acessório, garante o cumprimento integral das obrigações assumidas pelo afiançado, abrangendo todos os deveres contratuais. No caso concreto, a cláusula 11ª, § 2°, do contrato de locação acostado no mov. 1, arquivo 4, fls. 13 a 19/pdf, é expressa ao dispor que os fiadores respondem solidariamente com o locatário por todas as obrigações até a entrega efetiva das chaves.O pedido inicial não se limita à rescisão e despejo, contemplando também eventual responsabilização por danos ao imóvel, despesas com reforma e débitos locatícios, matérias inequivocamente cobertas pela garantia fidejussória. A jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça Goiano é pacífica no sentido de que “a inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação ao locador, recaindo sobre o locatário e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas” (TJ-GO 5372862-93.2018.8.09 .0051, Relator.: PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2023)Ademais, a infração contratual gera consequências processuais, como custas e honorários advocatícios, pelos quais o fiador também responde solidariamente. Sua legitimidade para integrar o polo passivo é, pois, inquestionável. REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva.Ademais, ressalta-se que estão presentes nos autos todos os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem como a integralidade das condições da ação.2. Julgamento antecipado.O presente feito está em ordem e pronto para julgamento, não havendo necessidade de dilação probatória, uma vez que se trata de caso eminentemente documental.Nos termos do art. 355 do Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito quando não houver necessidade de produção de outras provas, o que acontece no caso em análise.Nesse viés, segundo enunciado da súmula n. 28, do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, quando existir nos autos provas suficientes à formação do convencimento do juiz, o julgamento antecipado da lide não acarretará cerceamento de defesa.3. Mérito.3.1. Da caracterização da sublocação.A questão central dos autos reside na verificação da ocorrência de sublocação não autorizada em violação ao art. 13 da Lei n. 8.245/91 e às cláusulas contratuais pactuadas. O referido dispositivo legal é categórico ao estabelecer que “a cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador”.A exigência de anuência prévia e escrita não é mera formalidade, mas garantia fundamental dos direitos do proprietário locador. As cláusulas 7ª e 24ª do contrato de locação são igualmente claras e específicas, verbis: CLÁUSULA SÉTIMA: O(A) LOCATÁRIO(A) não poderá transferir o presente contrato, nem sublocar, ceder ou emprestar o imóvel, no todo ou em parte, sem o consentimento por escrito do LOCADOR, caso venha a se configurar alguma destas opções acima ensejará a imediata rescisão do contrato por infração as normas deste.CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA – SUBLOCAÇÃO: Será concedido ao(à) LOCATÁRIO(A) o direito de Sublocação em parte do imóvel, sendo que o Lote 20 (esquina), aproximadamente 150,00m², ficando de sua inteira responsabilidade o recebimento dos aluguéis e análise cadastral. Caso o imóvel seja desocupado pelo(a) LOCATÁRIO(A), o mesmo deverá ser desocupado em sua totalidade, inclusive a parte sublocada.A prova da sublocação indevida está amplamente demonstrada nos autos por meio de múltiplos elementos probatórios convergentes e irrefutáveis. A certidão do oficial de justiça (mov. 26), dotada de fé pública, atesta de forma inequívoca que no endereço do imóvel locado “funciona o Empório Alpha, cujo proprietário é o Sr. Alexandre que disse desconhecer a empresa requerida”.Os documentos da Receita Federal juntados aos autos no mov. 1, arquivo 13, fl. 37/pdf, comprovam que a empresa Empório Alpha Mercado Ltda. (CNPJ 55.561.487/0001-73) estava efetivamente registrada no endereço do imóvel locado, com atividade comercial regular no ramo de comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência. Trata-se de pessoa jurídica completamente distinta da locatária, com quadro societário próprio e representante legal diverso.A nota fiscal juntada no mov. 1, arquivo 17, fl. 46/pdf, demonstra transação comercial realizada pela empresa Empório Alpha especificamente no endereço objeto da locação, evidenciando atividade empresarial efetiva e autônoma. As fotografias carreadas pela própria autora (mov. 1, arquivo 17, fls. 41 a 44/pdf) mostram a fachada do estabelecimento com a identificação visual "Empório Alpha", corroborando a ocupação por terceiro estranho à relação locatícia.A alteração societária promovida pela própria empresa locatária constitui elemento probatório adicional de extrema relevância. Conforme documentação juntada pelos próprios requeridos no mov. 42, arquivo 5, fls. 125 a 129/pdf, a empresa D R Maciel Ltda. alterou formalmente seu endereço cadastral para a Av. Goiás, n. 1219, Setor Central, abandonando o endereço do imóvel locado.A desocupação voluntária do Empório Alpha, atestada pelo oficial de justiça (mov. 54), constitui confissão ficta da sublocação irregular. Se não houvesse sublocação, como alegam os réus, não haveria razão para o terceiro desocupar o imóvel em cumprimento de mandado dirigido contra a locatária.No que pertine à alegação dos requeridos de que se trataria de mera "parceria comercial" não encontra amparo fático ou jurídico. Primeiro, porque ambas as empresas possuem personalidades jurídicas absolutamente distintas, com CNPJs diversos, representantes legais diferentes e registros societários independentes. A pessoa jurídica tem existência própria e não se confunde com a pessoa de seus sócios.Segundo, porque a nomenclatura ou qualificação jurídica dada pelas partes ao negócio é completamente irrelevante para sua caracterização legal. O que importa é a realidade fática subjacente: terceiro estranho à relação locatícia exerceu atividade comercial autônoma no imóvel sem autorização da locadora, configurando sublocação independentemente da natureza jurídica do vínculo com a locatária.A tese de que as empresas pertenceriam ao "mesmo grupo econômico" demonstra-se inconsistente. Os documentos societários demonstram claramente que se trata de pessoas jurídicas distintas, com sócios diferentes. Mesmo que houvesse algum vínculo societário indireto, isso não afastaria a necessidade de autorização expressa da locadora, conforme exigência legal e contratual.Noutro tanto, a alegação de "sócio oculto" ou participação indireta do réu Maurinei na empresa Empório Alpha tampouco justifica a sublocação não autorizada. Arranjos particulares entre as empresas são res inter alios acta em relação à locadora, que não participou nem anuiu com tais ajustes. Permitir tal interpretação seria aniquilar a segurança jurídica dos contratos de locação.A propósito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. AÇÃO DE DESPEJO. TERCEIRO INTERESSADO. SUBLOCATÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. MÉRITO. INFRAÇÃO CONTRATUAL. SUBLOCAÇÃO NÃO CONSENTIDA. VEDAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO CONTRATUAL ADMITIDA. DECISÃO MANTIDA. [...] 4. A sublocação do imóvel, para ser considerada válida entre as partes, tem que ter o consentimento expresso do locador, situação inexistente na espécie vertente, razão pela qual afigura-se existente a infração contratual. Tal situação admite a rescisão contratual por parte da imobiliária locadora, ora Agravada. Inteligência do art. 13, caput, da Lei n. 8.245/1991. 5. A inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação à locadora, recaindo sobre os locatários e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas. 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO 5343849-03.2021.8.09 .0000, Relator.: DESEMBARGADOR GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/08/2021)Apelação – Reintegração de posse – Sentença de procedência – Recurso da ré. Parte autora que demonstrou a propriedade e posse prévia – Conjunto probatório dos autos demonstrando que o locatário do imóvel realizou sublocação clandestina à requerida em desacordo com o contrato, a qual insiste na regularidade da ocupação e lisura da avença buscando evitar a reintegração de posse – Esbulho, todavia, configurado. Cessão ou sublocação irregular, sem consentimento prévio e por escrito do locador é negócio que só produz efeitos entre as partes que o contrataram, não vinculando o locador – Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1006574-23.2022.8.26 .0011 São Paulo, Relator.: Afonso Celso da Silva, Data de Julgamento: 26/03/2024, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/03/2024). (negritei)Agravo de Instrumento. Ação de despejo c/c cobrança. Imóvel para uso comercial. Sublocação não autorizada pela locadora. Infração contratual configurada. Descumprimento do artigo 13 da Lei 8.245/1991. Possibilidade de despejo liminar. Decisão reformada. “1. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel dependem do consentimento prévio e escrito do locador; feito ao arrepio dessa formalidade, configura infração contratual, autorizando a rescisão do contrato de locação e o despejo, a ser executado contra o locador ou contra aquele que, indevidamente, esteja ocupando o imóvel”. (TJPR - 18ª Câmara Cível - 0031211-67 .2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Luiz Henrique Miranda - J. 11.07.2022). 2. Recurso conhecido e provido. (TJ-PR 00570084520228160000 Londrina, Relator.: Luciano Carrasco Falavinha Souza, Data de Julgamento: 31/07/2023, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2023). (negritei)As fotografias apresentadas pelos réus (mov. 56), embora tenham valor probatório limitado diante do robusto conjunto probatório em sentido contrário, não podem ser consideradas como evidência de má-fé processual. As imagens mostram o réu Maurinei no interior do estabelecimento e na área do lava-jato, circunstância que, embora possa gerar dúvidas quanto à contemporaneidade ou contexto das fotos, não autoriza conclusão de falsificação deliberada.O uso das mesmas vestimentas em ambientes diversos, embora incomum, não constitui por si só prova inequívoca de manipulação das imagens. É possível que as fotografias tenham sido tiradas em momentos próximos ou em contexto específico, sem que isso implique necessariamente tentativa de alteração da verdade dos fatos.As fotografias contrariam frontalmente prova documental anterior e não impugnada. Certidão lavrada no mov. 26, em 22/03/2025, que atesta que o proprietário do Empório Alpha informou “desconhecer a empresa requerida”. Todavia, tal contradição pode decorrer de equívoco, imprecisão temporal ou contexto específico, sem configurar necessariamente má-fé processual.O conjunto probatório demonstra que as fotografias não refletem a realidade fática prevalente, mas isso não autoriza automaticamente a conclusão de que foram produzidas com intuito fraudulento. O exercício do direito de defesa, ainda que baseado em elementos probatórios frágeis, integra as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.O art. 9º, II, da Lei do Inquilinato autoriza expressamente a rescisão do contrato quando houver “infração contratual ou legal”. A sublocação sem autorização configura simultaneamente ambas as modalidades de infração. A jurisprudência é pacífica quanto à gravidade da conduta e sua consequência: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO PARA FINS COMERCIAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. INOCORRÊNCIA. AMPLIAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR APÓS A CITAÇÃO. ANUÊNCIA EXPRESSA DO RÉU EVIDENCIADA. SUBLOCAÇÃO SEM ANUÊNCIA DA LOCADORA. COMPROVAÇÃO. RESOLUÇÃO CONTRATUAL DEVIDA. ALUGUEIS EM ATRASO. INEXISTÊNCIA. 1. Não se vislumbra violação ao princípio da dialeticidade quando é possível extrair da peça recursal, de forma explícita, as razões do inconformismo do insurgente em relação à questão decidida na sentença, hipótese vertente, pelo que não há falar em irregularidade formal do apelo. 2. É possível a alteração do pedido e da causa de pedir após a citação do réu, desde que haja a expressa anuência deste consoante art. 329 do CPC. 3. A efetiva contestação de mérito, pelo réu, do pedido aditado, configura a sua expressa anuência à ampliação objetiva da lide após a sua citação, hipótese vertente. 4. A sublocação do imóvel locado, total ou parcialmente, depende do consentimento prévio e escrito do locador, consoante previsão do art. 13 da lei nº 8.245/91. 5. Evidenciada a sublocação do bem objeto da locação sem a correspondente anuência da locadora, a manutenção da sentença que rescinde o contrato locatício é medida que se impõe. 6. Quitados os alugueres objetos do pedido inicial, bem como aqueles vencidos no curso da demanda, não há falar em débito de natureza locatícia em atraso, o que impõe a declaração de quitação da dívida objeto da demanda. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ-GO 5466999-06.2021 .8.09.0102, Relator.: JOSE CARLOS DUARTE - (DESEMBARGADOR), 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2024). (negritei)APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS E DEMAIS ENCARGOS. SUBLOCAÇÃO NÃO CONSENTIDA. VEDAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO CONTRATUAL ADMITIDA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. 1. Na cessão ou sublocação dos contratos de locação, necessária a anuência expressa do locador, haja vista a imposição prevista no artigo 13 da Lei nº 8.245/91, sopesada a vedação no ajuste celebrado. A inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação ao locador, recaindo sobre o locatário e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas. 2. A sublocação ocorrida do imóvel em litígio sem anuência do locador não afasta a relação locatícia originária firmada entre as partes. A simples informação trazida aos autos pela locatária de que não ocupou o imóvel e cedeu a terceiros não influencia na relação locatícia originária firmada entre as partes ao alvedrio de qualquer aditamento contratual ou anuência junto ao locador, razão pela qual incabível opor exceção sobre as responsabilidades das obrigações e garantias locatícias. 3. A decisão merece ser reformada para declarar a rescisão contratual, a obrigação dos réus pelas obrigações principais e acessórias e desocupação do imóvel, mediante ordem de despejo, que, no caso, pode ser executada contra a locatária, a sublocatária ou qualquer ocupante do imóvel. 4. Os valores devidos devem ser acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a cada parcela vencida, IPTU, energia elétrica e água, devidos pelo uso no período do imóvel locado. 5. Reformada a sentença que julgou improcedente os pedidos inaugurais, devido é a readequação dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, de modo a recair exclusivamente em face dos réus condenados por esta instância recursal. 6. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. A C O R D A M os integrantes da Quarta Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, na sessão VIRTUAL do dia 08 de maio de 2023, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL E PROVÊ-LA, nos termos do voto do Relator. (TJ-GO 5372862-93.2018.8.09 .0051, Relator.: PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2023). (negritei)Apelação. Ação de despejo por infração contratual. Sentença de procedência. Irresignação do locatário Apelante que não se sustenta. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Conjunto probatório dos autos suficiente para a formação da livre convicção do MM. Juízo sentenciante. Sublocação ou empréstimo parcial do imóvel locado que dependiam de prévia e expressa anuência da locadora. Locatário que não logrou êxito em demonstrar a obtenção do alvará de funcionamento do estabelecimento comercial instalado no imóvel locado. Infração contratual caracterizada. Desnecessidade de notificação premonitória em se tratando de retomada do imóvel por infração contratual (denúncia cheia), que somente é exigida na hipótese de denúncia imotivada de locação prorrogada por prazo indeterminado. Despejo corretamente decretado. Sentença mantida. Honorários majorados. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10004676020218260281 SP 1000467-60 .2021.8.26.0281, Relator.: L. G. Costa Wagner, Data de Julgamento: 25/02/2022, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2022). (negritei)A autorização não se presume e nem decorre do mero recebimento dos aluguéis pela locadora. O consentimento deve ser prévio, expresso e por escrito, conforme exigência legal taxativa. A tolerância com pagamentos não implica aquiescência com violações contratuais.O argumento de que os aluguéis estavam sendo pagos pontualmente não afasta a infração contratual configurada. A mora, no presente caso, é ex re, decorrendo do próprio ato ilícito de sublocar sem autorização. O pagamento de aluguéis não convalida violação expressa a cláusula contratual clara e específica.Ademais, conforme demonstrado pela autora, os réus estão inadimplentes com diversos encargos da locação, incluindo parcelas do acordo firmado em processo anterior e taxas da SANEAGO. A alegada pontualidade nos pagamentos não corresponde à realidade fática demonstrada nos autos.Destarte, a desocupação voluntária do Empório Alpha, atestada pelo Oficial de Justiça, constitui confissão tácita da sublocação irregular e, corroborada pelas demais provas coligidas ao feito, a procedência do pedido autoral é medida que se impõe.3.2. Da alegação de litigância de má-fé.A requerente pugna pela condenação dos requeridos em litigância de má-fé.As hipóteses de litigância de má-fé encontram-se previstas no art. 80 do Código de Processo Civil, in verbis:Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;II - alterar a verdade dos fatos;III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;VI - provocar incidente manifestamente infundado;VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.Conforme lição dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: “a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC”.Deste modo, para a caracterização da litigância de má-fé pressupõe-se o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, de modo que o simples exercício legítimo do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes não se presta a tal finalidade, nesse sentido, veja-se o entendimento deste Eg. Tribunal:APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. SÚMULA Nº 32, DESTE SODALÍCIO GOIANO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. MÁ-FÉ INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM GRAU RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA. [...] 5. Este Tribunal tem entendido que a litigância de má-fé não é presumida, fazendo-se necessário, para sua condenação, o preenchimento de três requisitos: que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (art. 5º, inciso LV, da CF); que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte adversa; e que ela se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 80 do CPC, situações inocorrentes na espécie. 6. A parte autora/recorrida não utilizou do processo para atingir objetivo ilegal, apenas exerceu o seu direito de ação. Assim, não se vislumbra a ocorrência de conduta desonesta ou desabonadora que possa ser enquadrada nas situações taxativamente elencadas pelo art. 80 do CPC, capaz de ensejar a sua condenação em litigância de má-fé. [...]. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5372362-70.2023.8.09.0174, Rel. Des(a). SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 7ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024, DJe de 14/06/2024). (negritei)Nesse passo, conforme afirmado acima, embora as fotografias apresentadas pelos réus (mov. 56), tenham valor probatório limitado diante do robusto conjunto probatório em sentido contrário, não podem ser consideradas como evidência de má-fé processual. As imagens mostram o réu Maurinei no interior do estabelecimento e na área do lava-jato, circunstância que, embora possa gerar dúvidas quanto à contemporaneidade ou contexto das fotos, não autoriza conclusão de falsificação deliberada.O uso das mesmas vestimentas em ambientes diversos, embora incomum, não constitui por si só prova inequívoca de manipulação das imagens. É possível que as fotografias tenham sido tiradas em momentos próximos ou em contexto específico, sem que isso implique necessariamente tentativa de alteração da verdade dos fatos.As fotografias contrariam frontalmente prova documental anterior e não impugnada. Certidão lavrada no mov. 26, em 22/03/2025, que atesta que o proprietário do Empório Alpha informou “desconhecer a empresa requerida”. Todavia, tal contradição pode decorrer de equívoco, imprecisão temporal ou contexto específico, sem configurar necessariamente má-fé processual.O conjunto probatório demonstra que as fotografias não refletem a realidade fática prevalente, mas isso não autoriza automaticamente a conclusão de que foram produzidas com intuito fraudulento. O exercício do direito de defesa, ainda que baseado em elementos probatórios frágeis, integra as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.Desse modo, não há como aplicar eventual multa por litigância de má-fé. DISPOSITIVO. Ante o exposto, com supedâneo no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial para: a) DECRETAR a rescisão do contrato de locação celebrado entre as partes, por culpa exclusiva dos réus, em razão da sublocação não autorizada do lote 19 para a empresa Empório Alpha Mercado Ltda., em violação ao art. 13 da Lei n. 8.245/91 e às cláusulas 7ª e 24ª do contrato; b) CONSIDERAR consumado o despejo, tendo em vista a desocupação voluntária já efetivada, conforme certificado pelo oficial de justiça; Caso seja necessário, após o trânsito em julgado, EXPEÇA-SE mandado de despejo compulsório em desfavor de quem esteja eventualmente ocupando o lote 20, em confluência com a cláusula 24ª do contrato.CONDENO os réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.Opostos embargos de declaração com efeitos infringentes, OUÇA-SE a parte embargada, no prazo legal e, conclusos.Considerando que não há mais juízo de admissibilidade neste grau de jurisdição (art. 1.010, § 3º, Código de Processo Civil), havendo a interposição de recurso de apelação, INTIME-SE a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias úteis.Apresentadas preliminares nas contrarrazões acerca de matérias decididas no curso da lide que não comportavam recurso de agravo de instrumento, INTIME-SE a parte contrária para manifestar-se especificamente sobre esse ponto, no prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 1.009, § 2º, do Código de Processo Civil).Escoado o prazo sem manifestação, após certificação pela UPJ das Varas Cíveis, ou juntadas as contrarrazões sem preliminares, ou sobre estas já tendo a parte contrária se manifestado, REMETAM-SE os autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, com nossas homenagens.Após o trânsito em julgado e cumpridas as formalidades legais, nada sendo requerido, ARQUIVEM-SE os presentes autos.CONFIRO força de mandado/ofício a esta sentença, dispensada a geração de outro documento, bastando o cadastro em sistema próprio e/ou entrega ao Oficial de Justiça, ou destinatário, nos termos dos arts. 136 a 139 do Código de Normas e Procedimentos do Foro Judicial da CGJ-GO.Cumpra-se.Goiânia, data e hora do sistema. (assinado eletronicamente)Leonardo Naciff BezerraJuiz de Direito3

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Processo nº 6152330-55.2024.8.09.0051

ID: 338984823

Tribunal: TJGO Órgão: Goiânia - 6ª UPJ Varas Cíveis: 26ª, 27ª, 28ª, 29ª, 30ª e 31ª Classe: DESPEJO Nº Processo: 6152330-55.2024.8.09.0051

Data de Disponibilização: 31/07/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

MESSIAS MALHEIROS COUTO

Sentença

Advogados:

MARCOS LEONES DE MENEZES

OAB/GO XXXXXX Desbloquear

Comarca de Goiânia27ª Vara CívelE-mail: gab27varacivel@tjgo.jus.brGabinete Virtual: (62) 3018-66426ª UPJ das Varas Cíveis (6upj.civelgyn@tjgo.jus.br)Autos: 6152330-55.2024.8.09.0051Natureza: PROCESSO… Comarca de Goiânia27ª Vara CívelE-mail: gab27varacivel@tjgo.jus.brGabinete Virtual: (62) 3018-66426ª UPJ das Varas Cíveis (6upj.civelgyn@tjgo.jus.br)Autos: 6152330-55.2024.8.09.0051Natureza: PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Processo de Conhecimento -> Procedimento de Conhecimento -> Procedimentos Especiais -> Procedimentos Regidos por Outros Códigos, Leis Esparsas e Regimentos -> DespejoRequerente: Cibele Siqueira Abinagem OliveiraRequeridos: Empório Beer (nome empresarial D R Maciel Ltda), representada por seu atual sócio administrador, Damião Ramalho Maciel, e dos fiadores Messias Malheiros Couto e Maurinei Francisco da Silva.SENTENÇATrata-se de ação de rescisão de contrato de locação c/c despejo por sublocação sem consentimento, ajuizada por Cibele Siqueira Abinagem Oliveira em desfavor de Empório Beer (nome empresarial D R Maciel Ltda), representada por seu atual sócio administrador, Damião Ramalho Maciel, e dos fiadores Messias Malheiros Couto e Maurinei Francisco da Silva. Alega a autora ser proprietária do imóvel situado na Rua Santo Agostinho, n. 688, Qd. 134, lotes 19/20, Jardim Europa, Goiânia-GO, conforme certidões de matrícula juntadas aos autos. O imóvel foi locado para fins comerciais através de contrato inicialmente celebrado em 28/01/2019, posteriormente renovado em 10/01/2021, com prazo de 60 (sessenta) meses e término previsto para 10/01/2026.Sustenta que tomou conhecimento de sublocação indevida do lote 19 para a empresa Empório Alpha Mercado Ltda, pessoa jurídica distinta da locatária, em flagrante violação às cláusulas 7ª e 24ª do contrato de locação. A cláusula 7ª veda expressamente a sublocação sem consentimento escrito da locadora, enquanto a cláusula 24ª permite sublocação apenas de parte do lote 20.Aduz que tal conduta configura grave infração contratual e legal, nos termos do art. 13 da Lei n. 8.245/91, requerendo a rescisão do contrato e o despejo dos ocupantes. Menciona ainda descumprimentos relacionados a licenças ambientais e multas aplicadas pela AMMA. Juntou documentos comprobatórios e requereu a procedência dos pedidos.Recebida a inicial, o pedido liminar foi inicialmente indeferido por insuficiência probatória (mov. 8). Expedidos mandados de citação, o oficial de justiça certificou que no local do imóvel locado funcionava a empresa Empório Alpha, cujo responsável declarou desconhecer a empresa locatária (mov. 26). Diante desta nova prova, foi deferida liminar de despejo (mov. 33), posteriormente suspensa em sede de agravo de instrumento (mov. 45).No mov. 54, o Oficial de Justiça certificou que “o Empório Alpha de Responsabilidade do Sr. Alexandre, Desocupou o Imóvel de forma Voluntária, sendo que a sala comercial estava fechada e desocupada e o Lavajato ainda estava estabelecido no local [...]” (sic).Os requeridos D R Maciel Ltda e Maurinei Francisco da Silva ofertaram contestação (mov. 56), negando a existência de sublocação e alegando tratar-se de mera parceria comercial com empresa do mesmo grupo econômico. Sustentaram que houve erro material na alteração do endereço da empresa no contrato social e que sempre permaneceram no imóvel, exercendo atividades comerciais regulares.Juntaram fotografias pretensamente demonstrando a presença do réu Maurinei no local, além de comprovantes de pagamento de aluguéis. Alegaram que a autora teria interesse meramente econômico, visando locar o imóvel por valor superior. Requereram a improcedência dos pedidos, sustentando a ausência de prova da sublocação alegada.O requerido Messias Malheiros Couto contestou os pedidos exordiais (mov. 58), suscitando preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que sua responsabilidade como fiador se limitaria ao pagamento de aluguéis e encargos da locação. Alegou que não responderia por infrações contratuais relacionadas à sublocação, aderindo, subsidiariamente, aos termos da contestação dos demais réus.Intimada, a autora apresentou réplica às contestações (movs. 61 e 62), refutando veementemente as alegações dos réus e impugnando as fotografias como manifestamente forjadas. Afirmou que há contradições entre as imagens apresentadas e a prova documental dos autos, caracterizando tentativa de alteração da verdade dos fatos.Reiterou que a sublocação estava cabalmente comprovada pelas certidões oficiais, notas fiscais e documentos societários da empresa Empório Alpha. Aduziu litigância de má-fé pelos requeridos e postulou a condenação às respectivas penalidades. As partes foram intimadas para especificação de provas (mov. 63), tendo a autora requerido julgamento antecipado do mérito (mov. 72), ao passo que os requeridos nada manifestaram. Os autos vieram-me conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. 1. Questões processuais pendentes, preliminares e prejudiciais. 1.1. Da alegada ilegitimidade passiva do requerido Messias Malheiros Couto.A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo réu Messias Malheiros Couto não merece acolhimento. O art. 818 do Código Civil estabelece que “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. A responsabilidade do fiador não se restringe apenas ao pagamento de valores pecuniários.A fiança, como contrato acessório, garante o cumprimento integral das obrigações assumidas pelo afiançado, abrangendo todos os deveres contratuais. No caso concreto, a cláusula 11ª, § 2°, do contrato de locação acostado no mov. 1, arquivo 4, fls. 13 a 19/pdf, é expressa ao dispor que os fiadores respondem solidariamente com o locatário por todas as obrigações até a entrega efetiva das chaves.O pedido inicial não se limita à rescisão e despejo, contemplando também eventual responsabilização por danos ao imóvel, despesas com reforma e débitos locatícios, matérias inequivocamente cobertas pela garantia fidejussória. A jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça Goiano é pacífica no sentido de que “a inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação ao locador, recaindo sobre o locatário e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas” (TJ-GO 5372862-93.2018.8.09 .0051, Relator.: PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2023)Ademais, a infração contratual gera consequências processuais, como custas e honorários advocatícios, pelos quais o fiador também responde solidariamente. Sua legitimidade para integrar o polo passivo é, pois, inquestionável. REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva.Ademais, ressalta-se que estão presentes nos autos todos os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem como a integralidade das condições da ação.2. Julgamento antecipado.O presente feito está em ordem e pronto para julgamento, não havendo necessidade de dilação probatória, uma vez que se trata de caso eminentemente documental.Nos termos do art. 355 do Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito quando não houver necessidade de produção de outras provas, o que acontece no caso em análise.Nesse viés, segundo enunciado da súmula n. 28, do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, quando existir nos autos provas suficientes à formação do convencimento do juiz, o julgamento antecipado da lide não acarretará cerceamento de defesa.3. Mérito.3.1. Da caracterização da sublocação.A questão central dos autos reside na verificação da ocorrência de sublocação não autorizada em violação ao art. 13 da Lei n. 8.245/91 e às cláusulas contratuais pactuadas. O referido dispositivo legal é categórico ao estabelecer que “a cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador”.A exigência de anuência prévia e escrita não é mera formalidade, mas garantia fundamental dos direitos do proprietário locador. As cláusulas 7ª e 24ª do contrato de locação são igualmente claras e específicas, verbis: CLÁUSULA SÉTIMA: O(A) LOCATÁRIO(A) não poderá transferir o presente contrato, nem sublocar, ceder ou emprestar o imóvel, no todo ou em parte, sem o consentimento por escrito do LOCADOR, caso venha a se configurar alguma destas opções acima ensejará a imediata rescisão do contrato por infração as normas deste.CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA – SUBLOCAÇÃO: Será concedido ao(à) LOCATÁRIO(A) o direito de Sublocação em parte do imóvel, sendo que o Lote 20 (esquina), aproximadamente 150,00m², ficando de sua inteira responsabilidade o recebimento dos aluguéis e análise cadastral. Caso o imóvel seja desocupado pelo(a) LOCATÁRIO(A), o mesmo deverá ser desocupado em sua totalidade, inclusive a parte sublocada.A prova da sublocação indevida está amplamente demonstrada nos autos por meio de múltiplos elementos probatórios convergentes e irrefutáveis. A certidão do oficial de justiça (mov. 26), dotada de fé pública, atesta de forma inequívoca que no endereço do imóvel locado “funciona o Empório Alpha, cujo proprietário é o Sr. Alexandre que disse desconhecer a empresa requerida”.Os documentos da Receita Federal juntados aos autos no mov. 1, arquivo 13, fl. 37/pdf, comprovam que a empresa Empório Alpha Mercado Ltda. (CNPJ 55.561.487/0001-73) estava efetivamente registrada no endereço do imóvel locado, com atividade comercial regular no ramo de comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência. Trata-se de pessoa jurídica completamente distinta da locatária, com quadro societário próprio e representante legal diverso.A nota fiscal juntada no mov. 1, arquivo 17, fl. 46/pdf, demonstra transação comercial realizada pela empresa Empório Alpha especificamente no endereço objeto da locação, evidenciando atividade empresarial efetiva e autônoma. As fotografias carreadas pela própria autora (mov. 1, arquivo 17, fls. 41 a 44/pdf) mostram a fachada do estabelecimento com a identificação visual "Empório Alpha", corroborando a ocupação por terceiro estranho à relação locatícia.A alteração societária promovida pela própria empresa locatária constitui elemento probatório adicional de extrema relevância. Conforme documentação juntada pelos próprios requeridos no mov. 42, arquivo 5, fls. 125 a 129/pdf, a empresa D R Maciel Ltda. alterou formalmente seu endereço cadastral para a Av. Goiás, n. 1219, Setor Central, abandonando o endereço do imóvel locado.A desocupação voluntária do Empório Alpha, atestada pelo oficial de justiça (mov. 54), constitui confissão ficta da sublocação irregular. Se não houvesse sublocação, como alegam os réus, não haveria razão para o terceiro desocupar o imóvel em cumprimento de mandado dirigido contra a locatária.No que pertine à alegação dos requeridos de que se trataria de mera "parceria comercial" não encontra amparo fático ou jurídico. Primeiro, porque ambas as empresas possuem personalidades jurídicas absolutamente distintas, com CNPJs diversos, representantes legais diferentes e registros societários independentes. A pessoa jurídica tem existência própria e não se confunde com a pessoa de seus sócios.Segundo, porque a nomenclatura ou qualificação jurídica dada pelas partes ao negócio é completamente irrelevante para sua caracterização legal. O que importa é a realidade fática subjacente: terceiro estranho à relação locatícia exerceu atividade comercial autônoma no imóvel sem autorização da locadora, configurando sublocação independentemente da natureza jurídica do vínculo com a locatária.A tese de que as empresas pertenceriam ao "mesmo grupo econômico" demonstra-se inconsistente. Os documentos societários demonstram claramente que se trata de pessoas jurídicas distintas, com sócios diferentes. Mesmo que houvesse algum vínculo societário indireto, isso não afastaria a necessidade de autorização expressa da locadora, conforme exigência legal e contratual.Noutro tanto, a alegação de "sócio oculto" ou participação indireta do réu Maurinei na empresa Empório Alpha tampouco justifica a sublocação não autorizada. Arranjos particulares entre as empresas são res inter alios acta em relação à locadora, que não participou nem anuiu com tais ajustes. Permitir tal interpretação seria aniquilar a segurança jurídica dos contratos de locação.A propósito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. AÇÃO DE DESPEJO. TERCEIRO INTERESSADO. SUBLOCATÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. MÉRITO. INFRAÇÃO CONTRATUAL. SUBLOCAÇÃO NÃO CONSENTIDA. VEDAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO CONTRATUAL ADMITIDA. DECISÃO MANTIDA. [...] 4. A sublocação do imóvel, para ser considerada válida entre as partes, tem que ter o consentimento expresso do locador, situação inexistente na espécie vertente, razão pela qual afigura-se existente a infração contratual. Tal situação admite a rescisão contratual por parte da imobiliária locadora, ora Agravada. Inteligência do art. 13, caput, da Lei n. 8.245/1991. 5. A inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação à locadora, recaindo sobre os locatários e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas. 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO 5343849-03.2021.8.09 .0000, Relator.: DESEMBARGADOR GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/08/2021)Apelação – Reintegração de posse – Sentença de procedência – Recurso da ré. Parte autora que demonstrou a propriedade e posse prévia – Conjunto probatório dos autos demonstrando que o locatário do imóvel realizou sublocação clandestina à requerida em desacordo com o contrato, a qual insiste na regularidade da ocupação e lisura da avença buscando evitar a reintegração de posse – Esbulho, todavia, configurado. Cessão ou sublocação irregular, sem consentimento prévio e por escrito do locador é negócio que só produz efeitos entre as partes que o contrataram, não vinculando o locador – Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1006574-23.2022.8.26 .0011 São Paulo, Relator.: Afonso Celso da Silva, Data de Julgamento: 26/03/2024, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/03/2024). (negritei)Agravo de Instrumento. Ação de despejo c/c cobrança. Imóvel para uso comercial. Sublocação não autorizada pela locadora. Infração contratual configurada. Descumprimento do artigo 13 da Lei 8.245/1991. Possibilidade de despejo liminar. Decisão reformada. “1. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel dependem do consentimento prévio e escrito do locador; feito ao arrepio dessa formalidade, configura infração contratual, autorizando a rescisão do contrato de locação e o despejo, a ser executado contra o locador ou contra aquele que, indevidamente, esteja ocupando o imóvel”. (TJPR - 18ª Câmara Cível - 0031211-67 .2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Luiz Henrique Miranda - J. 11.07.2022). 2. Recurso conhecido e provido. (TJ-PR 00570084520228160000 Londrina, Relator.: Luciano Carrasco Falavinha Souza, Data de Julgamento: 31/07/2023, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/08/2023). (negritei)As fotografias apresentadas pelos réus (mov. 56), embora tenham valor probatório limitado diante do robusto conjunto probatório em sentido contrário, não podem ser consideradas como evidência de má-fé processual. As imagens mostram o réu Maurinei no interior do estabelecimento e na área do lava-jato, circunstância que, embora possa gerar dúvidas quanto à contemporaneidade ou contexto das fotos, não autoriza conclusão de falsificação deliberada.O uso das mesmas vestimentas em ambientes diversos, embora incomum, não constitui por si só prova inequívoca de manipulação das imagens. É possível que as fotografias tenham sido tiradas em momentos próximos ou em contexto específico, sem que isso implique necessariamente tentativa de alteração da verdade dos fatos.As fotografias contrariam frontalmente prova documental anterior e não impugnada. Certidão lavrada no mov. 26, em 22/03/2025, que atesta que o proprietário do Empório Alpha informou “desconhecer a empresa requerida”. Todavia, tal contradição pode decorrer de equívoco, imprecisão temporal ou contexto específico, sem configurar necessariamente má-fé processual.O conjunto probatório demonstra que as fotografias não refletem a realidade fática prevalente, mas isso não autoriza automaticamente a conclusão de que foram produzidas com intuito fraudulento. O exercício do direito de defesa, ainda que baseado em elementos probatórios frágeis, integra as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.O art. 9º, II, da Lei do Inquilinato autoriza expressamente a rescisão do contrato quando houver “infração contratual ou legal”. A sublocação sem autorização configura simultaneamente ambas as modalidades de infração. A jurisprudência é pacífica quanto à gravidade da conduta e sua consequência: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO PARA FINS COMERCIAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. INOCORRÊNCIA. AMPLIAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR APÓS A CITAÇÃO. ANUÊNCIA EXPRESSA DO RÉU EVIDENCIADA. SUBLOCAÇÃO SEM ANUÊNCIA DA LOCADORA. COMPROVAÇÃO. RESOLUÇÃO CONTRATUAL DEVIDA. ALUGUEIS EM ATRASO. INEXISTÊNCIA. 1. Não se vislumbra violação ao princípio da dialeticidade quando é possível extrair da peça recursal, de forma explícita, as razões do inconformismo do insurgente em relação à questão decidida na sentença, hipótese vertente, pelo que não há falar em irregularidade formal do apelo. 2. É possível a alteração do pedido e da causa de pedir após a citação do réu, desde que haja a expressa anuência deste consoante art. 329 do CPC. 3. A efetiva contestação de mérito, pelo réu, do pedido aditado, configura a sua expressa anuência à ampliação objetiva da lide após a sua citação, hipótese vertente. 4. A sublocação do imóvel locado, total ou parcialmente, depende do consentimento prévio e escrito do locador, consoante previsão do art. 13 da lei nº 8.245/91. 5. Evidenciada a sublocação do bem objeto da locação sem a correspondente anuência da locadora, a manutenção da sentença que rescinde o contrato locatício é medida que se impõe. 6. Quitados os alugueres objetos do pedido inicial, bem como aqueles vencidos no curso da demanda, não há falar em débito de natureza locatícia em atraso, o que impõe a declaração de quitação da dívida objeto da demanda. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ-GO 5466999-06.2021 .8.09.0102, Relator.: JOSE CARLOS DUARTE - (DESEMBARGADOR), 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2024). (negritei)APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS E DEMAIS ENCARGOS. SUBLOCAÇÃO NÃO CONSENTIDA. VEDAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO CONTRATUAL ADMITIDA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. 1. Na cessão ou sublocação dos contratos de locação, necessária a anuência expressa do locador, haja vista a imposição prevista no artigo 13 da Lei nº 8.245/91, sopesada a vedação no ajuste celebrado. A inobservância da previsão legal para a cessão ou sublocação não gera efeitos em relação ao locador, recaindo sobre o locatário e fiadores as responsabilidades originalmente contratadas. 2. A sublocação ocorrida do imóvel em litígio sem anuência do locador não afasta a relação locatícia originária firmada entre as partes. A simples informação trazida aos autos pela locatária de que não ocupou o imóvel e cedeu a terceiros não influencia na relação locatícia originária firmada entre as partes ao alvedrio de qualquer aditamento contratual ou anuência junto ao locador, razão pela qual incabível opor exceção sobre as responsabilidades das obrigações e garantias locatícias. 3. A decisão merece ser reformada para declarar a rescisão contratual, a obrigação dos réus pelas obrigações principais e acessórias e desocupação do imóvel, mediante ordem de despejo, que, no caso, pode ser executada contra a locatária, a sublocatária ou qualquer ocupante do imóvel. 4. Os valores devidos devem ser acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a cada parcela vencida, IPTU, energia elétrica e água, devidos pelo uso no período do imóvel locado. 5. Reformada a sentença que julgou improcedente os pedidos inaugurais, devido é a readequação dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, de modo a recair exclusivamente em face dos réus condenados por esta instância recursal. 6. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. A C O R D A M os integrantes da Quarta Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, na sessão VIRTUAL do dia 08 de maio de 2023, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL E PROVÊ-LA, nos termos do voto do Relator. (TJ-GO 5372862-93.2018.8.09 .0051, Relator.: PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2023). (negritei)Apelação. Ação de despejo por infração contratual. Sentença de procedência. Irresignação do locatário Apelante que não se sustenta. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Conjunto probatório dos autos suficiente para a formação da livre convicção do MM. Juízo sentenciante. Sublocação ou empréstimo parcial do imóvel locado que dependiam de prévia e expressa anuência da locadora. Locatário que não logrou êxito em demonstrar a obtenção do alvará de funcionamento do estabelecimento comercial instalado no imóvel locado. Infração contratual caracterizada. Desnecessidade de notificação premonitória em se tratando de retomada do imóvel por infração contratual (denúncia cheia), que somente é exigida na hipótese de denúncia imotivada de locação prorrogada por prazo indeterminado. Despejo corretamente decretado. Sentença mantida. Honorários majorados. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10004676020218260281 SP 1000467-60 .2021.8.26.0281, Relator.: L. G. Costa Wagner, Data de Julgamento: 25/02/2022, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2022). (negritei)A autorização não se presume e nem decorre do mero recebimento dos aluguéis pela locadora. O consentimento deve ser prévio, expresso e por escrito, conforme exigência legal taxativa. A tolerância com pagamentos não implica aquiescência com violações contratuais.O argumento de que os aluguéis estavam sendo pagos pontualmente não afasta a infração contratual configurada. A mora, no presente caso, é ex re, decorrendo do próprio ato ilícito de sublocar sem autorização. O pagamento de aluguéis não convalida violação expressa a cláusula contratual clara e específica.Ademais, conforme demonstrado pela autora, os réus estão inadimplentes com diversos encargos da locação, incluindo parcelas do acordo firmado em processo anterior e taxas da SANEAGO. A alegada pontualidade nos pagamentos não corresponde à realidade fática demonstrada nos autos.Destarte, a desocupação voluntária do Empório Alpha, atestada pelo Oficial de Justiça, constitui confissão tácita da sublocação irregular e, corroborada pelas demais provas coligidas ao feito, a procedência do pedido autoral é medida que se impõe.3.2. Da alegação de litigância de má-fé.A requerente pugna pela condenação dos requeridos em litigância de má-fé.As hipóteses de litigância de má-fé encontram-se previstas no art. 80 do Código de Processo Civil, in verbis:Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;II - alterar a verdade dos fatos;III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;VI - provocar incidente manifestamente infundado;VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.Conforme lição dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: “a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC”.Deste modo, para a caracterização da litigância de má-fé pressupõe-se o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, de modo que o simples exercício legítimo do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes não se presta a tal finalidade, nesse sentido, veja-se o entendimento deste Eg. Tribunal:APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. SÚMULA Nº 32, DESTE SODALÍCIO GOIANO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. MÁ-FÉ INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM GRAU RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA. [...] 5. Este Tribunal tem entendido que a litigância de má-fé não é presumida, fazendo-se necessário, para sua condenação, o preenchimento de três requisitos: que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (art. 5º, inciso LV, da CF); que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte adversa; e que ela se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 80 do CPC, situações inocorrentes na espécie. 6. A parte autora/recorrida não utilizou do processo para atingir objetivo ilegal, apenas exerceu o seu direito de ação. Assim, não se vislumbra a ocorrência de conduta desonesta ou desabonadora que possa ser enquadrada nas situações taxativamente elencadas pelo art. 80 do CPC, capaz de ensejar a sua condenação em litigância de má-fé. [...]. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5372362-70.2023.8.09.0174, Rel. Des(a). SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 7ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024, DJe de 14/06/2024). (negritei)Nesse passo, conforme afirmado acima, embora as fotografias apresentadas pelos réus (mov. 56), tenham valor probatório limitado diante do robusto conjunto probatório em sentido contrário, não podem ser consideradas como evidência de má-fé processual. As imagens mostram o réu Maurinei no interior do estabelecimento e na área do lava-jato, circunstância que, embora possa gerar dúvidas quanto à contemporaneidade ou contexto das fotos, não autoriza conclusão de falsificação deliberada.O uso das mesmas vestimentas em ambientes diversos, embora incomum, não constitui por si só prova inequívoca de manipulação das imagens. É possível que as fotografias tenham sido tiradas em momentos próximos ou em contexto específico, sem que isso implique necessariamente tentativa de alteração da verdade dos fatos.As fotografias contrariam frontalmente prova documental anterior e não impugnada. Certidão lavrada no mov. 26, em 22/03/2025, que atesta que o proprietário do Empório Alpha informou “desconhecer a empresa requerida”. Todavia, tal contradição pode decorrer de equívoco, imprecisão temporal ou contexto específico, sem configurar necessariamente má-fé processual.O conjunto probatório demonstra que as fotografias não refletem a realidade fática prevalente, mas isso não autoriza automaticamente a conclusão de que foram produzidas com intuito fraudulento. O exercício do direito de defesa, ainda que baseado em elementos probatórios frágeis, integra as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.Desse modo, não há como aplicar eventual multa por litigância de má-fé. DISPOSITIVO. Ante o exposto, com supedâneo no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial para: a) DECRETAR a rescisão do contrato de locação celebrado entre as partes, por culpa exclusiva dos réus, em razão da sublocação não autorizada do lote 19 para a empresa Empório Alpha Mercado Ltda., em violação ao art. 13 da Lei n. 8.245/91 e às cláusulas 7ª e 24ª do contrato; b) CONSIDERAR consumado o despejo, tendo em vista a desocupação voluntária já efetivada, conforme certificado pelo oficial de justiça; Caso seja necessário, após o trânsito em julgado, EXPEÇA-SE mandado de despejo compulsório em desfavor de quem esteja eventualmente ocupando o lote 20, em confluência com a cláusula 24ª do contrato.CONDENO os réus, solidariamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.Opostos embargos de declaração com efeitos infringentes, OUÇA-SE a parte embargada, no prazo legal e, conclusos.Considerando que não há mais juízo de admissibilidade neste grau de jurisdição (art. 1.010, § 3º, Código de Processo Civil), havendo a interposição de recurso de apelação, INTIME-SE a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias úteis.Apresentadas preliminares nas contrarrazões acerca de matérias decididas no curso da lide que não comportavam recurso de agravo de instrumento, INTIME-SE a parte contrária para manifestar-se especificamente sobre esse ponto, no prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 1.009, § 2º, do Código de Processo Civil).Escoado o prazo sem manifestação, após certificação pela UPJ das Varas Cíveis, ou juntadas as contrarrazões sem preliminares, ou sobre estas já tendo a parte contrária se manifestado, REMETAM-SE os autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, com nossas homenagens.Após o trânsito em julgado e cumpridas as formalidades legais, nada sendo requerido, ARQUIVEM-SE os presentes autos.CONFIRO força de mandado/ofício a esta sentença, dispensada a geração de outro documento, bastando o cadastro em sistema próprio e/ou entrega ao Oficial de Justiça, ou destinatário, nos termos dos arts. 136 a 139 do Código de Normas e Procedimentos do Foro Judicial da CGJ-GO.Cumpra-se.Goiânia, data e hora do sistema. (assinado eletronicamente)Leonardo Naciff BezerraJuiz de Direito3

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Processo nº 0809618-43.2017.8.20.5001

ID: 292317939

Tribunal: TJRN Órgão: 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 0809618-43.2017.8.20.5001

Data de Disponibilização: 09/06/2025

Polo Ativo:

CIA. HERING PRISCILA DALCOMUNI

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

PRISCILA DALCOMUNI

OAB/SC XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Praça Sete de Setembro, 34, Cidade Alta, NATAL - RN - CEP: 59025-300 Contato: ( ) - Email: MANDADO D… PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Praça Sete de Setembro, 34, Cidade Alta, NATAL - RN - CEP: 59025-300 Contato: ( ) - Email: MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0809618-43.2017.8.20.5001 Impetrante: CIA. HERING Advogados: PRISCILA DALCOMUNI Impetrado: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) S E N T E N Ç A Vistos, etc. CIA. HERING, pessoa jurídica de direito privado, qualificada na inicial e representada por advogada, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra suposto ato ilegal e abusivo a ser praticado pelo Secretário de Tributação do estado do Rio Grande do Norte, alegando em síntese que: a) é empresa do segmento industrial, sediada no Estado do Rio Grande do Norte, e tem como atividade econômica principal a confecção de peças de vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida, dentre outras atividades secundárias descritas no documento societário e assim, utiliza grande quantidade de energia elétrica adquirida no mercado cativo e também fornecida pela COSERN para as unidades que estão classificadas no mercado cativo, concessionária do serviço público correlato, de competência da União Federal, nos termos do art. 21, XII, “b” da CF/883; b) O ICMS, calculado por dentro, à alíquota de 18%, incide sobre todas as rubricas acima, e ainda sobre o PIS e a COFINS pagos pela COSERN, ao passo que deveria incidir somente sobre ele mesmo, bem como sobre a parcela da tarifa que se presta efetivamente a remunerar o fornecimento de energia, seja no mercado cativo, seja no mercado livre através da substituição tributária e os Encargos Setoriais, a TUSD, o PIS e a COFINS pagos pela concessionária de distribuição de energia elétrica, não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, todavia, as faturas de energia elétrica da Impetrante certificam que o ICMS os tem agregado à sua base de cálculo; c) o fornecimento de energia elétrica pela concessionária é remunerado mediante Tarifa/Preço Público, fixada em consonância com a legislação regulatória, bem como por disposições da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. Todavia, como se verá adiante, a Jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJ/SC e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, são unânimes no sentido de que as tarifas sobre o uso do sistema, comumente denominada TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) não podem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários da Energia Elétrica; d) a Lei 9.074/95 deu início a grandes mudanças no setor elétrico brasileiro, anteriormente centralizado em monopólios de concessionárias e permissionárias que exploravam as quatro atividades típicas na área de energia elétrica, geração, transmissão, distribuição e comercialização, e representou o primeiro passo para a chamada “desverticalização do setor”, com a consequente segregação dessas atividades; e) foi criada uma rede básica de geração/transmissão/distribuição de energia elétrica, que passou a compor o Sistema Interligado Nacional – SIN, e esta rede, por sua vez, começou a ser utilizada não apenas pelos concessionários e permissionários da exploração de serviços de energia elétrica, mas também pelos demais produtores independentes do setor e a citada lei também definiu o livre acesso às redes de transmissão e distribuição, pertencentes às concessionárias e permissionárias, mediante a contraprestação, do interessado, pelo custo de transporte da energia elétrica (disponibilização de sistema) envolvido; f) neste cenário e considerando as demais alterações legislativas que vieram na sequência, tem-se que a comercialização de energia elétrica fixou sua base normativa na Lei 10.848/20045, a qual prevê duas formas de contratação de fornecimento de energia, que seja, ambiente de contratação regulada fornecimento pela distribuidora local vinculada a cada região, sem competição sendo utilizada por residências e estabelecimentos comerciais e contratação livre, destinado aos chamados “consumidores livres, o que normalmente corresponde a indústrias que consomem uma grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo; g) sendo classificada como consumidor “cativo”, o valor pago em suas faturas de energia elétrica à COSERN, no qual o ICMS incide, é composto de energia elétrica e pela TUSD, dependendo do caso, portanto, independentemente do consumidor ser residencial, comercial, industrial, rural e etc, seja ele integrante do mercado “cativo” ou do ambiente de contratação “livre”, está sujeito ao pagamento da “TUSD”, que busca excluir da base de cálculo do ICMS; h) adquire energia no mercado cativo. Viu-se ainda que, a empresa necessita recolher tarifa de distribuição em razão do uso dos sistemas da rede interligada pertencentes às concessionárias e permissionárias do serviço de exploração de energia elétrica e essa contraprestação, denominada comumente de TUSD, é faturada e paga pelos usuários das concessionárias detentoras das instalações de energia elétrica conforme dispõe a Resolução ANEEL 657/2015, bem como os subelementos que compõem a TUSD; i) a composição da tarifa da Impetrante tem, apenas e tão-somente, um único componente que se presta a custear a energia elétrica efetivamente fornecida, que é a “TE” ou tarifa de energia elétrica, calculada pela ANEEL ou no mercado livre através de preço e restante da composição da tarifa serve, inclusive, para remunerar o não fornecimento de energia, ou seja, as perdas técnicas e não técnicas, ou a disponibilização dos sistemas de distribuição (TUSD) e Cobrar ICMS sobre a energia que foi perdida e, portanto, não chegou a ser fornecida, nem consumida pela Impetrante, e pretende tributar uma não hipótese de incidência tributária, o que é inadmissível; j) a TFSEE - Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica foi criada pela Lei nº 9.427, de 26/12/1996, e regulamentada pelo Decreto nº 2.410, de 28/11/1997, com a finalidade de constituir a receita da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL para cobertura das suas despesas administrativas e operacionais sendo inconcebível que o ICMS incida sobre um valor pago pelo consumidor para custear a cobertura de despesas administrativas e operacionais da ANEEL; l) o encargo setorial” P&D e Eficiência Energética, que foi criado pela Lei nº. 9.991, de 24 de julho de 2000, que estabeleceu que as concessionárias e permissionárias de serviços públicos de distribuição de energia elétrica ficam obrigadas a aplicar, anualmente, o montante de, no mínimo, 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) de sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico e, no mínimo, 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento) em programas de eficiência energética no uso final; m) também não é possível admitirmos que haja cobrança de ICMS sobre um valor pago à Concessionária de Distribuição de Energia Elétrica com a finalidade de fazer frente à obrigação legal de investir um percentual da receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico, logo, que nenhum dos componentes da parcela “encargos setoriais” representa a hipótese de incidência do ICMS, não podendo, pois, o Impetrado cobrar o ICMS sobre tais encargos, que ressaltamos, são cobrados dentro da TUSD; n) as As faturas de Energia Elétrica anexas certificam que o ICMS calculado e recolhido pela COSERN considera como base de cálculo todos os valores cobrados do consumidor, independentemente se atrelados ao efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, ou aos encargos pela disponibilização e uso dos sistemas de distribuição da rede interligada; o) a disponibilização de sistemas de distribuição, operação que lastreia a cobrança da TUSD, não consiste em uma circulação de mercadorias, pois, embora a energia elétrica tenha tratamento jurídico de mercadoria no direito brasileiro, já se esclareceu em tópico anterior que somente corresponde à circulação de mercadoria o componente que se presta a custear a energia elétrica efetivamente fornecida, chamada esta de “TE” ou tarifa de energia elétrica; p) não se pode afirmar que as Tarifas pagas pelo uso dos sistemas seja algum acréscimo ao valor da operação de fornecimento de energia elétrica, até mesmo pela ausência de fundamento legal nesse sentido, sendo certo que a TUSD não se enquadra em nenhum dos elementos previstos no art. 13 da LC 87/967 , integrantes da operação para fins de mensuração da base de cálculo do imposto (tais como seguro, juros, desconto condicional, entre outros); q) a dinâmica do ciclo energético leva a concluir que, nas fases de transmissão e distribuição de energia, não há fornecimento de mercadoria, e esse fornecimento é verificado apenas com o efetivo e instantâneo consumo pelo usuário, que é medido para compor o cálculo correspondente de sua fatura e tampouco seria possível a exigência do imposto estadual sobre os encargos em exame a título de “ICMS transporte”, o que poderia ser suscitado a partir de uma inadvertida interpretação do termo “custo de transporte da energia elétrica” envolvido nos sistemas de distribuição e transmissão; r) o STJ já pacificou o entendimento sobre a matéria ora tratada e, partindo de premissas similares àquelas da controvérsia sobre a demanda contratada de energia, enfrentou especificamente a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso de Sistema e na linha da remansosa jurisprudência, afigura-se inconstitucional e ilegal a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso de Sistema, cujo ônus é repassado nas faturas da COSERN emitidas. Ao final, requer a concessão da segurança, declarando-se a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a se sujeitar ao recolhimento do ICMS repassado pela COSERN em favor do Estado sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), lançadas nas faturas de energia elétrica pela COSERN, limitando a incidência do ICMS à tarifa de energia elétrica (T.E.), bem como, o direito de repetição, por meio de compensação com débitos de ICMS próprio, dos valores de ICMS indevidamente suportados da TUSD, corrigidos pela SELIC desde o pagamento indevido, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos aplicável, e a condenação do Réu ao ressarcimento das custas e despesas processuais incorridas, e ainda, havendo depósito judicial, após o trânsito em julgado favorável da demanda, o direito de levantamento destes valores. Junta à inicial os documentos de IDs 9624708 a 9624733. Proferida decisão pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública, o qual alegando não ter competência para conhecer e processar o presente mandamus, declarou sua incompetência para processar e julgar a presente ação mandamental e determinou a remessa dos autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado (ID 9627826). Por sua vez, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, reconhecendo a indicação equivocada da autoridade em espeque, e que deveria o Juízo de 1ª Instância ter oportunizado à Impetrante o ajuste do polo passivo antes da declinação de competência, determinou a baixa no presente feito e a comunicação à Vara de origem, que seja, a 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, para seguir o trâmite do MS (ID 141360590). Com o retorno dos autos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, o Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, compreendendo que a matéria posta nos autos tem natureza tributária, determino nova redistribuição da ação, desta feita, para uma das Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, recaindo, por redistribuição, para esta Primeira VEFT. É o relatório. Passo a decidir. Trata-se de Mandado de Segurança no qual, logo de início, percebeu-se pelo então juízo do feito à época (3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal) a existência de irregularidade processual, que seja, a incompetência absoluta daquele Juízo originário, o que ensejou a remessa do processo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado. Por sua vez, naquela Corte de Justiça Estadual, houve o reconhecimento da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora (Secretário de Estado da Tributação), e o conseguinte retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau (3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal), que, na sequência, reconheceu sua incompetência em ração da matéria (natureza tributária). Com efeito, acerca da correta indicação da autoridade a figurar no polo passivo da Ação Mandamental, dispõe a Lei Nº 12.016/2009, que: "Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada." O conceito de autoridade coatora assume especial importância no que pertine à correta definição da competência jurisdicional, bem como para identificar o pólo passivo no mandado de segurança, ou seja, qual a pessoa jurídica a que a autoridade é vinculada. Aliás, a legislação do MS determina que se indique, na petição inicial, ‘além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra” (art. 6º), enquanto que, no art. 9º, determina que as autoridades administrativas ‘remeterão’ cópia do mandado notificatório da liminar deferida, ‘a quem, tiver representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora’, para que adote medidas pertinentes visando suspender a decisão judicial, bem como para defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo. Portanto, a matéria em discussão assume especial relevância sob o prisma da instrumentalidade, na medida em que, a extinção do processo sem julgamento do mérito, através de sentença terminativa, seria irremediável, caso se considere a autoridade indicada erroneamente. Conforme doutrina Carlos Augusto de Assis: "Se reputarmos ré a autoridade coatora e, por qualquer motivo, houver indicação errônea desta, a inevitável consequência é a decretação da carência da ação por ilegitimidade de parte. Toda a relevância do instituto, toda a sua magnitude constitucional como arma das mais eficazes na defesa das liberdades públicas, ficaria sujeita a incontáveis minudências atinentes à própria estrutura administrativa"2. Como visto, o Secretário de Tributação Estadual não pode figurar nos mandados de segurança nos quais se discute a constituição, incidência e cobranças de tributos, porquanto, tal autoridade não é responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários, bem como adotar meios coercitivos de cobrança, como se observa do precedente lançado no AgInt no RMS 55.681/RN, de Relatoria do Min. Gurgel de Faria, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS PRETENSÃO VOLTADA CONTRA O LANÇAMENTO DO IMPOSTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE. ILEGITIMIDADE. 1. PASSIVA O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a constituição e a cobrança de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida ... 3. no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental" (STJ: AgInt no RMS 55.681/RN FARIA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018 DJe 06/09/2018). Cabe destacar que, no voto condutor, discorreu o eminente relator: “... O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a constituição e a cobrança de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus ...altera a competência para o julgamento da ação mandamental Acresço, por oportuno, que não logrou demonstrar que o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte tem competência para, in concreto, lançar e/ou para cobrar o ICMS, sendo certo que as atribuições desse agente político elencadas nas razões do agravo interno dizem . ...”respeito ao campo normativo, de cunho genérico e abstrato. Também, no RMS 54.333 , em Acórdão de Relatoria do Min. Herman Benjamin, restou /RN assentado, de forma peremptória, que “... Não se verifica nos autos demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora, tampouco que o Secretário de Estado, cargo equiparado ao de Ministro, detém competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos seja responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários. Ao revés, contra ele se dirige o mandamus tão somente por ser o titular máximo da pasta responsável pela administração tributária. 5. O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de bem como querestituição ... ”, “... O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração (STJ: Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,tributária ... " RMS 54.333/RN julgado em 19/09/2017, DJe. 20/10/2017). Este também é o entendimento sedimentado no AgInt no RMS 54.968/RN, de Relatoria da Minª. Assusete Magalhães, no AgInt no RMS 34.860/RJ, de Relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia e no RMS 37.270/MS, de Relatoria do Min. Benedito Gonçalves, respectivamente: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DE ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 02/09/2016, contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, no qual se pretende afastar a exigência do ICMS, espécie de tributo sujeito a lançamento por homologação, sobre valores constantes de faturas de energia elétrica, referentes a EUSD - Encargo de Uso de Sistema de Distribuição, também definido como TUSD - Tarifa de Uso de Sistema. II. Sendo preventivo de Distribuição e TUST - Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça local. Apenas defende a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS, na hipótese versada na petição inicial.(...) IV. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. V. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. VI. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em . Nesse sentido, em casomandado de segurança que visa afastar a cobrança de ICMS idêntico: RMS 54.333/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/10/2017. No mesmo sentido são os seguintes precedentes atuais da Primeira Turma desta Corte: AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/08/2016; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2016. VII. A partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, ao Secretário de Estado da Tributação e aos Auditores Fiscais, especialmente os arts. 1º e 6º da Lei estadual 6.038/90, impõe-se a conclusão de que a fiscalização e a cobrança do ICMS não se incluem entre as atribuições do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte. Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança competem, privativamente, aos . VIII. Auditores Fiscais Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional. IX. Considerando-sedisciplinada pela Constituição do Estado do Rio Grande do Norte que, na decisão agravada, foi julgado extinto o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa ou do Recurso Ordinário, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a decisão tomada. Nesse contexto, também não se justifica o sobrestamento do feito, até o julgamento dos recursos especial representativos da controvérsia relacionada ao mérito. X. Agravo interno" (STJ: AgInt no RMS 54.968/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,improvido” SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018). Porquanto, a situação retratada dos autos se adequa perfeitamente à referenciada orientação, vez que o provimento judicial buscado é justamente impedir a incidência de ICMS sobre conta de energia elétrica. Por conseguinte, no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, a celeuma poderá ser dirimida a partir do que se infere do Decreto Estadual nº 32.904/2023, que a este respeito, assim dispõe: “Art. 43. A Coordenadoria de Arrecadação, Controle e Estatística (CACE) é o órgão incumbido de planejar, coordenar, orientar e controlar as atividades de arrecadação das receitas administradas pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ), além de proferir decisão sobre pedido de restituição de IPVA e ITCD indevidamente pagos, conforme disciplinado na legislação pertinente. Art. 44. À Coordenadoria de Arrecadação, Controle e Estatística (CACE) compete: I - controlar a arrecadação dos tributos estaduais administrados pela Secretaria; II - exercer a atividade de cobrança dos créditos tributários inadimplidos relativos aos tributos estaduais administrados pela Secretaria; (...) XXII - efetuar procedimentos para a suspensão da exigibilidade de créditos em cumprimento a determinações judiciais;” Por sua vez, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado já deixou julgado no sentido de que, nestas hipóteses, o Sr. Coordenador do CACE deve figurar no polo passivo da demanda, vez que relativa à incidência e cobrança de tributos estaduais, senão vejamos o acórdão a seguir ementado: “Processual civil. Embargos de declaração em face de decisão monocrática. Propósito modificativo. Recebimento como agravo interno. Inteligência do art. 1.024, §3º do CPC. Decisão do relator que indeferiu a petição inicial do mandamus. Pedido para que houvesse a imediata suspensão do crédito tributário relativo a ICMS que exceda a alíquota de 18% disposta no art. 27, i, ‘a’ da lei nº 6.968/1996. Impetração em face do Secretário de Tributação. Indicação errônea da autoridade coatora. Matéria de competência do Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística (CACE). (...)” (TJRN, Pleno, MS nº 0810927-28.2021.8.20.0000, Rel. Des. JOAO BATISTA RODRIGUES REBOUCAS, DJ 10. 06.2022). “No caso concreto, consta no polo passivo da presente ação o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, fato que, num primeiro momento, atenderia aos ditames da regra ora em destaque e direcionaria a competência para este tribunal, quanto ao processo e julgamento desta ação mandamental. Ocorre que, conforme julgado abaixo em destaque, prevalece neste Tribunal a orientação da Corte Superior, no sentido de que o Secretário da Tributação não pode figurar como autoridade coatora em mandado de segurança cuja discussão albergue a incidência de tributos, uma vez que a ele é atribuída a competência para editar comandos gerais para fiel execução de lei. (...) Ainda assim, conforme art. 41, I e II, do Decreto Estadual n. 22.088/2010, são atribuições do Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística da Secretaria Estadual da Tributação as funções relativas a lançamento, cobrança e recolhimento de créditos tributários (...).” (TJRN, Pleno, MS nº 0815690-04.2023.8.20.0000, Rel. Des. RICARDO TINOCO, DJ 09.02.2024) Em sendo assim, há que ser excluído o Secretário de Estado da Tributação do polo passivo da demanda, e por conseguinte, sendo este recomposto pela autoridade impetrada efetivamente prevista na legislação estadual de regência, acima transcrita, que seja, o COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE). Por sua vez, quanto a matéria de fundo, que seja, a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo das faturas de energia elétrica para fins de incidência do ICMS, percebe-se, de início, a possibilidade deste juízo julgar o presente feito nos termos da tese jurídica oriunda do julgamento de recurso especial repetitivo, considerado precedente vinculante de aplicação obrigatória e nos termos do art. 332 do CPC, que assim dispõe: "Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...) II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;" Com efeito, no presente caso, percebe-se ser plenamente cabível a aplicação imediata dos entendimentos firmados pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Neste mesmo sentido, segue a Jurisprudência da aludida Corte Superior, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. TESE FIRMADA. APLICAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO (IPI). PRODUTO IMPORTADO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR. INCIDÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, possui o entendimento de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes. [...] (AgInt no REsp n. 1.645.165/PB, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 24/11/2021). Neste contexto, convém pontuar, de plano, que sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, em julgamento unânime, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Portanto, o julgamento acima impõe o julgamento da presente matéria na medida em que trata de precedente qualificado de observância por todos os tribunais. Como visto, em relação ao mérito da ação mandamental, se discute a existência, ou não, de relação jurídico-tributária entre a Empresa Impetrante e o Estado do Rio Grande do Norte quanto à incidência tributária sobre o consumo de energia elétrica que inclua em sua base de cálculo as Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD), conforme se infere da inicial. Neste contexto, é cediço que o Mandado de Segurança desponta como o remédio jurídico previsto em nossa Carta Constitucional que pode ser insurgido com o fito de proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. (art. 5º, LXIX, CF/88). Nesta mesma orientação seguiu a Lei nº 12.016/2009, a qual, em seu artigo 1º, estatui que: “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” É requisito imprescindível, para a admissibilidade do writ, que seja comprovada violação a direito líquido e certo do impetrante. Não basta que se vislumbre uma perspectiva ou simples fumaça de direito. Este deve ser incontestável, claro e irrefutável, inclusive, com previsão legal, e sua violação há de ser patente. Nesta linha, e bastante oportuna a doutrina do eminente Hely Lopes Meirelles, para quem: “O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresse em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.1 Ainda segundo as lições dos mestres Hely Lopes Meirelles e Celso Agrícola Barbi: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.2 “Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico mandado de segurança”.3 Com efeito, pretende a Parte Impetrante, como mérito da presente ação mandamental, que seja reconhecida a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue a se sujeitar ao recolhimento do ICMS repassado pela COSERN em favor do Estado do Rio Grande do Norte sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), limitando-se a incidência do tributo, exclusivamente, à tarifa de energia elétrica (T.E.). Inicialmente, cabe destacar que, quanto à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, dispõe o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal que: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I (Importação) e II (Exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País." (grifei). Como se infere do dispositivo transcrito, para a incidência do imposto em discussão, mostra-se necessária a presença de três elementos: (i) operações; (ii) circulação; e (iii) mercadorias. Então, impõe-se acentuar, desde logo, que apenas na coexistência dos três elementos (operações, circulação e mercadorias), na forma como acima delimitado, é que a Constituição autoriza aos Estados (e ao Distrito Federal) a cobrança do ICMS, e, a contrário sensu, veda a imposição na falta de qualquer deles. Vê-se, também, que apenas os impostos elencados (ICMS, Imposto de Importação (II) e Imposto de Exportação (IE)) podem incidir sobre a energia elétrica, o que não afasta a incidência de outras espécies de tributo. Este é o sentido que se colhe da Súmula 659, do Superior Tribunal de Justiça: "É legítima a cobrança da Cofins, do PIS e do Finsocial sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país." A tributação do ICMS também teve regulamentação constitucional no artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, mormente no § 9º, o qual definiu a base de cálculo, admitiu a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica para fins de incidência da alíquota do ICMS, nos seguintes termos: "Art. 34: (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação." A matéria ora em discussão também encontra base legal na Lei Complementar nº 87/96, - Lei Kandir, a qual, no inciso II, do art. 9º, assim dispõe: "Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...] II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação." Já no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, a Lei Estadual nº 6.968, de 30/12/1996, sobre a incidência do ICMS, estatui da seguinte forma: “Art. 1º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) §1º O imposto incide também sobre: (...) III - a entrada, no território deste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais; Portanto, de acordo com a sistemática obtida a partir da legislação vigente (art. 155, §3º, CF/88; art. 34, §9º, ADCT; art. 9º, §1º, II, LC 87/96; e art. 1º, §1º, III, Lei Estadual 6.968), pode inferir-se que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica compreende desde a primeira até a última operação, o que admite a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia e, ainda, dos encargos setoriais, para fins de incidência da alíquota do tributo. Por sem assim, a incidência do ICMS sobre a totalidade da fatura mensal da energia elétrica incide fatalmente sobre as parcelas de sua composição, incluindo aí a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e os encargos setoriais, sendo estas o ponto de irresignação sustentado pela parte Autora. Com efeito, as tarifas ora em discussão encontram previsão legal no art. 3º, inciso XVIII, alíneas “a” e “b”, da Lei Federal nº 9.427/96, que instituiu o órgão regulador do sistema elétrico, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, dispondo nos seguintes termos: "Art. 3º Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1º, compete à ANEEL: (...) XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; Os encargos setoriais corresponde à remuneração de determinados fins e serviços específicos do setor elétrico como a universalização do serviço de energia elétrica, incentivo à geração de energia a partir de fontes alternativas, funcionamento do Operador Nacional do Sistema Elétrico, além da fiscalização e regulação econômica pela ANEEL. segundo a própria ANEEL envolvem: (i) Conta de Desenvolvimento Energético - CDE; (ii) Programa de Incentivo à Fontes Alternativas de Energia Elétrica - PROINFA; (iii) Reserva Global de Reversão - RGR; (iv) Encargos de Serviços do Sistema - ESS; (v) Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos - CFURH; (vi) Contribuição ao Operador Nacional do Sistema - ONS; (vii) Pesquisa e Desenvolvimento e Eficiência Energética - P&D/EE; (viii) Encargo de Energia de Reserva - EER; e (ix) Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica – TFSEE. 28. A definição da base de cálculo pelo art. 34, § 9º, ADCT admitiu a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica para fins de incidência da alíquota do ICMS. 29. Não se pode olvidar a especificidade do ICMS sobre energia elétrica, uma vez que a exação ocorre apenas nos estados em que a energia é consumida, enquanto os entes que a produzem recebem a compensação financeira adimplida através de um encargo setorial, qual seja, a Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos com base no art. 20, § 1º, da Constituição Federal. 30. Assim, a sistemática do ICMS sobre energia elétrica equivale à do combustível e derivados, por força do art. 155, § 3º, da Constituição Federal. 31. Essa condição peculiar justifica a inclusão na base de cálculo de todas as etapas para o consumo da energia elétrica, já que não há tributação das fases anteriores, como ocorre com o regime geral do ICMS. 32. Em outras palavras, são compreendidas na base de cálculo do imposto a geração, a transmissão (TUST) e a distribuição (TUSD) da energia, não se podendo limitar a incidência à geração. 33. Na mesma linha, colaciono doutrina de Roque Antônio Carrazza. "(...) o ICMS - Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo da energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. O elo existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. E, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço a cobrança, junto a este, de um único ICMS. [...] Não desconhecemos que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será a teor do dispositivo constitucional transitório em, o preço então praticado na operação final. Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida." A matéria discutida nos autos fora objeto de recurso representativo de recursos repetitivos, objetivando determinar a inclusão, ou não, na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Ao analisar a controvérsia, o relator do caso na Primeira Seção, Ministro Herman Benjamin, destacou a relevância da matéria para o orçamento dos Estados, justificando o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos para definir a tese a ser aplicada nesses casos, apresentando proposta de afetação e determinando a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão, nos seguintes termos: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.” (ProAfR no Recurso Especial Nº 1.692.023 - Mt (2017/0170364-8). Primeira Seção. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 28/11/2017) Assim, a Primeira Seção da Corte Superior, decidindo que a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS será definida em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, através do julgamento de três recursos (REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020), editou o tema cadastrado sob o número 986, nos seguintes termos: "Tema 986/STJ - Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica." Por sua vez, após decorrido o regular curso processual, sobreveio acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos: ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Foi aprovada, por unanimidade, a seguinte tese jurídica, no tema 986: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Como visto, a Primeira Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, oportunidade em que fora ressaltado pelo voto condutor que a exclusão das tarifas do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS violaria o princípio da igualdade e obsta a concorrência, o que não é permitido pelo art. 173, §4º, da Constituição Federal de 1988, conforme se vê dos seguintes trechos: "A circunstância de o "consumidor livre" ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação. Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus efeitos" (art. 118, I, do CTN). "Ponderados esses elementos, tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996." (...) "Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo", que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação." Portanto, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que devem ser inclusas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Prosseguindo no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos do acórdão proferido, estabelecendo como marco o julgamento pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que até aquele momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, e mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. Logo, para a Corte Superior, a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. No presente caso, embora tenha sido a presente demanda ajuizada apenas em 13/03/2017, não restou concedida Medida Liminar, Tutela de Urgência ou de Evidência (item "b" da modulação dos efeitos do julgamento). Por ser assim, enquadrando-se a situação da Parte Impetrante no precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no regime de recursos repetitivo, e não sendo abarcado pela modulação dos efeitos do julgamento, deve ser obrigatoriamente aplicado ao presente caso por força do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;" (grifou-se) Destarte, e tendo em vista o entendimento sedimentado pelo Tema Repetitivo nº 986, do Superior Tribunal de Justiça, quanto a legalidade no ato de inclusão na base de cálculo do ICMS de energia elétrica das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, inafastável a denegação da segurança, ficando prejudicados os pedidos sucessivamente formulados na inicial (restituição/compensação).. De fato, considerando a tese firmada no julgamento do Tema 986 pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS nos casos de lançamento na fatura de energia como um encargo a ser pago pelo consumidor final, bem como considerando que o caso dos autos não é atingido pelos efeitos da modulação, a denegação da segurança é a medida que ora se impõe. Corrobora com esse entendimento a recentíssima jurisprudência exarada pelos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - INCIDÊNCIA DE ICMS - TEMA 986/STJ - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, que versava sobre a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" decidiu que as referidas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do imposto nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, razão pela qual não há que se falar na reforma da decisão que é de acordo com o paradigma firmado por Tribunal Superior.” (TJ/MG: Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.163719-8/001, Relator: Des. Edilson Olímpio Fernandes, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/05/2024, publicação da súmula em 17/05/2024). "APELAÇÃO – Ação declaratória c.c. repetição de indébito – Pleito que visa à exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS de energia elétrica – Sentença de procedência – Questão apreciada quando do julgamento do REsp n.º 1.163.020/RS e outros (Tema nº 986/STJ), em que se fixou a tese no sentido de que as tarifas TUST e TUSD devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica – Tese firmada de aplicação imediata, independentemente da publicação do acórdão – Inteligência do art. 927, III, do CPC – Modulação dos efeito do julgamento que tem como termo final o dia 27/03/2017 – Tutela de urgência indeferida no caso – Sentença reformada - Recurso provido." (TJ/SP: Apelação Cível 1006574-62.2016.8.26.0066; Relator: Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/06/2024; Data de Registro: 16/06/2024). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). CABIMENTO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 986/STJ). MANIFESTAÇÃO DE CONCORDÂNCIA DA PARTE APELANTE COM A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE. PERDA DO INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. INCLUSÃO DE OUTROS ENCARGOS SETORIAIS, BEM COMO DE IMPOSTOS E PERDAS DO SETOR ELÉTRICO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NOS INCISOS I E II, ALÍNEA "A", DO § 1º DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LICITUDE. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião dos recursos especiais nº 1734946/SP, nº 1692023/MT, nº 1699851/TO e nº 1734902/SP, submetidos ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 986), firmou tese no sentido de que [a] Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. 1.1. Tendo em vista que a parte apelante manifestou concordância com a aplicação da tese firmada sob o Tema nº 986/STJ ao caso em exame, mostra-se caracterizada a perda do interesse recursal quanto à pretensão de reforma da r. sentença em relação ao julgamento de improcedência da pretensão de exclusão dos valore relativos à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 2. De acordo com os incisos I e II, alínea "a", do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, integram a base de cálculo do ICMS, o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle e o valor correspondente às demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas. 3. Muito embora a Lei Complementar nº 194/2022 tenha acrescido o inciso X ao artigo 3º da Lei Complementar nº 87/1996, estabelecendo a não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o colendo Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195, para suspender os efeitos do aludido dispositivo legal, até o julgamento de mérito da ação. 4. Deve ser considerada lícita a inclusão de os valores reativos a impostos, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico, na base de cálculo do ICMS referente ao consumo de energia elétrica, porquanto amparada nas disposições contidas nos incisos I e II, alínea "a", do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996. 5. Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, não provida. Honorários recursais majorados." (TJ/DF: 07071446520178070018, Relatora: CARMEN BITTENCOURT, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 14/5/2024, publicado no DJE: 3/6/2024). "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. TUST. TUSD. BASE DE CÁLCULO. CONSUMIDOR CATIVO. A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, NO MERCADO CATIVO, SERÁ O PREÇO FINAL DA OPERAÇÃO, O QUAL SE COMPÕE PELO PREÇO DA DISTRIBUIÇÃO, DA TRANSMISSÃO E DA PRODUÇÃO DA ENERGIA; PORTANTO, REGULAR A INCLUSÃO DAS DENOMINADAS "TUST" (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO) E "TUSD" (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO ATRAVÉS DO JULGAMENTO DO TEMA 986 PELO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA". (Apelação Cível, Nº 50104272920218210016, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 04-06-2024). Por outro lado, com a edição da Lei Complementar n. 194/2022, restou alterado o artigo 3° da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), no sentido da exclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais, da base de cálculo do ICMS. Ocorre que, diversos dispositivos da Lei Complementar nº 194/2022, dentre eles o mencionado art. 2º, fora objeto da Ação Direta de Constitucionalidade nº 7.195 ajuizada pelos Governadores dos Estados, e dado a relevância do assunto, o referido dispositivo teve seus efeitos suspensos, desde a decisão cautelar proferida em 09/02/2023 (Rel. Min. LUIZ FUX), devidamente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 06/03/2023, nos seguintes termos: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO.(...) 3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. (...) 8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 10. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poder repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). (...) (STF: ADIn 7195. Relator: Ministro Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 6/03/2023). Deste modo, e considerando-se a concessão da medida cautelar no curso da ADI 7195, referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, há que ser afastada a aplicabilidade do disposto no art. 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87/1996, incluído pela Lei Complementar nº 194/2022, impossibilitando a exclusão da TUST, TUSD, encargos setoriais e FECOP da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, também após a vigência do diploma legal elencado. Diante do exposto, na forma do art. 332 do CPC, denego liminarmente a segurança pretendida nestes autos, por inexistir direito líquido e certo à parte impetrante, à luz da tese firmada em Resp 1.163.020, Tema 986, do Superior Tribunal Justiça. Custas satisfeitas. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)5. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). Decorrido o prazo para recurso, arquive-se os autos com baixa na distribuição. Publique-se, intime-se e cumpra-se. Natal/RN, 05 de junho de 2025. Francimar Dias Araújo da Silva Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06) 1 Manual do ICMS: teoria e prática. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2017, p.308-310.

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Processo nº 0814943-08.2023.8.20.5124

ID: 300209851

Tribunal: TJRN Órgão: 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 0814943-08.2023.8.20.5124

Data de Disponibilização: 17/06/2025

Polo Ativo:

ANDREIA CRISTINA MARTINS DARROS ATACADAO S.A.

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

ANDREIA CRISTINA MARTINS DARROS

OAB/RS XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Praça Sete de Setembro, 34, Cidade Alta, NATAL - RN - CEP: 59025-300 Contato: ( ) - Email: MANDADO D… PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Praça Sete de Setembro, 34, Cidade Alta, NATAL - RN - CEP: 59025-300 Contato: ( ) - Email: MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0814943-08.2023.8.20.5124 Impetrante: ATACADÃO S.A. Advogada: ANDREIA CRISTINA MARTINS DARROS Impetrado: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (SET/RN) Ente Público: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Procuradora: VANESKA CALDAS GALVAO S E N T E N Ç A Vistos, etc. ATACADAO S.A., qualificado na inicial e representado por advogado, impetraram o presente MANDADO DE SEGURANÇA em face de suposto ato ilegal e abusivo perpetrado pelo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (SET/RN) alegando, em síntese, que: a) é consumidora de energia elétrica, figura como contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a operação de circulação jurídica da mercadoria, nos termos em que dispõe o art. 155, inciso II cc. §3º, da CF/88, e inciso X, art. 3º da LC nº 87/96, alterada pela LC194/2022, e para fins de verificação de sua condição de consumidor de energia elétrica, apresentou recentes contas de energia elétrica, para apuração dos montantes que serão considerados indevidos; b) ainda que com a publicação em 23/06/2022, a LC 194/2022, a qual considerou a não incidência do ICMS sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, verificou que, no procedimento de cálculo do ICMS, o Fisco Estadual tem integrado à sua base de cálculo, determinados valores cujas operações de origem não se encontram abarcadas pela hipótese legal de incidência do ICMS, o custo pela transmissão da energia elétrica pelo Poder Concedente até as concessionárias, o custo de distribuição desta mesma energia em favor dos consumidores finais TUSD, EUSD e o PIS e a COFINS; c) sendo eles, devido pelo uso das instalações de distribuição, calculado pelo produto da tarifa de uso pelos respectivos montantes de uso do sistema de distribuição e de energia contratados ou verificados, bem como demandas que eventualmente não são efetivamente consumidas, bandeiras tarifárias e perdas de transformação e todas as Concessionárias deveriam discriminar, na conta de luz, a composição tarifária, com a indicação da parcela referente à taxa de transmissão e de distribuição, ou o valor pago a título de EUSD, e no caso concreto, verificou que nas contas de luz não há a composição tarifária, o que é um verdadeiro absurdo, pois sequer permite que indique com precisão as parcelas correspondentes a esses tarifários; d) não restou alternativa senão ajuizar o presente mandamus para que não se sujeitem à cobrança do ICMS sobre a TUST, TUSD e EUSD, bem como sobre demandas que não sejam efetivamente consumida, bandeira tarifárias e perdas de transformação, tendo em vista a publicação da LC 194/2022 a qual definiu que combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo são essenciais, com isso, a lei limitou a cobrança do ICMS sobre esses bens e serviços à alíquota praticada sobre as operações em geral nos estados e no Distrito Federal, e na prática, isso significa que essa alíquota não poderá ultrapassar 17% ou 18%, a depender da unidade da federação; e) mas o que pouco tem se discutido é que o artigo 2º da LC 194/22 incluiu uma disposição no artigo 3º da Lei Kandir para definir que não incide ICMS sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, não podemos deixar de citar, que a LC 194/22 é importante para garantir que os entes federativos não cobrem o ICMS sobre os serviços e encargos vinculados às operações de energia elétrica, o que a alteração deveria ser desnecessária caso os entes federativos simplesmente cumprissem a CF/88; f) esses serviços e encargos não se amoldam à hipótese de incidência do ICMS, uma vez que o artigo 155, inciso II, da CF/88, define que compete aos estados e ao DF instituir impostos sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior autorizando a instituição do ICMS sobre a circulação de mercadorias, a energia, por ficção jurídica, é considerada mercadoria para fins de incidência do imposto estadual, assim, considerando que os serviços de distribuição e transmissão e encargos vinculados às operações com energia elétrica não podem ser classificados como mercadorias, tais grandezas não se sujeitam à incidência do ICMS; g) e CF/88 prevê, em seu art. 5º, incisos LXIX e LXX, a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, e todos os dias com a exação inconstitucional no que se refere aos tributos incidentes na sua fatura de energia elétrica, de forma que clara a possibilidade de ajuizamento do presente mandamus e em matéria tributária geralmente não se cogita de ameaça, no sentido de um ato anunciador da prática lesiva ao direito do contribuinte, o justo receio decorre da própria existência de lei inconstitucional ou de norma infra legal contrária à lei; h) há um estado de ameaça permanente, que tem início com o surgimento de situação de fato que enseja a incidência da lei, ou outra norma desprovida de validade jurídica, e vai até a prática efetiva da lesão, ou seja, até a aplicação da norma inválida, não se há de cogitar decadência antes de consumada a lesão ao direito do contribuinte e e esta, em regra, somente acontece com a inscrição do crédito tributário como dívida ativa, e as faturas de energia elétrica são estruturas complexas, de forma que diversos pontos compõem a totalidade do valor que cabe ao contribuinte final, quando de seu pagamento, contudo, como se verá no decorrer da presente demanda, diversas são as rubricas que não significam circulação de mercadorias, qual seja, consumo de energia elétrica, sejam elas de natureza regulatória, punitiva ou até mesmo tributária; i) a chamada demanda contratada corresponde a negócio pelo qual o consumidor realiza pagamento por certa quantidade de energia que lhe será disponibilizada se necessário for incumbindo-lhe adimpli-la independentemente do que for efetivamente consumido, o preço pago nesse ajuste é questão exclusiva da relação privada, para fins tributários, essencial que se realize o fato gerador, e no caso do ICMS, exige-se circulação de mercadoria, o que, tratando-se de energia elétrica, somente ocorre no momento em que há entrega pela concessionária ao ramal de registro; j) a energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela CF/88, conforme interpretação do artigo 155, parágrafo 2º, inciso x, alínea “b” e parágrafo 3º, e por sua vez, a legislação tributária nacional em vigor prevê expressamente que o fato gerador do ICMS ocorre com a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte e que o imposto deve ser exigido quando ocorrer a efetiva transferência de titularidade da mercadoria com a respectiva entrega definitiva do bem ao seu destinatário; l) a relação na cadeia do fornecimento de energia elétrica carrega particularidade em relação às demais operações com incidência do ICMS, veja que apenas naquele caso temos na mão do próprio ente tributante o aumento do montante tributável, uma vez que as leis regulatórias que criam encargos não são normas tributárias, portanto, não se submetendo aos princípios e regras tributárias vigentes, como por exemplo, os inscritos no art. 150 da CF, em especial o da legalidade e anterioridade; m) a União Federal, através da Agência Reguladora não possa exercer a atribuição constitucional em realizar o controle da geração e distribuição de energia no território brasileiro, contudo, a Carta Magna não lhe concedeu o condão de proceder aumento de tributo e a Agência Nacional de Energia Elétrica é uma Agência Reguladora, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede no Distrito Federal, com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as Políticas e Diretrizes do Governo Federal; n) a base de cálculo para incidência do ICMS é realizada somando-se os valores da TUST (Transmissão), da TUSD, (Distribuição), encargos compreendidos como Encargos Setoriais, das perdas de Transformação, das bandeiras tarifárias, com as cores verde, amarela e vermelha as quais indicam o custo de geração de energia, e que, da mesma forma, não representam consumo efetivo de energia, sendo a TUSD um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição e a TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo §6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951; n) atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins de faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003; o) o sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos, a sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos se remunerando o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD); p) as bandeiras refletem a variação do custo da geração de energia, quando ele acontece, quando a bandeira está verde, as condições hidrológicas para geração de energia são favoráveis e não há qualquer acréscimo nas contas. Se as condições são um pouco menos favoráveis, a bandeira passa a ser amarela e há uma cobrança adicional, proporcional ao consumo; q) tal tributação não deve acontecer pelos fundamentos, no que tange especificamente ao ICMS, correspondente a maior parcela da carga tributária discutida, o STJ, pela súmula 391, pacificou o entendimento de que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, portanto, não ocorre, no caso das bandeiras tarifárias, o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços; r) pretendem a segurança do seu direito líquido e certo para que as obriguem a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, bem como de perdas de transformação, restringindo a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça e do TJ/SP, com a consequente repetição ou compensação do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos; s) o Fisco Estadual vem incluindo as contribuições sociais ao PIS e a COFINS pagos na fatura de energia elétrica, como base de cálculo do ICMS incidente nas contas de energia elétrica, ou seja, o entendimento fiscal parte da premissa de que o PIS e a COFINS incidentes sobre o consumo de energia elétrica compõem o seu preço e, assim, serviria de base de cálculo para o ICMS, o que se mostra flagrantemente inconstitucional o STJ, no REsp 1.299.303/SC, julgado em sede de recurso repetitivo, pacificou o entendimento de que o consumidor final é a pessoa legitima para pleitear o indébito fiscal, uma vez que o ônus da obrigação tributária é suportada de fato por ele; t) o consumidor está suportando uma sobrecarga de tributação, uma vez que o PIS e COFINS incluídos na fatura de energia elétrica é um mero repasse da concessionária para União Federal, não integrando o faturamento da fornecedora e nem tampouco compondo o custo do produto, logo não há que constituir a base de cálculo para incidência do ICMS, e exatamente sob essa lógica posicionou-se o STF no julgamento do RE 240.785/MG sobre o qual entendeu pela não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo o seu fundamento no fato de se tratar de tributo não cumulativo, repassado ao Estado, pois não integra o patrimônio da pessoa jurídica e nem compõe o preço do produto/mercadoria comercializado; u) por conta da existência de inconstitucionalidade perpetrada pela inclusão das rubricas mencionadas na base de cálculo do ICMS energia elétrica, o Impetrante requer que seja declarado, o direito à restituição e compensação dos créditos acumulados de ICMS, decorrentes do recolhimento a maior, nos termos dos art. 66 da Lei 8.383/91 e art. 74 da Lei 9.430/1996 respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, atualizados monetariamente desde cada recolhimento indevido até o efetivo e pleno ressarcimento, com base na taxa SELIC; v) sobre os valores indevidamente recolhidos devem incidir correção monetária que, por se tratar de mecanismo de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser plena, “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF/88; Ao final, requer a concessão da segurança, para que sejam excluídas da base de cálculo do ICMS as rubricas constantes da fatura de energia elétrica, quais sejam, as de demandas que não sejam efetivamente consumidas pela Impetrante e suas filiais, e sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, e de perdas de transformação e excluídas da base de cálculo do ICMS às contribuições sociais ao PIS e a COFINS incidentes nas operações de energia elétrica, declarado, o direito à restituição e compensação dos valores já pagos até o trânsito em julgado com débitos futuros de ICMS, nos termos do art. 170-A, do CTN, respeitados os períodos não prescritos previstos no art. 168 do CTN, com os valores atualizados até a data do trânsito em julgado da demanda através da taxa SELIC, e a devolução das custas processuais. Junta à inicial os documentos de IDs 106870468 a 107923971. Proferida decisão, defiro o pedido formulado em sede liminar, em caráter sucessivo, para fins de autorizar a Parte Impetrante a promover o depósito judicial, mês a mês, do valor ora em discussão (ICMS incidente sobre a base de cálculo da energia elétrica que inclua quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, perdas de transformação, PIS e COFINS), como condição para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora pugnada (ID 107986908). Juntada de informações prestadas pela Parte Impetrada (IDs 108891299 páginas 1 a 10). Defesa do Ente Público ao ato coator, Estado do Rio Grande do Norte, arguindo preliminarmente a decadência, a impossibilidade uso da via mandamental no caso concreto e a ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear a restituição do ICMS (ID 109091124), nos seguintes termos: a) energia elétrica, expressamente reconhecida como mercadoria pela CF/88 em seu art. 155, § 2°, inc. X, alínea “b”, e gerada nas usinas e posteriormente transmitida ate os centros consumidores através de linhas de transmissão trifásicas em alta tensão, e essas linhas são interligadas por meio de subestações, onde se localizam os vários transformadores necessários para controlar o nível de tensão; b) as subestações de distribuição, geralmente localizadas dentro do perímetro urbano das cidades, são utilizadas para abaixar o nível de tensa o ate o patamar característico de sua distribuição na cidade, e a partir dessas subestações de distribuição, a energia elétrica e distribuída aos consumidores através de uma rede elétrica, formada por duas sub-redes: a primária e a secunda; c) rede prima ria e constituí da por alimentadores prima rios formados por linhas trifásicas, ou a três fios, que saem de uma subestação de distribuição e seguem pelas ruas das cidades, podendo ter instalação aérea em postes ou instalação subterrânea via cabos isolados (usada normalmente nos centros das cidades); d) para atender aos consumidores residenciais e comerciais de pequeno porte, e necessário se obter tensões ainda menores, e para tanto, utilizam-se transformadores trifásicos redutores de tensa o que interconectam a rede primária a rede de alimentação secundaria, formada por alimentadores trifásicos a quatro fios; e) para que a energia elétrica tenha aproveitamento comercial e indispensável que ela chegue ate o ponto de consumo, nas residências e nas fabricas, necessitando, para que isso aconteça, passar pelas linhas de transmissão, estações rebaixadoras e linhas de distribuição, o que caracteriza, pela transformação do produto de alta tensa o em tensa o comercial, praticamente uma transformação da “mercadoria” energia elétrica; f) não há hipótese de se desvincular economicamente as atividades da cadeia de geração da energia elétrica (produção → transmissão → distribuição → comercialização), visto que esta o intimamente ligadas, a ponto de ocorrerem ao mesmo tempo, e a divisa o da operação mercantil de comercialização de energia elétrica etapas não descaracteriza sua natureza física unitária, ou seja, de que a geração, a transmissão e o consumo ocorrem simultaneamente; g) importante para a compreensão da mate ria controvertida nos autos, que consideram transmissão e distribuição como atividades complementares ou paralelas – o que absoluta e evidentemente não são – que a energia elétrica e gerada por uma “unidade produtora” (usina hidrelétrica, termoelétrica, solar, eólica, biomassa, etc) e “transportada” desta unidade “industrial” e posteriormente entregue ou distribuí da ao consumidor final; h) quando se fala em transportar, entende-se que ocorre um fenômeno de transmissão – fato distinto do mero transporte -, porque, na verdade a energia elétrica não é estocada e não tem um lugar físico no espaço, ou seja, o fenômeno físico e também jurídico do consumo e praticamente simultâneo; i) desse modo, apesar de haver uma subdivisão presente nas contas de energia, com o único intuito de demonstrar transparência e dirimir possíveis du vidas sobre os valores destas para o cliente final de forma didática, e inconcebível uma analise fragmentada; j) ainda como consequência da natureza da energia elétrica, pode-se afirmar que, em um sistema elétrico interligado como o brasileiro, onde praticamente todas as empresas geradoras – ou transformadoras – de energia elétrica alocam sua produção em um sistema nacional para transmissão e distribuição, na o se pode determinar qual ponto de consumo recebe determinada energia gerada ou transmitida; l) não se tributa separadamente cada operação da cadeia de geração da energia elétrica, pois estas representam meios necessários à prestação desse serviço público e compõem o preço final do produto entregue pela distribuidora ao consumidor, e a desvinculação ou separação das atividades acima descritas na o tem a capacidade de alterar a definição final da mercadoria energia elétrica, vez que o produto não tem valor econômico algum enquanto na o estiver disponível para consumo no local do estabelecimento do usuário; m) a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD emerge da leitura do art. 34, § 9º, do ADCT, o qual afirma que as empresas distribuidoras de energia elétrica serão as responsáveis, por ocasião da saí da do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final; n) deve se considerar, inicialmente, que a circulação da energia elétrica dar-se em um setor altamente regulado, sujeito as disposições normativas da ANEEL, que resultam em peculiaridades que precisam ser bem compreendidas na analise sobre a tributação nela incidente, e uma das principais peculiaridades do setor consiste na nomenclatura utilizada, que, inegavelmente, pode conduzir a confusões interpretativas; o) a LC 87/1996, lei de regência do ICMS, conhecida como Lei Kandir, determina em seu art. 13, inciso I, que a base de cálculo do imposto incidente por ocasião da saída da energia para o consumidor e “o valor da operação, e ainda, dispõe o §1°, inciso II, do citado dispositivo legal que a base de calculo do imposto será também integrada por todos os valores correspondentes a seguros, juros, fretes e demais despesas observadas na cadeia produtiva da mercadoria; p) o fornecimento de energia, assim como qualquer outra operação de circulação de mercadoria, envolve toda uma cadeia produtiva, e essa cadeia produtiva implica em custos que refletira o na fixação do preço final, não havendo como nem por que se destacar dessa composição de preço a TUSD, bem como das contribuições PIS e COFINS, afinal, todas essas parcelas integram um único processo de circulação, formado por etapas indissociáveis; q) o valor da operação para fins de tributação na o se confunde com o valor puro da geração da energia elétrica, que compõe a chamada TE – Tarifa de Energia, pressupondo, na verdade, todos os elementos que são adicionados ao custo da mercadoria para formação do preço final (tarifa de aplicação) a ser repassado ao consumidor; r) não se desconhece que no valor da operação de circulação da energia elétrica, assim como nas operações de circulação de qualquer outra mercadoria, são embutidos diversos custos, tais como lucro da empresa, os custos operacionais, como a importância destinada a distribuição, dentre diversas outras variáveis, e justamente a integração de todas essas varia veis que perfazem o preço final do valor da operação, ou seja, a base de calculo sobre a qual incidira a alíquota do imposto; s) os custos atrelados as instalações de cabos, condutores, transformadores, fios, tecnologia, postes e demais equipamentos destinados a suprir o consumidor com potencia e, por conseguinte, permitir o recebimento da energia, devem compor o valor final da operação de circulação da mercadoria e o recebimento da energia elétrica pelo consumidor não seria possível sem as instalações elétricas que permitem a efetiva distribuição da energia, motivo pelo qual a transmissão e a distribuição da energia elétrica não constituem fases anteriores ao consumo, mas sim pressupostos necessários para a realização do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica; t) os custos, seja de instalação, seja de manutenção ou de substituição de todos os equipamentos necessários a distribuição da energia elétrica, refletem na tarifa, vale dizer, compõem o preço final do fornecimento do bem ao consumidor, de modo que retira-lo da base de calculo representara , além do aspecto econômico nefasto, um descompasso com as disposições normativas já citadas; u) ainda nesta esteira, deve-se perceber que o quadro contido nas faturas de energia discriminando os custos da “composição de consumo”, dentre eles incluso o custo da TUSD, é resultado de uma política de transparência imposta pela ANEEL, não significando multiplicidade de operações e, por conseguinte, não servindo para afastar qualquer daqueles montantes da base de cálculo do imposto incidente sobre a única operação ali verificada: o fornecimento de energia para consumo pelo usuário; v) tendo em vista que a distribuição da mercadoria “energia elétrica também faz parte do valor da operação de fornecimento de energia ao consumidor, e certo que esta na o pode ser excluí da do calculo do imposto, sob pena de violação a norma constitucional do Art. 155, II da CF, que faz alusão a “operações relativas à circulação de mercadoria; x) o que consta na conta de energia e tão somente o custo de cada uma das operações individualizadas, em respeito ao determinado pela ANEEL na Resolução Normativa nº 166/2005, e tal separação, no entanto, na o possui o condão de alterar a base de calculo do ICMS energia elétrica, que e o valor final da operação, assim, forçoso destacar que os precedentes do STJ na o tratam da mate ria em seus devidos termos, aplicando de forma indevida o verbete sumular n.º 166, o qual na o se aplica ao caso ante as particularidades da tributação da energia elétrica; z) não há como nem por que fazer-se qualquer discriminação na composição do preço, não havendo um segundo contrato apenas para distribuição e transmissão da energia elétrica, e o consumo se verifica a partir de uma única operação, e a base de calculo do ICMS deve ser o valor dessa operação final e ponto, assim com toda e qualquer mercadoria, cujo valor final resultara de uma composição de preço, resultado do somatório de todas as etapas da cadeia produtiva. Por fim, requer seja denegada a segurança pleiteada. Com vista dos autos, o representante do Ministério Público opinou pela continuidade do feito, sem sua intervenção, ressalvada a superveniência de causa que a justifique (artigo 493 do CPC) (ID 110457680). Proferida decisão determinando a suspensão do feito por este Juízo no aguardo do julgamento dos REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020, sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme Tema 986 (ID 111276301). Petição da Parte Impetrante, requerendo, em síntese, o imediato levantamento da suspensão e prosseguimento do feito, a fim de que seja aplicado ao presente processo o que restou decidido no leading case. (ID 144643280). Ultimado o julgamento, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Passo a decidir. É cediço que o Mandado de Segurança desponta como o remédio jurídico previsto em nossa Carta Constitucional que pode ser insurgido com o fito de proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. (art. 5º, LXIX, CF/88). Nesta mesma orientação seguiu a Lei nº 12.016/2009, a qual, em seu artigo 1º, estatui que: “Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” É requisito imprescindível, para a admissibilidade do writ, que seja comprovada violação a direito líquido e certo do impetrante. Não basta que se vislumbre uma perspectiva ou simples fumaça de direito. Este deve ser incontestável, claro e irrefutável, inclusive, com previsão legal, e sua violação há de ser patente. Nesta linha, e bastante oportuna a doutrina do eminente Hely Lopes Meirelles, para quem: “O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresse em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.1 Ainda segundo as lições dos mestres Hely Lopes Meirelles e Celso Agrícola Barbi: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.2 “Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico mandado de segurança”.3 No presente caso, trata-se de Mandado de Segurança no qual requer a parte impetrante, como mérito, que sejam excluídas da base de cálculo do ICMS as rubricas constantes da fatura de energia elétrica, quais sejam, as de demandas que não sejam efetivamente consumidas, e suas filiais, e sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, e de perdas de transformação e excluídas da base de cálculo do ICMS às contribuições sociais ao PIS e a COFINS incidentes nas operações de energia elétrica, declarado, o direito à restituição e compensação dos valores já pagos até o trânsito em julgado com débitos futuros de ICMS, nos termos do art. 170-A, do CTN, respeitados os períodos não prescritos previstos no art. 168 do CTN, com os valores atualizados até a data do trânsito em julgado da demanda através da taxa SELIC, e a devolução das custas processuais. arguindo preliminarmente a decadência, a impossibilidade uso da via mandamental no caso concreto e a ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear a restituição do ICMS. Por sua vez, o Ente Público interessado, Estado do Rio Grande do Norte, arguiu em sua defesa as preliminares de decadência, de impossibilidade uso da via mandamental no caso concreto e de ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear a restituição do ICMS, o que reclama o prévio enfrentamento. I - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA SUSCITADA PELO ENTE PÚBLICO: Arguiu inicialmente o Ente Público, por ocasião da defesa ao ato coator, a existência de decadência no pleito autoral, sob o fundamento de que, verifica-se, ademais, que a legislação contra a qual se insurge a impetrante remonta ao ano de 2015, com efeitos a partir de 28 de janeiro de 2016, o que atrai mais uma preliminar, qual seja, a decadência do prazo para impetração do mandamus, logo, se a exação questionada passou a ser exigida desde janeiro de 2016, na o há como deixar-se de reconhecer a configuração da decadência, uma vez ultrapassado, em muito, o prazo decadencial previsto na Lei n. 12.016/2009 1, ja que ajuizou a presente ação aos 23/10/2019. Nesse contexto, acerca da preliminar ora suscitada, dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, in verbis: “Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.” Contudo, é imperioso observar que nos atos ilegais ou abusivos de trato sucessivo, o prazo decadencial para a impetração do mandamus renova-se a cada ocasião em que verificada a nova lesão ao direito da Parte Impetrante, nada havendo que se discutir quanto ao tempo da interposição da ação mandamental, consoante entendimento já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. REDUÇÃO DE VENCIMENTO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.164.514/MA, DJe 25/2/2016, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, firmou a orientação no sentido de que "a redução do valor de vantagem nos proventos ou remuneração do Servidor, ao revés da supressão destas, configura relação de trato sucessivo, pois não equivale à negação do próprio fundo de direito, motivo pelo qual o prazo decadencial para se impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo que se falar, portanto, em decadência do Mandado de Segurança". 2. Precedentes: AgInt no AREsp 1.209.783/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/3/2020; AgInt no REsp 1.327.257/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/5/2019; AgInt no REsp 1.325.493/PI, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11/10/2017. 3. Embargos de declaração acolhidos, para fins de esclarecimentos acerca do prazo decadencial, sem efeitos modificativos." (EDcl no AgInt no RMS 55.909/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 24/09/2021). No caso dos autos, evidencia-se que o ato coator impugnado nos autos refere-se à cobrança do ICMS devido na conta de energia elétrica incidente sobre uma base de cálculo que inclua a TUSD, TUST, encargos setoriais, as bandeiras tarifárias, PIS e COFINS, ou sobre a demanda contratada e não utilizada, ou seja, a relação jurídica tributária existente entre o ente estadual e o contribuinte que acarreta obrigação sucessiva de recolhimento. E conforme farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança não se submete ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias quando o justo receio se renova enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado (Precedentes: REsp n. 539.826/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 11/1/2004; REsp n. 228.736/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 15/4/2002; e RMS n.º 11.351/RN, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 20/8/2001). No sentido, já decidiram as demais Cortes Pátrias em situações idênticas ao presente caso, senão vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - MEDIDA LIMINAR. PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - REJEITADA 1. Tratando-se de lei estadual que impõe recolhimento mensal de ICMS às microempresas e empresas de pequeno forte, forçoso o reconhecimento de relação de trato sucessivo, devendo ser afastada a prejudicial de decadência para impetrar mandado de segurança. (…) (TJ/MG: Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.124950-7/001, Relator: Des. José Eustáquio Lucas Pereira, 5ª Câmara Cível, julgamento em 05/03/2020, publicação da súmula em 10/03/2020) “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PEP do ICMS. Limitação de acréscimos financeiros à Taxa Selic. PROCESSUAL CIVIL. Sentença incongruente com o pedido e causa de pedir. Causa madura para julgamento, nos termos do art. 1.013, § 3º, II do CPC. Decadência. Inocorrência. Prestação de trato sucessivo. Violação ao direito líquido e certo que se renova a cada parcela indevidamente onerada com acréscimos financeiros inconstitucionais.” (…) (TJ/SP: Apelação/Remessa Necessária 1001492-16.2021.8.26.0053; Relator: Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Julgamento: 12/11/2021; Registro: 12/11/2021). “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. EXISTÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. NÃO CARACTERIZADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. (…) 3. Nos termos do enunciado da súmula 266 do c. STF, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". No caso dos autos, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015 é alegada pela Impetrante como causa de pedir, fundamento indispensável à prova da violação do direito líquido e certo do contribuinte, não como pedido principal, o que afasta a alegação da utilização da via mandamental para a impugnação de lei em tese. 4. Tratando-se o ato impugnado de cobrança de tributo, de trato sucessivo, o "justo receio" renova-se enquanto a ilegalidade puder ser perpetrada, de modo que não há o decurso do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração.” (…) (TJ/DF: 07008470320218070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 30/9/2021, publicado no DJE: 14/10/2021). APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA QUE SE REJEITA FRENTE AO CARÁTER PREVENTIVO DA MEDIDA. EXIGÊNCIA DO ESTADO DA ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DISPOSIÇÃO INFRALEGAL. IMPOSSIBILIDADE. À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, CONFIRMANDO A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO." (TJ/RS: Apelação e Reexame Necessário, Nº 70035048552, 21ª Câmara Cível, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 31-03-2010). Sendo assim, tratando-se o ato coator, de cobrança mensal de ICMS supostamente ilegal, de uma suposta violação a direito líquido e certo que se renova a cada mês, fica afastada a preliminar ora enfrentada. II - PRELIMINAR DE IMPRESTABILIDADE DO USO DO MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITOS PRETÉRITOS: Por sua vez, o Ente Público, por ocasião da defesa ao ato coator, também suscitou preliminarmente a imprestabilidade do uso da via mandamental no caso concreto sob o argumento de que este pressupõe a violação de um direito líquido e certo por um ato comissivo ou omissivo emanado de autoridade publica ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Publico alem da exclusa o da TUSD e TUST, PIS e COFINS da base de calculo do ICMS, a condenação do ente público à restituição do que entende ter sido pago a maior, todavia, o pedido de restituição do valor recolhido a maior na o e possível ser realizado pela via da açao mandamental, tendo em vista que o Mandado de Segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, conforme dispo e a Sumula 269 do STF. Ocorre que, em análise ao pedido formulado na inicial, percebe-se que a Parte Impetrante não formulara pedido de restituição de indébito tributário, mas sim, de compensação, senão vejamos, no ID 106870466 - Pág. 31: "XI – DOS PEDIDOS: (...) d) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA pleiteada,..." (...) e) Consequentemente, deverá deverá ser declarado, o direito da Impetrante, matriz e filiais, à restituição e compensação dos valores já pagos até o trânsito em julgado com débitos futuros de ICMS, nos termos do art. 170-A, do CTN, respeitados os períodos não prescritos previstos no art. 168 do CTN; f) Ainda, que os valores reconhecidos como indevidamente recolhidos pela Impetrante atualizados até a data do trânsito em julgado da demanda através da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC;" Neste contexto, em se tratando de pedido de compensação, o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua súmula nº 213 consolidou entendimento de que o mandado de segurança seria via adequada para obtenção de declaração do direito à compensação tributária, in verbis: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Apenas não cabendo à impetrante, nos próprios autos do MS requerer, após garantido o direito, a execução da quantia indevidamente nos últimos cinco últimos anos, ante o óbice das súmulas 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal (vedação do MS como sucedâneo de ação de cobrança). Para evitar confrontos do entendimento sumulado no Verbete nº 266 com aquele que se extrai das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça tem gradativamente delineado os contornos de sua aplicação, inclusive na sistemática dos recursos repetitivos, para fins de unificação dos julgados. Após a aprovação da Súmula 213, o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou outras vezes sobre a matéria, cabendo destacar, para o deslinde da controvérsia posta, os julgamentos do REsp 1.111.164/BA e do REsp 1.124.537/SP, ambos na sistemática do recurso repetitivo (art. 543C, CPC/73). Assim, no primeiro julgado (REsp 1.111.164/BA), a Corte Superior se pronunciou, in verbis: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. 1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998). (…) 4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp 1111164/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009) (grifado). Portanto, resta evidente que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, todavia, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. Nesse sentido, refiro-me aos seguintes julgados: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. DESCABIMENTO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. [...] 5. O mandado de segurança não é a via adequada para se pleitear a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Ademais, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Súmula 269/STF); portanto, a via mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente. [...] 7. Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (RMS: 21.202/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 18/12/2008). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO – IPI. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO EM SENTENÇA DECLARATÓRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 461 DO STJ. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA E NECESSIDADE DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DISTINTAS PARA O INDUSTRIAL E O PRESTADOR DO SERVIÇO DE INSTALAÇÃO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 166 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA IMPULSIONAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. 1. Ausência de ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada na medida exata para o deslinde da controvérsia, abordando os pontos essenciais à solução do caso concreto. Houve, inclusive, expressa manifestação quanto ao art. 100 da Constituição Federal e à possibilidade de execução na via administrativa do direito reconhecido em sentença transitada em julgado. 2. O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996. […] 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 22/03/2016) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS – REINTEGRA. PERCENTUAL DETERMINANTE PARA O CÁLCULO DO BENEFÍCIO FISCAL. DELEGAÇÃO LEGISLATIVA AO PODER EXECUTIVO. CRITÉRIO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. […] 8. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/3/2016). 9. Recurso Especial conhecido parcialmente, apenas em relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, provido parcialmente para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial." (REsp 1.873.758/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 17/09/2020) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DIREITO À DEVOLUÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. DIREITO À COMPENSAÇÃO. EFEITOS PROSPECTIVOS. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. (…) 3. "O creditamento de ICMS na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'." (EREsp 727.260/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 23/03/2009). (...) 5. A pretensão de obter a declaração do direito à compensação tributária, aqui na forma de creditamento, pode ser deduzida tanto em ação mandamental (Súmula 213 do STJ) quanto em ação ordinária (vide: REsp 978.957/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25/03/2009), tendo o provimento judicial nelas proferido efeitos meramente prospectivos, que em nada impedem o fisco de fiscalizar o encontro de contas a ser realizado na escrituração da recorrente. Precedentes. 6. Segundo a jurisprudência deste Sodalício os créditos escriturais, via de regra, devem ser apropriados pelo seu valor nominal, sem correção monetária, salvo se o seu oportuno aproveitamento foi indevidamente obstado pelo fisco (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC/1973). 7. Agravo regimental da contribuinte provido, para tornar sem efeito a decisão agravada. Agravo fazendário conhecido para conhecer parcialmente de seu recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento." (AgRg no Ag 351.420/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 04/05/2018). Portanto, como se vê, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante os termos de sua Súmula nº 213, há muito se firmou no sentido de que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Apenas nos casos em que o pedido mandamental refere-se à restituição ou compensação de um montante determinado é que aquele Sodalício vem entendendo pela inviabilidade do writ, na medida em que, nessas hipóteses, é imprescindível dilação probatória. Em sendo assim, e considerando-se que o pedido de mérito da ação mandamental é no sentido da declaração do direito da parte impetrante quanto à compensação dos valores que forem recolhidos de forma supostamente indevida, resta afastada a preliminar arguida. III - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À LEGITIMIDADE DA IMPETRANTE PARA POSTULAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO: Por fim, o Ente Público interessado levantou preliminar de ilegitimidade ativa da parte impetrante para figurar na presente ação mandamental, por não demonstrar seu direito quanto a postular restituição e/ou compensação, já que este direito, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na situação dos autos, não exonera o contribuinte de observar o regramento próprio previsto no CTN, especificamente a norma contida no seu art. 166, segundo o qual, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la. Com efeito, quanto a matéria preliminar arguida pelo Ente Estadual, cabe inicialmente enfatizar que, ao seguir a tendência da moderna doutrina, o Código de Processo Civil restringiu as condições da ação a apenas duas, quais sejam: o interesse e a legitimidade. A possibilidade jurídica do pedido deixou de ser condição da ação. Assim, dispôs o novo Diploma Processual, em seu artigo 17, que: “Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.” Configura-se o interesse de agir quando o provimento jurisdicional postulado for capaz de efetivamente ser útil ao demandante, operando uma melhora em sua situação na vida comum, ou seja, quando for capaz de trazer-lhe uma verdadeira tutela, a tutela jurisdicional. Sobre o tema em discussão, ensina Liebman: "Legitimação para agir (legitimatio ad causam) é a titularidade ativa e passiva da ação. O problema da legitimação consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e, pois, a ação) e a pessoa com referência à qual (nei cui onfronti) ele existe; em outras palavras, é um problema que decorre da distinção entre a existência objetiva do interesse de agir e a sua pertinência subjetiva1". Como se vê, a legitimidade é pertinência subjetiva da ação, ou seja, quais pessoas têm uma qualidade especial para postular em juízo, pois têm ligação direta com a pretensão posta em juízo. No processo de conhecimento a legitimidade deve ser aferida no plano abstrato. Desse modo, está legitimado aquele que se afirma titular do direito e em face de quem o direito é postulado. Assim, ao cuidar da legitimidade para a propositura da ação, estatui em seu artigo 18 que: “Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.” Portanto, a legitimidade de parte ou legitimidade para a causa (ad causam) se refere ao aspecto subjetivo da relação jurídica processual. A relação jurídica processual deve ser composta, em regra, pelas mesmas partes que compõem a relação jurídica de direito material que originou a lide. Sendo assim, autor e réu devem ter uma relação jurídica de direito material que os una para que sejam partes legítimas para integrarem a relação jurídica processual. Dito isso, cabe enfatizar que, na situação dos autos, no que pertinente à matéria preliminarmente arguida pelo Estado do Rio Grande do Norte ora em análise, se pretende a não inclusão na base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica da Parte Impetrante, matriz e filiais, de acréscimos decorrentes de encargos de transmissão, distribuição e setoriais, bandeiras tarifárias, PIS e COFINS, e sobre a demanda de potência contratada mas não utilizada, sob o fundamento da aplicabilidade do disposto no art. 166, do CTN, o qual possui a seguinte redação: "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." De fato, conforme exaustivamente relatado, trata-se de discussão acerca da composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas mensais de energia elétrica (TUSD, TUST, EUSD, bandeiras tarifárias, demanda de potência, PIS, COFINS) compõem a totalidade do valor sobre o qual incidirá o ICMS, cabendo ao consumidor final o respectivo pagamento, restando claro que se trata de discussão no sentido de que, tais contribuições podem, ou não, integrar a base de cálculo do ICMS, e tratando-se de tributos com incidência não-cumulativa e indiretos, o real contribuinte é o próprio consumidor. Nestas hipóteses, doutrina e jurisprudência são pacíficas quanto ao entendimento de que os contribuintes de fato, mesmo sendo chamados de contribuintes, não são considerados como tal, diante do art. 121 do Código Tributário, para sujeição passiva tributária. Embora arquem com o ônus financeiro, não se enquadram na definição nem de contribuinte e nem de responsável tributário. Neste diapasão, sujeito ativo da ação repetitória, são o contribuinte e o responsável tributário, porquanto, o contribuinte de direito, apesar da denominação de contribuinte, não está inserido no art. 121 do CTN. A previsão legal no Código Tributário está no art. 165 e o seu sujeito ativo é somente o sujeito passivo da obrigação tributária, por isso, somente o contribuinte e o responsável tributário, em qualquer uma de suas duas modalidades, podem propor a ação de repetição de indébito tributário. O consumidor final, de fato, não é contribuinte para o direito tributário, e isso gera um entrave ao direito constitucional de acesso à Justiça para casos semelhantes ao presente. Em razão disto, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido da legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica para o ajuizamento de demandas desta natureza, vez que, em se encontrando o consumidor de energia numa posição vulnerável, não poderia ter a legitimidade ativa afastada, sobretudo, para a repetição do indébito. Logo, para a Corte Superior, nestas condições, ostenta o contribuinte de fato legitimidade ativa, porquanto, figura como consumidor final para pleitear a repetição do indébito que tenha por objetivo afastar a cobrança do ICMS, conforme reconhecido em sede de julgamento de Recurso Repetitivo, sendo esta a conclusão à qual chegou a Corte naquela ocasião, que amolda-se ao presente feito, senão vejamos: "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." (STJ, REsp 1299303 SC 2011/0308476-3, PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJe 14/08/2012) Portanto, e com suporte no entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, fica afastada a preliminar de ilegitimidade ativa, ad causam, da parte Impetrante, formulada pelo Estado do Rio Grande do Norte em sua defesa. IV - MÉRITO: DA INCLUSÃO DA TUSD E DA TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - TEMA REPETITIVO Nº 986/STJ: Quanto ao mérito, busca a Parte Impetrante a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com o Estado Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) bem como os encargos setoriais, para que seja definida a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, pelo Estado do RN, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança. Como se vê, a discussão posta diz respeito a inclusão à base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica dos custos pertinentes às tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, sob o fundamento de que não se subsumem à hipótese de incidência do tributo. Inicialmente, cabe destacar que, quanto à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, dispõe o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal que: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I (Importação) e II (Exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País." (grifei). Como se infere do dispositivo transcrito, para a incidência do imposto em discussão, mostra-se necessária a presença de três elementos: (i) operações; (ii) circulação; e (iii) mercadorias. Então, impõe-se acentuar, desde logo, que apenas na coexistência dos três elementos (operações, circulação e mercadorias), na forma como acima delimitado, é que a Constituição autoriza aos Estados (e ao Distrito Federal) a cobrança do ICMS, e, a contrário sensu, veda a imposição na falta de qualquer deles. Vê-se, também, que apenas os impostos elencados (ICMS, Imposto de Importação (II) e Imposto de Exportação (IE)) podem incidir sobre a energia elétrica, o que não afasta a incidência de outras espécies de tributo. Este é o sentido que se colhe da Súmula 659, do Superior Tribunal de Justiça: "É legítima a cobrança da Cofins, do PIS e do Finsocial sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país." A tributação do ICMS também teve regulamentação constitucional no artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, mormente no § 9º, o qual definiu a base de cálculo, admitiu a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica para fins de incidência da alíquota do ICMS, nos seguintes termos: "Art. 34: (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação." A matéria ora em discussão também encontra base legal na Lei Complementar nº 87/96, - Lei Kandir, a qual, no inciso II, do art. 9º, assim dispõe: "Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...] II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação." Já no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, a Lei Estadual nº 6.968, de 30/12/1996, sobre a incidência do ICMS, estatui da seguinte forma: “Art. 1º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) §1º O imposto incide também sobre: (...) III - a entrada, no território deste Estado, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais; Portanto, de acordo com a sistemática obtida a partir da legislação vigente (art. 155, §3º, CF/88; art. 34, §9º, ADCT; art. 9º, §1º, II, LC 87/96; e art. 1º, §1º, III, Lei Estadual 6.968), pode inferir-se que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica compreende desde a primeira até a última operação, o que admite a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia e, ainda, dos encargos setoriais, para fins de incidência da alíquota do tributo. Por sem assim, a incidência do ICMS sobre a totalidade da fatura mensal da energia elétrica incide fatalmente sobre as parcelas de sua composição, incluindo aí a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e os encargos setoriais, sendo estas o ponto de irresignação sustentado pela parte Autora. Com efeito, as tarifas ora em discussão encontram previsão legal no art. 3º, inciso XVIII, alíneas “a” e “b”, da Lei Federal nº 9.427/96, que instituiu o órgão regulador do sistema elétrico, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, dispondo nos seguintes termos: "Art. 3º Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1º, compete à ANEEL: (...) XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; Os encargos setoriais corresponde à remuneração de determinados fins e serviços específicos do setor elétrico como a universalização do serviço de energia elétrica, incentivo à geração de energia a partir de fontes alternativas, funcionamento do Operador Nacional do Sistema Elétrico, além da fiscalização e regulação econômica pela ANEEL. segundo a própria ANEEL envolvem: (i) Conta de Desenvolvimento Energético - CDE; (ii) Programa de Incentivo à Fontes Alternativas de Energia Elétrica - PROINFA; (iii) Reserva Global de Reversão - RGR; (iv) Encargos de Serviços do Sistema - ESS; (v) Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos - CFURH; (vi) Contribuição ao Operador Nacional do Sistema - ONS; (vii) Pesquisa e Desenvolvimento e Eficiência Energética - P&D/EE; (viii) Encargo de Energia de Reserva - EER; e (ix) Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica – TFSEE. 28. A definição da base de cálculo pelo art. 34, § 9º, ADCT admitiu a inclusão dos valores de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica para fins de incidência da alíquota do ICMS. 29. Não se pode olvidar a especificidade do ICMS sobre energia elétrica, uma vez que a exação ocorre apenas nos estados em que a energia é consumida, enquanto os entes que a produzem recebem a compensação financeira adimplida através de um encargo setorial, qual seja, a Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos com base no art. 20, § 1º, da Constituição Federal. 30. Assim, a sistemática do ICMS sobre energia elétrica equivale à do combustível e derivados, por força do art. 155, § 3º, da Constituição Federal. 31. Essa condição peculiar justifica a inclusão na base de cálculo de todas as etapas para o consumo da energia elétrica, já que não há tributação das fases anteriores, como ocorre com o regime geral do ICMS. 32. Em outras palavras, são compreendidas na base de cálculo do imposto a geração, a transmissão (TUST) e a distribuição (TUSD) da energia, não se podendo limitar a incidência à geração. 33. Na mesma linha, colaciono doutrina de Roque Antônio Carrazza. "(...) o ICMS - Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo da energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. O elo existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. E, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço a cobrança, junto a este, de um único ICMS. [...] Não desconhecemos que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será a teor do dispositivo constitucional transitório em, o preço então praticado na operação final. Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida." A matéria discutida nos autos fora objeto de recurso representativo de recursos repetitivos, objetivando determinar a inclusão, ou não, na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Ao analisar a controvérsia, o relator do caso na Primeira Seção, Ministro Herman Benjamin, destacou a relevância da matéria para o orçamento dos Estados, justificando o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos para definir a tese a ser aplicada nesses casos, apresentando proposta de afetação e determinando a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão, nos seguintes termos: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.” (ProAfR no Recurso Especial Nº 1.692.023 - Mt (2017/0170364-8). Primeira Seção. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 28/11/2017) Assim, a Primeira Seção da Corte Superior, decidindo que a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS será definida em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, através do julgamento de três recursos (REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020), editou o tema cadastrado sob o número 986, nos seguintes termos: "Tema 986/STJ - Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica." Por sua vez, após decorrido o regular curso processual, sobreveio acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos: ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Foi aprovada, por unanimidade, a seguinte tese jurídica, no tema 986: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Como visto, a Primeira Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar que a TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, respeitando-se a modulação de efeitos, oportunidade em que fora ressaltado pelo voto condutor que a exclusão das tarifas do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS violaria o princípio da igualdade e obsta a concorrência, o que não é permitido pelo art. 173, §4º, da Constituição Federal de 1988, conforme se vê dos seguintes trechos: "A circunstância de o "consumidor livre" ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação. Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus efeitos" (art. 118, I, do CTN). "Ponderados esses elementos, tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996." (...) "Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo", que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação." Portanto, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que devem ser inclusas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Prosseguindo no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos do acórdão proferido, estabelecendo como marco o julgamento pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que até aquele momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, e mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. Logo, para a Corte Superior, a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. No presente caso, a presente demanda fora ajuizada apenas em 12/09/2023, ademais, a medida liminar fora concedida em caráter sucessivo, para fins de autorizar a Parte Impetrante a promover o depósito judicial, mês a mês, do valor ora em discussão (ICMS incidente sobre a base de cálculo da energia elétrica que inclua quaisquer encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais, bandeiras tarifárias, perdas de transformação, PIS e COFINS) (alíneas "c" e "d", da modulação dos efeitos do julgamento). Por ser assim, enquadrando-se a situação da Parte Impetrante no precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no regime de recursos repetitivo, e não sendo abarcado pela modulação dos efeitos do julgamento, deve ser obrigatoriamente aplicado ao presente caso por força do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;" (grifou-se) Tendo em vista o entendimento sedimentado pelo Tema Repetitivo nº 986, do Superior Tribunal de Justiça, quanto a legalidade no ato de inclusão na base de cálculo do ICMS de energia elétrica das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, inafastável a denegação da segurança, ficando prejudicados os pedidos sucessivamente formulados na inicial (restituição/compensação). De fato, considerando a tese firmada no julgamento do Tema 986 pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS nos casos de lançamento na fatura de energia como um encargo a ser pago pelo consumidor final, bem como considerando que o caso dos autos não é atingido pelos efeitos da modulação, a denegação da segurança é a medida que ora se impõe. Corrobora com esse entendimento a recentíssima jurisprudência exarada pelos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - INCIDÊNCIA DE ICMS - TEMA 986/STJ - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, que versava sobre a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" decidiu que as referidas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do imposto nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, razão pela qual não há que se falar na reforma da decisão que é de acordo com o paradigma firmado por Tribunal Superior.” (TJ/MG: Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.163719-8/001, Relator: Des. Edilson Olímpio Fernandes, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/05/2024, publicação da súmula em 17/05/2024). "APELAÇÃO – Ação declaratória c.c. repetição de indébito – Pleito que visa à exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS de energia elétrica – Sentença de procedência – Questão apreciada quando do julgamento do REsp n.º 1.163.020/RS e outros (Tema nº 986/STJ), em que se fixou a tese no sentido de que as tarifas TUST e TUSD devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica – Tese firmada de aplicação imediata, independentemente da publicação do acórdão – Inteligência do art. 927, III, do CPC – Modulação dos efeito do julgamento que tem como termo final o dia 27/03/2017 – Tutela de urgência indeferida no caso – Sentença reformada - Recurso provido." (TJ/SP: Apelação Cível 1006574-62.2016.8.26.0066; Relator: Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/06/2024; Data de Registro: 16/06/2024). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). CABIMENTO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 986/STJ). MANIFESTAÇÃO DE CONCORDÂNCIA DA PARTE APELANTE COM A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE. PERDA DO INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. INCLUSÃO DE OUTROS ENCARGOS SETORIAIS, BEM COMO DE IMPOSTOS E PERDAS DO SETOR ELÉTRICO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NOS INCISOS I E II, ALÍNEA "A", DO § 1º DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LICITUDE. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião dos recursos especiais nº 1734946/SP, nº 1692023/MT, nº 1699851/TO e nº 1734902/SP, submetidos ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 986), firmou tese no sentido de que [a] Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. 1.1. Tendo em vista que a parte apelante manifestou concordância com a aplicação da tese firmada sob o Tema nº 986/STJ ao caso em exame, mostra-se caracterizada a perda do interesse recursal quanto à pretensão de reforma da r. sentença em relação ao julgamento de improcedência da pretensão de exclusão dos valore relativos à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 2. De acordo com os incisos I e II, alínea "a", do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, integram a base de cálculo do ICMS, o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle e o valor correspondente às demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas. 3. Muito embora a Lei Complementar nº 194/2022 tenha acrescido o inciso X ao artigo 3º da Lei Complementar nº 87/1996, estabelecendo a não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o colendo Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195, para suspender os efeitos do aludido dispositivo legal, até o julgamento de mérito da ação. 4. Deve ser considerada lícita a inclusão de os valores reativos a impostos, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico, na base de cálculo do ICMS referente ao consumo de energia elétrica, porquanto amparada nas disposições contidas nos incisos I e II, alínea "a", do § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996. 5. Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, não provida. Honorários recursais majorados." (TJ/DF: 07071446520178070018, Relatora: CARMEN BITTENCOURT, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 14/5/2024, publicado no DJE: 3/6/2024). "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. TUST. TUSD. BASE DE CÁLCULO. CONSUMIDOR CATIVO. A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, NO MERCADO CATIVO, SERÁ O PREÇO FINAL DA OPERAÇÃO, O QUAL SE COMPÕE PELO PREÇO DA DISTRIBUIÇÃO, DA TRANSMISSÃO E DA PRODUÇÃO DA ENERGIA; PORTANTO, REGULAR A INCLUSÃO DAS DENOMINADAS "TUST" (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO) E "TUSD" (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO ATRAVÉS DO JULGAMENTO DO TEMA 986 PELO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA". (Apelação Cível, Nº 50104272920218210016, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 04-06-2024). Por outro lado, com a edição da Lei Complementar n. 194/2022, restou alterado o artigo 3° da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), no sentido da exclusão da TUST, TUSD e encargos setoriais, da base de cálculo do ICMS. Ocorre que, diversos dispositivos da Lei Complementar nº 194/2022, dentre eles o mencionado art. 2º, fora objeto da Ação Direta de Constitucionalidade nº 7.195 ajuizada pelos Governadores dos Estados, e dado a relevância do assunto, o referido dispositivo teve seus efeitos suspensos, desde a decisão cautelar proferida em 09/02/2023 (Rel. Min. LUIZ FUX), devidamente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 06/03/2023, nos seguintes termos: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO.(...) 3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. (...) 8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 10. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poder repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). (...) (STF: ADIn 7195. Relator: Ministro Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 6/03/2023). Deste modo, e considerando-se a concessão da medida cautelar no curso da ADI 7195, referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, há que ser afastada a aplicabilidade do disposto no art. 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87/1996, incluído pela Lei Complementar nº 194/2022, impossibilitando a exclusão da TUST, TUSD, encargos setoriais da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, também após a vigência do diploma legal elencado. V - MÉRITO: DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE AS BANDEIRAS TARIFÁRIAS: Por sua vez, pretende a Parte Impetrante que também seja declarada a inexistência da relação jurídico-tributária com o Estado do Rio Grande do Norte que a obrigue a recolher o ICMS sobre o adicional de bandeiras tarifárias, restringindo assim, a base de cálculo, apenas aos valores correspondentes ao fornecimento e consumo de energia elétrica. Neste contexto, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" Por sua vez, a Lei Kandir (LC 87/2003), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, em seu art. 9º, §1º, I e II, estabelece: Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...] II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Desta forma, o cálculo do ICMS sobre a energia elétrica será efetuado sobre o preço praticado na operação final, razão pela qual não há vinculação estrita à energia consumida, o que possibilita a incidência do ICMS também sobre o adicional de bandeiras tarifárias. Nesta linha estabelece o artigo 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", ao consignar que integram a base de cálculo do ICMS os seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, assim como o frete caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. De fato, a base de cálculo do ICMS é constituída, portanto, por todos os valores que compõem o custo da operação. Sobre o adicional de bandeira tarifária, a Agencia Nacional de Energia Elétrica - ANEEL - editou, em 16/04/2013, a Resolução Normativa nº 547/2013, que dispôs sobre o sistema de bandeiras tarifárias nas contas de energia elétrica, a ser implantado a partir de janeiro de 2015, nestes termos: Bandeira verde: condições favoráveis de geração de energia. A tarifa não sofre nenhum acréscimo; Bandeira amarela: condições de geração menos favoráveis. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,015 para cada quilowatt-hora (kWh) consumidos; Bandeira vermelha - Patamar 1: condições mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$0,040 para cada quilowatt-hora kWh consumido. Bandeira vermelha - Patamar 2: condições ainda mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$0,060 para cada quilowatt-hora kWh consumido. Portanto, a utilização das bandeiras tarifárias busca refletir a repercussão econômica causada por fatores climáticos na composição dos custos de produção da energia elétrica, vinculando-se preço indicado na operação final, que irá compor a base de cálculo do ICMS. E por se tratar de parcela que integra o custo final do produto e que reflete a variação dos custos de produção, a tarifa de bandeiras constitui base de cálculo do ICMS. Acerca da matéria, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da legalidade da cobrança ora discutida, senão vejamos os seguintes precedentes: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias. 2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.º 547/2013, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e, outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem. 3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. 4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (REsp 1752945/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018). 5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica, foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia elétrica, o "valor da operação" deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida - um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da mercadoria consumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso II, c/c o artigo 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", todos, da Lei Complementar n.º 87/1996. 6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1º, II, "b), uma vez que referida despesa integra o valor da operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto (REsp nº 884.705 e REsp nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação (Resp n.º 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte, destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes. 7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1809719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 25/06/2020). TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. [...] o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e 13, § 1º, II, alíneas "a" e "b", da Lei Complementar n. 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n. 547/2013 da ANEEL. [...]" (REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe 25/6/2020 Corrobora com esse entendimento a posição adotada pelas demais Cortes Pátrias, senão vejamos os seguintes acórdãos: “APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA - CUSTOS DA OPERAÇÃO - BASE DE CÁLCULO - LEGALIDADE. - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (art. 155, II, da CR/88). - O cálculo do ICMS sobre a energia elétrica será efetuado sobre o preço praticado na operação final, no qual está incluído o adicional de bandeira tarifária, por se tratar de parcela que integra o custo final do produto e que reflete a variação dos custos de produção.” (TJMG: Apelação Cível 1.0000.22.297034-5/001, Relator(a): Des. Magid Nauef Láuar (JD Convocado), 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/02/2023, publicação da súmula em 16/02/2023) "APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL QUE INTEGRA O CUSTO DA PRODUÇÃO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "É assente, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do"valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, a e b, da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.888.884/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022; AgInt nos EDcl no REsp 1882281/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/03/2021; REsp 1809719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/06/2020. 3. Agravo interno não provido" (AgInt no AREsp n. 1.459.487/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023) (TJ/SC: APL: 50559536620218240038, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 15/08/2023, Segunda Câmara de Direito Público). "REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DA OPERAÇÃO. ADICIONAL RELATIVO ÀS BANDEIRAS TARIFÁRIAS. INCIDÊNCIA DEVIDA. Por meio da interpretação sistemática dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, a e b, da Lei Complementar nº 87/1996 e da Resolução Normativa nº 547/2013 da ANEEL, conclui-se que é possível a inclusão do adicional relativo às bandeiras tarifárias na base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, tendo em vista que compõe o custo da operação, razão pela qual a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais é medida que se impõe. Precedentes do STJ e do TJGO. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS E PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA." (TJ/GO: APL: 57382450820198090051 GOIÂNIA, Relator: Des. SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ). Deste modo, conforme fartamente fundamentado acima, o adicional das bandeiras tarifárias, portanto, vincula-se ao custo da produção e integra o valor final do produto, integrando o preço praticado na operação final, razão pela qual não há ilegalidade na sua utilização na base de cálculo do ICMS, de modo que a rejeição do pedido autoral é a medida que ora se impõe. VI - MÉRITO: ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA E PERDAS DE ENERGIA - TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 176/STF: Ademais, suscita a Parte Impetrante o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada da energia elétrica faturada mensalmente pela concessionária e repassada aos cofres do Estado do Rio Grande do Norte. Como se vê, o cerne da questão a ser dirimida prende-se ao exame da legalidade da exação sobre a reserva de potência/ultrapassagem, de energia elétrica contratada mas não utilizada. Para a resolução da controvérsia, mister verificar se e quando ocorre o fato gerador do ICMS relativo às operações de transmissão de energia elétrica, bem como, qual a sua base de cálculo, nos termos da legislação pertinente. Inicialmente, cabe tecer algumas considerações iniciais quanto a hipótese específica de ICMS relativo às operações de transmissão de energia elétrica. Neste contexto, ocorre o fato gerador do imposto quando da saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinada a consumo ou a utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas, nos termos do artigo 2º, inciso VI, do Convênio ICM nº 66/1988, firmado entre o Ministério da Fazenda e todas as Secretarias de Fazenda e Finanças dos Estados. O referido convênio estabelece que a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. O fornecimento de energia elétrica é sempre precedido de um contrato entre concessionária e consumidor, contendo, entre outras cláusulas, a da demanda de potência elétrica - sendo que os consumidores do Grupo B (que demandam menor potência) celebram um contrato de adesão, e os demais, do Grupo A (que demandam maior potência), celebram um contrato específico, para atender às suas necessidades especiais. As cláusulas e condições desse contrato são aquelas previstas no artigo 23 da Resolução 456/2000 - ANEEL, entre elas as que dizem respeito à potência de energia elétrica demandada pelo consumidor e que deverá ser disponibilizada pela concessionária. São estas as cláusulas relativas à demanda de potência. Essa Resolução traz, em seu artigo 2º, as definições que elucidam o tema, in verbis: "Art. 2º. Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições mais usuais: (...) III - Consumidor: pessoa física ou jurídica, ou comunhão de fato ou de direito, legalmente representada, que solicitar a concessionária o fornecimento de energia elétrica e assumir a responsabilidade pelo pagamento das faturas e pelas demais obrigações fixadas em normas e regulamentos da ANEEL, assim vinculando-se aos contratos de fornecimento, de uso e de conexão ou de adesão, conforme cada caso. (...) V - Contrato de adesão: instrumento contratual com cláusulas vinculadas às normas e regulamentos aprovados pela ANEEL, não podendo o conteúdo das mesmas ser modificado pela concessionária ou consumidor, a ser aceito ou rejeitado de forma integral. VI - Contrato de fornecimento: instrumento contratual em que a concessionária e o consumidor responsável por unidade consumidora do Grupo "A" ajustam as características técnicas e as condições comerciais do fornecimento de energia elétrica. (...) VIII - Demanda: média das potências elétricas ativas ou reativas, solicitadas ao sistema elétrico pela parcela da carga instalada em operação na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo especificado. IX - Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (KW)." E extremamente relevante para a presente celeuma fazer a devida distinção entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada. Assim como a energia ativa (que, tecnicamente, é medida e expressa quantidade de quilowatts-hora [kWh] - art. 2º, inciso XII, da Resolução ANEEL 456/2000), também a potência elétrica utilizada no consumo está sujeita a medição que, tecnicamente, se expressa em quilowatts - (kW) (art. 2º, inciso XXVII, da Resolução ANEEL 456/2000). A medição da potência elétrica é atividade rotineira e indispensável em relação aos consumidores do Grupo A. É que, em relação a eles, que demandam potências especiais, a fixação da tarifa mensal de energia é estabelecida, não simplesmente pela quantidade de energia, mas também pelo modo como o consumo ocorre, considerando-se os níveis e condições de utilização da demanda de potência. A propósito, o Decreto nº 62.724/68 - que define normas gerais de tarifação para as empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica - dispõe, em seu artigo 14 que: "O custo do serviço de fornecimento de energia elétrica deverá ser repartido, entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia, de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores, responda pela fração que lhe couber". Nessa linha, o artigo 2º da Resolução 456/2000, referindo-se à estrutura tarifária (definida, no inciso XV, como "conjunto de tarifas aplicáveis às componentes de consumo de energia elétrica e/ou demanda de potência ativas de acordo com a modalidade de fornecimento"), dividiu os consumidores em dois grupos: A e B: Para os consumidores do Grupo B, que não necessitam de potência elétrica especial (e que, por isso, ajustam o fornecimento mediante contrato de adesão, como já afirmado), ou que por outra razão foram incluídos em tal grupo, a tarifa mensal é determinada levando em conta um valor unitário fixo do quilowatt (kW), o qual não leva em consideração o modo como se dá o consumo, mas apenas a quantidade consumida no período (tarifa monômia). Quanto a esses, a medição do consumo se dá apenas por quantidade. Já para os consumidores do Grupo A, o valor da tarifa mensal leva em consideração, não apenas a quantidade de kWh consumida no período de faturamento, mas também, o modo como esse consumo ocorreu nesse período. Neste caso, o valor unitário de cada kW consumido leva em conta dois elementos (tarifa binômia), a saber: (a) um de valor unitário fixo, que é multiplicado pela quantidade de kWh consumida no período, e outro (b) de valor unitário variável, fixado de acordo com as condições de utilização da demanda de potência elétrica no período de faturamento, para o que se considera, entre outros fatores, (b.1) o horário do dia em que o consumo se deu (nos horários de ponta a energia é mais cara; de madrugada é mais barata), (b.2) o dia da semana em que ocorreu o consumo (nos dias úteis é mais cara; nos domingos e feriados é mais barata), (b.3) a época do ano em que a energia é consumida (em época de seca é mais cara; em período úmido é mais barata), e assim por diante. A especificação desses elementos de cálculo constam dos artigos 49 a 52 da Resolução ANEEL 456/2000. Destarte, para efeito de faturamento da tarifa de energia consumida por unidades do Grupo A (em que o valor unitário do kWh consumido é composto também por um elemento variável), torna-se indispensável o permanente monitoramento do modo em que o consumo ocorre. Nesses casos, a medição da quantidade consumida (o que se faz por uma aparelhagem), e pela demanda potência elétrica utilizada no consumo (também realizado por aparelhagem própria). Daí a distinção feita expressamente no artigo 2º da Resolução ANEEL 456/2000, entre demanda contratada e demanda medida, assim conceituada: "Demanda medida: maior demanda de potência ativa, verificada por medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)". Em vista disso, a demanda medida pode ser menor, igual ou maior do que a demanda contratada. É o que também decorre do mesmo art. 2º da Resolução, que estabelece no inciso X: "Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW)". Constata-se que, segundo o sistema vigente, o faturamento mensal da energia é proporcional à quantidade do consumo, devendo cada um dos elementos que compõem a tarifa ser especificamente discriminado na fatura. Todavia, nos casos em que se aplica a tarifação binômia, um dos elementos do valor unitário da tarifa é fixado levando em consideração, entre outros fatores, a demanda contratada de potência, salvo se esta for menor que a demanda medida, ou seja, salvo quando há demanda de ultrapassagem. Se os limites contratados forem excedidos, sobre a parcela da demanda medida que superar a respectiva demanda contratada, será aplicada a tarifa de ultrapassagem (...)" (art. 56 da Resolução ANEEL 456/2000), assim definida no inciso XXXVII do art. 2º: "Tarifa de ultrapassagem: tarifa aplicável sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites estabelecidos". Do exposto acima, extrai-se que a demanda contratada é a demanda de potência ativa, expressa em quilowatts (kW), a ser disponibilizada pela concessionária ao consumidor, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento, que pode ou não ser utilizada durante o período de faturamento. Assim, demanda de potência contratada não é demanda utilizada e, se não representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada, não representa energia gerada e muito menos posta em circulação. Em vista disso, o modo de cálculo que leva em consideração o valor da demanda simplesmente contratada pode ser legítimo para o fim de fixar a tarifa do serviço público de energia. Contudo, para efeito de base de cálculo de ICMS - que supõe sempre o efetivo consumo - a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, considerada como tal a demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução 456/2000 - ANEEL, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir – e efetivamente constitui - fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas, certamente, não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Isso não significa dizer que o ICMS jamais poderia incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica contratada. Como acima ressaltado, nestas operações, o fato gerador do ICMS não é oriundo da simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo, pois, em relação à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui, por si só, fato gerador do imposto. Mas, tal afirmação não pode sustentar, a contrário sensu, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao fato gerador deste tributo. Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas sobre o contrato de demanda levam à conclusão de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim, o seu fato gerador. Corroborando com essa posição, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, após decidir inúmeros recursos em casos idênticos ao presente, editou a Súmula nº 391, vazada nos seguintes termos: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.2" O entendimento sumulado tem fundamento no fato de que, não obstante a não incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência, a contrario sensu, há hipótese de incidência do tributo sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, para efeito de sua base de cálculo, o valor da tarifa utilizado é aquele correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, considerando-se a demanda medida, segundo os métodos de medição adotados pela Agência Reguladora de Energia - ANEEL. A partir desta nova posição jurisprudencial, a questão foi enfrentada em sede de recurso repetitivo pela Primeira Secção daquela Corte, quando do julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, cujo arresto restou vazado nos seguintes termos: "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009). (grifado). Na esteira deste recente posicionamento do STJ, seguiram as Cortes Estaduais, a exemplo do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, como denotam os acórdãos a seguir expostos: "ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. RESERVA DE POTÊNCIA. COMPENSAÇÃO. 1 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, e não sobre a reserva de potência (súmula n. 391 do STJ). (...) (TJ-DF: 20100110182757APC, Relator JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, julgado em 16/02/2011, DJ 24/02/2011 p. 210). (grifado). "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE RESERVA DE POTÊNCIA NÃO UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NA SÚMULA N. 391 DO STJ. LEGITIMIDADE `AD CAUSAM DO CONSUMIDOR FINAL PARA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DA AÇÃO. RECONHECIMENTO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. POSSIBILIDADE, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. O consumidor final, qualidade de contribuinte de fato e de direito, tem legitimidade para propor demanda visando a restituição de valores indevidamente descontados a título de ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica, sendo a empresa concessionária de energia a mera responsável pelo recolhimento do imposto. Precedentes deste Tribunal e do STJ. No julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, eleito representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção do STJ sedimentou o entendimento de que a base de cálculo do ICMS que incide sobre a energia elétrica corresponde "à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento", sendo "indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada". Mantida a inexigibilidade da cobrança do tributo sobre o valor apurado a título de demanda contratada não utilizada, incumbe ao ente público a devolução dos valores indevidamente recolhidos a esse título, desde que não atingidos pela prescrição qüinqüenal. Sentença confirmada." (RJ-RS: Apelação Cível Nº 70038735056, Segunda Câmara Cível, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 07/02/2011). (grifado). "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. CALCULO DE ICMS. EFEITO MODIFICATIVO. NECESSÁRIO ESCLARECIMENTO DO DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O VALOR DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA UTILIZADA. SÚMULA 391 DO STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRIGENTES. PRECEDENTES.” (…) 2. De acordo com os termos da Súmula 391 do STJ, tem-se como possível a incidência de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (TJ-RN: Embargos de Declaração em Mandado de Segurança: Relator: Des. João Rebouças. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: 24/08/2011). (grifado). Mais recentemente, a matéria em debate nestes autos restou enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, sob nº 593.824/SC, julgado em 27/04/2020,resultando na obrigatoriedade de sua aplicação em casos similares pelas instâncias inferiores, que deverão adotá-lo a fim de evitar a interposição de futuros recursos extraordinários e a reforma de seus julgados. Vejamos o teor da Ementa: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento." (grifado) No caso dos autos, a Parte Autora afirma e comprova ter celebrado com a COSERN Contrato de Demanda/Potência Reservada, integrante do Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica, com o fim de assegurar, até determinado limite estipulado, o fornecimento de energia elétrica, e como contraprestação, pagaria determinado valor por Kwh reservado pela citada Concessionária, independentemente do consumo observado. Assim, pretende que o ICMS recaia somente sobre o valor da energia efetivamente fornecida pela COSERN e consumida no período de apuração (Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica), excluindo de sua base de cálculo o valor da energia fora deste conceito (Demanda/Potência Reservada e Tarifa de Ultrapassagem), para que seja obstada qualquer cobrança do imposto incidente sobre a demanda/potência contratada e a tarifa/demanda de ultrapassagem, não utilizadas. Desta forma, mostra-se perfeitamente legítima a incidência do ICMS sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida pela Parte Impetrante, sendo ilegal a exação sobre a parcela correspondente à demanda que, embora contratada, não fora utilizada pela consumidora. Por fim, em razão do entendimento acima destacado, segundo o qual, somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, igualmente se presume que a perdas de energia não correspondem a efetivo consumo de energia elétrica. Em razão disto, também assiste razão à Parte Impetrante ao afirmar que o ICMS não deve incidir sobre as perdas de energia, tendo em vista que a base de cálculo do tributo, como o próprio nome do tributo aponta-, incide sobre a circulação de mercadorias e serviços, o que não ocorre no tocante às 'perdas de energia' (que não são nem mercadorias nem serviços). Deste modo, as perdas de energia não constam da incidência do ICMS, relativa à circulação de mercadoria e serviços, porquanto, circulação deve ser jurídica e econômica, não meramente física. De fato, tributo que deve incidir apenas sobre energia elétrica efetivamente entregue ao consumidor, não abrangendo as denominadas "perdas de energia".(Súmula nº 391 do STJ). Assim, as perdas de energia não estão sujeitas à tributação e, certamente, aqui se fala em perdas efetivas, e não meramente presumidas. Neste sentido, confira-se os seguintes julgados exarados pelos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PERDAS DE ENERGIA. INCIDÊNCIA. Discussão sobre a incidência de ICMS sobre demanda contratada (demanda de potência) para o caso em tela, focado nas perdas de energia que não correspondem a efetivo consumo. O ICMS não deve incidir sobre as perdas de energia, conforme entendimento consolidado na Súmula 391 do STJ e na jurisprudência do STF no Tema 176, que determina a incidência do imposto apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica. Recurso desprovido.” (TJ-SP: Recurso Inominado Cível: 10146680720238260566 São Carlos, Relator.: Gustavo Santini Teodoro - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 21/11/2024, 5ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 21/11/2024). “Apelações. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Energia elétrica. Demanda de potência. Efetivamente utilizada. O ICMS incidirá nas operações de circulação de energia elétrica em relação àquele percentual que efetivamente for entregue ao consumidor. As perdas de energia efetivas não estão sujeitas a tributação. Recursos não providos.” (TJ-RO - APL: 00127639020138220001 RO 0012763-90.2013.822 .0001, Data de Julgamento: 08/02/2019). “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - REPASSE AO CONSUMIDOR FINAL - MANUTENÇÃO - PERDAS DE ENERGIA - NÃO INCIDÊNCIA - ENCARGOS SETORIAIS NÃO ESPECIFICADOS - ANÁLISE PREJUDICADA - MATÉRIA DISTINTA DO TEMA REPETITIVO Nº 986 DO STJ - SUSPENSÃO AFASTADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cediço que a base de cálculo do ICMS consiste no valor da operação referente à circulação da mercadoria ou no preço do serviço prestado, salvo exceções previstas em Lei. 2. Segundo remansosa jurisprudência, no caso do consumo de energia elétrica, é legítimo o repasse das despesas relativas às contribuições de PIS/PASEP e COFINS pela concessionária do serviço aos consumidores finais por meio do preço da operação, de modo que também compõem a base de cálculo do ICMS devido. 3. Por sua vez, considerando que o ICMS nas operações de circulação de energia elétrica incidirá somente em relação ao percentual que efetivamente for entregue e utilizado pelo consumidor, nos moldes da Súmula nº 391 do STJ, as perdas de energia não estão sujeitas à tributação. Precedente.” (…) (TJ-MG: AI: 10000180362337001 MG, Relator.: Raimundo Messias Júnior, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data de Publicação: 18/12/2018) Nessa compreensão, o pedido deve ser acolhido, para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária somente em relação à demanda de potência contratada, mas não utilizada, bem como, as perdas de transformação, e o direito à compensação das parcelas do ICMS sobre os valores pagos a este título, através das vias previstas na legislação de regência. VII - MÉRITO: DO PIS E DA COFINS INCIDENTES NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA: Por fim, enfatiza a Parte Impetrante que o Fisco Estadual vem incluindo as contribuições sociais ao PIS e a COFINS pagos na fatura de energia elétrica, como base de cálculo do ICMS incidente nas contas de energia elétrica, o entendimento fiscal que parte da premissa de que o PIS e a COFINS incidentes sobre o consumo de energia elétrica compõem o seu preço e, assim, serviria de base de cálculo para o ICMS, o que se mostra flagrantemente inconstitucional, assim, pretende ver declarada a inconstitucionalidade de tais tributos ao integrarem a base de cálculo do ICMS, nos termos do posicionamento atual do STF quando do julgamento do RE 574.706. Como visto, trata-se a presente discussão acerca da inclusão dos valores referentes ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, em suposta violação ao artigo 155, II, da Constituição Federal, e ao artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996. Neste contexto, a respeito do assunto, dispõe inicialmente o artigo 155, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), enumera em seu artigo 1º, do seguinte modo: "Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior." Ademais, a acima referida Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 2º, traz o rol das hipóteses de incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, in verbis: "Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. § 1º O imposto incide também: I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. § 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua." Por fim, a Lei Complementar nº 87/96, deixa claro em seu art. 13, inciso I e §1º, que a base de cálculo do ICMS é “o valor da operação” ou “preço do serviço”, senão vejamos: "Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;" Portanto, em se tratando do ICMS sobre circulação de mercadoria, a base de cálculo do referido tributo é o "valor da operação", nos termos do supramencionado artigo art. 13, I, c/c § 1º, I e II, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/96, abarcando o valor do imposto, e o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, nada tendo a ver com a base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS. No caso dos autos, alegou a Parte Impetrante que é sociedade empresária limitada, cujo objeto social é o comércio varejista de produtos alimentícios, e no desempenho destas atividades, é contribuinte do ICMS, nos termos do artigo 155, II, da CF/88, arts. 2º, 4º, 7º, 8º e 13 da LC 87/1996 – Lei Kandir; e do Decreto nº 31.825/2022 (RICMS/RN). Todavia, se valendo de uma interpretação claramente expansiva, a autoridade coatora exige que o recolhimento do ICMS seja efetuado com a inclusão dos valores referentes ao PIS e a COFINS na sua base de cálculo, apesar destes tributos não possuírem qualquer relação com a operação de venda e, por conseguinte, com a base imponível do ICMS, razão pela qual impetra a ação mandamental. Ocorre que, conforme enfatizado acima, a matéria trazida a julgamento na presente ação mandamental já se encontra definitivamente consolidada em sede de recurso repetitivo, porquanto, ao julgar os Recursos Especiais Repetitivos de nºs 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido da legitimidade da inclusão das referidas contribuições (PIS e COFINS) na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, in verbis: "TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado." (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024). Portanto, já houve o julgamento definitivo da matéria em debate nestes autos, vez que restou enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, resultando na obrigatoriedade de sua aplicação em casos similares pelas instâncias inferiores, que deverão adotá-lo a fim de evitar a interposição de futuros recursos extraordinários e a reforma de seus julgados. E como cediço, e em se tratando de precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no regime de repercussão geral, deve ser obrigatoriamente aplicado ao presente caso por força do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: "Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;" Como visto. em julgamento de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso III, do CPC, decidiu-se pela legalidade da incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, de modo que não há direito líquido e certo ao afastamento desta forma de cálculo e cobrança, tampouco à restituição ou compensação de valores como pretendem as impetrantes. Logo, dirimida a matéria de modo definitivo, através do julgamento dos REsp nºs 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP em sede de repercussão geral (Tema Repetitivo nº 1.223), consolidando o entendimento no sentido da legalidade quanto à inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, sendo perfeitamente aplicável à situação dos autos o teor do aludido julgamento, razão pela qual a denegação da segurança é a medida que ora se impõe. Em situações idênticas, colhe-se os seguintes julgados exarados pelos Tribunais Pátrios, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – TEMA 1223 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo o Tema nº 1223 do STJ: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico." 2. Logo, não há direito líquido e certo ao afastamento da inclusão do PIS e COFINS na fase de cálculo do ICMS, tampouco à consequente restituição ou compensação de valores como pretende o apelante. 3. Recurso conhecido e desprovido." (TJ-MS - Apelação Cível: 08549054020228120001 Campo Grande, Relator: Desª Elisabeth Rosa Baisch, Data de Julgamento: 24/01/2025, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/01/2025). "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DE VALORES REFERENTES AO PIS E COFINS. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação em mandado de segurança em que as impetrantes alegam possuir direito líquido e certo no sentido de apurar o ICMS devido com a exclusão do PIS e da COFINS de sua base de cálculo, haja vista ser indevida à inclusão destas contribuições sobre a base de cálculo do ICMS. 2. Tema 1.223 do STJ. Acórdão no Resp 2.091.202/SP publicado em 16/12/2024, firmando a tese de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". O Superior Tribunal de Justiça entende pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 3. A presente hipótese é distinta da do Tema 69 do STF, por ser justamente inversa, ou seja, a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações mercantis. Desta forma, a tese fixada no Tema 69 não se aplica à hipótese destes autos. 4. Ausência de ilegalidade no ato administrativo de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, não existindo, portanto, direito líquido e certo a amparar a pretensão das impetrantes. 5. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO." (TJ-RJ - APELAÇÃO: 00488240220228190038 202500102810, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 15/01/2025, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 21/01/2025). "APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. (...) ANÁLISE DO MÉRITO. PLEITO DE EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA DEFINIDA PARA O TEMA 1223 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 (RE 475.606). DISTINÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1223, definiu a tese jurídica de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico" (STJ, REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de 16/12/2024)." (TJ-SC: Apelação: 50149476720248240008, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 04/02/2025, Terceira Câmara de Direito Público). "APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PEDIDO DE EXCLUSÃO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICÁVEL. HIPÓTESE INVERSA. LEGALIDADE RECONHECIDA. TEMA 1.223 STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A empresa Apelante sustenta seus argumentos no precedente firmado no julgamento do RE 574.706, onde restou consignado o Tema 69 - 'O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS'. Ocorre que, naquela situação, a posição do STF era pelo descabimento da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, enquanto o caso em comento corresponde à inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, situação totalmente adversa à do precedente mencionado. 2. Nesse contexto, a jurisprudência do STJ se encontra sedimentada no sentido do reconhecimento da legitimidade do cômputo do PIS e da COFINS, na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido." (TJ-AC - Apelação Cível: 07011433920248010001 Rio Branco, Relator: Desª. Waldirene Cordeiro, Data de Julgamento: 31/01/2025, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 31/01/2025). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. Exceção de pré-executividade não acolhida. Inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Possibilidade. Mero repasse econômico que integra o valor da operação. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Inaplicabilidade do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, dada a distinção jurídica das matérias. Observância, ainda, do Tema 1.223 do Superior Tribunal de Justiça. Aplicação de juros superiores à taxa SELIC nas frações de mês. Não configuração. CDAs que atendem aos requisitos exigidos pelo artigo 2º, da LEF, e artigos 202 e 203, do CTN. Previsão expressa no campo "fundamento legal" das CDAs de que, a partir de 1/11/2017 a taxa de juros de mora equivale, por mês, à taxa Selic e, nas frações de mês, a 1%, nos termos da Lei nº 16.497/2017. Lei Federal nº 9.250/1995, que prevê cobrança idêntica para tributo federal. Precedentes desta Câmara. Decisão mantida. Recurso não provido." (TJ-SP: Agravo de Instrumento: 23842095220248260000 São Paulo, Relator: Jose Eduardo Marcondes Machado, Data de Julgamento: 03/02/2025, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/02/2025). Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança pretendida na inicial para fins de reconhecer o direito líquido e certo da Parte Impetrante de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada, bem como, sobre as perdas de transformação, a luz do Tema de Repercussão Geral 176/STF, e o consequente direito à compensação dos valores já pagos a este título, através das vias legalmente previstas, ficando, todavia, afastadas as demais pretensões formuladas na inicial, que sejam, quanto a não inclusão nesta mesma base de cálculo da TUSD, TUST, e encargos setoriais - nos termos do Tema Repetitivo 986/STJ e modulação dos efeitos do julgado, da não inclusão das bandeiras tarifárias e das perdas de transformação, e e enfim, da inclusão do PIS e da COFINS, de acordo com o Tema Repetitivo 1.223/STJ. Custas satisfeitas. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)5. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). Decorrido o prazo para recurso, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado. Publique-se, intime-se. Natal/RN, 11 de junho de 2025. Francimar Dias Araújo da Silva Juíza de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06) 1 Manual do ICMS: teoria e prática. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2017, p.308-310.

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