Processo nº 1030606-74.2024.8.11.0000
ID: 326460539
Tribunal: TJMT
Órgão: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Classe: AGRAVO REGIMENTAL CíVEL
Nº Processo: 1030606-74.2024.8.11.0000
Data de Disponibilização:
16/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
GISELE FERNANDES AQUINO
OAB/MT XXXXXX
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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO GABINETE DA EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO CLASSE PROCESSUAL: AGRAVO REGIMENTAL…
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO GABINETE DA EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO CLASSE PROCESSUAL: AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) NÚMERO DO PROCESSO: 1030606-74.2024.8.11.0000 AGRAVANTE: ADRIANO SOARES AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos, etc. Trata-se de recurso de “AGRAVO INTERNO”, interposto por ADRIANO SOARES, contra decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 270954387) que DEU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de agravo de instrumento interposto pela própria agravante, para reconhecer a concessão tácita da assistência judiciária gratuita e declarar a ilegalidade da cobrança do TACIN, nos seguintes termos: “DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos, etc. Trata-se de “AGRAVO DE INSTRUMENTO”, interposto por ADRIANO SOARES contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. André Barbosa Guanaes Simões, na “AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL” n.º 1002449-45.2018.8.11.0051, cujo trâmite ocorre na 1ª Vara da Comarca de Campo Verde, MT, que, dentre outras providências, acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, reconhecendo a inconstitucionalidade do ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, nos seguintes termos (ID. 163268274 – autos nº 1002449-45.2018.8.11.0051): “Decisão. Vistos etc. À partida, já adentrando no instituto que se convencionou chamar de exceção de pré-executividade, ressalta-se de logo a natureza da aludida defesa. A exceção de pré-executividade não é ação autônoma de impugnação à pretensão executória do credor. Não é – como são os embargos – processo incidente ao executivo. Ao revés, trata-se de simples pedido aduzido no bojo da contestação, admitido, assim pela doutrina como jurisprudência, para levar ao conhecimento do magistrado a existência de um vício de ordem pública, comprovado de plano, a interferir no processamento da execução. Como se sabe, o credor de título executivo não depende de ação de conhecimento para definir o seu direito. Com a simples posse de instrumento executivo, abreviam-se as etapas judiciais, permitindo-se a execução antecipada do direito do autor. O direito, por já constar expressamente do título, pode ser realizado desde logo. Por esse motivo, não se admite, na execução, contestação ou mesmo qualquer outra modalidade de defesa, ao menos não em sua plenitude constitucional. A mera existência de um título executivo demonstrador do direito do credor torna dispensável qualquer discussão a respeito da certeza do crédito. Por essa razão, qualquer impugnação a esse crédito dependerá da oposição de embargos do devedor (rectius: embargos à execução). Tais embargos, sabe-se também, têm natureza de processo incidente de conhecimento. Permite-se, nessa via, a discussão de questões previamente estabelecidas em lei. Dada a idoneidade do título, porém, o recebimento dessa ação fica vinculado à segurança do juízo. A fim de defender-se dessa pretensão executiva, o devedor precisa compensar a idoneidade oferecida pelo título, garantindo o juízo. Por outro lado, mesmo a ação de execução possui requisitos mínimos indispensáveis, sejam eles de natureza processual, sejam de natureza material, aos quais o Estado-Juiz deve atenção. Desobedecida qualquer regra imposta a esse rito especial, como a juntada do título ou o inadimplemento do devedor, poderá – ou melhor, deverá – o magistrado reconhecer o vício e extinguir o feito. E é nessa circunstância que se insere a exceção de pré-executividade. Os requisitos mínimos à execução, ou aquelas condições comuns às ações judiciais em geral, por serem matérias de ordem pública, passíveis de análise de ofício pelo juiz da causa, podem ser demonstradas em simples petição nos autos, no que os autores denominam exceção de pré-executividade (ou objeção de executividade, como prefere Nelson Nery Jr.). É que, tratando-se de matéria de ordem pública, a que o juiz poderia conhecer de ofício, não se poderia negar que, caso o magistrado deixasse de perceber um ou outro grave vício processual, a parte interessada demonstrasse a nulidade. Se poderia – ou deveria – conhecer de ofício, poderia analisar depois de pedido da parte. Esse, contudo, não é o único “requisito” para a via da exceção. Tal pedido deve ser compatível com as normas e parâmetros processuais instituídos para o rito da execução. Como já mencionado, o feito executivo não admite defesa e, assim, a demonstração da nulidade da ação não pode exigir qualquer dilação probatória. Nesses casos, imprescindível a oposição de embargos. Assim, em resumo, tem-se a exceção como defesa permitida ao executado, através de simples petição nos autos, para discussão daquelas matérias de ordem pública e comprovadas de plano, não sendo admitida dilação probatória, eis que incompatível com o rito. Assim, passa-se à análise das razões meritórias opostas pela Executada. – Da inconstitucionalidade do ICMS Estimativa Simplificada: Esse tópico não merece maiores digressões, uma vez que o Excepto reconheceu o pedido e excluiu os fatos geradores referentes ao regime de estimativa simplificada. – Da ilegalidade da TACIN: A questão relativa à inconstitucionalidade da cobrança da TACIN encontra-se pendente de julgamento quanto à modulação dos efeitos no Estado de Mato Grosso, nos autos dos embargos de declaração nº 1003057-65.2019.8.11.0000. Dessa forma, é necessária a suspensão do feito. – Da ilegalidade ICMS Substituição Tributária Transcrita: Em relação ao crédito tributário, decorrente do ICMS Substituição Tributária, verifica-se que a insurgência apresentada pelos Executados não merece prosperar. Isso porque o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já apreciou o tema, afirmando a sua legalidade no seguinte julgado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR - ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM MERCADORIAS E REVENDEDORES QUE EFETUEM VENDA PORTA-A-PORTA - CONVÊNIO ICMS Nº 45/99 - RESPONSABILIDADE DA AGRAVANTE PELA RETENÇÃO DO IMPOSTO - LEGALIDADE NA COBRANÇA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Havendo previsão expressa de lei e celebrado convênio que atribui a agravante a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, em substituição tributária, decorrente da atividade de produção de mercadorias têxteis, e que se estende ao sistema de revenda porta – a – porta, nenhuma ilegalidade há na cobrança do referido tributo. Não demonstrados qualquer elemento que possa modificar a decisão agravada, por estarem ausentes a verossimilhança da alegação e risco de dano irreparável, a manutenção da decisão se impõe. (TJMT - N.U 0034291-32.2014.8.11.0041, Nilza Maria Pôssas de Carvalho, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/04/2015, DJE 22/04/2015). Assim, MANTENHO a exigibilidade da cobrança do ICMS substituição tributária transcrita. Decido. Pelo exposto, ACOLHO EM PARTES as razões apresentadas na presente exceção de pré-executividade para RECONHECER a inconstitucionalidade da cobrança dos tributos que têm como fatos geradores o regime de estimativa simplificada. Por outro lado, DETERMINO o prosseguimento do feito em relação à cobrança do ICMS Substituição Tributária Transcrita e TACIN, porém, essa última, de exigibilidade suspensa até o julgamento final da ADI. No mais, quanto às demais dívidas, DEFIRO o pedido do Exequente e DETERMINO, por meio do Sistema Sisbajud, na modalidade repetição programada, a indisponibilidade de eventuais valores depositados em aplicações financeiras da empresa Executada, limitada ao total da dívida. Em sendo frutífera a providência, DETERMINO, desde logo, a conversão da indisponibilidade em penhora, independentemente de termo ou de auto, autorizando, por outro lado, o cancelamento da ordem quanto a eventual excesso. A imediata conversão da indisponibilidade em penhora, embora contrária ao texto literal do art. 854, § 5º, do CPC, permite que se atualizem financeiramente os valores atingidos, de modo que, ao final da arguição do § 4º, do aludido artigo, a parte que deles se apropriar não suportaria aquele prejuízo que haveria se não se corrigisse a quantia bloqueada. De todo o modo, cabe ao Executado, no prazo de 05 (cinco) dias, arguir qualquer das hipóteses do art. 854, § 3º, do CPC. Na forma do § 2º do mesmo artigo, o Executado deverá ser intimado na pessoa de seu advogado, exceto se não houver constituído, caso em que a intimação será pessoal. Apresentada insurgência pelo Executado, em respeito aos artigos 7º e 10, ambos do CPC, INTIME-SE a Parte contrária para que se manifeste a respeito em igual prazo. Sendo negativa a penhora, INTIME-SE o Exequente para que, no prazo de 10 (dez) dias, indique bens disponíveis da Executada ou requeira o que entender de direito, sob pena de suspensão. Cumpra-se. Intime-se. Expeça-se o necessário. Às providências. Campo Verde/MT, 4 de outubro de 2024. André Barbosa Guanaes Simões Juiz de Direito” (grifos no original) Em suas razões recursais, a parte agravante alega, em síntese, que, a decisão deve ser reformada para extinguir a execução quanto à cobrança da TACIN. Aduz que “(...) em julgamento recente, a Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já decidiu, no Agravo de Instrumento nº 1019697-75.2021.8.11.0000, que a cobrança da TACIN é inconstitucional, conforme entendimento do STF, e negou provimento ao recurso, reafirmando que não cabe modulação de efeitos no reconhecimento dessa inconstitucionalidade, devendo ela ser declarada de forma ex tunc, ou seja, desde a sua origem”. Sustenta, também, a inexigibilidade do ICMS Substituição Tributária, pois, a seu ver, “A sentença de primeiro grau, ao manter a exigibilidade do ICMS Substituição Tributária, incorreu em erro ao desconsiderar a natureza específica da atividade do Agravante, que se enquadra como indústria gráfica de transformação”. Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo ao recurso. Em razão dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede (ID. 248612654): “A. Seja concedido efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.019, I, do CPC, para suspender a exigibilidade da cobrança de ICMS Substituição Tributária, até o julgamento final deste recurso; B. Seja reformada a decisão agravada, reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS Substituição Tributária e a inexigibilidade da TACIN no presente caso, com consequente extinção da execução fiscal; C. Seja reconhecida a aceitação tácita do pedido de justiça gratuita feito no primeiro grau, em virtude de sua incapacidade financeira; D. Requer ainda a condenação da Agravada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios” Em 30.10.2024, o pedido de efeito suspensivo foi deferido, conforme decisão de ID. 249227179. Sem contrarrazões pelo ente estadual, conforme certidão de ID. 261332772. Dispensa-se o parecer da Ilustre Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao que disciplina a Súmula n.º 189, do Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. DECIDO. De acordo com o art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, o Relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em precedentes dos tribunais, sumulados ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos, jurisprudência pacificada ou dominante acerca do tema. Como relatado, trata-se de recurso de “AGRAVO DE INSTRUMENTO” interposto por ADRIANO SOARES contra a decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Campo Verde, MT, que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade. Da análise dos autos do processo originário, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO ingressou, em 30.11.2018, com a “AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL” n.º 1002449-45.2018.8.11.0051 em desfavor de ADRIANO SOARES, visando ao recebimento dos créditos tributários, decorrentes das infrações descritas como: “FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA”; “FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA” e “FALTA DE RECOLHIMENTO DA TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN”, inscritos na CDA n.º 2017345214, cujo valor, à época, alcançava a importância de R$ 26.315,50 (vinte e seis mil e trezentos e quinze reais e cinquenta centavos). Ao receber a inicial, no dia 14.01.2019, o juízo a quo determinou a citação da parte executada para que, no prazo de 05 (cinco) dias, efetuasse o pagamento dos débitos ou procedesse à garantia do juízo, mediante a nomeação de bens à penhora (ID. 17297310 – autos n.º 1002449-45.2018.8.11.0051). Em 10.04.2019 o executado foi devidamente citado, conforme certificado pelo Oficial de Justiça (ID. 19311712 – autos n.º 1002449-45.2018.8.11.0051). O processo permaneceu parado por um longo período, sendo que, em 16.02.2023, o juízo de origem ordenou a intimação da Fazenda Pública “para manifestar, no prazo legal, requerendo o que entender de direito para prosseguimento do feito, tendo em vista o lapso temporal” (ID. 110215323 – autos nº 1002449-45.2018.8.11.0051). O ente público manifestou nos autos, pleiteando a penhora online, pelo Sistema SISBAJUD (ID. 114036594 – autos n.º 1002449-45.2018.8.11.0051). Na sequência, o executado apresentou “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”, arguindo as seguintes teses: inconstitucionalidade da taxa de segurança contra incêndio – TACIN, inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança do ICMS por Estimativa Simplificada e ilegalidade da cobrança de ICMS por Substituição Tributária, bem como pleiteia a concessão da assistência judiciária gratuita (ID. 134431740 – autos nº 1002449-45.2018.8.11.0051), e, o ente estadual, impugnação parcial (ID. 144248660 – autos nº 1002449-45.2018.8.11.0051). Sobreveio, então, a decisão proferida, em 07.10.2024, que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança dos tributos cujo fato gerador se baseia no regime de estimativa simplificada, determinando o prosseguimento do feito em relação à cobrança do ICMS Substituição Tributária Transcrita e do TACIN, sendo que este último teve sua exigibilidade suspensa até o julgamento final da ADI Estadual (ID. 163268274 – autos nº 1002449-45.2018.8.11.0051). Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais. De inicio, em relação à concessão da assistência judiaria gratuita, destaca-se que está amparada no direito constitucional de acesso à justiça, previsto no artigo 5.º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, que garante que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Nesse contexto, a análise do pedido de gratuidade não deve ser restritiva, uma vez que tal benefício visa assegurar que a parte hipossuficiente tenha pleno acesso ao Judiciário, evitando que barreiras financeiras impeçam o exercício de um direito fundamental. Atenta a questão posta, observa-se que de fato o pedido de justiça gratuita não foi analisado pelo juiz de primeiro grau. Na hipótese, a carência de manifestação pelo juízo a quo quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita, induz-se à conclusão de seu deferimento tácito, a permitir a interposição de recurso cabível sem o correspondente preparo. Mister salientar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentindo de que a ausência de apreciação do pedido de justiça gratuita, na fase de conhecimento, implica em seu deferimento tácito, sendo estendido o benefício também para as fases subsequentes do processo. Veja-se: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. APELAÇÃO. DESERÇÃO. CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA QUE SE ESTENDE A TODOS OS ATOS DO PROCESSO, ENQUANTO NÃO REVOGADA EXPRESSAMENTE, A AUTORIZAR A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO SEM O RECOLHIMENTO DO PREPARO RESPECTIVO. 3. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 4º DO ART. 1.021 DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO NA HIPÓTESE. 4. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal dispõe no sentido de que, uma vez concedida a gratuidade da justiça, tal benesse conserva-se em todas as instâncias e para todos os atos do processo, salvo se expressamente revogada. 2. A Corte Especial do STJ assenta que se presume "o deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita não expressamente indeferido por decisão fundamentada, inclusive na instância especial. [...] A ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo" (AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 3/2/2016, DJe 17/3/2016). 3. A aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015 não é automática, não se tratando de mera decorrência lógica do desprovimento do agravo interno em votação unânime, devendo ser analisado em caso concreto o caráter abusivo ou protelatório do recurso, o que não se verifica na hipótese. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1137758/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, publicado em 08.05.2020)” “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA FORMULADO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DEFERIMENTO TÁCITO. POSSIBILIDADE. OMISSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022). 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a omissão do julgador atua em favor da garantia constitucional de acesso à jurisdição e de assistência judiciária gratuita, favorecendo-se a parte que requereu o benefício, presumindo-se o deferimento do pedido de justiça gratuita, mesmo em se tratando de pedido apresentado ou considerado somente no curso do processo, inclusive nesta instância extraordinária" (AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/02/2016, DJe de 17/03/2016). 3. Embargos de declaração acolhidos. (Edcl no AgInt no AREsp nº 1249691/SP, Rel. Min. Raul Araújo, publicado em 09.12.2019)” Igualmente, não destoa o entendimento deste Sodalício, veja-se: “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO AMBIENTAL – DESMATAMENTO DE FLORESTA NATIVA SEM LICENÇA AMBIENTAL - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA NÃO APRECIADO PELO JUÍZO DE ORIGEM - DEFERIMENTO TÁCITO – DISPENSA DO RECOLHIMENTO DO PREPARO –PRELIMINARES: INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MUNICÍPIO PARA SE MANIFESTAR - CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADAS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA – OBRIGAÇÃO PROPTER REM – SITUAÇÃO FÁTICA COMPROVADA DOCUMENTALMENTE E POR VISTORIAS E CONSTATAÇÕES FEITAS PELA SEMA – DOCUMENTOS QUE POSSUEM PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE - DEGRADAÇÃO CONFIRMADA - DEVER DE PROMOVER A RECUPERAÇÃO DA ÁREA AFETADA - DEVER DE INDENIZAR - PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA RAZOÁVEL SIGNIFICÂNCIA E GRAVIDADE PARA A COLETIVIDADE DA INFRAÇÃO AMBIENTAL OBJETO DA DEMANDA - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Tendo o processo transcorrido sem apreciação pelo Judiciário do pedido de assistência judiciária formulado pela parte, deve ser reconhecida a concessão tácita do benefício, com a dispensa do preparo quando da interposição de recurso cabível. (...) N.U 1000772-30.2020.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Vice-Presidência, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 27/02/2024)” (grifo nosso) “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA NÃO APRECIADO PELO JUÍZO DE ORIGEM – DEFERIMENTO TÁCITO – DISPENSA DO RECOLHIMENTO DE PREPARO – EFEITOS “EX TUNC” – POSSIBILIDADE –PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tendo o processo transcorrido sem apreciação pelo Judiciário do pedido de assistência judiciária formulado pela parte, deve ser reconhecida a concessão tácita do benefício, com a dispensa do preparo quando da interposição de recurso cabível. 2. A decisão que defere o benefício da gratuidade de justiça, em regra, tem efeitos “ex nunc”, ou seja, não alcança atos anteriores ao pedido. Todavia, se o pedido for realizado na primeira oportunidade que a parte tiver de se manifestar nos autos, será cabível a concessão de efeitos ex tunc”, que retroagirá para atingir atos anteriores ao seu requerimento. (Precedentes do STJ). (N.U 1039872-35.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Quinta Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/05/2024, Publicado no DJE 30/05/2024)” Com efeito, a não manifestação expressa sobre o pedido de gratuidade configura deferimento tácito, sendo estendido para todas as fases subsequentes do processo, razão pela qual dispensado o recolhimento do preparo recursal. MÉRITO: 1. DA ILEGALIDADE ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA: Como se sabe, a exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis de ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício, desde que não exija dilação probatória. Nesse contexto, a Súmula n.º 393, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Em outras palavras, a exceção de pré-executividade somente tem cabimento quando se tratar de questões que o magistrado possa conhecer de ofício, especialmente aquelas relacionadas aos requisitos essenciais do título executivo, desde que possam ser verificadas com base em prova documental já existente. In casu, trata-se da alegação de ilegalidade da cobrança de ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA no caso de insumos destinados à produção de materiais gráficos (CDA n.º 2017345214). Defende que “(...) o Executado utilizava a cola no seu processo de industrialização, para instalar os materiais impressos na própria gráfica, nunca tendo sido feita a venda desse produto. Além disso, cabe pontuar que a atividade de gráfica é considerada uma operação de transformação, ou seja, atividade industrial, conforme a própria nomenclatura da Seção C do seu NCM” Assevera que “(...) o Superior Tribunal de Justiça, a par de vários julgados, entendeu que as Gráficas estão sujeitas tão somente ao ISS, advindo de então a edição da Súmula nº 156”. Dessa forma, a controvérsia gira em torno da natureza da operação realizada pela empresa agravante e a correta incidência do tributo, se o ISS, de competência municipal, ou o ICMS, de competência estadual. Especificamente, discute-se se a atividade de impressão gráfica sob encomenda, para uso próprio ou para posterior revenda, configura fato gerador do ICMS em razão da circulação de mercadoria, ou se se enquadra como prestação de serviço sujeita ao ISS, nos termos da Lei Complementar n.º 116/2003. A delimitação das competências tributárias entre Estados e Municípios, no que se refere à incidência do ICMS e do ISS, está estabelecida na Constituição Federal: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) IX - incidirá também: (...) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; (...) Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.” A Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir – que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias) determina: “Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art. 2º O imposto incide sobre: (...) IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;” Por sua vez, a Lei Complementar n.º 116/2003 dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços - ISS: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.” É importante relembrar que a Súmula 156, do STJ estabelece que “a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISS”. Contudo, essa orientação jurisprudencial impõe uma limitação expressa: aplica-se exclusivamente às hipóteses em que os impressos não se destinam à revenda nem à integração em processo posterior de industrialização. As operações em questão se enquadram na parte final do disposto no item 13.05 da lista anexa constante na Lei Complementar nº 116/2003, conforme transcrevo: “13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)”(grifo nosso) Para o deslinde da controvérsia apresentada, é necessário verificar se a atividade desempenhada pela empresa agravante constitui operação intermediária (atividade-meio) no processo de industrialização ou se é destinada diretamente ao consumidor final. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça adota tratamento diferenciado para cada uma dessas hipóteses, conforme se demonstra a seguir. Nos casos de produção sob encomenda destinada ao consumidor final, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.092.206/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, DJe 23.03.09, firmou entendimento nos seguintes termos: “CONSTITUCIONAL”. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (grifo nosso) Por outro lado, nas hipóteses de produção sob encomenda não destinada ao consumidor final, a Corte Suprema, na Medida Cautelar da ADI nº 4389, fixou que, se o beneficiamento de matérias-primas constituir operação intermediária no processo de industrialização, ou seja, se integrar etapa subsequente da cadeia produtiva ou de circulação de mercadoria, incide o ICMS, e não o ISS, uma vez que a mão de obra agrega valor ao produto industrializado. Em resumo, para se aferir a incidência do ISS nos casos de industrialização por encomenda, devem ser observados 02 (dois) critérios: (a) verificar se o adquirente promoverá a revenda ou nova circulação do bem; e (b) caso o adquirente seja o consumidor final, verificar se o serviço prestado está incluído na lista prevista na Lei Complementar n.º 116/2003. Com efeito, o STJ estabeleceu que quando a produção gráfica personalizada destina-se ao consumidor final, aplica-se o ISS, por configurar serviço autônomo previsto na lista da LC 116/2003. Todavia, nos casos em que o material gráfico se incorpora a outros produtos destinados à comercialização ou industrialização, como no caso de rótulos, etiquetas, cartuchos, entre outros, incidirá o ICMS, pois há transferência de propriedade de bens inseridos na cadeia mercantil. No caso concreto, conforme asseverado pelo próprio agravante, “(...) utilizava a cola no seu processo de industrialização, para instalar os materiais impressos na própria gráfica (...)”. Em razão disso, incide o ICMS, de acordo com a jurisprudência pátria: “TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. EMBALAGEM. SUBSEQUENTE UTILIZAÇÃO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO OU POSTERIOR CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. 1. A acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência hodierna do Superior Tribunal de Justiça, alinhada à do Supremo Tribunal Federal, pela incidência do ICMS nos casos em que a produção de embalagens personalizadas seja destinada à subsequente utilização em processo de industrialização ou posterior circulação de mercadoria, o que é o caso dos autos. Precedentes . 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1721841 SP 2018/0023713-2, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2021)” “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. PRECLUSÃO INOCORRENTE. MATÉRIAS NÃO ENFRENTADAS EM ANTERIOR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE . ISS SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR EMPRESA QUE REALIZOU ATIVIDADE DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTO DESTINADO À COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO. EXEGESE DO ITEM 13 .05 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 157/2016. INCIDÊNCIA DO ICMS . PRECEDENTES DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO DECIDIDO. "'Apelação Cível. Embargos à Execução Fiscal . Tributário. ISS sobre serviços de embalagens. Sentença de procedência e, por consequência, de extinção da expropriatória. Reclamo do Município . [...] Mérito do apelo. ISS. 'Serviços de composição gráfica. Discussão acerca da incidência de ICMS ou ISS sobre impressos destinados à posterior comercialização ou industrialização, quando incorporados ao produto final . Demanda proposta em 2006 quando vigorava entendimento de que, em tais casos, era devido o imposto municipal. Posterior concessão de medida cautelar na ADI n. 4.389 e modificação no item n . 13.05 da LC n. 116/2003, que justificam a procedência do pedido. Necessidade de realinhamento da jurisprudência . Mercadoria que se caracteriza como insumo da cadeia produtiva, portanto submetida ao imposto estadual. [...]' (TJSC, Apelação Cível n. 0004516-88.2006.8 .24.0073, de Timbó, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j . 19-06-2018). Honorários recursais. Arbitramento. Recurso conhecido e desprovido' (TJSC, Apelação n . 0800004-87.2013.8.24 .0039, rel. Des. Sandro José Neis, Terceira Câmara de Direito Público, j. em 16/05/2023)" (TJSC, Apelação n . 0305789-77.2019.8.24 .0039, de Lages, rel. Des. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 13-6-2023). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ESTIPULADOS EM DEZ POR CENTO DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. QUANTIA QUE ULTRAPASSA CEM MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS NOS TERMOS DO § 5.º DO ARTIGO 85 DO CPC . FIXAÇÃO DA VERBA NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DE CADA INCISO DO § 3.º. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SC – Apelação n.º 5022734-59.2021.8.24.0039, Relator: Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito, Data de Julgamento: 26/11/2024, Público)” (grifo nosso) “AÇÃO DECLARATÓRIA. Alegação de não incidência do ICMS, dada a prestação de serviços de pintura em peças plásticas sob encomenda, sujeitos ao ISS. Inexistência de prova suficiente de que a atividade preponderante da autora corresponda à prestação de serviços de pintura sob encomenda, conforme item 14.05 da LC nº 116/03, e não esteja inserida em cadeia de industrialização . Inexistência de prova de recolhimento de ISS e de realização de atividade sujeita à sua incidência. Autora que deixou de juntar documentos solicitados pelo perito com base nas alegações de encerramento das atividades e de não firmar contrato com seus clientes. Precedentes desta e de outras Câmaras do Tribunal. Incidência do ICMS . Pedido subsidiário de anulação da CDA. Juros de mora. Lei Estadual 13.918/09 . Cálculo que deve observar o decidido pelo C. Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.216 .0000. Exclusão do montante relativo a juros moratórios que exceder o patamar da taxa Selic não elide a liquidez dos títulos executivos e nem sequer implica necessidade de emenda ou substituição da CDA. Jurisprudência do STJ e deste Tribunal. Sentença que julgou procedente o pedido principal . Recurso provido em parte para julgar improcedente o pedido principal declaratório e procedente o pedido subsidiário de recálculo da dívida, para excluir a parcela dos juros de mora que exceder a taxa SELIC, alterada a distribuição dos ônus da sucumbência”. (TJ-SP - Apelação Cível: 1004926-23.2015.8.26.0053 São Paulo, Relator.: Antonio Carlos Villen, Data de Julgamento: 25/03/2024, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/03/2024).” (grifo nosso) Ressalta-se, por fim, que o próprio agravante afirmou que o material (“FITA 9767 600X55000 MM”) era utilizado na industrialização interna de impressos, os quais posteriormente seriam destinados à circulação mercantil. Trata-se, portanto, de operação intermediária do processo produtivo, em que há fornecimento de mercadoria para posterior revenda, situação que afasta a incidência do ISS e atrai a competência tributária estadual para exigência do ICMS. A pretensão de afastar a exigência do tributo estadual, assim, não encontra respaldo na jurisprudência dominante, razão pela qual se mantém a legalidade da cobrança sob o regime de substituição tributária. 2. DA ILEGALIDADE TACIN: No que tange a inconstitucionalidade da Taxa de Segurança Contra Incêndio – TACIN, destaco que, no ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 16), in verbis: “A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim” (STF, Tribunal Pleno, RE n.º 643247/SP, relator Ministro Marco Aurélio, julgamento em 1.º de agosto de 2017, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 19 de dezembro de 2017). Em complemento, no julgamento dos embargos de declaração, ocorrido em 12.06.2019, a Suprema Corte decidiu: “modular prospectivamente os efeitos da tese, a partir da data da publicação da ata de julgamento - 1º de agosto de 2017 -, ressalvadas as ações anteriormente ajuizadas” (STF, Tribunal Pleno, RE n.º 643247/SP ED, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de junho de 2019). Já no julgamento da ADI nº. 2908/SE, concluído em 11.10.2019, por meio do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, vencido o Ministro Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de segurança contra incêndio instituída pelo Estado de Sergipe, veja-se o ementa: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. LEI SERGIPANA N. 4.184/1999. INSTITUIÇÃO DE TAXAS REMUNERATÓRIAS DE ATIVIDADES DE ÓRGÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA. CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. TAXA ANUAL DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO E DE APROVAÇÃO DE PROJETOS DE CONSTRUÇÃO. ANÁLISE DE SISTEMAS DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO E PÂNICO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. As taxas são tributos vinculados a atividade estatal dirigida a sujeito identificado ou identificável, podendo decorrer do exercício do poder de polícia titularizado pelo ente arrecadador ou da utilização de serviço público específico e divisível posto à disposição do contribuinte. 2. A instituição de taxa exige que os serviços públicos por ela remunerados cumulem os requisitos de especificidade e divisibilidade. Os serviços autorizadores de cobrança de taxas não podem ser prestados de forma geral e indistinta a toda a coletividade (uti universi), mas apenas à parcela específica que dele frui, efetiva ou potencialmente, de modo individualizado e mensurável (uti singuli). 3. A taxa anual de segurança contra incêndio tem como fato gerador a prestação de atividade essencial geral e indivisível pelo corpo de bombeiros, sendo de utilidade genérica, devendo ser custeada pela receita dos impostos. 4. Taxa de aprovação de projetos de construção pelo exercício de poder de polícia. A análise de projetos de sistemas de prevenção contra incêndio e pânico é serviço público antecedente e preparatório de prática do ato de polícia, concretizado na aprovação ou não do projeto e, consequentemente, na autorização ou não de se obterem licenças e alvarás de construção. Serviços preparatórios específicos e divisíveis, voltados diretamente ao contribuinte que pretende edificar em Sergipe, podendo ser custeados por taxas. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente. (STF, Tribunal Pleno, ADI 2908/SE, relatora Ministra Cármen Lúcia, julgamento em 11 de outubro de 2019, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 6 de novembro de 2019)”. Os embargos de declaração opostos na sequência, sob o fundamento de que o acórdão teria incorrido em omissão, uma vez que não analisou a modulação dos efeitos, foram rejeitados, à unanimidade, da seguinte forma: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DIRTA DE INCONSTITUCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 – No acórdão não prevaleceu proposta de modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade do inciso II do art. 1º da Lei n. 4.185/1999 de Sergipe. 2 – A prosperar a pretensão da embargante de modulação dos efeitos de decisão que tenha eficácia a partir do próximo exercício financeiro, estar-se-ia a dotar de infringência os embargos de declaração e a converter-se, no ponto, voto vencido em vencedor. (STF, Tribunal Pleno, ADI 2908/SE ED, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de abril de 2020)” Tem-se, pois, que, no julgamento do mérito da ação de controle concentrado de constitucionalidade da lei do Estado de Sergipe (ADI n.º 2908/SE), diante das particularidades daquele caso, o STF decidiu pela não modulação dos efeitos da decisão. Na sequência, o Plenário da Suprema Corte, em decisão proferida nos autos do RE n.º 1179245 AgR-EDv, publicada em 23.03.2021, por unanimidade, também reconheceu a inexigibilidade da cobrança da taxa de segurança contra incêndio pelo Estado de Mato Grosso, vejamos: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO. SEGURANÇA PÚBLICA. SERVIÇO GERAL E INDIVISÍVEL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DESSE TRIBUTO PELO ESTADO. PRECEDENTES. TEMA 16 DA REPERCUSSÃO GERAL. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA EMBARGANTE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade, em acolher os embargos de divergência para dar provimento ao recurso extraordinário interposto por Federação das Indústrias no Estado de Mato Grosso, para afastar a exigibilidade da taxa de segurança contra incêndio cobrada por Mato Grosso, nos termos do voto da Relatora. (RE 1179245 AgR-EDv, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 - PUBLIC 23-03-2021)”. Em nível estatual, o Órgão Especial desta Corte de Justiça, no dia 14.10.2021, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1003057-65.2019.8.11.0000, declarando inconstitucional o artigo 100, da Lei Estadual n.º 4.547/1982, que instituiu a Taxa de Segurança contra Incêndio (TACIN), com efeitos “ex nunc”, a partir do trânsito em julgado, confira-se: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 100, DA LEI ESTADUAL N. 4.547/82, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI ESTADUAL N. 9.067/2008 – CRIAÇÃO DE TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO (TACIN) – INCONSTITUCIONALIDADE – REPERCUSSÃO GERAL NA DECISÃO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 643.247/SP – TEMA 16 DO STF – PRECEDENTE – IMPOSSIBILIDADE DE SUA INSTITUIÇÃO POR ESTADOS E MUNICÍPIOS – TESE DEFINIDA PELO STF – REPERCUSSÃO GERAL – LIMINAR RATIFICADA – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE – EFEITOS EX NUNC. “O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A segurança pública, presentes a prevenção e o combate a incêndios, faz-se, no campo da atividade precípua, pela unidade da Federação, e, porque serviço essencial, tem como a viabilizá-la a arrecadação de impostos, não cabendo ao Município a criação de taxa para tal fim”. (RE 643247, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-292 DIVULG 18-12-2017 PUBLIC 19-12-2017). Nem mesmo o Estado poderia, no âmbito da segurança pública revelada pela prevenção e combate a incêndios, instituir validamente a taxa, como proclamou o Supremo, embora no campo da tutela de urgência. (RE 643247, voto do Min. Marco Aurélio). Em vista da necessidade de resguardar a segurança jurídica, devem ser modulados os efeitos da decisão da declaração de inconstitucionalidade, conferindo-lhe contornos ex nunc, para que a eficácia plena seja a partir do seu trânsito em julgado, conforme autoriza o art. 27 da Lei n. 9.868/1999. (N.U 1003057-65.2019.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARCIO VIDAL, Órgão Especial, Julgado em 14/10/2021, Publicado no DJE 19/10/2021)(grifo nosso)”. Em consulta ao referido feito, verifica-se que o v. acórdão transitou em julgado na data de 16.08.2023, com o julgamento do segundo embargos de declaração – que manteve o efeito “ex nunc”, consoante certidão de ID. 179087692 dos autos de referência. Registra-se, por oportuno, que a rejeição dos embargos declaratórios opostos pela Federação das Indústrias no Estado de Mato Grosso – FIEMT, à época, teve como fundamento o fato de que: “(...) a Lei instituidora da TACIN no Estado de Mato Grosso esteve plenamente vigente desde o ano de 1982, portanto, os reflexos que o decisum declaratório da inconstitucionalidade teria na segurança jurídica estatal, caso não aplicados os efeitos prospectivos, seriam de proporções calamitosas,” logo, infere-se que: “(...) é manifesto que a modulação dos efeitos em questão está devidamente fundamentada, em sintonia com a segurança jurídica e a situação específica do Estado de Mato Grosso, tal como o longo tempo de vigência e os severos impactos financeiros, assim como decidiu o STF no recentíssimo julgamento dos Aclaratórios opostos na ADI 4411/MG.” (cf. acordão de ID. 175288661 – proc. n.º 1003057-65.2019.8.11.0000). Dessa forma, a princípio, justificada a modulação temporal perfectibilizada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, em detrimento da regra geral, estabelecida no art. 28, da Lei n.º 9.868, de 10.10.1999 (Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade). No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática, julgou procedente, em parte, a Reclamação n.º 61136, proposta pela Federação das Indústrias no Estado de Mato Grosso – FIEMT, para: “cassar a decisão reclamada (Embargos de Declaração nº 1003057-65.2019.8.11.0000) e determinar que outra seja proferida, com observância do decidido nos Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1179245.” (STF – Rcl n.º 61136/MT, Relator: Ministro Roberto Barroso, julgamento em 27 de setembro de 2023, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 28 de setembro de 2023), tendo o decisum transitado em julgado em 23.11.2023. Além do mais, o Órgão Especial deste Tribunal, no bojo Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1003057-65.2019.8.11.0000, exerceu juízo de retratação e afastou a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, como cito: “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO (TACIN). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREVALÊNCIA SOBRE A DECISÃO DE CORTE ESTADUAL. – MODULAÇÃO TEMPORAL – AFASTADA – RETRATAÇÃO EXERCIDA – ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO REJEITADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. EMBARGOS REJEITADOS. I. Caso em exame Embargos de Declaração opostos pelo Governador do Estado de Mato Grosso contra acórdão que afastou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Taxa de Segurança Contra Incêndio (TACIN), contrariando decisão anterior do Supremo Tribunal Federal (STF). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há obscuridade ou contradição no acórdão que afastou a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade da TACIN, contrariando a decisão proferida pelo STF na Reclamação nº 61136/MT. III. Razões de decidir 3. Os embargos de declaração não são cabíveis para reanálise do mérito da causa, sendo admitidos apenas em casos de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, o que não se verifica no caso concreto. 4. A decisão do STF foi clara ao determinar a prevalência de sua decisão sobre a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade da TACIN, com eficácia erga omnes e vinculante. 5. Não há obscuridade ou contradição no acórdão recorrido, que seguiu o entendimento da Suprema Corte, afastando a modulação dos efeitos (ex nunc). IV. Dispositivo e tese 6. Recurso de Embargos de Declaração rejeitado. Tese de julgamento: “A decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade prevalece sobre decisões locais, sendo inaplicável a modulação dos efeitos (ex nunc) quando já afastada pela Corte Suprema.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, § 2º; CPC/2015, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: STF, Reclamação nº 61136/MT, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 2023; STF, RE nº 1179245, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 2020. (TJMT. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1003057-65.2019.8.11.0000, relator Desembargador Márcio Vidal, Órgão Especial, julgamento em 14/11/2024, publicado no DJE de 21/11/2024)” (grifo nosso) Assim, diante do que definido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1003057-65.2019.8.11.0000 e pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n.º 2908, ao reconhecer a inconstitucionalidade da TACIN e não modular os efeitos da decisão, esta não se restringe à FIEMT e as pessoas por ela representadas, em razão da eficácia erga omnes e efeito vinculante da decisão proferida no bojo do processo de controle concentrado, como é o caso. Pelo exposto, e ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de agravo de instrumento, para reconhecer a concessão tácita da assistência judiciária gratuita e declarar a ilegalidade da cobrança do TACIN. Transcorrido in albis o prazo recursal, arquivem-se, com as cautelas de estilo. Intimem-se. Cumpra-se. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago Relatora” (grifos no original) Contra esse decisum, opostos “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO”, os quais, conhecidos e rejeitados (ID. 285391366). Em suas razões, a parte agravante alega, em síntese, que a decisão merece ser reformada, sob o argumento de ser indevida a incidência do ICMS-ST nas operações interestaduais destinadas a estabelecimentos industriais, quando o insumo for incorporado ao processo produtivo. Argumenta que “(...) ainda que a mercadoria conste na lista do Convênio, o fato de ela ter sido consumida no processo industrial interno da gráfica retira a incidência do ICMS-ST, pois o legislador infraconstitucional e os próprios Estados signatários do Convênio reconheceram que não se pode aplicar substituição tributária sobre insumos industriais utilizados pelo contribuinte final na sua produção”. Com base no exposto, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, requer (ID. 290362862): “a) O recebimento e provimento do presente Agravo Interno, para que seja reconsiderada a decisão monocrática que rejeitou os embargos de declaração; b) Caso não reconsiderada, que o recurso seja levado à apreciação da Colenda 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo para provimento, reconhecendo-se a inaplicabilidade do ICMS-ST à entrada da mercadoria em questão, com consequente declaração de inexigibilidade parcial da CDA nº 2017345214; c) Para fins de prequestionamento, que se esclareça eventual omissão quanto à aplicação do §1º da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 74/94”. Por sua vez, o ente estadual, manifestou nos autos informando que “(...) Acerca dos débitos referentes à falta de recolhimento do ICMS Substituição Tributária Transcrita, o Estado de Mato Grosso reconhece o pedido do agravante e informa que foi realizado o cancelamento administrativo do respectivo fato gerador, como faz prova a CDA anexa” (ID. 296808874). É o relatório. DECIDO. Da análise dos autos, verifica-se que o vertente recurso não ultrapassa os pressupostos de admissibilidade necessários para o seu conhecimento. Considerando o cancelamento administrativo do tributo em discussão (ICMS Substituição Tributária), a apreciação do recurso torna-se prejudicada, em razão da superveniente ausência de interesse recursal e consequente perda de objeto. Sobre o tema, leciona o eminente processualista Nelson Nery Junior, in Comentários ao Código de Processo Civil, 2015, p. 1.851: “Recurso prejudicado. É aquele que perdeu seu objeto. Ocorrendo a perda do objeto, há falta superveniente de interesse recursal, impondo-se o não conhecimento do recurso por ausência de requisito de admissibilidade. Assim, ao relator cabe julgar inadmissível o recurso por falta de interesse, ou seja, julgá-lo prejudicado”. Com efeito, a situação comporta a aplicação do artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que não deve ser conhecido o recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado, ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Confira-se: “Art. 932. Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;” O Regimento Interno deste Sodalício, também, disciplina a matéria, em seu art. 51, inciso XV: “Art. 51 - Compete ao Relator: (...) XV - Julgar pedido manifestamente incabível ou que haja perdido seu objeto, ou, ainda, declarar a incompetência do órgão julgador, quando evidente”. Desse modo, o agravo regimental perdeu o objeto, tendo em vista o cancelamento administrativo do ICMS por Substituição Tributária efetuado pelo ente estadual. Ainda que o recurso de agravo interno tenha seu julgamento prejudicado, a Fazenda Pública deve suportar os honorários advocatícios, considerando que o referido cancelamento ocorreu após a apresentação da defesa, tanto no agravo de instrumento quanto no agravo interno. Como houve a necessidade de apresentação de defesa e consequente contratação de advogado, impõe-se a condenação em honorários sucumbenciais, em observância ao princípio da causalidade. No que se refere ao quantum, sabe-se que nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a verba honorária deve ser arbitrada sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §3.º, do Código de Processo Civil. “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos”. No caso sub examen, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do tributo excluído (ICMS-ST), uma vez que a cifra não ultrapassa 200 (duzentos) salários-mínimos, sem a redução pela metade prevista no art. 90, § 4, do CPC. Isso porque, como se sabe, a aplicação do art. 90, §4.º, do CPC exige a ocorrência simultânea do reconhecimento da procedência do pedido e do cumprimento integral da obrigação, situação não evidenciada. Com essas considerações, JULGO PREJUDICADO o vertente recurso (ID. 290362862), uma vez que prejudicado, ante, repito, a perda de seu objeto, nos termos dos artigos 932, inciso III, do CPC e artigo 51, inciso XV, do RITJ/MT, condenando o ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado do tributo cancelado. Transcorrido in albis o prazo recursal, voltem os autos conclusos, para analise do agravo interno do ente estadual (ID. 281210880). Intimem-se. Cumpra-se. Cuiabá, MT, data registrada no sistema. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago Relatora
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