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Processo nº 0863332-76.2021.8.14.0301

ID: 257494898

Tribunal: TJPA Órgão: 1ª Turma de Direito Público - Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 0863332-76.2021.8.14.0301

Data de Disponibilização: 16/04/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

Acórdão

Advogados:

ESIO COSTA JUNIOR

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

ANGELO RONCALLI OSMIRO BARRETO

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0863332-76.2021.8.14.0301 APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS RELATOR(A): Desembargadora EZILDA PASTANA MU… TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0863332-76.2021.8.14.0301 APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS RELATOR(A): Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. COMBUSTÍVEL DESTINADO A USO E CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DESLOCAMENTO INTERNO. MANUTENÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A UNANIMIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado do Pará contra a sentença de que acolheu embargos à execução fiscal oposta pela PETROBRAS, anulando autos de infração referentes ao lançamento de ICMS sobre operações com combustíveis destinados ao uso e consumo da empresa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Duas questões centrais em debate: (i) a validade do crédito tributário constituído pelo Estado do Pará a título de ICMS incidente sobre combustíveis destinados ao uso e consumo interno; III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ICMS não incide sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, conforme a Súmula 166 e o Tema 259 do STJ. 4. Entretanto, a situação narrada nos autos, diversamente da alegação da empresa sobre ausência de mercância, diz respeito a obrigação acessória, por sua vez, não fora realizada, visto que deveria ter sido realizado o destaque das notas fiscais, por conseguinte, ensejando a possibilidade de compensação somente nos anos indicados da referida norma vigente no tempo de lançamento do tributo, nos termos do art. 19, 20, caput e 33, I, da Lei Complementar n.º 87/96. 5. Neste sentido, a compensação do ICMS incidente sobre mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento somente passou a ser permitida a partir de 01/01/2011 para o exercício de 2010, bem como a partir de 01/01/2020 referente ao exercício de 2011, nos termos do art. 33, I, da LC nº 87/96, sendo vedado o creditamento anterior a data elencada. 6. A ausência de comprovação idônea da mudança efetiva interna das mercadorias inviabiliza a aplicabilidade da jurisprudência vigente. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação cível conhecida e provida, reformando-se a sentença para manter a validade dos autos de infração e notificação fiscal lavrados contra a PETROBRAS. Ônus sucumbencial invertido. Tese de julgamento: “A Tese de creditamento para realizar compensação antes da data estipulada em lei não pode ser acolhida, em razão de ficar caracterizado a ocorrência de descumprimento da obrigação acessória.” ________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º; LC nº 87/96, arts. 19, 20 e 33; CPC/2015, arts. 85, §§ 3º e 5º; Lei Estadual nº 5.530/89, art. 78, III, alínea n. Jurisprudência relevante: STF, RE 596.614, Tema 346; STJ, REsp 1125133/SP, Tema 259; STJ, Súmula 166. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (Pa), data de registro no sistema. EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora Relatora RELATÓRIO Tratam os presentes autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO PARÁ para reformar a Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal da Comarca de Belém nos autos dos EMBARGOS A EXECUÇÃO oposto por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. (PETROBRAS) em face do recorrente. Em síntese da demanda, a empresa alega que está sofrendo Execução Fiscal nos autos do processo n.º 0060412-12.2014.8.14.0301, em decorrência das Certidões de Dívida Ativa (CDA) n.º 2014570010029-1, 2014570012967-2, 2014570012968-0, 2014570012969-9, 2014570012970-2, 2014570012971-0, 2014570012972-9, as quais totalizam o débito de 1.791.605,43 (um milhão e setecentos e noventa e um mil e seiscentos e cinco reais e quarenta e três centavos), em razão da ausência de recolhimento de ICMS relativo às operações decorrentes de créditos destacados em nota fiscal de mercadoria destinada ao uso e consumo, relativos aos anos de 2010 e 2011. Ocorre que o Fisco enquadra e fundamenta a conduta como de ausência de pagamento do tributo, sem considerar que a mercadoria foi movimentada entre a mesma pessoa jurídica, logo, não havendo fato gerador para a cobrança do tributo. Diante disto, a empresa opôs defesa para pleitear a suspensão da cobrança e a nulidade dos referidos Auto De Infração De Notificação Fiscal (AINF) que originaram as CDA. Após intimada, a Fazenda Pública apresentou impugnação para sustentar que, apesar de existir a Jurisprudência consolidada sobre o assunto, a Petrobras não haveria anexado provas contundentes sobre a propriedade das embarcações. Dessa forma, o Fisco sustenta que a movimentação da mercadoria ocorreu entre outras empresas, as quais possuem diferentes CNPJ’s, o que caracterizaria a mercância. Em apreciação do mérito, o Juízo julgou procedente a demanda para suspender a cobrança das referidas CDA's, ante a inexistência de fato gerador. Insatisfeito, o Estado do Pará interpôs Apelação Cível e em suas razões recursais sustenta que a situação fática descrita inexisti caso de aplicabilidade da Súmula 166 do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tema 259 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), visto que a análise da carga probatória demonstra inequivocamente que a Petrobras omitiu o recolhimento do ICMS incidente sobre operações com mercadorias destinadas ao seu ativo permanente, no período abrangido pelo Auto de Infração. Ainda alega que a prova documental comprova o fornecimento de bens para uso e consumo da empresa, com destaque para o valor do ICMS não recolhido, evidencia, na verdade, irregularidades pela contabilização indevida da mesma nota fiscal tanto no livro de entradas quanto no de saídas, em uma clara tentativa de neutralizar o crédito fiscal, bem como, fica evidente a má-fé da empresa ao simular uma operação inexistente, visando fraudar o fisco e evitar o pagamento do tributo devido. Após intimada, a empresa Apelada apresentou contrarrazões ao recurso para pugnar a manutenção do julgado, visto que há ausência de fato gerador, ante o caráter meramente de circulação de mercadoria entre a mesma pessoa jurídica, por sua vez, atraindo a aplicabilidade da Súmula 166 do STJ e do Tema 1.099 STF. É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto sob os seguintes fundamentos. Cinge-se a controvérsia sobre a legalidade do Auto de Infração de Notificação Fiscal (AINF) que autuou a empresa, ora recorrida, por uso indevido do crédito contido nas Notas Fiscais apresentadas nos autos. Sobre o assunto, destaca-se a aquisição de insumos da Matriz e o transporte para suas filiais, não deve incidir em contribuição de ICMS-DIFAL, pois se trata somente de movimentação de seu ativo imobilizado, ou seja, de bens essenciais para o funcionamento de suas operações, e devendo ser devidamente comprovado a partir do cumprimento de suas obrigações acessórias. No mesmo sentido, a matéria já fora enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (Resp) 1.125.133/SP, consubstanciando o Tema 259, onde restou entendido que não incide ICMS-DIFAL na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, o que também fora consolidado pelo Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.255.885 Supremo Tribunal Federal (STF), Tema 1.099, a não incidência do imposto em relação a operações interestaduais entre bens de mesma propriedade e que não configurem atividade de mercancia. Porém, o assunto debatido nos autos trata de obrigação acessória e o Código Tributário Nacional (CTN) preceitua que esta decorre de ações negativas (não fazer) e positivas (fazer) atreladas ao poder de fiscalização do Fisco, nos termos do art. 113, §2º. In verbis: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interêsse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Assim, o fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que impõe prática ou abstenção de ato que não configure obrigação principal, nos termos do art. 115 do CTN. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. O art. 146, III, “b” da Constituição Federal (CF) prever que a Lei Complementar instituirá a definição de tributos e descreverá quais serão as obrigações do contribuinte, senão vejamos: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários Neste sentido, destaco que a obrigação acessória contida nos autos está disposta no art. 19, 20, caput, e 33, I, da Lei Complementar n.º 87/96, tinham a seguinte redação: Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. (...) Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (...) Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2011; Assim, a partir da leitura dos dispositivos acima, verifica-se que o ICMS incidente sobre a circulação de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento relativo ao exercício de 2010 poderia ser compensado, na época, mediante crédito, somente a partir de 1º de janeiro de 2011. Outrossim, na época do lançamento dos relativos ao exercício de 2011, a referida norma fora atualizada, a qual constou a alteração do ano para usufruir do crédito para 2020. In verbis: Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020; (...) Contrariando a expressa disposição legal, nos anos de 2010 e 2011, a Petrobras lançou créditos de ICMS sobre combustíveis que teriam sido destinados ao seu consumo interno, conforme se observa pelas notas fiscais e pelos registros de entrada e saída juntados nos autos. Foram justamente esses lançamentos indevidos de créditos de ICMS que ensejaram a lavratura das CDA's 2014570010029-1, 2014570012967-2, 2014570012968-0, 2014570012969-9, 2014570012970-2, 2014570012971-0, 2014570012972-9, pois a empresa deixou de recolher ICMS que só poderia ser compensado a partir de 2011 e 2020. Sobre as Notas Fiscais juntadas, destaco a ausência de idoneidade para comprovar a transferência de combustível entre estabelecimentos, haja vista que o deslocamento de combustíveis era para abastecimento de seus navios, sendo que remetente e o destinatário de tais insumos são o mesmo estabelecimento no qual é situado na Avenida Alcindo Cacela, n.º 1.416 e que não possui porto para embarcações, bem como resta ausente quaisquer informações complementares sobre os efetivos locais de entrega dos combustíveis, tampouco sobre os navios que seriam abastecidos, sendo inviável extrair a conclusão inequívoca de que as operações registradas são internas e não resultam em transferência de titularidade dos insumos. Neste sentido, verifico a completa ausência de direito por parte da empresa, em razão da presença de fato gerador, mesmo sendo de obrigação acessória. Sobre o assunto, esta Egrégia Corte possui mesmo entendimento: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS SOBRE USO E CONSUMO. DESLOCAMENTO INTERNO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação interpostos por PETROBRAS e ESTADO DO PARÁ contra sentença que anulou crédito tributário constituído por auto de infração referente ao ICMS sobre operações com combustíveis destinados a uso e consumo interno da empresa. A sentença originária acolheu a pretensão da PETROBRAS, anulando o auto de infração e fixando honorários sucumbenciais em 3% do valor da causa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) definir a validade do crédito tributário constituído pelo Estado do Pará a título de ICMS incidente sobre combustíveis destinados a uso e consumo interno; (ii) determinar a majoração ou inversão do percentual de honorários advocatícios em decorrência do resultado do julgamento. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ICMS não incide sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, conforme a Súmula 166 do STJ, porém essa regra não se aplica a bens destinados ao uso e consumo interno, que não são alcançados pela regra da não cumulatividade até 2011. 4. As notas fiscais apresentadas pela PETROBRAS não comprovam, de forma inequívoca, o deslocamento de combustíveis entre estabelecimentos distintos, sendo insuficientes para afastar a presunção de regularidade do auto de infração. 5. Os dispositivos legais e a jurisprudência citados indicam a inexistência de direito ao creditamento de ICMS sobre combustíveis destinados a uso e consumo interno antes de 2011, conforme a Lei Complementar nº 87/96, arts. 19, 20 e 33. 6. O pedido da PETROBRAS de majoração de honorários advocatícios restou prejudicado, diante da improcedência do pedido inicial e consequente inversão do ônus da sucumbência. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso do Estado do Pará PROVIDO e recurso da Parte Autora PREJUDICADO, nos termos do voto da Relatora Vistora. Tese de julgamento: 1. A não incidência do ICMS sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não se aplica a bens destinados ao uso e consumo interno antes de 2011, conforme a LC nº 87/96. 2. O creditamento indevido de ICMS constitui fundamento legítimo para a lavratura de auto de infração, cabendo à parte autuada demonstrar, de forma inequívoca, a regularidade das operações realizadas. ________________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º; LC nº 87/96, arts. 19, 20 e 33; CPC/2015, arts. 85, §§ 3º e 5º; Lei Estadual nº 5.530/89, art. 78, III, alínea n. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.614, Tema 346; STJ, REsp 1125133/SP, Tema 259; STJ, Súmula 166. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0054868-43.2014.8.14.0301 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/12/2024) (grifo nosso) RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. COMBUSTÍVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA EMPRESA. PLEITO DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. RECURSO DO ESTADO. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA. LANÇAMENTO IRREGULAR DE CRÉDITO DE ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO POR PARTE DA CONTRIBUINTE. REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO REALIZADA PELA FAZENDA. SUPOSTO DESLOCAMENTO DE COMBUSTÍVEL NO ÂMBITO DOS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. ENVIO DE COMBUSTÍVEL PARA NAVIOS UTILIZADOS PELA CONTRIBUINTE. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS. NOTAS FISCAIS SEM INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES SOBRE O EFETIVO LOCAL DE ENTREGA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ICMS EM CASO DE NAVIOS AFRETADOS. PRECEDENTES. REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 166 E DO TEMA 259 DO STJ. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO. 1. Tratam os autos de recursos de apelação interpostos pela PETROBRAS e pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença proferida pelo Juízo 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que julgou procedentes os pedidos formulados pela mencionada empresa, anulando o débito tributário decorrente do auto de infração nº. 172011510000124-8 e condenando o Estado do Pará ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 3% (três por cento) sobre o valor da causa. 2. Contrariando a expressa disposição legal, nos meses de agosto e setembro de 2008, a PETROBRAS lançou créditos de ICMS sobre combustíveis que teriam sido destinados ao seu consumo interno, conforme se observa pelas notas fiscais e pelos registros de entrada e saída juntados nos ID’s 15299377, p. 6, a 15299377, p. 218. Foram justamente esses lançamentos indevidos de créditos de ICMS que ensejaram a lavratura do auto de infração nº. 172011510000124-8 (ID 15299377, p. 1-3), pois a empresa deixou de recolher ICMS que só poderia ser compensado a partir de 2011. 3. Não pode prosperar o argumento de que os referidos créditos foram lançados apenas para o cumprimento da obrigação acessória prevista no art. 78, III, alínea n, da Lei Estadual nº. 5.530/89, pois tal dispositivo diz respeito apenas à obrigatoriedade de emissão de nota fiscal. 4. Além disso, observa-se que as notas fiscais juntadas nos ID 15299377, p. 6-11 não são idôneas para comprovar a transferência de combustível entre estabelecimentos da contribuinte. Embora a empresa afirme que apenas realizou o deslocamento de combustíveis para o abastecimento de seus navios, as referidas notas indicam que o remetente e o destinatário de tais insumos é o mesmo estabelecimento, situado na Av. Alcindo Cacela, local onde não há porto para embarcações. 5. A Súmula 166 do STJ e o REsp 1125133/SP (Tema 259 do STJ) afastam a incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos distintos pertencentes ao mesmo contribuinte. Cada estabelecimento deve ter inscrição própria no cadastro de contribuintes do ICMS, conforme exige o art. 8º da Lei Estadual nº. 5.530/89. As notas fiscais em questão não apresentam quaisquer informações complementares sobre os efetivos locais de entrega dos combustíveis, tampouco sobre os navios que seriam abastecidos, sendo inviável extrair a conclusão inequívoca de que as operações registradas são internas e não resultam em transferência de titularidade dos insumos. 6. A possibilidade de registro de informações complementares nas notas fiscais está expressamente prevista no art. 170, VII, alínea a, do Regulamento Estadual do ICMS (Decreto nº. 4.676/01). Destaca-se que, no caso de destinação de combustíveis para navios afretados, dependendo da modalidade do contrato, haverá incidência do ICMS, pela caracterização de transferência de mercadoria para terceiros. Precedentes. 7. Conclui-se que não há qualquer nulidade no auto de infração questionado, pois restou caracterizado o creditamento indevido de ICMS. Outrossim, a empresa autora não demonstrou, de forma inequívoca, o deslocamento de combustível apenas no âmbito de seus estabelecimentos. Consequentemente, a Súmula 166 do STJ e a tese relativa ao Tema 259 do STJ não se aplicam ao presente caso. A pretensão recursal do Estado do Pará deve ser acolhida, para que a sentença impugnada seja integralmente reformada e os pedidos formulados na inicial sejam julgados totalmente improcedentes. O apelo da empresa, que se restringia à majoração de honorários, resta prejudicado, diante da inversão do ônus de sucumbência. 8. Recurso do Estado conhecido e provido. Sentença reformada. Recurso da autora prejudicado. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0054867-58.2014.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/12/2023) (grifo nosso) Portanto, diante dos fatos narrados, verifico que o direito milita em favor da Fazenda Pública e o lastro probatório presente nos autos, mesmo que em abundância, não trazem a qualidade e a idoneidade necessária para comprovar o direito da Petrobras. Ante o exposto, CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença, por conseguinte, mantenho a legalidade dos Autos de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nº 172010210000070-8, 172011510000127-2, 172011510000128-0, 172011510000129-9, 172011510000130-2, 172011510000133-7 e 172011510000134-5, com base na fundamentação lançada ao norte. Ante a reforma da sentença, inverte-se o ônus de sucumbência e condenações fixadas em sentença, devendo os honorários advocatícios serem fixados em favor da Fazenda Pública em virtude da improcedência dos Embargos à Execução Fiscal, bem como, majorados ante a sucumbência recursal, em valor a ser arbitrado em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §3º, II, do CPC. Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15. É como voto. Servirá como cópia digitalizada de mandado. Publique-se, registre-se, intimem-se. Belém - PA, data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora Belém, 15/04/2025

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