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1. Flavio De Souza Barros (Impetrante) x 2. Tribunal De Justiça Do Estado De São Paulo (Impetrado)

ID: 337278141

Tribunal: STJ Órgão: SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL Classe: HABEAS CORPUS Nº Processo: 0167405-33.2025.3.00.0000

Data de Disponibilização: 29/07/2025

Polo Ativo:

1. FLAVIO DE SOUZA BARROS (IMPETRANTE)

Polo Passivo:

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)

DESPACHO / DECISÃO

Advogados:

FLAVIO DE SOUZA BARROS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

HC 1002738/SP (2025/0167405-2) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE : FLAVIO DE SOUZA BARROS ADVOGADO : FLAVIO DE SOUZA BARROS - SP405329 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO… HC 1002738/SP (2025/0167405-2) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE : FLAVIO DE SOUZA BARROS ADVOGADO : FLAVIO DE SOUZA BARROS - SP405329 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : BRUNO CASTRO DOS SANTOS INTERESSADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de BRUNO CASTRO DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Habeas Corpus Criminal n. 2096302-86.2025.8.26.0000. Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 29/3/2025, posteriormente convertido em prisão preventiva, pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, 16, caput, da Lei n. 10.826/03 e 311 do Código Penal - CP. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 16): "Habeas Corpus – Artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, artigo 16 "caput" da Lei nº 10826/03 e artigo 311 do CP – Pedido de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade – Decisão devidamente fundamentada na gravidade concreta dos delitos – Necessária manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública, bem como para conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal – Constrangimento ilegal não configurado – Ordem denegada." No presente writ, a defesa alega que a decisão que decretou a prisão preventiva não faz menção ao grau de periculosidade do paciente, fundamentando de forma abstrata a custódia, com base na garantia da ordem pública e objetivo de impedir a reiteração delitiva. Alega ainda que o paciente é réu primário, possuidor de bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, e que não há nenhum elemento concreto a demonstrar que em liberdade representaria risco à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura, para que possa responder ao processo em liberdade. Liminar indeferida às fls. 163/164. Informações prestadas às fls. 169/172, 174/176 e 177/196. Parecer do MPF opinando pelo não conhecimento do habeas corpus às fls. 200/201. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a revogação da custódia cautelar imposta ao paciente. Ocorre que, da atenta análise dos documentos acostados ao feito, não se verifica, ao menos nesse momento, o constrangimento ventilado. Note-se que o Tribunal de origem manteve a prisão do paciente, sob os seguintes fundamentos: “Na estreita via eleita cabe analisar a regularidade da prisão preventiva, sob o prisma de seus requisitos, os quais estão devidamente demonstrados, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. No caso vertente, a prova da materialidade dos crimes está comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 13/18), Auto de Exibição/Apreensão/Entrega (fls. 21/22), Auto de Prisão em Flagrante (fls. 1) e demais provas carreadas aos autos. Quanto aos indícios suficientes de autoria, está suficientemente demonstrada por meio dos termos de declaração dos policiais militares Clodoaldo de Souza (fls. 2/3) e Emerson Henrique Barbosa Nogueira (fls. 4/5). A decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva (fls. 12/15) está devidamente fundamentada na gravidade concreta dos delitos, sob o seguinte argumento: “(...) O caso concreto autoriza a prisão preventiva. Consta dos autos que policiais militares efetuavam patrulhamento de rotina, quando avistaram o custodiado adentrando numa praça pública e dispensando algo naquele local. No momento seguinte, efetuaram sua abordagem, com revista pessoal, e também no interior do veículo do qual ele havia recém descido. Consta, ainda, que debaixo do tapete do assoalho, do lado esquerdo (motorista), foi encontrado um estojo deflagrado de munição calibre 380 e uma munição intacta de calibre 38; ainda, no compartimento de carga, enrolado numa capa marítima, os policiais encontraram um tijolo de entorpecentes (maconha). Indagado pela guarnição policial, o custodiado alegou informalmente que intermediava a venda de armas de fogo e confessou que tinha um revólver calibre 38 guardado na casa de sua irmã, e que na sua casa ainda havia mais certa quantidade de drogas e dinheiro. Os policiais, então, diligenciaram na casa da irmã do autuado e, após ter sido franqueada a entrada, encontraram o revólver calibre 38, apontado pelo custodiado, municiado com 6 munições, uma pistola 380 municiada com 12 munições, além de 21 munições intactas de calibre 9mm, e um estojo deflagrado de calibre 38. Ainda, foi encontrada uma motocicleta com sinais de adulteração de chassi e motor, que seria de propriedade do autuado. Na casa do custodiado, por sua vez, os policiais encontraram uma porção fragmentada de maconha no interior de um pote de vidro, além da quantia de R$22.300,00 em espécie, que estava o rack da TV da sala. O laudo pericial de fls. 24/29 indica que as substâncias apreendidas (24,01 gramas e 481,44 gramas), descritas no auto de exibição e apreensão de fls. 21/22, são entorpecentes – maconha (Portaria nº 344/1998, SVS/MS), do que decorre a materialidade do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei nº 11.343/06), assim como o referido auto de fls. 21/22 demonstra a apreensão do armamento e munições, do que decorre a materialidade do crime tipificado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, em tese, para o qual se preveem penas privativas de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. Os indícios de autoria decorrem das circunstâncias descritas no auto de prisão em flagrante, que apontam para o envolvimento do(a) custodiado(a) na atividade de comercialização dessas substâncias entorpecentes e, supostamente no comércio também de armamento de fogo, em tese. Ademais, não obstante as alegações da nobre Defesa, observa-se que o Art. 5º, XI, da CF/88, estabelece que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, porém com a exceção dos casos de flagrante delito, como ora ocorreu no caso concreto, e observando-se também que consta a informação, pelos policiais, de que a irmã do autuado teria franqueado a entrada na residência deste. Assim, neste juízo ainda sumário, avaliadas as circunstâncias do caso concreto, verifica-se que a prisão preventiva do(a) investigado(a) se trata de medida necessária ao acautelamento da ordem pública (Art. 282, II do CPP), ora abalada pela gravidade do delito imputado (de caráter, em tese, hediondo) e pela periculosidade concreta demonstrada pelo agente (Art. 282, I c/c Art. 312 do CPP), observando-se que, além do entorpecente, também foram apreendidas arma de fogo, munições e uma motocicleta em estado irregular, o que denota a gravidade concreta ora evidenciada neste caso. Assim, a prisão cautelar revela-se necessária para garantia da ordem pública, tratando-se, ao menos por ora, do meio adequado a impedir a eventual reiteração delitiva (arts. 312 e 314, CPP), em tese, de modo que as outras eventuais medidas cautelares menos gravosas se mostrariam insuficientes no caso concreto (art. 319, CPP). Da mesma forma, os elementos de convicção contidos nos autos não revelam a existência das excludentes previstas nos incisos do art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito - art. 310, parágrafo único c/c art. 314 do CPP). (...)” (fls. 12/15). Ressalte-se a gravidade concreta dos delitos praticados, em tese, pelo paciente, tendo em conta a considerável quantidade de entorpecentes apreendidos (24,01g e 481,44g de maconha – fl. 41 – laudo de constatação), somada aos demais itens apreendidos, sendo R$ 22.300,00; 1 munição de calibre 38 e 1 estojo de calibre 380; 21 munições intactas calibre 9mm e 1 estojo de calibre 38; 2 veículos; 1 pistola e 1 revólver, além de motocicleta com sinais identificadores adulterados, conforme se extrai do auto de aos policiais que intermediava a venda de armas de fogo. Cabe salientar que o comércio ilícito de entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave ameaça, fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou mais graves, o que provoca, com frequência, alarmante intranquilidade para o seio da comunidade, justificando-se a prisão cautelar, pois indispensável à garantia da ordem pública. Outrossim, conforme já decidido pelo mesmo Col. Tribunal Superior: “a existência de condições pessoais favoráveis - tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa - não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre na hipótese em tela” (RHC 43239/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 21/08/2014), de modo que a manutenção do paciente em cárcere não significa pré-julgamento da causa, tampouco ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. [...] Dessa forma, cabe reconhecer que, prima facie, remanesce o mesmo panorama que ensejou a decretação da custódia cautelar do paciente, revelando-se inviável a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, inadequadas ao caso em comento. Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO A ORDEM de Habeas Corpus.” (fls. 18/26) Saliento que o Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP. Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP. No caso dos autos, conforme se tem da leitura do acórdão impugnado, verifica-se que a prisão cautelar foi adequadamente motivada pela instância ordinária, que demonstrou, com base em elementos concretos dos autos, a periculosidade da agente e a gravidade concreta do delito, na medida em que a paciente foi preso em flagrante, sendo que na diligência foram arrecadadas drogas (505,45g de maconha), quantidade expressiva de dinheiro em espécie (R$ 22.300,00), além de duas armas de fogo municiadas e munições de pistola 9mm e motocicleta com sinal identificador adulterado. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, TORTURA, SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DA MEDIDA PARA O RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA. CONTEMPORANEIDADE E PRISÃO DOMICILIAR (ART. 318, VI, DO CPP). SUPRESSÃO DE INSTÃNCIA. 1. A tese de ausência de contemporaneidade da prisão preventiva não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que torna inviável a sua análise nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 2. A prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada em elementos do caso concreto, sobretudo na sua necessidade para a garantia da ordem pública, vulnerada em razão da gravidade concreta da conduta, da periculosidade do agente e do modus operandi utilizado - por causa de um furto que a vítima teria praticado em tese contra estabelecimento comercial de um dos investigados [...], em retaliação, Aparecido teria sido levado até local ermo em Capão Bonito e depois agredido a facadas e disparos de arma de fogo pelos investigados. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 812.204/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)(grifei) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TORTURA. SEQUESTRO OU CÁRCERE PRIVADO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPROPRIEDADE DA VIA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. DOMICILIAR PARA CUIDADOS DE FILHO MENOR DE 12 ANOS. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. 4. No caso, a custódia encontra-se devidamente justificada na periculosidade do agravante, o qual, juntamente com os demais corréus, é acusado de integrar denominado "tribunal do crime", no qual as vítimas seriam mantidas sob cárcere privado e tortura, e "julgadas" por descumprimentos às determinações expedidas pela facção criminosa Primeiro Comando da Capital. Ressaltaram as decisões que os "julgamentos", em geral, resultam na condenação das vítimas à pena de morte, executada pelos próprios membros. 5. Em relação à conduta específica do agravante, consta que, em tese, é um dos responsáveis pelos "julgamentos", bem como por pilotar veículo da organização criminosa, arrebatar a vítima e conduzi-la até o cativeiro. Os elementos dos autos, portanto, evidenciam a necessidade da prisão como forma de manutenção da ordem pública. 6. Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 7. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas. 8. Quanto ao pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar, não se mostram preenchidos os requisitos para o benefício, uma vez que, conforme destacado pelo magistrado singular, "a genitora dos menores está em liberdade e nada foi colacionado para os autos no sentido de que haja qualquer impossibilidade dela assistir as necessidades dos filhos, não havendo certeza inequívoca de que a rede de apoio familiar e estatal se mostra insuficiente aos infantes, considerando que só fora juntado aos autos apenas as certidões de nascimento das crianças, não comprovando a indispensabilidade dos cuidados do acusado". 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 727.068/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)(grifei) Por fim, destaco que esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis do agente não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. Ademais, o entendimento deste STJ é no sentido de ser inaplicável medidas cautelares alternativas quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada pelo Juízo de origem em juízo de retratação, após a interposição de Recurso em Sentido Estrito pelo Parquet estadual, tendo sido demonstrada, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela relevante quantidade de droga apreendida - quase 10kg de maconha -, circunstância que somada ao fato de os entorpecentes terem sido apreendidos no táxi conduzido pelo réu, que, segundo denúncias anônimas, seria utilizado para o transporte de grandes volumes de entorpecentes, revela risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia preventiva a bem da ordem pública. 3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 979214/SP, relator Ministro Joel Ilan, Quinta Turma, DJEN de 19/5/2025.)(grifei) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FALTA DE CONTEMPORANEIDADE. AFIRMAÇÃO GENÉRICA. ATO COATOR NÃO APRESENTADO. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. DESCABIMENTO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONDIÇÕES PESSOAIS. CAUTELARES MENOS GRAVES. INSUFICIÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, não merece ser conhecido o agravo regimental. 2. Não é possível conhecer a afirmação de ausência de contemporaneidade, efetuada apenas no pedido final de recurso ordinário, quando as razões correspondentes deixam de apresentar qualquer fundamentação em relação ao tema, omitindo-se em explicar por que a argumentação do acórdão de 2º grau estaria equivocada ao entender presente o requisito. 3. O habeas corpus e subsequente recurso ordinário devem ser desde o início instruídos com todas as peças indispensáveis à compreensão da controvérsia, especialmente com a decisão judicial indigitada como caracterizadora do constrangimento ilegal, não sendo admitida uma tardia realização de dilação probatória. 4. Em sede de habeas corpus ou recurso ordinário não é possível conferir todas as provas produzidas na investigação ou na ação penal, para verificar se há ou não indícios suficientes de autoria, porque essa providência não é compatível com o rito dos referidos meios de impugnação das decisões judiciais. 5. A prisão preventiva está devidamente fundamentada quando faz narração de gravidade concreta do crime de roubo, descrevendo que há menção a várias ameaças cometidas pelo acusado, inclusive de morte, uma das mais graves, contra mais de uma vítima, e mediante o uso de arma de fogo, com maior potencial de concretização do dano anunciado. 6. Presentes os requisitos da prisão preventiva, eventuais condições pessoais favoráveis não justificam a sua revogação. 7. Havendo motivo válido que justifique a manutenção da custódia preventiva, não se pode falar em sua substituição por nenhuma das medidas cautelares diversas da prisão. 8. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido. (AgRg no RHC n. 178.113/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023.)(grifei) Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

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Processo nº 1002738-77.2025.8.26.0127

ID: 300861920

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Carapicuíba - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal Classe: Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº Processo: 1002738-77.2025.8.26.0127

Data de Disponibilização: 17/06/2025

Polo Ativo:

SABRINA ALVES DE SOUZA SOARES

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

MARIA DE FÁTIMA SILVA DO NASCIMENTO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1002738-77.2025.8.26.0127 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Sistema Remuneratório e Benefícios - Sabrina Alves de Souza Soares - Vistos. Dispensado o relatório na forma… Processo 1002738-77.2025.8.26.0127 - Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública - Sistema Remuneratório e Benefícios - Sabrina Alves de Souza Soares - Vistos. Dispensado o relatório na forma da lei. FUNDAMENTO E DECIDO. Sabrina Alves de Souza Soares propôs a demanda em face do Município de Carapicuíba buscando, em síntese, a incorporação da verba denominada "abono" em seu salário e a revisão da base de cálculo para pagamento de adicionais, gratificações e indenizações. Alegou, para tanto, que o abono configura verba geral e permanente e deve ser considerada no cômputo para pagamento das vantagens pecuniárias que compõem sua remuneração. Em contestação do mérito o requerido refutou a tese inicial com argumento, em resumo, de que o abono foi pago em caráter provisório e temporário, não se tratando de verba permanente ou acréscimo patrimonial a justificar o reflexo pleiteado pela autora, sendo caso de improcedência do pedido. A ação deve ser julgada antecipadamente, nos termos do artigo 355, inciso I, do novo Código de Processo Civil, não havendo a necessidade da produção de outras provas. O feito deve, ou deveria, estar devidamente instruído por documentos suficientes ao desfecho do caso, juntados com a inicial e a contestação. O pedido é parcialmente procedente. Restou incontroverso que nos últimos anos a remuneração da autora foi composta, dentre outras verbas, pelo abono e as verbas adicionais relacionadas na inicial. Inequívoca também a base de cálculo e o percentual sobre ela aplicado, primeiro porque não houve impugnação específica da defesa sobre isso, segundo porque os comprovantes carreados com a inicial demonstram suficientemente que os adicionais e gratificações vêm sendo pagos para sobre o salário da autora e nos índices por ele alegados. Tem-se como objeto de discussão, portanto, a determinação do caráter da bonificação e de sua relação com as vantagens pecuniárias em questão. Inicialmente, oportuno repisar esclarecimentos sobre a composição da remuneração do servidor público. Nesta matéria, representando a boa doutrina, a ilustre Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que: A legislação ordinária emprega, com sentidos precisos, os vocábulos vencimento e remuneração, usados indiferentemente na Constituição. Na lei federal, vencimento é a retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei (art. 40 da Lei nº 8.112/90) e remuneração é o vencimento e mais as vantagens pecuniárias atribuídas em lei (art. 41). [...] Com relação às vantagens pecuniárias, Hely Lopes Meirelles (2003:458) faz uma classificação que já se tornou clássica; para ele, vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações de serviço e gratificações pessoais [...] Embora a classificação citada seja útil, até para fins didáticos, o critério distintivo incorporação dos adicionais aos vencimentos e não incorporação das gratificações nem sempre é o que decorre da lei; esta é que define as condições em que cada vantagem é devida e calculada e estabelece as hipóteses de incorporação. É frequente a lei determinar que uma gratificação (por exemplo, a de risco de vida e saúde) se incorpore aos vencimentos depois de determinado período de tempo. É evidente, contudo, que, no silêncio da lei, tem-se que entender que a gratificação de serviço somente é devida enquanto perdurarem as condições especiais de sua execução, não havendo infringência ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimento na retirada da vantagem quando o servidor deixa de desempenhar a função que lhe conferiu o acréscimo. As gratificações que não se incorporam não são incluídas nos vencimentos para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria e de pensão dos dependentes. O princípio da irredutibilidade de vencimentos diz respeito ao padrão de cada cargo, emprego ou função e às vantagens pecuniárias já incorporadas; não abrange as vantagens transitórias, somente devidas em razão de trabalho que está sendo executado em condições especiais; cessado este, suspende-se o pagamento do acréscimo, correspondente ao cargo, emprego ou função." (Direito Administrativo. 30ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2017, p.827) Extrai-se das lições acima que a remuneração do servidor público é formada pelo vencimento, ou salário, acrescido de verbas adicionais, tanto as de caráter temporário ou quanto as permanentes. A importância deste conceito está, em âmbito constitucional, no fato de que a incorporação de uma vantagem pecuniária nos vencimentos do servidor vincula a respectiva verba à Irredutibilidade, na forma garantida ao salário, porém, sem que com ele se aglutine. A consequência jurídica da incorporação de uma vantagem pecuniária aos vencimentos do servidor está em sua transmutação em subsídio permanente, irredutível, cujos reflexos alcançam demais verbas salariais indexadas aos vencimentos, bem como os proventos da aposentação. Contudo, não altera o subsídio classificado como salário, cuja instituição e alteração está limitada à Reserva Legal e à proibição de incidência recíproca, efeito cascata ou repique, na forma da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; [...] XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; [...] Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes [...] § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. Neste sentido, desde a E.C. 19/1998, a posição no STF: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. BASE DE CÁLCULO DE QUINQUÊNIOS. EFEITO CASCATA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO IMEDIATA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/1998. PRECEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a aplicabilidade imediata da redação dada pela EC 19/1998 ao art. 37, XIV, da Constituição Federal. Fixou-se, assim, que a partir da vigência da referida emenda é inconstitucional a adoção da remuneração como base de cálculo para os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público (RE 563.708-RG, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 791668 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02-05-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 18-05-2017 PUBLIC 19-05-2017) (grifo nosso) EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. SERVIDORES DO QUADRO DO MAGISTÉRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 645/89. 1. A Lei Complementar 645/89, ao determinar que o reenquadramento dos servidores se fizesse sem considerar as referências anteriormente obtidas por efeito da referida vantagem, limitou-se a dar cumprimento às normas contidas no artigo 37, XIV da Constituição Federal e no artigo 17 do ADCT- CF/88. 2. Efeito cumulativo de adicionais sobre o mesmo fundamento. Direito proscrito pela Constituição Federal. Direito adquirido. Inexistência. Recurso extraordinário conhecido e provido IMPOSSIBILIDADE, CUMULAÇÃO, CÁLCULO, QÜINQÜÊNIO, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, REENQUADRAMENTO, SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL, INEXISTÊNCIA, OFENSA, IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTO, DIREITO ADQUIRIDO. VEDAÇÃO, REPIQUE, GRATIFICAÇÃO. DESCABIMENTO, CÔMPUTO, ADICIONAL SOBRE ADICIONAL, IDENTIDADE, FUNDAMENTO. RE 169791 Órgão julgador: Segunda Turma Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 21/11/2000 Publicação: 14/06/2002 (grifo nosso) Em devida consonância, o C. Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FISCAIS DE TRIBUTOS MUNICIPAIS. PRETENSÃO DE QUE ADICIONAIS REMUNERATÓRIOS SEJAM CALCULADOS TAMBÉM SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE E NÃO APENAS SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR. MOTIVOS DA SENTENÇA QUE NÃO FAZEM COISA JULGADA. ART. 469, I, DO CPC/1973. HISTÓRICO DA DEMANDA [...] O ART. 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO VEDA QUE ADICIONAIS INCIDAM UNS SOBRE OS OUTROS 4. O art. 37, XIV, da Constituição da República estabelece que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores". Dispositivos de leis municipais em sentido contrário não podem ser aplicados se contrariam essa previsão constitucional. COISA JULGADA DO MANDADO DE SEGURANÇA ANTERIOR NÃO AMPARA A PRETENSÃO DESTE [...] 7. E isso foi o concedido pelo dispositivo do acórdão (fl. 34, grifo acrescentado): "Pelo encimado, concede-se a segurança, para determinar a incorporação da parcela Gratificação de Produtividade aos vencimentos percebidos pelos filiados ativos, bem como aos proventos pagos aos filiados inativos que a tenha percebido, na mínimo, durante 5 (cinco) anos (item IX, do anexo I à Lei Municipal n° 335/1984 e artigo 1º, da Lei Muncipal n° 371/ 1985), incidindo a Gratificação por Tempo de Serviço (triênio) sobre a remuneração integral percebida, a saber, vencimento base, acrescido de demais vantagens (artigo 162, inciso IX e inciso XIX, da Lei Orgânica do Município de São João de Meriti)". 8. Destaco que foi determinada a incorporação da Gratificação de Produtividade aos Vencimentos (no plural), ou seja, à remuneração, e não ao Vencimento (no singular). Se a Gratificação de Produtividade tivesse sido incorporada ao Vencimento básico, nem seria necessário o acórdão ter determinado que o Triênio incidiria sobre a remuneração integral. 9. É verdade que o voto da relatora fundamenta a incidência do triênio sobre a Gratificação de Produtividade no entendimento de que a concessão dessa Gratificação teria sido uma espécie de "aumento disfarçado" do Vencimento básico. Todavia, esse motivo não faz coisa julgada, uma vez que não incorporado ao dispositivo. 10. Dispunha o art. 469, I, do CPC/1973 que "não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; ...". 11. Não se pode dar alcance ampliativo à coisa julgada, especialmente se esse efeito vai frontalmente contra a Constituição. CONCLUSÃO 12. Recurso Ordinário não provido. (RMS n. 45.230/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/6/2016, DJe de 17/3/2017.) (grifo nosso) E o E.Tribunal de Justiça de São Paulo: GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE POLÍCIA - GAP regulada pela LC Nº 873/2000 - Alegação de prescrição afastada - Servidores Públicos Estaduais - Pretensão à incorporação integral no valor do salário base - Impossibilidade - Gratificação de caráter geral que se incorpora aos vencimentos, cujo conceito abrange o salário base e demais verbas pagas em caráter permanente, incluindo a RETP - Inteligência do artigo 1°, da LC n° 1.021/07 - Precedentes desta Corte de Justiça - R. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.(TJSP;Apelação Cível 0015023-70.2013.8.26.0053; Relator (a):Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/02/2024; Data de Registro: 09/02/2024) (grifo nosso) DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO. QUINQUÊNIO. DESCABIMENTO. 1. Adicional de Qualificação (AQ), previsto no artigo 37- A da LCE nº 1.111/2010, acrescentado pela LCE nº 1.217/2013. 2. Adicional que consiste no acréscimo remuneratório concedido aos servidores do Egrégio Tribunal de Justiça de Justiça de São Paulo, em decorrência de seus conhecimentos adicionais adquiridos, comprovados por meio de títulos, diplomas ou certificados de cursos de graduação ou pós-graduação, em sentido amplo ou estrito. 3. Recálculo dos quinquênios para incluir, em sua base de cálculo, o Adicional de Qualificação. 4. Impossibilidade. 5. Vedação expressa no § 4º do art. 37-A da LCE nº 1.111/10. Sentença reformada. Recurso Provido. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1028145-95.2023.8.26.0405; Relator (a): Fábio Fresca - Colégio Recursal; Órgão Julgador: 4ª Turma Recursal de Fazenda Pública; Foro de Osasco - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/02/2024; Data de Registro: 08/02/2024) Embargos de Declaração. Pretensão de ter o Adicional de Qualificação incluído na base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço. Alegação de que esta Turma adotou, como fundamentação, jurisprudência estranha à matéria em debate. Contradição caracterizada. Acórdão que, contudo, consignou que as vantagens eventuais e transitórias, que abarcam as impassíveis de incorporação, são excluídas da base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço. Adicional de Qualificação que não é incorporável aos vencimentos/proventos dos servidores para quaisquer efeitos, nos termos do art. 37-A, §4º, da LCE nº 1.111/2010, ainda que ele seja conferido com habitualidade. Entendimento contrário ensejaria sua incorporação aos vencimentos/proventos em afronta ao estabelecido pelo legislador estadual. Jurisprudência desta Turma Recursal que tem se firmado neste sentido. Precedentes do TJSP. Embargos declaratórios conhecidos e acolhidos em parte para sanar o vício de contradição, sem alteração do resultado do julgado. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1002051-02.2023.8.26.0053; Relator (a):Jayme Garcia dos Santos Junior; Órgão Julgador: 3ª Turma - Fazenda Pública; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -2ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/12/2023; Data de Registro: 12/12/2023) No caso dos autos, o abono recebido pela autora, no valor de R$ 180,00, decorre da Lei Municipal 3.273 de julho de 2014. "Artigo 1º Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a conceder abono mensal de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) aos seus servidores municipais ocupantes de cargo em provimento efetivo, estáveis ou não, e por provimento em comissão e ainda em regime da CLT Consolidação das Leis Trabalhistas, desde que em pleno exercício, cuja remuneração atinja a quantia máxima de até R$ 3.000,00 (três mil reais), a partir de 01 de junho de 2.014. § 1º - O abono de que trata esta Lei não é extensivo aos aposentados e pensionistas. § 2º - O abono mencionado no caput do artigo supra não se incorporará para qualquer efeito aos vencimentos, salários, ou remuneração dos servidores do Poder Executivo Municipal." Merece destaque que a incorporação mencionada no artigo 2º desta mesma Lei incide sobre outra verba, uma bonificação regulada em lei anterior, logo, não se aplicável ao presente caso. O benefício aqui em discussão foi instituído no valor de R$ 35,00 e como condição para pagamento apenas que o servidor estivesse dentro do teto de vencimentos de R$ 3.000,00, no mais, não estabeleceu critérios ou requisitos a serem apresentados pelo trabalhador, ou sua equipe, para recebimento da vantagem. Também não houve determinação de vigência. Em maio do ano seguinte, o MUNICÍPIO publicou a Lei 3.309/2015 elevando o valor para R$ 109,00, determinando vigência final em dezembro de 2015, no mais preservando o caráter geral para pagamento da vantagem. A mesma situação se repetiu em 2016, o valor foi atualizado para R$ 165,00, com término previsto para dezembro daquele ano, sem outros elementos. Com essa regularidade o requerido manteve o pagamento do abono, até que em março de 2022, com o valor atualizado em R$ 180,00, foi publicada a Lei 3.798/2022 prevendo, dentre outras deliberações, fim da vantagem em fevereiro de 2023. E a partir de 28/02/2023 o MUNICÍPIO deixou de pagar o abono. Ocorre que a bonificação foi criada, com efeito, como um aumento remuneratório de forma disfarçada. Foi concebido em caráter geral, pago a todos os servidores enquadrados no teto de vencimentos em contraprestação aos serviços prestados de forma geral, sem qualquer especificação do serviço ou resultado a ser entregue de forma individualizada, pela equipe ou pela unidade de lotação. Não possuía sequer prazo de duração. Neste contexto, deve ser reconhecido o caráter perene do benefício pago a título de abono, ou seja, da natureza definitiva da verba na composição dos vencimentos a que tem direito a autora. Por consequência, tem-se a evidente ilegalidade na retirada da vantagem pecuniária da remuneração devida mensalmente. Finalmente, sobre a revisão da base cálculo das vantagens pecuniárias que compõem os vencimentos do requerente, diante do que foi fundamentado até aqui e considerando que as verbas relacionadas na inicial têm como referência de cálculo o valor do salário, ou vencimento, do servidor municipal, não há que se falar em revisão do cômputo dessas verbas. Quanto à remuneração pelas horas extraordinárias de trabalho, há o reflexo pois está vinculada aos vencimentos - a remuneração - do servidor, sendo caso de parcial acolhimento dos pedidos da autora. Nestes termos, reputo suficientemente apreciada a questão posta em julgamento, até porque o julgador não está obrigado a atacar um por um os argumentos das partes, mas tão somente expor os seus, de modo a justificar a decisão tomada, atendendo assim ao requisito insculpido no artigo 93, IX, da Constituição Federal e na ordem legal vigente. Atento, ainda, ao disposto no art. 489, §1º, IV, Código de Processo Civil, registro que os demais argumentos apontados pelas partes, não são capazes de infirmar a conclusão exposta. Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para DECLARAR a natureza permanente da verba abono paga à autora sob a rubrica "350 ABONO"; DETERMINAR que o réu providencie a a) incorporação da referida verba aos vencimentos da requerente e b) o pagamento dos valores devidos e não pagos - com reflexos em férias com terço constitucional, décimo-terceiros salários e eventuais horas-extras - no período reclamado, respeitada a prescrição quinquenal e apostilando-se o direito aqui reconhecido. O montante da condenação deverá ser apurado em fase de cumprimento de sentença, devendo o pagamento da condenação ser realizado de uma só vez. Para atualização da condenação a correção monetária e os juros de mora deverão observar índices e termos iniciais no seguintes moldes: I. Até 08/12/2021, as regras definidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017 (repercussão geral), quais sejam, (a) em relações jurídicas não tributárias, os juros de mora devem seguir o índice de caderneta de poupança e a correção monetária, o índice do IPCA-E, e (b), em relações jurídicas tributárias, os juros de mora devem seguir o índice aplicado pela Fazenda na cobrança de seus créditos tributários e, não havendo previsão legal, a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN) e a correção monetária, desde que não incluída no índice aplicado anteriormente (a exemplo da SELIC, que afasta a acumulação com outros índices Tema nº 905/STJ), o índice do IPCA-E. O termo inicial da incidência da correção monetária é o do pagamento devido (ou indevido no caso de repetição de indébito tributário); e o termo inicial dos juros de mora é a citação nas relações jurídicas não tributárias, consoante art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09, e o trânsito em julgado no caso das relações jurídicas tributárias (art. 167, parágrafo único, CTN). II. A partir de 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária serão aplicados de acordo com o artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021: nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Extingo o processo, com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC). Sem custas e honorários (art. 55 da Lei n° 9099/95). Defiro os benefícios da Justiça Gratuita. Para fins de recurso inominado: O prazo para embargos de declaração é de 05 (CINCO) dias e do recurso é de 10 (DEZ) dias, contados da ciência da sentença. O recurso deverá ser interposto por advogado e deverá vir acompanhado do preparo e do porte de remessa, se processo físico ou quando há mídia ou outro documento físico a ser encaminhado ao E. Colégio Recursal, recolhimentos feitos nas 48 horas seguintes à interposição (independentemente de intimação para tal fim), não havendo prazo suplementar para sua apresentação ou complementação. No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal. Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1,5% (um e meio por cento) sobre o valor atualizado da causa, quando não se tratar de execução de título extrajudicial ou 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, quando se tratar de execução de título extrajudicial, observado o valor mínimo de 5(cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% (quatro por cento) sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM. Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório,observado o valor mínimo de 5 (cinco) UFESPs,a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados, tais como aquelas atinentes ao envio de citações e intimações pela via postal, utilização de sistemas conveniados, publicação de editais etc. (recolhidas na Guia FEDTJ), diligências do oficial de justiça (recolhidas em GRD); d) se realizada audiência de conciliação, aos honorários do conciliador, nos termos do artigo 13 da Lei 13.140/2015, artigo 169 do Código de Processo Civil, regulamentados pela Resolução 809/2019 deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, Portaria nº 001/2023 do NUPEMEC e Pedido de Providências nº 0005702-48.2023.2.00.0000, arbitrados em R$ 78,82 (setenta e oito reais e oitenta e dois centavos), mediante depósito judicial. O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos. 2)Aos advogados interessados, está disponível, no site deste Tribunal, planilha para elaboração do cálculo do preparo, nos casos de interposição de Recurso Inominado. a)acesso à planilha poderá ser realizado por meio do portal do Tribunal de Justiça de São Paulo, a partir da aba Institucional Primeira Instância Cálculos de Custas Processuais Juizados Especiais Planilha Apuração da Taxa Judiciária ou diretamente pelo linkhttps://www.tjsp.jus.br/Download/SPI/CustasProcessuais/1.PlanilhaRecursoInominado.xls b) Na planilha estão relacionados os links para emissão da guia de recolhimento da taxa judiciária (DARE), das despesas processuais (FEDTJ) e das diligências de Oficial de Justiça (GRD). c) Dúvidas poderão ser dirimidas exclusivamente pelo Portal de Chamados (https://suporte.tjsp.jus.br). O valor do porte e remessa e retorno é de 1,672 UFESP, por volume de autos nos termos do Provimento n. 833/2004, atualizado pelo Provimento CSM nº 2.684/2023 (recolhido pela guia do fundo de despesacódigo da Receita 110-4). O valor do porte de remessa e retorno está dispensado de apresentação, em caso de autos digitais, nos termos do Provimento nº 2041/2013, do Conselho Superior da Magistratura, sendo devido, no entanto, quando há mídia ou outro documento físico a ser encaminhado ao E. Colégio Recursal. P.I.C. - ADV: MARIA DE FÁTIMA SILVA DO NASCIMENTO (OAB 191298/SP)

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Raul Rai Rejani x S. B. L. Empreendimentos Imobiliários Ltda

ID: 315616836

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Lençóis Paulista - 3ª Vara Cumulativa Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1001053-41.2025.8.26.0319

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

RAUL RAI REJANI

Polo Passivo:

S. B. L. EMPREENDIMENTOS IMOBILIáRIOS LTDA

Intimação

Advogados:

MARCEL CANDIDO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FLAVIANO SANCHEZ SOGA SANCHES FABRI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1001053-41.2025.8.26.0319 - Procedimento Comum Cível - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro - Raul Rai Rejani - S. B. L. Empreendimentos Imobiliários Ltda - Vistos. RAUL RAI REJANI… Processo 1001053-41.2025.8.26.0319 - Procedimento Comum Cível - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro - Raul Rai Rejani - S. B. L. Empreendimentos Imobiliários Ltda - Vistos. RAUL RAI REJANI, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, ajuizou a presente demanda em face de S.B.L. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, também qualificada, ao argumento de que a parte autora firmou um contrato de promessa de compra e venda de imóvel com a parte ré em 22/03/2024, referente ao lote de terreno n. 05, da quadra 51, do residencial denominado Vila da Mata II, nesta comarca, tendo efetuado o pagamento até o momento de R$ 9.532,69. Aduziu que passa por dificuldades financeiras e não possui mais interesse na manutenção do contrato, postulando a devolução dos valores pagos. Sustentou que deveria ser aplicado à espécie o disposto no Código de Defesa do Consumidor. Requereu, liminarmente, a suspensão do pagamento das parcelas. Pugnou pela declaração de rescisão do contrato firmado, condenando-se a parte ré a ressarcir-lhe os valores totais despendidos ou, subsidiariamente, descontando-se 10% a título de multa pela rescisão antecipada. Pugnou, ainda, pelos benefícios da justiça gratuita. A petição inicial de fls. 01/13, com emenda à fl. 36, foi instruída com a documentação de fls. 14/32 e 37/52. Em decisão de fls. 53/54, foi concedida à parte autora a gratuidade da justiça e deferida a medida liminar. Citada, a parte ré apresentou contestação às fls. 60/69, acompanhada dos documentos de fls. 70/84, alegando que o contrato foi celebrado já com a vigência da Lei 13.786/2018, aplicável à espécie, de modo que deveria ser aplicada sua inteligência no que toca à resolução do contrato por iniciativa dos compradores, com a retenção da comissão de corretagem, além de penalidade de 10% sobre o valor do contrato. Requereu a parcial procedência da inicial. Em réplica de fls. 87/91, a parte autora refutou os argumentos da contestação e reiterou os termos da inicial. Após, os autos vieram conclusos. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, sendo desnecessária a produção de outras provas senão as carreadas aos autos; e, inexistentes preliminares ou nulidades a serem sanadas, passo ao mérito. O pedido é parcialmente procedente. É incontroverso que as partes celebraram contrato de compra e venda para aquisição do imóvel objeto desta demanda em 22/03/2024 (fls. 43/52). Como penalidade pela rescisão do contrato a pedido da parte autora, a parte ré requereu a aplicação do art. 32-A da Lei 6.766/1979, com redação dada pela Lei 13.786/2018, que assim dispõe: Art. 32-A. Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens: I - os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador; II - o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato; III - os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente; IV - os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão; V - a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote. § 1o O pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, com início após o seguinte prazo de carência: I - em loteamentos com obras em andamento: no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras; II - em loteamentos com obras concluídas: no prazo máximo de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual. § 2o Somente será efetuado registro do contrato de nova venda se for comprovado o início da restituição do valor pago pelo vendedor ao titular do registro cancelado na forma e condições pactuadas no distrato, dispensada essa comprovação nos casos em que o adquirente não for localizado ou não tiver se manifestado, nos termos do art. 32 desta Lei. § 3o O procedimento previsto neste artigo não se aplica aos contratos e escrituras de compra e venda de lote sob a modalidade de alienação fiduciária nos termos da Lei n° 9.514, de 20 de novembro de 1997. (Destaques meus) Contudo, nos casos em que a aplicação do percentual de 10% do valor atualizado do contrato a título de cláusula penal se mostrar excessivamente onerosa, é possível a sua redução judicial. Nesse sentido: AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO C. C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA Compromisso de Compra e Venda Autores que ajuizaram a ação visando a rescisão do contrato por não reunirem condições financeiras para manter a avença Sentença de parcial procedência para declarar rescindido o contrato e condenar as rés a devolverem em até 12 parcelas mensais os valores pagos, devidamente atualizados e acrescidos de juros de mora, com a retenção de 10% do valor do contrato, bem como dos encargos moratórios eventualmente pagos e débitos relativos a impostos e taxas de associação Irresignação dos autores Parcial acolhimento Aplicação das regras do CDC Hipótese em que o contrato foi pactuado após a Lei nº 13.786/2018, que incluiu o artigo 32-A na Lei nº 6.766/1979, e que é aplicável ao caso vertente independentemente de registro do contrato na matrícula do imóvel Possibilidade de restituição parcelada dos valores já adimplidos Aplicação da multa de 10% sobre o valor do contrato que apesar de ser lícita, importaria em onerosidade excessiva, pois o valor da multa supera em muito os valores comprovadamente pagos Retenção de 20% dos valores pagos que se mostra justa e razoável no caso concreto Retenção de encargos moratórios cobrados em razão de pagamentos em atraso que não importa em dupla penalidade, além de ser lícita a retenção de valores eventualmente pagos a título de IPTU Sentença reformada em parte Fixada sucumbência recíproca Recurso parcialmente provido.(TJSP; Apelação Cível 1038493-18.2021.8.26.0576; Relator (a):Marcus Vinicius Rios Gonçalves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto -3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/02/2023; Data de Registro: 08/02/2023) *** Apelação cível. Ação de rescisão contratual c.c. restituição. Compra e venda de imóvel. Desistência. É certo que, neste caso particular, a aplicação integral da Lei 13.786/2018 é excessivamente onerosa ao consumidor. Artigo 32-A da Lei nº 6.766/79 que prevê limites máximos de retenção em relação às importâncias a serem devolvidas, o que não obsta a dedução de valores em montante inferior, caso verificada a onerosidade excessiva aos adquirentes. Interpretação das disposições da novel legislação em harmonia com o Código de Defesa do Consumidor, ante a natureza da relação negocial existente entre as partes. Retenção de 20% das importâncias pagas pelos compradores que se revela adequada para o ressarcimento das despesas administrativas e de comercialização suportadas pela vendedora. Apelo provido.(TJSP; Apelação Cível 1024348-90.2022.8.26.0100; Relator (a):Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -27ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/01/2023; Data de Registro: 17/01/2023) No caso, 10% do valor do contrato sem atualização corresponderia a R$ 20.949,93, sendo que a parte autora efetuou o pagamento das parcelas de R$ 9.532,69 (fl. 31), ou seja, a retenção pretendida pela parte ré seria superior aos valores pagos pela parte autora, sendo evidente o abuso de tal penalidade, ademais considerando que se trata de lote de terreno sem construção que poderá ser novamente vendido pela parte ré. Por sua vez, inaplicável a retenção de 30% dos valores pagos requerida pela parte ré como pedido subsidiário com base no art. 67-A, da Lei 4.591/1964, incluído pela Lei 13.786/2018, pois não há previsão contratual nesse sentido. Assim, à míngua de previsão contratual expressa, é possível a aplicação do percentual de retenção de apenas 10% dos valores pagos requerida pela parte autora, considerando-se que o terreno poderá ser comercializado novamente pela parte ré. Nesse sentido: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. DEVOLUÇÃO DE VALORES Compra e venda de imóvel (lote) Sentença de procedência parcial Inconformismo da requerida - Acolhimento parcial Fundamento adotado pela sentença no sentido de que a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva da requerida em razão de descumprimento do prazo de conclusão da obra, que deve ser revisto, uma vez que os autores demonstraram nitidamente a intenção de rescindir o acordo em razão de problemas financeiros, até mesmo na esfera administrativa Restituição do valor pago com retenção de 10% Possibilidade Súmula 543 do STJ Montante proporcional e razoável para cobrir as despesas pagas pela vendedora Precedentes jurisprudenciais Aplicação da Lei nº 13.786/18 não pode afrontar a legislação consumerista Comissão de corretagem - Contrato que prevê de modo expresso o valor relativo à comissão - Retenção válida Sentença reformada em parte RECURSO PROVIDO EM PARTE.(TJSP; Apelação Cível 1002738-28.2022.8.26.0048; Relator (a):Benedito Antonio Okuno; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Atibaia -4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/11/2022; Data de Registro: 03/11/2022) Recuperando o terreno, já estará restituída no status quo ante (situação anterior ao negócio), ficando certamente até em situação mais vantajosa por conta da valorização que os terrenos tiveram desde a época da venda até o presente momento, sendo inviável a incidência de taxa de fruição em lote de terreno não edificado. Nesse sentido, decidiu o E. Tribunal de Justiça em caso análogo: Compromisso de compra e venda. Bem imóvel. Ação de rescisão contratual cumulada com reintegração de posse do bem. Procedência em parte. Recurso de ambas as partes. Impugnação ao valor da causa rejeitada. Inadimplemento caracterizado. Desconstituição do ajuste, com determinação de devolução de 90% dos valores pagos pela parte ré como forma de compensação à autora. Dedução de valores decorrentes da fruição. Não cabimento. Lote adquirido sem qualquer edificação. Inaplicabilidade do art. 32-A da Lei nº 6.766/79, uma vez que foi inserido pela Lei nº 13.786/2018, posteriormente à assinatura do contrato. Sucumbência recíproca que justifica o rateio dos encargos sucumbenciais na forma delineada pela sentença. Incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado em face da responsabilidade da parte ré pela desconstituição do ajuste. Recurso da autora provido em parte, negando provimento àquele interposto pela ré. De início, a impugnação ao valor da causa foi bem afastada pelo Juízo a quo ao observar que "O valor atribuído à causa, na espécie, corresponde ao benefício patrimonial pretendido com a ação. Está em consonância com a diretriz ao art. 292, CPC, de sorte que afasto a impugnação ao valor da causa" (fl. 100). De tal modo, nada há a ser alterado neste aspecto. No mais, o inadimplemento das parcelas ajustadas é incontroverso, fato que autoriza a rescisão do contrato com a consequente reintegração da posse do imóvel em favor da autora. A rescisão contratual acarreta o retorno das partes ao "status quo ante" e, mesmo inadimplente, faz jus a parte ré à restituição parcial dos valores pagos, conforme a Súmula 543 do STJ. No caso, foi determinada retenção no percentual de 10% dos valores quitados, o qual se mostra adequado à reparação dos prejuízos oriundos da desconstituição do negócio jurídico, não havendo insurgência específica neste aspecto. Por outro lado, tem-se que o imóvel objeto da lide é um lote de terreno não edificado, não sendo passível de uso ou produção de renda, não cabendo retenção de qualquer quantia a título de fruição do bem. Ainda, não se há falar em incidência de cláusula penal, com fundamento no o art. 32-A da Lei nº 6.766/79, haja vista que tal dispositivo foi inserido pela Lei nº 13.786/18, publicada em 27 de dezembro de 2018, ou seja, posteriormente à assinatura do contrato em discussão, pelo que não se aplica à hipótese. Por fim, nada há a ser alterado quanto ao reconhecimento de sucumbência recíproca. Com efeito, não se pode medir a perda apenas com base em valores quantitativos, mas também naquele qualitativo. Daí porque se reconheceu que cada parte deveria arcar com os honorários do advogado da parte adversa, repartidas em igual proporção as custas.(TJSP; Apelação Cível 1001202-10.2021.8.26.0438; Relator (a):Kioitsi Chicuta; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Penápolis -1ª Vara; Data do Julgamento: 04/04/2022; Data de Registro: 04/04/2022) Quanto a débito de IPTU e demais tributos, o ônus pelo pagamento seria da parte autora, a partir de quando se imitisse na posse do bem. No entanto, a parte ré não apresentou a data de conclusão do empreendimento imobiliário em que inserido o lote de terreno adquirido pela parte autora, cujo documento seria o termo de vistoria de obras (TVO). Desse modo, ainda que haja cláusula contratual impondo à parte autora o ônus pelo pagamento dos tributos a partir da assinatura do contrato, não se pode falar em ingresso na posse do imóvel pela parte autora, uma vez que não há o TVO a fim de comprovar a possibilidade de o comprador ocupar o bem, caso assim desejasse. Portanto, deve ser afastada a responsabilidade da parte autora pelo pagamento de todos os tributos, taxas e demais despesas a partir da data da assinatura do contrato, por se tratar de cláusula abusiva (artigo 51, inciso IV, CDC). Nesse sentido: Rescisão contratual c/c exibição de documentos e restituição de valores pagos. Instrumento particular de compromisso de venda e compra. Rescisão contratual que é matéria incontroversa. Pretensão à redução da taxa de retenção para 10%. Acolhimento em parte, para ser fixado em 15%. Retenção estabelecida em 25% dos valores pagos que não é adequada ao caso em análise, considerados os valores desembolsados (R$ 32.412,56), além de não ocorrido o pagamento de comissão de corretagem. Autor que responde por eventuais débitos de IPTU, mas cujo marco inicial, no caso em análise, observará a data do TVO de pág. 76. Cláusula sétima, que transfere a obrigação de pagamento a partir da assinatura do contrato que é afastada, por se abusiva, uma vez que o empreendimento em que inserido o lote de terreno não estava concluído. Correção monetária que observará os índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Exibição do extrato financeiro que ocorrerá em sede de cumprimento de sentença. Sentença reformada em parte. Sucumbência atribuída como prevalente à Ré. Recurso do Autor parcialmente provido.(TJSP; Apelação Cível 1001580-42.2022.8.26.0369; Relator (a):João Pazine Neto; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Monte Aprazível -1ª Vara; Data do Julgamento: 19/12/2023; Data de Registro: 19/12/2023) (Destaque meu) Já o valor pago de R$ 4.581,99 a título de comissão de corretagem (fls. 45/46), não pode ser restituído, uma vez que a compra e venda se efetivou. Ademais, no julgamento do Tema 938 pelo C. STJ, fixou-se a tese: "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (destaque meu). No caso, o valor pago de R$ 4.581,99 a título de comissão de corretagem (fls. 45/46) está devidamente destacado no contrato nos moldes do precedente do C. STJ, sendo desnecessária a comprovação de que o valor foi destinado a corretora. Ante todo o exposto, a devolução deve se operar imediatamente e de uma só vez, conforme a Súmula 2 do Tribunal de Justiça, a qual dispõe que "[a] devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição". Isso porque, a devolução parcelada do montante restituível, a despeito da disposição na Lei do Distrato, no caso é extremamente desvantajosa ao consumidor, mormente porque que a ideia do legislador é a de não prejudicar o prosseguimento da obra, cuja quantia a devolver poderia comprometer a previsão orçamentária e as obrigações já assumidas, o que não ocorre no caso em tela. Nesse sentido: APELAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. Sentença parcialmente procedente, para determinar a devolução de 80% das quantias desembolsadas de uma só vez. Pleito de reforma, para desconto de IPTU, contribuição associativa e taxa de fruição, além da restituição parcelada dos valores. Contrato firmado em 2019. Lote de terreno. Incidência da Lei 13.786/2018, que introduziu o artigo 32-A à Lei 6.766/1979, mitigada. IPTU e Contribuição associativa. Credores da obrigação que são terceiros na lide. Pedido que extrapola os limites da causa. Custos que cabem ao possuidor do bem. Taxa de fruição. Inexigibilidade. Lote não edificado. Impossibilidade de ocupação imediata do bem. Ausência de desvalorização do imóvel, que, ademais, será novamente comercializado. Precedentes desta C. Câmara. Restituição parcelada. Obras de infraestrutura concluídas. Desvantagem exagerada ao consumidor. Art. 51, IV, §1º, III, do CDC. Devolução em parcela única mantida. Súmula/TJ 02. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1019182-28.2021.8.26.0451; Relator (a):Schmitt Corrêa; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Piracicaba -4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/11/2022; Data de Registro: 17/11/2022) Ainda, a correção monetária se dará de acordo com os índices databelapráticado TJSP, por inexistir índice contratualmente previsto para a hipótese (restituição de valores pagos), e a correção se opera desde os pagamentos das parcelas, até o início da produção de efeitos da Lei 14.905/2024 em 60 dias de sua publicação em 01/07/2024, a partir de quando incidirá o IPCA como índice para a correção monetária e a Taxa Selic (deduzido o índice de atualização monetária - IPCA) para fins de juros moratórios. Já os juros de mora a partir do trânsito em julgado, isso porque, tratando-se de rescisão promovida pelo adquirente, não há se falar em mora da parte ré que justifique a fixação em momento anterior. Nesse sentido: VOTO DO RELATOR EMENTA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES PRELIMINAR Incabível a suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.095 pelo STJ. Ausência do registro imobiliário da alienação fiduciária - Parcial procedência Inconformismo da autora Acolhimento, em parte Contrato que permaneceu em vigor por poucos meses (tendo sido adimplidas apenas 7 parcelas) Sentença que decretou a perda de todos os valores pagos pela autora - Inadmissibilidade, sob pena de afronta ao art. 53 do CDC, bem como da Súmula nº 543 do STJ - Contrato firmado na vigência da Lei 13.786/2018 que não afasta a incidência do CDC ao caso concreto Abusividade das penalidades previstas na avença De rigor a devolução de 80% dos valores adimplidos pela apelante, retendo-se ainda a comissão de corretagem (diante de expressa previsão contratual sobre o pagamento e o valor a esse título) Precedentes envolvendo contratos idênticos Correção monetária que deve incidir das datas dos desembolsos e juros moratórios, desde o trânsito em julgado (rescisão decretada por culpa da autora e não das rés) - Sentença reformada Recurso parcialmente provido.(TJSP; Apelação Cível 1009391-39.2021.8.26.0482; Relator (a):Salles Rossi; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Presidente Prudente -2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/01/2023; Data de Registro: 26/01/2023) *** Apelação Cível. Ação de rescisão de promessa de compra e venda, de apartamento objeto de incorporação imobiliária, c.c. pedido de restituição dos valores pagos, ajuizada por promitente comprador, sob alegação de dificuldades financeiras para adimplir as prestações. Sentença de parcial procedência. Recurso da parte autora. 1. Regime jurídico. Aplicação da Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato). Descabimento. Contrato firmado em data anterior à vigência do novel diploma, de modo que sua aplicação imediata violaria ato jurídico perfeito e direito adquirido dos promitentes compradores. Precedentes deste Tribunal de Justiça. 2. Rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel negociado por incorporadora. Na hipótese de desfazimento contratual por culpa do comprador, o vendedor deve reter entre 10% e 25% dos valores pagos, conforme prejuízos suportados. Precedentes do STJ e do TJSP. Na hipótese, considerando-se, por um lado, as despesas administrativas da incorporadora e o tempo em que o imóvel ficou indisponível à negociação e, por outro, o fato de o imóvel estar localizado em área nobre da Capital Paulista, sendo improvável, no curso ordinário dos negócios imobiliários, sua desvalorização, há de se fixar a retenção em 20% dos valores pagos, o que é adotado em casos parelhos por esta E. 15ª Câmara de Direito Privado. 2.1. Correção monetária e juros moratórios. Sobre os valores que devem ser restituídos ao comprador há de incidir correção monetária a partir dos desembolsos, de acordo com a tabela prática do TJSP, por inexistir índice contratualmente previsto para a hipótese, bem como juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado, conforme decisão proferida pelo STJ em REsp Repetitivo nº 1.740.911/DF. 3. Sentença reformada, para fixar em 20% do preço pago o valor a ser retido pela vendedora, condenando-se à ré a restituir, à parte autora, 80% do preço pago, incidindo correção monetária pela tabela prática do TJSP a partir dos desembolsos, e juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado. Recurso parcialmente provido.(TJSP; Apelação Cível 1067110-58.2021.8.26.0100; Relator (a):Elói Estevão Troly; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -43ª Vara CÍvel; Data do Julgamento: 23/01/2023; Data de Registro: 23/01/2023) No que tange ao ônus da sucumbência, o princípio da causalidade seria aplicável se a parte ré concordasse com os termos da rescisão contratual indicados na inicial, o que não ocorreu. Ante o exposto, ratifico a medida liminar de fls. 53/54 e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por RAUL RAI REJANI em face de S.B.L. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA para: i) declarar a rescisão contratual entre as partes (fls. 43/52), correspondente ao imóvel descrito à fl. 43; e ii) condenar a parte ré a restituir à parte autora as quantias referentes ao que foi despendido no decorrer da vigência do contrato, deduzidas as retenções de 10% sobre o valor pago de R$ 9.532,69 e a comissão de corretagem de R$ 4.581,99, corrigidos monetariamente pela Tabela Prática do E. TJSP, desde a data de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, até o início da produção de efeitos da Lei 14.905/2024 em 60 dias de sua publicação em 01/07/2024, a partir de quando incidirá o IPCA como índice para a correção monetária e a Taxa Selic (deduzido o índice de atualização monetária - IPCA) para fins de juros moratórios. Decido, assim, o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Conforme disposto no § 3º do art. 67-A da Lei 4.591/1964, "[o]s débitos do adquirente correspondentes às deduções de que trata o § 2º deste artigo poderão ser pagos mediante compensação com a quantia a ser restituída". Ante a sucumbência mínima da parte autora, condeno a parte ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. P.R.I.C. - ADV: FLAVIANO SANCHEZ SOGA SANCHES FABRI (OAB 167411/SP), MARCEL CANDIDO (OAB 348452/SP)

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Processo nº 1019463-27.2021.4.01.4100

ID: 317191090

Tribunal: TRF1 Órgão: Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Classe: APELAçãO CíVEL Nº Processo: 1019463-27.2021.4.01.4100

Data de Disponibilização: 07/07/2025

Polo Ativo:

PICA PAU COMERCIO DE MAQUINAS E IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA

Polo Passivo:

Acórdão

Advogados:

GUSTAVO CAETANO GOMES

OAB/RO XXXXXX Desbloquear

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: PICA PAU COMERCIO DE… JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: PICA PAU COMERCIO DE MAQUINAS E IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GUSTAVO CAETANO GOMES - RO3269-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 APELAÇÃO CÍVEL (198) RELATÓRIO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta por Pica Pau Comércio de Máquinas e Implementos Agrícolas Ltda contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Rondônia, que, nos autos de procedimento comum cível ajuizado em face da União (Fazenda Nacional), indeferiu a petição inicial no que tange ao pedido de exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da COFINS, por ausência de interesse processual (interesse de agir), e, quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST, julgou-o improcedente, com resolução do mérito. A sentença também condenou a parte autora ao pagamento das custas finais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil. Nas razões recursais, a parte autora sustenta, preliminarmente, a existência de interesse de agir quanto ao pedido relativo ao ICMS, afirmando que, embora a tese do STF esteja pacificada, a Administração Pública Federal ainda exige a exclusão judicial expressa para a efetivação de compensações tributárias, sobretudo nos casos em que o contribuinte pretende reconhecer créditos referentes a períodos anteriores ao trânsito em julgado do RE 574.706. Argumenta que o simples reconhecimento da tese em abstrato não é suficiente para garantir, na prática, o exercício do direito de compensar os valores pagos indevidamente, motivo pelo qual permanece a necessidade de tutela jurisdicional. Insiste, ainda, no direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à propositura da ação. No mérito, a apelante sustenta que tanto o ICMS quanto o ICMS-ST não compõem a receita ou faturamento da empresa, devendo ser excluídos da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, à luz da orientação jurisprudencial do STF. Requer, ao final, o provimento da apelação para que seja reconhecido o direito à exclusão de ambos os tributos da base de cálculo e autorizada a compensação dos valores pagos indevidamente. Em contrarrazões, a União defende a correção da sentença quanto ao indeferimento da inicial, sustentando que não há resistência administrativa ao pedido de exclusão do ICMS próprio, por força da vinculação da Fazenda Nacional ao entendimento firmado pelo STF, conforme dispõe o art. 19, VI, da Lei 10.522/2002, bem como o Parecer PGFN nº 7698/2021. Assevera que a via administrativa já é plenamente viável para reconhecimento do direito postulado, inclusive com previsão de restituição ou compensação de ofício, de modo que eventual provimento jurisdicional seria inútil, caracterizando a ausência de interesse processual. Quanto ao ICMS-ST, a União impugna a pretensão da apelante, afirmando que esse regime possui natureza jurídica distinta, não se confundindo com a sistemática tratada no RE 574.706. Alega que o substituído tributário não é titular do valor recolhido a título de ICMS-ST, o qual sequer transita por sua contabilidade como receita, afastando a incidência da tese do STF. Sustenta, assim, a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 APELAÇÃO CÍVEL (198) VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): A sentença indeferiu a petição inicial com base na ausência de interesse de agir, no que diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que a matéria estaria pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, e que não haveria resistência da União quanto ao cumprimento do precedente. Todavia, mesmo diante da tese firmada no Tema 69, é assente na jurisprudência que a existência de precedente vinculante não afasta, por si só, o interesse processual, sobretudo quando o contribuinte busca a declaração judicial do direito à compensação tributária relativa a recolhimentos efetuados antes da consolidação administrativa da orientação jurisprudencial. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE DE AGIR. ART. 1.013, §3º, DO CPC. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. RECURSO REPETITIVO. RESP 1.896.678/RS (TEMA 1125). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706/PR (TEMA 69). COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. 1. De acordo com o entendimento desta colenda Turma, não há que se falar em ausência de interesse de agir, vez que: "O mandado de segurança constitui via adequada para se buscar o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e, além disso está presente o interesse processual diante da cobrança (exigibilidade) da exação ora questionada, devendo ser ressaltado, ainda, que a tese firmada no recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral, citado na sentença ora apelada, não tem incidência em relação à outra parte da pretensão autoral, voltada em face do afastamento da exigibilidade, também, do ICMS-ST incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS. [...] Nessa perspectiva, incide, na hipótese, o teor do contido no art. 1.013, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe que §3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I - reformar sentença fundada no art. 485. [...] Conforme já decidiu este Tribunal Regional Federal, "A ausência de prova pré-constituída dos pagamentos dos tributos em questão, tidos por indevidos, não prejudica a análise do pleito de compensação (...)" (TRF1, AMS 1002609-73.2020.4.01.3200, Desembargador Federal Marcos Augusto De Sousa, Oitava Turma, PJe 28/03/2022). [...]" (AMS 1002738-71.2022.4.01.3600, Juíza Federal Rosimayre Gonçalves De Carvalho Convocado, Sétima Turma, PJe 10/04/2023). 2. Aplicável à espécie o disposto no §3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil (causa madura), vez que o feito está em condições de julgamento. 3. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566.621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005. 4. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula nº 213-STJ). 5. "Consoante entendimento desta Turma, é inadequada a via mandamental para se pleitear restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula nº 271/STF). Improcedente, portanto, o pedido de restituição. Quanto ao pedido alternativo de compensação, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula nº 213/STJ) (AMS 0005492-93.2010.4.01.3803/MG, Relator Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p. 1158 de 31/03/2014)" (TRF1, AC 1004700-73.2019.4.01.3200, Relator Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, DJF1 de 08/06/2020). 6. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1125), firmou a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (REsp 1.896.678/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/02/2024). 7. Ressalte-se, ainda, que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os embargos de declaração opostos contra o referido julgado, decidiu que: "a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas nº 67 e 94 do STJ. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, §3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria" (EDcl no REsp 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/06/2024, DJe de 26/06/2024). 8. Cabe destacar que a egrégia Suprema Corte modulou os efeitos do julgado no RE 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral) no sentido de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até 15/03/2017 (RE 574.706 ED, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe de 12/08/2021). 9. Considerando que a presente ação foi ajuizada após 15/03/2017, a sentença merece ser adequada à decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69), conforme determinado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EDcl no REsp 1.958.265/SP (Tema 1125). 10. "`Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996 (REsp 1.516.961/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016). [...] Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial" (STJ, REsp 1.642.350/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017,DJe de 24/04/2017). 11. Assim, deve ser observado o direito à compensação ou à restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), considerando-se o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1.137.738/SP recursos repetitivos, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 01/02/2010), bem como a aplicação da Taxa SELIC (§4º do art. 39 da Lei nº 9.250/1995). 12. Apelação parcialmente provida. (AMS 1080248-81.2022.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 26/02/2025 PAG.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE DE AGIR RECONHECIDO. TEORIA DA CAUSA MADURA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 69. MODULAÇÃO. EFEITOS LIMITADOS A 15/03/2017, COM RESSALVA DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ ESSA DATA. 1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o reconhecimento do direito, na esfera administrativa, sem o efetivo pagamento do valor devido, não afasta o interesse processual. Precedente. 2. Cuidando-se de causa madura, deve ser realizado o julgamento do mérito do pedido, em vista do disposto no art. 1.013, §3º, I, do Código de Processo Civil. 3. Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE nº 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011 Tema 4). 4. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (Tema 69). 5. Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 6. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data do encontro de contas. Precedente. 7. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral, que Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal (RE 1.420.691-SP, Tema 1.262). 8. Na restituição do indébito, a concessão do mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito à impetração, nos termos das súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. 9. A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial, de acordo com a lei vigente à época do encontro de contas. Precedentes. 10. Apelação parcialmente provida para anular a sentença e, prosseguindo no julgamento, com fundamento no art. 1.013, § 3, II, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido. (AMS 1007377-87.2022.4.01.4100, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 20/03/2024 PAG.) Ademais, a autora sustenta, com razão, que a via administrativa — embora teórica e formalmente disponível — não tem se mostrado suficiente para garantir a efetivação do direito à compensação, notadamente no tocante à segurança jurídica, à fixação do quantum compensável e à resistência eventual da Receita Federal quanto a períodos anteriores ao trânsito em julgado da tese. Portanto, assiste razão à apelante quanto ao reconhecimento do interesse de agir, não sendo o Tema 69 óbice à atuação jurisdicional quando ainda subsiste controvérsia quanto à extensão e efetivação prática do direito reconhecido pela Corte Suprema. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. A ementa do acórdão referente ao RE 574.706/PR, submetido ao regime da repercussão geral, tem a seguinte redação: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). Cabível, portanto, a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não constitui faturamento para o contribuinte, mas apenas um ingresso financeiro transitório até o seu recolhimento ao ente credor (Estado ou Distrito Federal). Posteriormente, julgando embargos de declaração no RE 574706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos do referido julgado, estabelecendo sua produção após 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, bem como esclareceu que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. Também no julgamento do RE1.452.421/PE, vinculado ao Tema 1279, o STF, estabeleceu a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.03.2017”. A repetição de indébito para as ações ajuizados posteriormente à data de julgamento do RE 574.706/PR, somente pode considerar os valores do ICMS cujos fatos geradores ocorreram após 15/03/2017.Para as ações ajuizadas anteriormente à referida sessão de julgamento, deve apenas ser observada a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 69. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). 2. Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. 3. Possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF. 4. Apelação e remessa necessária a que se nega provimento. 5. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico, com majoração recursal de 1%, a teor do § 11 do art. 85 do CPC. (AC 1010842-32.2020.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 17/08/2023 PAG.) PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RITO COMUM. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 69 E 118. REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO NO PERÍODO DA OPÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69). 2. Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 3. O Imposto sobre Serviços (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e compõe o seu preço, o que autoriza a aplicação do mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706). Afastamento do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotado em sede de recursos repetitivos, em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 118). 4. As pessoas jurídicas não têm direito à exclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS dentro do período em que estiveram submetidas ao regime diferenciado de tributação do Simples Nacional. Precedentes deste Tribunal. 5. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, no período em que a empresa não esteve submetida ao regime de tributação do Simples Nacional, deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial. Precedentes. 6. Apelação parcialmente provida. (AC 1017140-54.2017.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/08/2023 PAG.) Especificamente em relação ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1896678/RS e 1958265/SP, firmou a seguinte tese jurídica, relativamente ao Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. A possibilidade jurídica da substituição tributária progressiva encontra-se prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal e foi introduzida pela Emenda Constitucional 3/1993, com a seguinte redação: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Assim, no caso do ICMS-ST, quando ocorre operações sucessivas e a substituição tributária progressiva, antecipa-se o pagamento do ICMS pelo contribuinte substituto, em razão de um fato gerador presumido. A referida substituição tributária progressiva objetiva facilitar a fiscalização e arrecadação do ICMS, uma vez que atribui apenas ao contribuinte substituto o pagamento pelo tributo devido em operação futura de circulação de mercadoria Portanto, o ICMS-ST é essencialmente o mesmo ICMS referido no Tema 69, apesar da diferente sistemática de recolhimento, uma vez que é antecipadamente pago pelo contribuinte substituto, não constituindo faturamento para o contribuinte substituído, pois tem previamente o ônus financeiro da retenção do tributo estadual. Ao modular os efeitos dos referidos julgados, conforme consta do Tema 1125, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que sua produção deve ocorrer após 14/12/2023, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso (Acórdão publicado em 28/02/2024): MODULAÇÃO DE EFEITOS: na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-[se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. (Acórdão publicado no DJe de 28/02/2024) Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. Logo, a repetição de indébito para as demandas ajuizadas posteriormente a 15/3/2017 somente pode considerar os valores do ICMS-ST cujos fatos geradores ocorreram após a referida data. Para as ações propostas anteriormente, deve apenas ser observada a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005. Assim, deve ser reformada a sentença para que sejam acolhidos os pedidos formulados na inicial. Cabe esclarecer relativamente à compensação que: a) a compensação dos indébitos deve ser efetivada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, excetuados os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3° da Lei 11.457/2007, caso o contribuinte não utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), conforme art. 26-A, I, da referida Lei; b) conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (REsp 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010); c) c) também a compensação só pode ser efetivada após o trânsito em julgado, nos termos do (art. 170-A, do CTN, bem como deve ser aplicada aos valores dos indébitos a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995); d) deve ser aplicada aos valores da compensação administrativa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995); e) relativamente às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 para fins de compensação ou repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do PIS e da COFINS, incide a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005, observadas as teses jurídicas fixadas no Tema 4/STF e Temas 137-138/STJ. Ante o exposto, dou provimento à apelação para, reformando a sentença, conceder a segurança, para determinar a exclusão da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) os valores referentes ao ICMS e ao ICMS-ST. Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: PICA PAU COMERCIO DE MAQUINAS E IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA Advogado(s) do reclamante: GUSTAVO CAETANO GOMES APELADO: UNIÃO FEDERAL e outros EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS E ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INTERESSE DE AGIR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 69 E TEMA 1125. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Rondônia, que indeferiu a petição inicial, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por ausência de interesse processual, e julgou improcedente o pedido de exclusão do ICMS-ST, com resolução de mérito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: i) saber se há interesse de agir para pleitear judicialmente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, diante da existência de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral; ii) saber se é juridicamente cabível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições, nos termos do Tema 1125 do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente autorização para compensação dos valores recolhidos indevidamente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência deste Tribunal reconhece o interesse de agir do contribuinte que busca, mesmo após tese fixada em repercussão geral, o reconhecimento judicial do direito à compensação tributária referente a períodos anteriores à consolidação administrativa da orientação firmada. 4. No que se refere ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), firmou o entendimento de que o imposto não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, decisão cuja eficácia foi modulada a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até essa data. 5. Quanto ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125), assentou que o tributo também não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS do contribuinte substituído, fixando como marco temporal os fatos geradores posteriores a 15/03/2017, ressalvadas as ações e procedimentos administrativos anteriores. IV. DISPOSITIVO 6. Apelação provida. ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Brasília/DF, data da assinatura eletrônica. Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator

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Processo nº 1014198-84.2021.8.11.0041

ID: 280788588

Tribunal: TJMT Órgão: VARA ESPECIALIZADA EM AÇÕES COLETIVAS Classe: AçãO CIVIL PúBLICA CíVEL Nº Processo: 1014198-84.2021.8.11.0041

Data de Disponibilização: 27/05/2025

Polo Ativo:

Polo Passivo:

ESPACO EDITORA GRAFICA E PUBLICIDADE EIRELI - EPP LIDIO MOREIRA DOS SANTOS LUIZ MARCIO BASTOS POMMOT MAURO LUIZ SAVI SERGIO RICARDO DE ALMEIDA

Sentença

Advogados:

GABRIELLY MEIRA COUTINHO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO GABRIELLY MEIRA COUTINHO

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

MARCELO FALCAO FERREIRA

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

LUIZ ALBERTO DERZE VILLALBA CARNEIRO

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ANDRE LUIZ PRIETO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ANDRE LUIZ PRIETO

OAB/MT XXXXXX Desbloquear

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO VARA ESPECIALIZADA EM AÇÕES COLETIVAS Processo nº 1014198-84.2021.8.11.0041. Vistos etc. Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/… ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO VARA ESPECIALIZADA EM AÇÕES COLETIVAS Processo nº 1014198-84.2021.8.11.0041. Vistos etc. Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c pedido de Ressarcimento ao Erário e Pedido Liminar de Indisponibilidade de Bens ajuizado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em desfavor de Sérgio Ricardo de Almeida, Mauro Luiz Savi, Luiz Márcio Bastos Pommot, Lidio Moreira dos Santos e Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli., com o objetivo de condená-los nas sanções previstas no art. 12, I e II, da Lei nº 8.429/1992, em razão da suposta prática dos atos de improbidade administrativa, descritos nos artigos 9º, caput, incisos I e XI e 10, caput e incisos I e XII e, subsidiariamente, artigo 11 c/c artigo 12, inciso III, todos da Lei nº 8.429/92, assim como ressarcir o erário estadual. Ressai da exordial que foi instaurado o Inquérito Civil SIMP nº 000060-023/2013, para apurar supostos atos de improbidade administrativa que acarretaram danos ao erário e enriquecimento ilícito, ocorridos na adesão a Ata de Registro de Preços n° 003/2012, oriunda do Pregão Presencial para Registro de Preços n° 093/2011, da Secretaria de Estado de Administração/SAD, com o objetivo de contratar uma empresa especializada para o fornecimento de materiais gráficos e correlatos. Narrou que o mencionado pregão foi realizado com o intuito de desviar dinheiro público, para o pagamento de dívidas e outras despesas da organização criminosa chefiada pelo ex-governador Silval da Cunha Barbosa, conforme relataram os ex-secretários estaduais, César Roberto Zílio e Pedro Jamil Nadaf. Alegou que o ex-secretário de Estado Pedro Jamil Nadaf, definiu o Pregão Presencial n° 93/2011/SAD, como um “grande esquema de desvio de dinheiro público ocorrido no Governo Silval Barbosa” e que “criou despesas fictícias”. Enquanto que, o ex-secretário Estadual Cesar Zilio afirmou que o Secretário Estadual Adjunto de Administração José de Jesus Nunes Cordeiro, aumentou o quantitativo dos materiais gráficos, que constam no termo de referência da licitação, para que ocorressem futuras adesões fraudulentas e, toda a fraude teve a conivência e participação dos empresários beneficiados. Relatou que nos autos do Inquérito Civil SIMP 001362-023/2012, o Secretário Auditor Geral do Estado determinou a realização de auditoria no Pregão Presencial n° 093/2011, oportunidade em que foram constatadas diversas irregularidades nas fases interna, externa da licitação e na execução do contrato, além da existência de sobrepreço na ordem de 118% (cento e dezoito por cento). Afirmou que várias empresas gráficas participaram dos desvios de recursos públicos ocorrido no mencionado procedimento licitatório, mas que, para evitar atraso no andamento no andamento processual, promoveu a distribuição de uma Ação Civil Pública para cada empresa envolvida, ficando a presente ação em desfavor da empresa Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli. Durante as investigações, apurou-se que a empresa requerida Espaço Gráfica e Publicidade EIRELI. participou apenas da segunda adesão, emitindo 01 (uma) nota fiscal, no valor de R$128.250,00 (cento e vinte e oito mil duzentos e cinquenta reais), em 21 de dezembro de 2012, contemplando cinquenta mil (50.000) pastas com bolsa. Mencionou que no ano de 2012, o ex-deputado estadual José Geraldo Riva foi o Presidente da Mesa Diretora da ALMT e o requerido Sérgio Ricardo de Almeida foi o Primeiro Secretário e Ordenador de Despesas até 15 de maio de 2012, e após essa data, o requerido Mauro Luiz Savi passou a ser o Primeiro Secretário e Ordenador de Despesas da Assembleia Legislativa de Mato Grosso. Afirmou que as investigações comprovaram que as adesões à Ata de Registro de Preços n.º 03/2012/SAD tinham o objetivo de apropriação de receita pública e, cada um dos requeridos desempenhava diferentes funções e tinha ciência que a finalidade dessas adesões era o desvio de recursos públicos, para o pagamento de propina aos deputados estaduais. Aduziu que em acordo firmado com o Ministério Púbico Estadual, o ex-presidente da Assembleia Legislativa de Mato Grosso, José Geraldo Riva, confirmou que os procedimentos referentes a aquisição de materiais gráficos tinham como objetivo desviar recursos públicos, para o custeio das propinas pagas aos deputados estaduais e vantagens ilícitas, e para isso tiveram colaboração das empresas licitantes, que não entregavam os objetos licitados e adquiridos, mas apenas emitiam as notas fiscais para recebimento dos valores, dos quais restituíam quantias equivalentes a 70% a 80% aos operadores do sistema. Apontou que todo o processo licitatório foi simulado, pois antes mesmo de ser iniciado, o grupo responsável indicava quais seriam as empresas participantes; quais propostas seriam apresentadas; quais lotes cada empresa venceria e quais dariam lances apenas para dar cobertura às demais empresas que participavam do esquema, de forma que nenhuma outra empresa pudesse sair vencedora. Salientou que depois de encerrado o certame, a ALMT emitia as ordens de serviço e as empresas vencedoras, por sua vez, emitiam as notas fiscais “frias”, recebiam o valor integral da nota, retinham o valor correspondente a 25% e devolviam 75% aos operadores do esquema, sem que nenhum serviço fosse realmente prestado ou qualquer material fosse entregue. Asseverou que percentual retido pelas empresas era destinado ao pagamento das despesas com a emissão das notas fiscais e o recolhimento dos tributos; já o valor devolvido aos operadores do esquema era utilizado para pagar propina aos deputados e manter o controle sobre tudo e todos na administração da ALMT. Ainda, o requerente individualizou a conduta de cada um dos requeridos, afirmando que praticaram os atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei n.º 8.429/92, causando dano ao erário e enriquecimento ilícito, salientando que o desvio de recursos públicos, por meio das licitações e contratos fraudulentos com empresas do ramo gráfico, era utilizado para abastecer o esquema de pagamento de propina, que foi delatado por José Geraldo Riva. Nesta ação, o requerente delimitou o pedido de ressarcimento do dano, em relação às notas “frias” emitidas pela empresa requerida Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli, no montante de R$128.250,00 (cento e vinte e oito mil, duzentos e cinquenta reais), que atualizado a partir da data do fato, com a incidência de juros e correção monetária, alcança a importância de R$405.302,35 (quatrocentos e cinco mil, trezentos e dois reais e trinta e cinco centavos). Afirmou, ainda, que embora tenham sido identificados outros servidores que participaram dos fatos, que resultaram no desvio de recursos públicos, não foram coletados elementos suficientes para comprovar que estes servidores agiram de forma consciente no sentido de contribuir para a ocorrência do dano ao erário. Postulou, liminarmente, pela decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos até o montante de R$405.302,35 (quatrocentos e cinco mil trezentos e dois reais e trinta e cinco centavos), nos termos do art. 7º, da Lei n.º 8.429/92 e, no mérito, requereu a condenação dos requeridos pela prática de ato de improbidade administrativa prevista no art. 9º, 10 e 11, caput e incisos da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhes as sanções descritas no artigo 12 inciso I, II e III, da referida lei, com a condenação solidária de reparar o dano ao erário, no valor de R$128.250,00 (cento e vinte e oito mil duzentos e cinquenta reais), com acréscimo de correção monetária e juros a partir da data do fato. Com a inicial vieram os documentos que o requerente entendeu pertinentes à demonstração do seu direito, atribuindo à causa o valor de R$ 405.302,35 (quatrocentos e cinco mil trezentos e dois reais e trinta e cinco centavos). Pela decisão constante no Id. 69198846, foi indeferido o pedido liminar e determinada a citação dos requeridos. Na manifestação constante no Id. 70577646, o representante do Ministério Público postulou pelo reconhecimento da prescrição dos atos de improbidade administrativa em relação ao requerido Sérgio Ricardo, para o qual a ação prosseguiria apenas quanto à pretensão de ressarcimento de dano ao erário. Frisou, ainda, a não ocorrência da prescrição quanto às ações praticadas pelos requeridos Mauro Luiz Savi e Luiz Márcio Bastos Pommot, assim como aos particulares incluídos no polo passivo da presente ação. No despacho de Id. 72671183 foi consignado que a prescrição seria analisada oportunamente, por ocasião do saneamento do processo. Os requeridos Lídio Moreira dos Santos e Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli., foram regularmente citados no Id. 71078622 e, por seu advogado, apresentaram contestação no Id. 75615111, arguindo a preliminar de inépcia da inicial, em razão da ausência de imputação precisa do ato de improbidade que teria sido praticado pelos requeridos e ausência de comprovação mínima da existência de dolo específico, como exige a Lei n.º 14.230/2021. No mérito alegaram a inexistência de ato de improbidade, afirmando que foram contratados para confecção de materiais gráficos, participaram do pregão, oferecendo os produtos a determinado valor e estes produtos foram entregues, obedecendo ao prazo e quantidade devida, afirmando que não houve dano ao erário oriundo de suas condutas. Requereram, ao final, a rejeição da ação ou suas respectivas exclusões do polo passivo da presente ação. O requerido Sérgio Ricardo de Almeida compareceu espontaneamente nos autos e, por seu advogado, apresentou contestação no Id. 81361008, arguindo as preliminares de litispendência entre o presente processo com o de número 0053573-22.2015.8.11.0041; de conexão desta ação com outras quatorze (14) ações em trâmite por suposta pluralidade de processos com o mesmo objeto, partes e pedido; e de inépcia da inicial por suposta ausência de individualização da conduta e da comprovação de culpa ou dolo. Ainda, arguiu a prejudicial de prescrição dos atos de improbidade administrativa, afirmando que o término do exercício do mandato de Deputado Estadual do requerido ocorreu há quase 10 (dez) anos, em 16/05/2012, de forma que o prazo para interposição de qualquer ação cessou em 2017. Alegou que reconhecida a prescrição do ato de improbidade, falta legitimidade ao representante do Ministério Público, para propor a ação de ressarcimento, pois esta seria apenas do ente lesado. No mérito, afirmou que nunca assinou qualquer atestado de recebimento de material que não teria sido efetivamente entregue e não há sequer demonstração de qualquer conduta dolosa ou culposa que configure improbidade administrativa, em todo o período em que foi deputado estadual e ocupante de cargo na Mesa Diretora. Asseverou que na ação penal correlata aos mesmos fatos, ficou reconhecido que o requerido não teve nenhuma participação nos ilícitos praticados na ALMT. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos. O requerido Mauro Savi foi regularmente citado no Id. 85250843, mas deixou de apresentar a contestação, conforme certidão de Id. 93592167. O representante do Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou impugnação às contestações no Id. 102274310, rechaçando as preliminares arguidas por todos os requeridos. Requereu o reconhecimento da prescrição com relação ao requerido Sérgio Ricardo de Almeida e o prosseguimento da ação quanto ao pedido de ressarcimento ao erário. No mérito, pugnou pelo não acolhimento dos argumentos lançados nas contestações apresentadas e requereu seja decretada a revelia do requerido Mauro Luiz Savi. Pela decisão constante do Id. 134165859, o processo foi saneado, fixando-se os pontos controvertidos, determinando-se a intimação das partes para indicarem as provas que pretendiam produzir. O representante do Ministério Público requereu a oitiva de cinco testemunhas/informante e os depoimentos dos requeridos, se assim desejarem, conforme Id. 136472979. O requerido Luiz Pommot postulou pela produção de prova testemunhal, documental e pela oitiva de todos os requeridos, conforme Id. 136517414. Na decisão constante no Id. 140309309 foi rejeitada a prejudicial de prescrição e deferida a produção de prova postulada pelas partes, designando-se audiência instrução, para as oitivas das testemunhas. Na audiência instrução realizada (Id. 152874315) foram ouvidas as testemunhas José Geraldo Riva, Pedro Jamil Nadaf e Silval da Cunha Barbosa, arroladas pelo Ministério Público, sendo insistido nas oitivas das testemunhas César Roberto Zílio e Djalma Ermenegildo; foi ouvida a testemunha Joel Evangelista dos Santos, arrolada pela defesa do requerido Luiz Márcio; foi homologada a desistência das oitivas das testemunhas André Luis de Moraes, Márcia Morais Rocha, Romoaldo Aloisio Boraczynski, Carlos Antônio de Azambuja, Gilmar Donizete Fabris, Mara Silva Portilho Fava da Costa, Valdenir Rodrigues Benedito e Guilherme Antônio Maluf, arroladas pela defesa do requerido Luiz Márcio; foi homologada a desistência das oitivas da testemunha Adonys Calonga Bezerra, arrolada pela defesa dos requeridos Lidio Moreira e Espaço Editora Eirelli,; foi designada a audiência em continuidade para as oitivas das testemunhas César Roberto Zílio e Djalma Ermenegildo e a coleta dos depoimentos pessoal dos requeridos. A audiência em continuidade da instrução foi realizada (Id. 157851114), foram ouvidas as testemunhas César Roberto Zílio e Djalma Ermenegildo, arroladas pelo Ministério Público; foram coletados os depoimentos dos requeridos Sergio Ricardo, Luiz Márcio e Lídio Moreira e, na sequência, foi declarada encerrada a instrução processual, ocasião em que foi concedido prazo para as partes apresentar os memoriais finais. O representante do Ministério Público apresentou seus memoriais finais, requerendo a procedência dos pedidos em relação aos requeridos Mauro Savi, Luiz Márcio Pommot, Lidio Moreira e Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli., já em relação ao requerido Sérgio Ricardo de Almeida postulou pela improcedência da pretensão de ressarcimento ao erário, conforme Id. 163165330. Os requeridos Sérgio Ricardo de Almeida (Id. 164018931) e Luiz Márcio Pommot (Id. 165727751) apresentaram os memoriais finais. Os demais requeridos deixaram de apresentar os memoriais, conforme certidão de Id. 166018070. Os autos vieram conclusos. É o relatório. DECIDO. Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c pedido de Ressarcimento ao Erário e Pedido Liminar de Indisponibilidade de Bens ajuizado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em desfavor de Sérgio Ricardo de Almeida, Mauro Luiz Savi, Luiz Márcio Bastos Pommot, Lidio Moreira dos Santos e Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli., com o objetivo de condená-los nas sanções previstas no art. 12, I e II, da Lei nº 8.429/1992, em razão da suposta prática dos atos de improbidade administrativa, descritos nos artigos 9º, caput, incisos I e XI e 10, caput e incisos I e XII e, subsidiariamente, artigo 11 c/c artigo 12, inciso III, todos da Lei nº 8.429/92, assim como ressarcir o erário estadual. Em primeiro lugar, é necessário esclarecer que com a publicação da Lei Federal nº 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º, do art. 37, da Constituição Federal e dá outras providências. Destaca-se, ainda, que inobstante as diversas discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, em recente julgamento pelo STF, do ARE 838989 - Tema 1199 - foram fixadas as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (...). (grifo nosso). Ressalto que a redação dada pela Lei n. 14.230/2021, ao art. 1º e parágrafos, da Lei n. 8.429/92, estabelece que apenas as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 serão consideradas atos de improbidade administrativa, ou seja, somente se admite responsabilizar os atos dolosos praticados com a finalidade específica de alcançar o resultado ilícito, não bastando a voluntariedade do agente, in verbis: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (grifo nosso). Ainda, vejamos a jurisprudência do nosso Tribunal: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame: 1. Apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de condenação por ato de improbidade administrativa, fundamentados na suposta aquisição e pagamento de materiais escolares não entregues ao Município, o que teria causado prejuízo ao erário. II. Questão em discussão: 2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) os réus, agentes públicos e particulares, agiram de forma dolosa ao atestarem o recebimento de materiais não fornecidos; e (ii) se há prova suficiente para configurar o ato de improbidade administrativa com lesão ao erário. III. Razões de decidir: 3. Com o advento da Lei n. 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei n. 8.429/1992, passou-se a exigir a demonstração de dolo específico do agente para a condenação por ato de improbidade administrativa que resulte em lesão ao erário. 4. Não se comprovou a prática de atos dolosos pelos réus, tampouco o efetivo prejuízo ao erário que justifique a condenação. 5. O acervo probatório é insuficiente para sustentar a condenação por ato de improbidade administrativa, devido à ausência de dolo específico e de comprovação efetiva de dano ao erário. IV. Dispositivo e tese: 6. Recurso não provido. Tese de julgamento: “Para a configuração de ato de improbidade administrativa com base no art. 10 da Lei 8.429/1992, exige-se a comprovação de dolo específico e de prejuízo efetivo ao erário.” Dispositivos relevantes citados: Lei 8.429/1992, art. 10. Jurisprudência relevante citada: TJMT, N.U 1000071-65.2021.8.11.0034, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 18.9.2024; TJMT, N.U 0001298-65.2015.8.11.0019, Rel. Des. Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 7.8.2024; TJMT, N.U 1009260-08.2017.8.11.0002, Rela. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 11.6.2024. (N.U 1002738-59.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/10/2024, Publicado no DJE 21/10/2024). (grifo nosso). Pretende o representante do Ministério Público a condenação dos requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa, em razão das supostas fraudes ocorridas nas adesões a Ata de Registro de Preços n° 003/2012, oriunda do Pregão Presencial para Registro de Preços n° 093/2011/SAD, originando a contratação da empresa requerida Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli. A mencionada empresa teria participado do esquema de desvio de dinheiro público, emitindo uma nota fiscal no valor de R$128.250,00 (cento e vinte e oito mil, duzentos e cinquenta reais), referente cinquenta mil (50.000) pastas com bolsa, entretanto, o material não teria sido entregue. Os requeridos Luiz Marcio e Sergio Ricardo, afirmaram, em síntese, que não houve comprovação de conduta dolosa para configurar ato ímprobo, e que não detinham competência para fiscalizar e receber os materiais licitados, asseverando que não há provas de que a Assembleia Legislativa não recebeu os materiais gráficos. Já o requerido Mauro Savi, embora regularmente citado, deixou de apresentar a contestação. A empresa requerida Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli – EPP., por sua vez, confirmou a sua participação no procedimento licitatório e afirmou que todo o material adquirido foi entregue no prazo estipulado e, por isso, não teria causado dano ao erário. Verifica-se que não há controvérsia que a empresa requerida participou da segunda adesão da Ata de Registro de Preços n° 003/2012, oriunda do Pregão Presencial para Registro de Preços n° 093/2011/SAD. A controvérsia reside em saber se houve fraude no referido procedimento licitatório e se a empresa requerida deixou de fornecer o material descrito na nota fiscal n° 1144 (Id. 53950209), ocasionando prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito. Pois bem. Sabe-se que o agente público, no desempenho de suas funções, ampara suas ações ou omissões na legalidade, possuindo deveres e obrigações inerentes à qualidade de funcionário público, de modo a assegurar o bom funcionamento administrativo e a organização institucional, que se descumpridas, podem gerar responsabilidade. O doutrinador Hely Lopes Meirelles define: A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005). Ainda, de acordo com a Lei 8.666/93, vigente à época dos fatos, para a contratação de serviços e produtos na Administração Pública, é necessário o procedimento licitatório prévio, de modo a garantir a proposta mais vantajosa e o tratamento isonômico entre os licitantes, assegurando a justa competição. Desse modo, o agente público tem por obrigação conhecer as suas funções e atribuições legais, devendo desenvolver suas atividades de acordo com a lei. Os fatos narrados na inicial foram delatados pelo ex-governador Silval da Cunha Barbosa, pelo ex-deputado estadual José Geraldo Riva, pelos Ex-secretários de Estado de Administração César Roberto Zílio e Pedro Jamil Nadaf, os quais teriam sido os responsáveis pelas fraudes nos procedimentos licitatórios para contratação de empresas para prestação de serviços gráficos sem a devida contraprestação. Esclareço que a utilização da colaboração premiada, no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, é válida, desde que acompanhada de outros elementos de provas. O Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses no Tema de Repercussão Geral n° 1043: É constitucional a utilização da colaboração premiada, nos termos da Lei nº 12.850/2013, no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público, observando-se as seguintes diretrizes: (1) Realizado o acordo de colaboração premiada, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação: Regularidade, legalidade e voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares, nos termos dos §§ 6º e 7º do artigo 4º da referida Lei nº 12.850/2013. (2) As declarações do agente colaborador, desacompanhadas de outros elementos de prova, são insuficientes para o início da ação civil por ato de improbidade; (3) A obrigação de ressarcimento do dano causado ao erário pelo agente colaborador deve ser integral, não podendo ser objeto de transação ou acordo, sendo válida a negociação em torno do modo e das condições para a indenização; (4) O acordo de colaboração deve ser celebrado pelo Ministério Público, com a interveniência da pessoa jurídica interessada e devidamente homologado pela autoridade judicial; (5) Os acordos já firmados somente pelo Ministério Público ficam preservados até a data deste julgamento, desde que haja previsão de total ressarcimento do dano, tenham sido devidamente homologados em Juízo e regularmente cumpridos pelo beneficiado. (STF; ARE 1.175.650; PR; Tribunal Pleno; Rel. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 03/07/2023; DJE 05/10/2023). (grifos nossos). A partir desse entendimento, fixado em repercussão geral, esvaziou-se a discussão acerca da possiblidade do ajuizamento da ação de improbidade administrativa com a utilização da colaboração premiada, juntamente com outros elementos de provas. No caso em questão, o ex-governador Silval Barbosa, o ex-deputado estadual José Geraldo Riva e os ex-secretários de Estado de Administração César Roberto Zílio e Pedro Jamil Nadaf, confessaram e participaram do esquema de corrupção consistente no desvio de recurso público, por meio da utilização da adesão a Ata de Registro de Preços n° 003/2012, oriunda do Pregão Presencial para Registro de Preços n° 093/2011, da Secretaria de Estado de Administração/SAD, em que algumas empresas gráficas contratadas não forneciam os serviços e materiais adquiridos. Não obstante a isso, ao analisar as condutas atribuídas aos requeridos referentes à aquisição de materiais gráficos da empresa requerida Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli – EPP., constata-se que as alegações do representante do Ministério Público se baseiam unicamente em indícios e presunções, não havendo certeza da prática dos atos de improbidade administrativa apontados nesta ação, senão vejamos. É necessário ressaltar que o Registro de Preços é um procedimento licitatório utilizado pela Administração Pública, para facilitar a contratação de bens e serviços de forma eficiente e planejada, simplificando o processo de aquisição e evitando a necessidade de realizar uma nova licitação, podendo os Órgãos não participantes aderir à ata de registro, desde que justifiquem a vantagem e consultem os gerenciadores e fornecedores. No caso em questão, a empresa requerida integrava o Lote 07 da Ata de Registro de Preços n° 003/2012/SAD, oriunda do Pregão Presencial n° 093/2011/SAD, realizado pela Secretaria Estado de Administração, a qual posteriormente foi aderida pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso. De acordo com o Termo de referência acostado no Id. 53950206, a Assembleia Legislativa de Mato Grosso apresentou justificativa para adesão a mencionada Ata de Registro de Preço, onde reconheceu a necessidade e vantajosidade, sendo posteriormente autorizada a adesão tanto pela empresa requerida (Id. 53944632) quanto pela Secretaria de Estado de Administração, conforme a Autorização de Adesão n° 059/2012 constante no Id. 53950209. Percebe-se que a contratação da empresa requerida submeteu ao regular procedimento licitatório prévio por meio da Ata de Registro Preço, obedecendo às regras previstas na Lei 8.666/93, vigente a época dos fatos, sendo objeto de Segunda Adesão à Ata pela Assembleia Legislativa. Aliado a isto, a testemunha e colaborador Silval da Cunha Barbosa, em seu depoimento perante este juízo, afirmou que durante seu governo nunca interferiu nos procedimentos licitatórios para as contratações das empresas gráficas, mas somente depois da licitação realizada entrou em contato com alguns empresários, ressaltando que jamais determinou alguma irregularidade nos procedimentos licitatórios, conforme Id. 152834709. Já a testemunha e colaborador José Geraldo Riva, durante o seu depoimento, afirmou que no Pregão sempre tinha algum lote que seria executado, conforme Id. 152834709. Denota que não há provas de que houve fraude nas adesões a Ata de Registro de Preços n° 003/2012, oriunda do Pregão Presencial para Registro de Preços n° 093/2011, porquanto as testemunhas negaram a existência de irregularidade no processo licitatório. Sobre a suposta ausência de prestação dos serviços contratados com a empresa requerida Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli., a testemunha e colaborador José Geraldo Riva, afirmou que a referida empresa não consta na sua relação de empresas participante do desvio de recurso público, conforme Id. 53960477. Salientou que as empresas participantes do esquema eram as que emitiam notas fiscais acima de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), e que os produtos e serviços constantes na nota fiscal apresentada pela empresa requerida possivelmente foi fornecido em razão do baixo valor (Id. 152834709). Ademais, a testemunha e colaborador Silval da Cunha Barbosa, afirmou perante este juízo que não realizou nenhuma tratativa para o desvio de recurso público com a empresa Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli. Observa-se que é inegável a existência do desvio de recurso público por meio da contratação de algumas empresas gráficas para fornecimento de materiais e serviços, sem a devida contraprestação. Porém, neste caso, o próprio ex-governador Silval Barbosa e o Ex-deputado Estadual José Riva, não confirmaram a participação da empresa requerida. Ora, se os mencionados agentes políticos, que foram os personagens centrais da deflagração do esquema criminoso, não confirmaram que a empresa requerida deixou de fornecer os produtos e serviços e, se o nome da empresa apenas é revelado por ter fornecido os serviços no período em que, em tese, ocorreram as fraudes nos procedimentos licitatórios para o desvio de recurso público na Assembleia Legislativa, não há prova capaz de levar a uma condenação. Cabe destacar que conquanto a admissão do processamento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa exija tão somente a existência de indícios, a condenação nas sanções por ato de improbidade administrativa requer a prova cabal, concreta e idônea e, ainda exige o dolo, não bastando a existência de meros indícios e presunções. A mera possibilidade da empresa requerida Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli. participar da fraude para o desvio de recurso público, não é suficiente, para fins de condenação por ato de improbidade administrativa. Embora existam indícios de fraudes no Pregão Presencial 093/2011/SAD, com suposto quantitativo elevado e sobrepreço nos produtos e serviços fornecidos à época na Assembleia Legislativa, porém, não houve a comprovação de dano efetivo ao erário na contratação da empresa requerida. É certo que a Assembleia Legislativa utiliza materiais gráficos para o desempenho das funções dos seus servidores, de modo que, ainda que alguma empresa não tenha fornecido os materiais contratados por meio do Pregão Presencial 093/2011/SAD, existiram empresas que efetivamente forneceram os materiais; sendo possível concluir pelas provas produzidas nos autos, que a empresa requerida prestou os serviços contratados, conforme o atesto de recebimento constante no Id. 53969987 (fls. 6). De acordo com a nota fiscal n° 1144 constante no Id. 53969987 (fls. 5), o serviço prestado pela empresa requerida foi confecção de cinquenta mil (50.000) pastas com bolsa, no valor de R$2,70 (dois reais e setenta centavos) cada uma, totalizando o valor de R$135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais), o que se mostra compatível para atender as necessidades da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, não havendo que se falar em quantidade elevada e sobrepreço. Portanto, os depoimentos prestados pelas testemunhas estão em consonância com os documentos constantes nos autos, restando demonstrado que os serviços gráficos constantes na nota fiscal n° 1144 foram efetivamente prestados, inexistindo a prática de ato de improbidade que tenha causado dano ao erário e o enriquecimento ilícito. A prova da existência de prejuízo ao erário constitui ônus do requerente, nos termos do at. 333, do CPC, o qual não desincumbiu de forma satisfatória. O representante do Ministério Público poderia ter produzido prova documental acerca de eventual desproporcionalidade no crescimento do patrimônio dos requeridos durante o período indicado na inicial, a fim de averiguar a compatibilidade do acréscimo dos bens com os rendimentos auferidos na época dos fatos. Contudo, não o fez, inexistindo assim, prova do enriquecimento ilícito. Quanto aos danos causados ao erário, também, não houve comprovação de que os serviços constantes na nota fiscal n° 1144 não foram prestados, porquanto, de acordo com o conjunto probatório, os serviços adquiridos da empresa requerida foram efetivamente prestados e entregues. Desta forma, inexistindo provas concretas nos autos, capaz de caracterizar a prática do ato de improbidade, a improcedência da ação é medida que se impõe. Sobre a tipificação dos atos de improbidade atribuída aos requeridos na inicial e, posteriormente, definida na decisão de saneamento do processo (Id. 134165859), quais sejam, o art. 9° e art. 10, ambos da Lei n° 8.429/92, os quais sofreram significativa mudança. Com a nova lei, esses dispositivos passaram a ter a seguinte redação: Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...). Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...). No caso em questão, a petição inicial não indica a existência de dano efetivo e acréscimo patrimonial indevido; os fatos narrados e as provas juntadas não evidenciam prática de ato de improbidade administrativa pelos requeridos. Como já consignado, o Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento do Tema 1.199, que a Lei n.º 14.230/2021 se aplica aos atos que, embora praticados na vigência do texto anterior, não são objeto de condenação transitada em julgado. O doutrinador Marçal Justen Filho, ao comentar os efeitos da reforma da lei de improbidade administrativa, defendeu a sua aplicação aos processos em curso: As alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, em todas as passagens que configurem tratamento mais benéfico relativamente à configuração ou ao sancionamento por improbidade administrativa, aplicam-se a todas as condutas consumadas em data anterior à sua vigência. Isso significa que, mesmo no caso de processos já iniciados, aplica-se a disciplina contemplada na Lei 14.230/2021. Portanto e por exemplo, tornou-se juridicamente inexistente a improbidade meramente culposa, tal como não se admite mais a presunção de ilicitude ou de dano ao erário. Logo, os processos em curso que envolvam pretensão de aplicação da disciplina original da Lei 8.429 subordinam-se às regras mais benéficas da Lei 14.230/2021. (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021/Marçal Justen Filho. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2022.pág. 293) Desse modo, inexistente prova do dolo, do efetivo prejuízo ao erário estadual e do enriquecimento ilícito, não há como acolher a pretensão ministerial, pois, o princípio da lei sancionadora mais benéfica (CF/88, art. 5º, inciso XL) é aplicado para todo o direito sancionador, seja ele administrativo ou penal. E o §4º, do art. 1º, da Lei n.º 8.429/92, estabelece ao sistema de proteção da probidade administrativa o regime jurídico do direito administrativo sancionador. A exemplificar, abaixo o entendimento do nosso Tribunal a respeito da não comprovação do dolo, da ausência de prejuízo ao erário e da ausência de enriquecimento ilícito: APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA – CONTRATAÇÃO DIRETA DE BANDAS NO CARNAVAL – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – ARTIGO 10, INCISO VIII, DA LEI N.° 8.429/92 – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.130/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – SERVIÇO CONTRATADO EFETIVAMENTE PRESTADO – ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO – NÃO DEMONSTRADO SOBREPREÇO – IMPOSSIBILIDADE DE DANO PRESUMIDO – OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Se o juízo de primeiro grau obedeceu aos requisitos constantes do art. 489, do CPC, não subsiste a alegação genérica de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. 2. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial. 3. Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, ônus que incumbe à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, afasta-se a possibilidade de condenação na figura típica do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92. 4. Sentença mantida. Recurso não provido. (N.U 1009260-08.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/06/2024, Publicado no DJE 24/06/2024). (grifo nosso). Dessa forma, as condutas imputadas aos requeridos, especificamente na aquisição de materiais gráficos da empresa Espaço Editora Gráfica e Publicidade Eireli – EPP., basearam em indícios e presunções, não havendo prova cabal de que a empresa requerida não forneceu os materiais constantes na nota fiscal n° 1144 (Id. 53950209). Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos constantes na petição inicial e, por consequência, julgo extinto o processo com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil/2015. Sem custas e sem honorários advocatícios. Transitada em julgado, expeça-se o necessário e, não havendo pendências, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Cuiabá/MT, data registrada no sistema. Celia Regina Vidotti Juíza de Direito

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Jessyca Maria Fernandes Luna Ribeiro Alencar e outros x Estado Do Ceara

ID: 333256227

Tribunal: TJCE Órgão: 1º Gabinete da 1ª Câmara de Direito Público Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº Processo: 3008343-52.2024.8.06.0000

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

JESSYCA MARIA FERNANDES LUNA RIBEIRO ALENCAR PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA

Polo Passivo:

ESTADO DO CEARA

Intimação

Advogados:

ADEMAR CORREIA DE ALENCAR JUNIOR

OAB/CE XXXXXX Desbloquear

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA PROCESSO: 3008343-52.2024.8.06.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JESSYCA MARIA FER… ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA PROCESSO: 3008343-52.2024.8.06.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JESSYCA MARIA FERNANDES LUNA RIBEIRO ALENCAR AGRAVADO: ESTADO DO CEARÁ E PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE TRABALHO RESPONSÁVEL PELAS DEMANDAS REFERENTES AOS CONCURSOS FINALIZADOS PARA OS CARGOS DE SOLDADO E TENENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO CONJUNTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA EM PERÍODO PÓS-PARTO. DIREITO À REMARCAÇÃO DO EXAME FÍSICO EM PRAZO RAZOÁVEL. DESCUMPRIMENTO PARCIAL DE DECISÃO LIMINAR DA RELATORIA. MULTA PESSOAL À AUTORIDADE COATORA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto por candidata ao cargo de Primeiro Tenente da Polícia Militar do Estado do Ceará contra decisão que indeferiu o pleito liminar de remarcação do Teste de Aptidão Física (TAF) nos autos de mandado de segurança, em virtude da curta margem temporal entre a liberação médica para atividades físicas e a convocação para o exame. Agravo interno interposto pelo Estado do Ceará contra decisão do Relator que deferiu, em parte, a tutela antecipada recursal. Requerimento superveniente da impetrante quanto à aplicação de multa pessoal ante o descumprimento da ordem provisória. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) avaliar a existência do direito à remarcação do teste de aptidão física em prazo razoável para candidata em estado pós-parto, independentemente de previsão em edital; e (ii) definir a possibilidade de imposição de multa pessoal à autoridade coatora em razão do descumprimento parcial da decisão liminar que assegurou o referido direito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ordenamento jurídico brasileiro assegura proteção especial à maternidade, à gestante e ao nascituro, impondo à Administração Pública o dever de adotar medidas que garantam a saúde, a igualdade de condições e a dignidade da mulher em período gestacional e puerperal. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 973 da Repercussão Geral, firmou a tese de que é constitucional a remarcação de teste de aptidão física para candidatas gestantes, mesmo sem previsão editalícia, como forma de garantir igualdade material e proteção à maternidade. 5. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, ampliou esse entendimento às candidatas lactantes e em resguardo pós-parto, considerando incompatível com a dignidade da pessoa humana a submissão dessas mulheres a testes físicos extenuantes em prazos inadequados. 6. A convocação da candidata para o exame físico no quinto mês após o parto cesáreo configura afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, especialmente porque, conforme orientação médica, ela esteve impedida de realizar atividades físicas durante os quatro primeiros meses do puerpério. Assim, o período restante - de apenas um mês - não se revela razoável nem suficiente para a devida preparação física exigida para a etapa do certame. Estão presentes, assim, a probabilidade do direito e a urgência da medida. 7. Entende-se que a designação de nova data para a realização do teste físico, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias para treinamento, afigura-se compatível com o atestado médico constante dos autos, com os princípios constitucionais e infraconstitucionais correlatos e com a jurisprudência pátria dominante. 8. Por fim, constata-se o descumprimento parcial da decisão liminar por parte da autoridade coatora, o que justifica a imposição de multa pessoal. IV. DISPOSITIVO 9. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 6º, 7º, XVIII, 201, II, 203, I, e 226, § 7º; CC, art. 2º; Lei 12.016/2009, art. 26. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1058333 (Tema 973), Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.11.2018; STJ, RMS nº 52622/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 26.03.2019; STJ, AgInt no REsp nº 1405170/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 11.06.2019; TJCE, AC nº 0099362-86.2007.8.06.0001, Rel. Des. José Tarcílio Souza, j. 27.02.2023; TJCE, Apelação nº 0181938-63.2012.8.06.0001, Rel. Des. Lisete de Sousa Gadelha, j. 16.04.2018. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer do agravo de instrumento, para dar-lhe parcial provimento, julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 7 de julho de 2025. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator RELATÓRIO Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Jessyca Maria Fernandes Luna Ribeiro Alencar contra decisão interlocutória (id. 17025996, p. 20-23) proferida pelo Juiz de Direito Emilio de Medeiros Viana, da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos de mandado de segurança (Processo nº 3043608-15.2024.8.06.0001) impetrado em face do Presidente da Comissão Permanente de Trabalho responsável pelas demandas referentes aos concursos finalizados para os cargos de Soldado e Tenente da Polícia Militar do Estado do Ceará (Portaria nº 0142/2023 - GC), que negou a medida liminar requestada, nestes termos: […] O STF há muito editou precedente qualificado, assegurando às gestantes na época da respectiva aplicação o direito à remarcação do teste de aptidão física levado a efeito em concurso público (Tese correspondente ao Tema 973 da sistemática da Repercussão Geral). Aludida autorização não se traduz na possibilidade de que seja outorgado prazo irrazoável para a realização do teste de aptidão física. Não se pode ignorar as restrições pra a vida normal da mulher que resultam de parto, especialmente o cesáreo Nada obstante, é adequado estender demasiadamente o prazo para realização de teste de aptidão física, mesmo quando já superado em quase cinquenta dias o prazo de restrição da imperante para a realização de atividades físicas. De mais a mais, não reside nos autos prova de que a autoridade impetrada tenha agendado a segunda oportunidade para o teste de aptidão física (para ontem e hoje) e de que tenha recusado remarcação. Impossível, em tais condições, cogitar de risco de ineficácia da decisão porventura proferida ao final. Sendo assim, impõe-se a REJEIÇÃO, ao menos por agora, do pleito de liminar. [sic] A impetrante protocolou petição visando à retratação do decisum, porém o Juízo a quo manteve o indeferimento da liminar (id. 17025996, p. 6-8). Nas razões recursais (id. 17025679), a agravante alega, em síntese, que: a) obteve, a partir do julgamento do Processo nº 0103829-88.2019.8.06.0001 (transitado em julgado em 13/12/2022), o direito de participar da terceira fase do concurso público para o ingresso no Cargo de Primeiro Tenente do Quadro de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Ceará (Edital nº 07/2014), qual seja, o Curso de Formação; b) em 28/05/2024, em virtude de gestação, requereu a fruição de regime especial à Academia Estadual de Segurança Pública (AESP), o que foi deferido, garantindo-lhe o retorno às atividades do curso após 3 (três) meses da data do parto (cesariana realizada em 28/06/2024), sem prejuízo de eventual prorrogação; c) na data prevista para término do período de regime especial, em 29/09/2024, o curso de formação estava suspenso, desde o dia 14/09/2024, ou seja, não havia nenhuma disciplina sendo lecionada; d) em 17/10/2024, colocou-se à disposição da AESP, por meio de requerimento administrativo, para retornar às atividades acadêmicas de forma gradativa, ficando no aguardo de deliberação; e) em 30/10/2024, antes de retornar às atividades acadêmicas, realizou avaliação psicológica, sendo aprovada; f) em 11/11/2024, foi convocada, via whatsapp, para a retomada das aulas, que se daria no dia 25 do mesmo mês; g) em 22/11/2024, foi surpreendida com a sua convocação para a realização do Teste de Aptidão Física (TAF), a se realizar nos dias 28 e 29 de novembro do respectivo ano; h) o teste físico fora designado precocemente para após 03 (três) dias de seu retorno ao curso de formação, não sendo-lhe viabilizada a participação nas aulas de educação física militar, nem mesmo tempo hábil para se preparar fora do ambiente acadêmico; i) o médico obstetra, responsável pelo seu parto cesárea, atestou que a liberação para realização de esforço físico maior somente seria possível após 04 (quatro) meses do procedimento cirúrgico, ou seja, em 29/10/2024, o que diminuiria ainda mais o tempo de preparo para a realização do TAF, extinguindo sua possibilidade de aprovação; j) apesar de devidamente liberada para realização de atividade física, o esforço exigido para a aprovação do aludido teste é de alta intensidade, o que impossibilita sua participação em igualdade de condições com os demais candidatos, devido à recente intervenção cesariana a qual fora submetida; k) em 12/12/2024, quando aguardava a resposta do requerimento de remarcação da 1ª oportunidade do TAF, formulado perante a Comissão Organizadora, fora novamente convocada para a 2ª e última oportunidade do teste, prevista para acontecer no dia 20 de dezembro; e l) o indeferimento da liminar deve ser revisto porque candidata grávida ou em estado de recuperação pós-parto merece receber tratamento diferenciado, especialmente à luz do Tema 973 do STF e do julgamento do RE 1519280 AP. Sob tais fundamentos, requer a concessão da tutela antecipada recursal para anular a anterior convocação para o teste de aptidão física, bem como para determinar a concessão de prazo de, no mínimo, 180 (cento e oitenta) dias, até a realização de novo teste, a contar da marcação, para seu preparo físico em tempo adequado. O recurso veio instruído com a documentação constante dos ids. 17025680 a 17025996. Distribuição por sorteio para este relator, em 19/12/2024, na abrangência da 1ª Câmara de Direito Público. Por meio de decisão interlocutória (id. 17284854), deferi parcialmente a tutela antecipada recursal pleiteada, determinando à autoridade coatora que designasse nova data para a realização do teste de aptidão física pela impetrante/agravante, respeitado o prazo mínimo de 60 (sessenta) dias, a contar da efetiva convocação para o referido ato. O Estado do Ceará apresentou contrarrazões ao recurso (id. 17729493), pugnando pela manutenção da decisão agravada. Na mesma oportunidade, interpôs agravo interno (id. 17729492), requerendo a reconsideração da decisão interlocutória ou, alternativamente, a submissão da insurgência a julgamento pelo colegiado. Após petição da candidata noticiando o descumprimento da decisão liminar e seu consequente desligamento do concurso para o cargo de 1º Tenente da PMCE - conforme publicação no Diário Oficial do Estado em 28/01/2025, data posterior ao deferimento da medida liminar (id. 17807490) -, adverti a autoridade coatora acerca da possibilidade de aplicação de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em caso de persistência no descumprimento da ordem judicial (id. 18051355). Em parecer ministerial, o Procurador de Justiça Luis Laércio Fernandes Melo opinou pelo parcial provimento do agravo de instrumento (id. 19885650). Em novas petições (ids. 19370930 e 20539345), a recorrente apontou a recalcitrância da autoridade coatora e do Estado do Ceará em cumprir integralmente a decisão liminar e requereu a expedição de ofício à Academia Estadual de Segurança Pública do Estado do Ceará-AESP, para que fosse determinada sua imediata reconvocação às aulas e demais atividades acadêmicas, sob pena de multa diária a ser aplicada pessoalmente ao diretor da referida instituição. Autos conclusos em 31/05/2025. É o relatório. VOTO Conferidos os pressupostos de admissibilidade e estando o agravo de instrumento apto a julgamento, passo à sua análise em conjunto com o agravo interno. O cerne da controvérsia consiste no pleito de remarcação de Teste de Aptidão Física (TAF), pertinente ao Curso de Formação de Oficiais para o ingresso no Cargo de Primeiro Tenente do Quadro de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Ceará (Edital nº 07/2014), no qual a agravante se encontra matriculada por força de decisão judicial transitada em julgado (ref. ao Processo nº 0103829-88.2019.8.06.0001), para período não inferior a 180 (cento e oitenta) dias, em razão de parto cesárea realizado em 28/06/2024. A ação mandamental foi protocolada em 18/12/2024. Na inicial, a impetrante ressente-se de que foi convocada para realizar o teste físico em situação puerperal (1ª oportunidade: dias 28 e 29 de novembro de 2024; 2ª oportunidade: dia 20 de dezembro de 2024), sem que houvesse disposto de tempo necessário para preparar-se, já que estava impossibilitada de fazer esforço físico durante os 04 (quatro) meses subsequentes ao parto, consoante atestado por seu médico obstetra (id. 17025683). Pleiteou medida liminar para tornar nula a convocação para o teste, assim como a redesignação da respectiva avaliação física, com, no mínimo, 180 (cento e oitenta) dias de antecedência, a fim de que fosse possível o seu preparo físico em tempo hábil. Pois bem. Ab initio, salienta-se que a proteção jurídica conferida à gestante e à maternidade no ordenamento jurídico brasileiro encontra respaldo em diversas normas constitucionais e infraconstitucionais. A Constituição Federal de 1988 consagra essa tutela em seus artigos 6º (enquanto direito social), 7º, inciso XVIII (assegurando a licença-maternidade), 201, inciso II (no âmbito da previdência social), e 203, I (no contexto da assistência social). Além disso, o Código Civil, em seu artigo 2º, estabelece a salvaguarda dos direitos do nascituro desde a concepção. A recusa em conceder tratamento diferenciado a candidatas em período gestacional ou puerperal configura violação ao princípio da isonomia, uma vez que essas mulheres se encontram em condição específica que as distingue dos demais concorrentes. Exigi-las que se submetam a etapas do certame que possam comprometer sua saúde ou a do recém-nascido (ou a do nascituro) revela-se medida irrazoável e incompatível com os preceitos legais que asseguram a dignidade da pessoa humana, bem como a proteção integral à maternidade e ao desenvolvimento da criança. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da Repercussão Geral, no julgamento do RE 1058333 (Tema 973), definiu a seguinte tese jurídica: É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. A ementa ficou assim redigida: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira. 2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos. [sic] 3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima. 4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6º) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7º), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I). 5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6º, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê. 6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, § 7º), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. 7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa. 8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade. 9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação. 10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias. 11) A inexistência de previsão em em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante. 12) A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade. 13) A gravidez não se insere na categoria de "problema temporário de saúde" de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar. 14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que "É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público". (STF - RE: 1058333 PR, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 21/11/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 27/07/2020) [Grifei] O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, tem ampliado a interpretação acerca da remarcação de etapas em concursos públicos, de modo a contemplar as candidatas lactantes: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEMININO. CURSO DE FORMAÇÃO . CANDIDATA LACTANTE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE . 1. O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (RE 630.733/DF), pacificou o entendimento de que não há direito à remarcação de provas de concurso público em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital, julgado este que tem sido acompanhado pelas duas Turmas de Direito Público desta Corte Superior. 2 . Em julgamento mais hodierno, a Excelsa Corte, também sob a sistemática da repercussão geral, entendendo que o RE 630.733/DF não seria aplicável às candidatas gestantes, estabeleceu a seguinte tese: "É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público". 3. Hipótese em que as premissas estabelecidas no novel julgado são plenamente aplicáveis à candidata que, ao ser convocada para o Curso de Formação para o cargo de Agente Penitenciário Feminino, encontrava-se em licença maternidade, com apenas um mês de nascimento da sua filha, período em que sabidamente todas as mulheres estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, estando totalmente voltadas para amamentação e cuidados com o recém-nascido. 4. Direitos constitucionalmente previstos (saúde, maternidade, família e planejamento familiar) que devem ser protegidos, merecendo a candidata lactante o mesmo amparo estabelecido pelo STF para as gestantes. 5. Recurso provido. (STJ - RMS: 52622 MG 2016/0315894-7, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2019) [Grifei] ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR ESTADUAL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). REMARCAÇÃO POR FORÇA MAIOR. GRAVIDEZ. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que, por maioria, denegou a segurança em pleito para remarcação de teste de aptidão física em razão da comprovada gravidez da candidata. 2. A fase denominada teste de aptidão e avaliação física foi iniciada após dois anos do transcurso das inscrições, configurando razoável identificar a situação da candidata como imprevista e de força maior; o edital de convocação dos candidatos não previu essa possibilidade, apenas indicando que gestantes deveriam comparecer às provas munidas de atestado médico para realizar os testes, em igualdade com as demais candidatas, após a firma de termo de responsabilidade pessoal por eventual dano físico. 3. O Tribunal de origem considerou que a violação versava sobre o não comparecimento, quando resta claro que a impetração deu-se contra a norma do edital concretizada pelo afastamento da candidata gestante do certame. 4. O Supremo Tribunal Federal pacificou o tema no sentido de que é possível a remarcação dos testes de aptidão física sem que isto implique qualquer violação do princípio constitucional da isonomia. Precedentes: AgRg no AI 825.545/PE, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, publicado no DJe 084 em 6.5.2011 e no Ementário vol. 2516-03, p. 623; AgRg no RE 598.759/AL, Relatora Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, publicado no DJe 223 em 27.11.2009 e no Ementário vol. 2384-06, p. 1145; AgRg no AI 630.487/DF, Relatora Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, publicado no DJe 030 em 13.2.2009, no Ementário vol. 2348-06, p. 1168 e no LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p. 114-119; e AgRg no RE 376.607/DF, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, publicado no DJ em 5.5.2006, p. 35 e no Ementário vol. 2231-03, p. 589. 5. A jurisprudência da Sexta Turma do STJ tem acompanhado o entendimento do STF, no sentido da possibilidade de remarcação dos testes de aptidão física sem que isto induza violação do edital ou do princípio da isonomia. Precedentes: RMS 28.400/BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 27.2.2013; e RMS 31.505/CE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 27.8.2012. Recurso ordinário provido. (STJ - RMS: 37328 AP 2012/0049916-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 21/03/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2013) [Grifei] Essa posição reflete a sensibilidade da Corte Superior em reconhecer as condições peculiares do período de amamentação e a necessidade de proteção da mãe e do recém-nascido. Impedir a lactante de realizar as provas ou submetê-la a condições que comprometam o aleitamento materno e a saúde do bebê seria uma violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da proteção à maternidade e infância, já consagrados na Constituição Federal. Nesta senda, diversos precedentes têm reconhecido que o prazo de 120 (cento e vinte) dias após o parto configura lapso temporal razoável para a recuperação da parturiente, sendo necessário assegurar, ainda, período adicional para sua preparação física, tendo em vista que o TAF demanda esforço intenso e condicionamento específico. A propósito, cito precedentes deste Tribunal de Justiça em situações similares: CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA EM ESTADO PUERPERAL. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO. MITIGAÇÃO DA TESE EDITALÍCIA. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 973. APLICAÇÃO AO CASO. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA LIDE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Trata-se de recurso de apelação que busca a reforma da sentença de primeiro grau, que deu provimento ao pedido da ação ordinária com pleito de tutela antecipada em face do apelante. 2 - "Possibilidade de remarcação do teste de aptidão física de candidata grávida à época de sua realização, independentemente de haver previsão expressa nesse sentido no edital do concurso público". (Tema 973, STF) 3 - No presente caso, a candidata estava no período do puerpério à época da realização do teste físico do certame, não se encontrando em igualdade de condições com os demais candidatos, devendo ser afastada a previsão do edital quanto a impossibilidade de remarcação do teste. 4 - A garantia à maternidade, à gestante e lactante não afronta o princípio da isonomia, ao contrário, impedir que a parte autora continue nas demais fases do certame, por se encontrar em um período pós-parto, violaria a isonomia 5 - Resta demonstrada a necessidade de intervenção do Poder Judiciário no caso, tendo em vista que a autora comprovou que estava no puerpério durante a data da realização do teste físico, devendo ser aplicado o Tema 973 do STF ao caso. 6 - Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJ-CE - AC: 00993628620078060001 Fortaleza, Relator: JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, Data de Julgamento: 27/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/02/2023) [Grifei] CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA PERÍCIA FORENSE - PEFOCE. CONVOCAÇÃO PARA TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA EM PERÍODO GESTACIONAL. SOLICITAÇÃO DE DESIGNAÇÃO DE NOVA DATA. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 335 DO STF (PARTICIPANTE COM DOENÇA INCAPACITANTE) - REPERCUSSÃO GERAL. CASOS DISTINTOS. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRECEDENTES STF E TJCE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA, NO SENTIDO DE CONCEDER A SEGURANÇA. 1. Cuida-se de Apelação Cível/Remessa Necessária de Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE que, nos autos do Mandado de Segurança, autuada sob o nº.0181938-63.2012.8.06.0001, ajuizado por KATIUSCIA THIERS LEITÃO LIMA, em face do ESTADO DO CEARÁ, que concedeu a segurança postulada, ratificando a liminar, para que fosse designada nova data, para a realização do teste de aptidão física pela impetrante, com pelo menos 120 (cento e vinte dias), após o parto, garantindo, ainda, o período necessário para o respectivo treinamento físico, como meio de evitar prejuízo na continuidade da autora, no certame promovido pela Perícia Forense do Estado do Ceará - PEFOCE. 2. Em suas razões recursais, o Estado do Ceará alegou a impossibilidade da realização de novo exame físico para os casos de candidatas grávidas, devendo ser aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral. 3. Ocorre que, analisando o Edital nº. 1 - PEFOCE, de 08 de dezembro de 2011, acostado às págs. 14/50, verifico ausência de previsão editalícia que possua como objetivo a eliminação de candidatas que estivessem em período gestacional, ou seja, o tema não foi abordado no edital em questão, não havendo dessa forma se falar na preservação do Princípio da Vinculação Editalícia. Precedentes do STJ. 4. Vale mencionar, que o caso aqui discutido, difere daqueles apresentados na jurisprudência do STJ, sendo realizado a devida distinção, portanto, inexistindo afronta ao inciso VI, § 1º do artigo 489 do Código de Processo Civil/2015. Explico. 5. O fato tratado neste voto não se refere à candidata portadora de doença incapacitante para o teste físico, como o examinado no Tema 335 de Repercussão Geral (RE 630.733), mas sim, de demandante que está em período gestacional, o que não se confundem. Entendimento esse adotado pela eminente Ministra Rosa Weber e também assunto tratado em pronunciamento do Exmo. Ministro Luiz Fux ao analisar casos semelhantes. Precedentes do STF e TJCE. 6. Foi nesse sentido que a Ilma. Ministra epigrafada ressaltou que seria "inaplicável ao caso a orientação firmada no julgamento do RE 630.733, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da repercussão geral, no qual decidiu-se pela impossibilidade de remarcação de teste físico em razão de problema temporário de saúde quando presente vedação expressa no edital. Com efeito, a hipótese presente versa situação fática distinta, conforme consignado pela Corte de origem, porquanto '(...) não há previsão no edital no sentido de que a candidata será eliminada em virtude de gravidez (...)', tampouco constitui estado de gravidez 'problema temporário de saúde". (STJ, ARE 820.065-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/12/2015)."7. Dessa forma, conforme fartamente demonstrado nesse voto e em consonância com o entendimento jurisprudencial atual, restou configurado o direito líquido e certo da impetrante, ora apelada, em ter designado uma nova data para a realização de teste físico, por tratar-se de candidata em período gestacional, prevalecendo, assim, o Princípio da Dignidade Humana, além de já realizada a distinção necessária em relação ao acordado no supracitado Tema de Repercussão Geral, vez que, é cediço não tratar o período gestacional como equivalente à portador de doença. 8. Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidas e desprovidas. Sentença mantida, para conceder a segurança. (TJ-CE - Apelação: 0181938-63.2012.8.06.0001 Fortaleza, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 16/04/2018, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 16/04/2018) [Grifei] EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA REJEITADA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL. ERRO DE FATO. DESCONSTITUIÇÃO. CANDIDATA GESTANTE. ELIMINAÇÃO NA FASE DE EXAME DE APTIDÃO. RISCOS À VIDA DO NASCITURO. PRETENSÃO DE POSTERGAÇÃO DO EXAME. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE E À GESTANTE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/CE. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA DE OFÍCIO. CAUSA MADURA. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. 1. Tratando-se de ação ordinária versando sobre a exclusão de candidato em concurso público, a legitimidade passiva é do ente responsável pela realização, regulamentação e organização do certame. No caso, verifica-se que o Edital do Concurso foi lançado pelo Município de Fortaleza, através de seu Secretário de Administração, a configurar a legitimidade do Ente municipal para figurar no polo passivo da presente demanda. 3. Assiste razão à apelante ao afirmar que não houve a revogação pelo Tribunal de Justiça da tutela de urgência concedida pelo Juízo a quo, pois o acórdão apontado pela sentença atacada, que extinguiu a ação por perda superveniente de objeto, refere-se a ação envolvendo partes distintas, sendo evidente o a existência do apontado erro de fato. Nessa perspectiva, cumpre o reconhecimento da nulidade da sentença e o imediato julgamento do pleito autoral, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso II, do CPC, tendo em vista a causa se encontrar madura para julgamento. 4. A controvérsia consiste em verificar a existência ou não do direito subjetivo da demandante, aprovada em concurso público, à postergação da realização do exame de aptidão física, em razão do risco ao seu estado gravídico. 5. A Constituição Federal confere proteção à gestante e à maternidade (art. 6º; art. 7º, XVIII; art. 201, II; art. 203, todos da CF/88). Outrossim, o Código Civil protege desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2º do CC/02). Ademais, a ausência de tratamento diferenciado às candidatas em período gestacional ou puerperal viola o princípio da isonomia, na medida em que se encontram em condições diversas dos demais concorrentes e a realização dos exames em tela exporiam elas e seus filhos a eventuais riscos e prejuízos. Precedentes do STJ e TJ/CE. 6. Desconstituição da sentença. Julgamento imediato da lide. Reconhecimento da procedência da pretensão autoral. Apelo conhecido e provido. (Apelação Cível - 01288363420098060001, Relator(a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, Data do julgamento: 19/04/2023) [Grifei] CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA DELEGADO. EXAME FÍSICO. CANDIDATA EM RESGUARDO PÓS-PARTO NA DATA MARCADA, POIS HAVIA DADO À LUZ HÁ 6 (SEIS) DIAS. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA PROTEÇÃO À FAMÍLIA E À MATERNIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. I. O cerne do presente caso cinge-se em analisar a possibilidade de candidata de concurso público realizar o exame de capacidade física em data distinta da indicada no edital do certame, tendo em vista estar a candidata de resguardo pós-parto. II. É cediço que o edital é a lei do concurso, devendo, assim, todos os candidatos se submeterem às suas regras e determinações, em conformidade com o princípio da vinculação. Ocorre que certas situações refogem ao previsto no edital, seja porque não estão ali previstas, seja pelo fato de ser um fato imprevisível ou excepcional. Assim, nesses casos, cumpre a análise do caso concreto em consonância com os princípios que regem o Direito Administrativo e o Direito Constitucional, notadamente o da razoabilidade, da isonomia e da dignidade da pessoa humana. III. No caso em tela, de fato, não resta prevista, expressamente, no edital nº 014/2006, a possibilidade de adiamento da prova de aptidão física por conta do estado gravídico de candidata ou por resguardo pós-parto. De outra banda, encontra-se candidata que foi aprovada na primeira fase, no exame de sanidade mental e na prova oral, mas que foi impossibilitada de realizar o teste de aptidão física por ter dado à luz a seu filho há apenas 6 (seis) dias da realização da prova. IV. O princípio da isonomia consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da desigualdade de cada um. In casu, a imposição à autora de realizar o exame físico na data prevista do edital colide com tal princípio, eis que a recorrente encontrava-se em situação de total desigualdade com os demais candidatos. Ora, em momento algum a autora quis deixar de realizar o teste de aptidão física ou mesmo desrespeitar as regras estabelecidas no edital, querendo apenas, por motivo legítimo, realizar tal exame posteriormente, quando pudesse concorrer com os demais candidatos em igualdade de condições, porquanto apenas assim seria realmente respeitado o princípio da isonomia. V. Ademais, o adiamento do teste físico, por conta da situação da autora, que estava em momento de resguardo pós-parto, é totalmente razoável e justo, notadamente levando em consideração as peculiaridades do caso. Entendimento contrário afronta diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, pois qualquer pessoa, seja homem ou mulher, tem conhecimento de que uma mãe com poucos dias de nascimento do seu filho não pode ficar longe deste, seja conta da amamentação ou da fragilidade da criança, e que não tem condições de se submeter a um teste físico como o previsto no edital, por conta de suas condições físicas e emocionais inerentes ao resguardo pós-parto. Outrossim, faz-se mister registrar que a conduta de obrigar uma candidata, que deu à luz a um filho poucos dias antes, a se submeter a uma prova física, sob pena de ser desclassificada do certame, afronta também a Constituição Federal de forma direta, porquanto, expressamente, em seu art. 6º, confere à proteção à maternidade status de garantia fundamental. O princípio da vinculação ao edital, portanto, em choque com os princípios acima registrados, bem como com o direito à proteção à maternidade, não tem como prevalecer. VI. A matéria ora em debate já se encontra sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, que entendem pela possibilidade de remarcação de testes no caso de estado gravídico, sem que isso configure violação ao princípio da isonomia, uma vez que deve prevalecer a proteção ao nascituro e à gestante. Na situação em tela, verifica-se que a autora está amparada pelos referidos fundamentos constitucionais, uma vez que postula a remarcação de teste físico como forma de proteger sua saúde e de sua filha e, consequentemente, o direito à maternidade e sua família. Além disso, cumpre registrar que o presente entendimento não traz qualquer prejuízo à Administração, porquanto não se está permitindo a participação em certame de candidata não habilitada em outros fases, mas sim permitindo que uma candidata, em estado de resguardo e, portanto, em situação diferenciada, realize em momentos posterior o teste físico. VII. Apelação conhecida e provida. (TJ-CE - APL: 00782367720078060001 CE 0078236-77.2007.8.06.0001, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 24/07/2017) [Grifei] Colaciono, ainda, julgados de outros Tribunais Estaduais: REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE PRAÇAS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DE SANTA CATARINA. CANDIDATA EM ESTADO PUERPERAL QUE TEVE INDEFERIDO O PEDIDO DE ADIAMENTO DO TESTE DE ESFORÇO FÍSICO (TAF). PRETENSÃO DE REAGENDAMENTO PARA 120 DIAS APÓS A DATA DO PARTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 973. SENTENÇA CONFIRMADA. "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA GESTANTE. DIREITO À REMARCAÇÃO SEM PREVISÃO EDITALÍCIA. TEMA 335 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 630.733. INAPLICABILIDADE. DIREITO À IGUALDADE, À DIGNIDADE HUMANA E À LIBERDADE REPRODUTIVA. PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA EFICIÊNCIA NO CONCURSO PÚBLICO. RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL"(STF. RE 1058333 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 02/11/2017). (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 5016978-39.2023.8.24.0091, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 02-04-2024) [Grifei] REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GESTANTE. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO. TEMA 973/STF. Trata-se reexame necessário de sentença que reconheceu o direito da autora em obter a remarcação da data do teste de aptidão física para 120 após o parto. Reconhecimento do amparo constitucional à maternidade e à família. Tema 973/STF: "É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público". Reexame necessário desprovido. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: 1002738-19.2020.8.26.0106 Caieiras, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 21/08/2023, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/08/2023) [Grifei] DECISÃO: ACORDAM os Magistrados Integrantes da Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao Reexame Necessário e Apelação Cível, nos termos do voto do Relator. EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DO CARGO DE POLICIAL MILITAR (POLICIAL E BOMBEIRO) - ELIMINAÇÃO DE GESTANTE DO CONCURSO POR NÃO REALIZAR TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (EXAME DE CAPACIDADE FÍSICA E TESTE DE HABILIDADES ESPECÍFICAS - ECAFI) DESIGNADO NO CURSO DA GRAVIDEZ - COMPARECIMENTO DA CANDIDATA NO LOCAL E HORA DA PROVA COM ATESTADO MÉDICO CONFIRMATÓRIO DA GESTAÇÃO E PEDIDO DE ADIAMENTO PARA DEPOIS DO TÉRMINO DO PRAZO DA LICENÇA-MATERNIDADE CONSTITUCIONAL - INDEFERIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA ESPECÍFICA PARA O CASO - AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE OU PROPORCIONALIDADE NA EXIGÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA PROVA DURANTE A GESTAÇÃO. ADIAMENTO DA PROVA ASSEGURADO, PARA DEPOIS DE 120 DIAS SEGUINTES AO PARTO. Não é razoável a exigência da Administração Pública de realização de prova de esforço físico também pelas candidatas gestantes no curso da gravidez, pois isso pode acarretar dano sério à saúde da gestante e do nascituro. Da mesma forma, não é razoável privar a gestante de participação em concurso público que permita a ela, depois da gravidez, ingressar em carreira pública da importância e dignidade da carreira policial militar. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL, CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJPR - 5ª C.Cível - ACR - 1005018-3 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Luis Espíndola - Unânime - - J. 17.09.2013) [Grifei] A jurisprudência nacional reconhece, pois, o direito das candidatas gestantes à remarcação do teste de aptidão física, em observância aos direitos constitucionais à saúde, à isonomia, à proteção da maternidade e à dignidade da pessoa humana. Cabe mencionar, ademais, que o Projeto de Lei 2.429/2019, do Senado Federal, prevê que, em se tratando de gestantes, os testes de aptidão física deverão ser realizados, no mínimo, em 180 (cento e oitenta) dias e, no máximo, em 360 (trezentos e sessenta) dias após a alta hospitalar pós-parto da candidata e/ou do filho recém-nascido, o que ocorrer por último. Feitas essas considerações, passo à análise do caso concreto. Conforme se extrai dos fólios, o parto da insurgente ocorreu em 28/06/2024, tendo sido submetida, no interregno de 28/11/2024 a 29/11/2024, à primeira chamada da avaliação física, obtendo reprovação nas modalidades de abdominal, barra e corrida de 2km, cumulativamente; ou seja, nessa época, já havia transcorrido o lapso de 05 (cinco) meses desde a cirurgia cesariana. Não há notícias a respeito de seu comparecimento à segunda chamada do teste, marcada para o dia 20 de dezembro de 2024 (id. 17025996; p. 14-15). Denota-se que, nos primeiros 04 (quatro) meses que sucederam o parto, a agravante encontrava-se impossibilitada de realizar qualquer esforço físico, conforme declaração subscrita por seu médico obstetra (id. 17025683). Referido atestado médico harmoniza-se, por certo, com a jurisprudência pátria sobre o tema, que reconhece a necessidade de resguardo físico da parturiente nos primeiros 120 (cento e vinte) dias após o parto, sobretudo para atividades que demandem esforço físico intenso. Assim, constato que o período de um mês, contado após o término do repouso médico prescrito, mostra-se insuficiente para que a candidata reúna condições clínicas adequadas à realização do teste de aptidão física, sendo necessário, ao menos, um intervalo mínimo de 60 (sessenta) dias, a fim de assegurar sua plena recuperação e o seu regular preparo físico. Portanto, a medida juridicamente mais adequada é a anulação do ato administrativo que designou a primeira tentativa de realização do exame físico, porquanto eivado de ilegalidade, uma vez que foi agendado de forma precoce, sem a devida observância de período mínimo necessário à preparação física da impetrante. Registra-se que a decisão liminar inicialmente proferida por este Relator foi descumprida, uma vez que a agravante foi eliminada do certame e desligada do curso de formação. Contudo, após novo pronunciamento judicial, que incluiu advertência quanto à aplicação de multa, a candidata foi rematriculada no curso. Essa circunstância, contudo, não elide integralmente o descumprimento da ordem judicial, uma vez que, conforme informado pela recorrente nas petições de ids. 20539345 e 20741669, embora tenha sido formalmente rematriculada na AESP, foi comunicada de que não poderia frequentar as aulas juntamente com os demais candidatos. Relata que a justificativa apresentada teria sido a necessidade de, inicialmente, concluir as disciplinas de Educação Física e Defesa Pessoal relativas ao primeiro semestre para, somente após, ser autorizada a acompanhar as atividades do segundo semestre com a turma em andamento. Afirma, ainda, ter sido orientada a permanecer na biblioteca da instituição, "à disposição", até que as referidas aulas fossem devidamente repostas. Nesse contexto, impõe-se assegurar à candidata a reposição integral das aulas teóricas e práticas perdidas, bem como a remarcação das avaliações correspondentes, de forma a evitar qualquer prejuízo acadêmico. Por conseguinte, é igualmente indispensável a remarcação de seu teste de aptidão física, em conformidade com os parâmetros fixados judicialmente. À vista disso, estando caracterizada a recalcitrância dos agravados no cumprimento do decisum liminar, ainda que de forma parcial, entendo ser cabível a imposição de multa diária de natureza pessoal na espécie, mas exclusivamente em face da autoridade impetrada. Isso porque o Diretor da AESP não participa da relação processual mandamental e tal imposição violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme entendimento consolidado no STJ, in verbis: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO DE MULTA DIÁRIA IMPOSTA À PRÓPRIA AUTORIDADE COATORA E AO ENTE FEDERATIVO . LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO AGENTE PÚBLICO. 1. Conforme jurisprudência deste Tribunal Superior, inexiste óbice a que as astreintes possam também recair sobre a autoridade coatora recalcitrante que, sem justo motivo, cause embaraço ou deixe de dar cumprimento à decisão judicial proferida no curso da ação mandamental. 2. Assim, o agente público que participou da relação processual mandamental detém legitimidade para figurar no polo passivo da pretensão que visa à execução das astreintes. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1405170 PR 2013/0319088-6, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 11/06/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019) [Grifei] ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA O ESTADO DE SERGIPE E A FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS . AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DAS TESES VEICULADAS NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 211/STJ. MULTA PREVISTA NO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC . IMPOSIÇÃO AO AGENTE PÚBLICO QUE NÃO FIGUROU COMO PARTE NO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO DIREITO DE AMPLA DEFESA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO . 1 - O Tribunal de origem, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração, não se pronunciou sobre as teses versadas no presente recurso. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 535 do CPC, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ . 2 - Ainda que assim não fosse, o entendimento exposto no acórdão impugnado se amolda à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que o agente público não pode ser pessoalmente condenado ao pagamento de astreintes se não figurou como parte na relação processual em que imposta a cominação, sob pena de afronta ao direito constitucional de ampla defesa. Precedentes. 3 - Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1433805 SE 2013/0221482-0, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 16/06/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2014) [Grifei] Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para confirmar as decisões unipessoais anteriormente proferidas (ids. 17284854 e 18051355) e determinar à autoridade coatora e ao Estado do Ceará que, no prazo de 15 (quinze) dias: a) promovam a reinclusão da candidata na frequência regular das aulas atualmente em andamento; b) elaborem cronograma para a reposição das aulas teóricas e/ou práticas perdidas, bem como para a remarcação das avaliações correspondentes; e c) designem nova data para a realização do teste de aptidão física da candidata, respeitado o intervalo mínimo de 60 (sessenta) dias, contado da efetiva designação/convocação. Resta prejudicado o exame do agravo interno. Fica estabelecida multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser aplicada tanto ao Estado do Ceará quanto à autoridade impetrada - a esta, com natureza pessoal -, em caso de descumprimento da presente decisão. Ressalte-se que tal penalidade não afasta a possibilidade de apuração de outras consequências legais, inclusive a configuração do crime de desobediência e as demais sanções previstas no art. 26 da Lei nº 12.016/2009. Cumpre reforçar, por último, que mesmo a multa cominatória recaindo exclusivamente sobre os sujeitos que figuram na relação processual, faz-se necessário dar ciência desta decisão ao Diretor da AESP, ante a constatação de que o descumprimento da liminar repercutiu diretamente na participação da candidata no curso de formação, comprometendo sua frequência às aulas. Assim, o Estado do Ceará, a autoridade coatora e o Diretor da AESP deverão ser notificados pessoalmente para que adotem as providências necessárias ao pleno e efetivo cumprimento da ordem judicial exarada. É como voto. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator A12

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