Processo nº 1019463-27.2021.4.01.4100
ID: 317191090
Tribunal: TRF1
Órgão: Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO
Classe: APELAçãO CíVEL
Nº Processo: 1019463-27.2021.4.01.4100
Data de Disponibilização:
07/07/2025
Polo Passivo:
Advogados:
GUSTAVO CAETANO GOMES
OAB/RO XXXXXX
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JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: PICA PAU COMERCIO DE…
JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: PICA PAU COMERCIO DE MAQUINAS E IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GUSTAVO CAETANO GOMES - RO3269-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 APELAÇÃO CÍVEL (198) RELATÓRIO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta por Pica Pau Comércio de Máquinas e Implementos Agrícolas Ltda contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Rondônia, que, nos autos de procedimento comum cível ajuizado em face da União (Fazenda Nacional), indeferiu a petição inicial no que tange ao pedido de exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da COFINS, por ausência de interesse processual (interesse de agir), e, quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST, julgou-o improcedente, com resolução do mérito. A sentença também condenou a parte autora ao pagamento das custas finais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil. Nas razões recursais, a parte autora sustenta, preliminarmente, a existência de interesse de agir quanto ao pedido relativo ao ICMS, afirmando que, embora a tese do STF esteja pacificada, a Administração Pública Federal ainda exige a exclusão judicial expressa para a efetivação de compensações tributárias, sobretudo nos casos em que o contribuinte pretende reconhecer créditos referentes a períodos anteriores ao trânsito em julgado do RE 574.706. Argumenta que o simples reconhecimento da tese em abstrato não é suficiente para garantir, na prática, o exercício do direito de compensar os valores pagos indevidamente, motivo pelo qual permanece a necessidade de tutela jurisdicional. Insiste, ainda, no direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à propositura da ação. No mérito, a apelante sustenta que tanto o ICMS quanto o ICMS-ST não compõem a receita ou faturamento da empresa, devendo ser excluídos da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, à luz da orientação jurisprudencial do STF. Requer, ao final, o provimento da apelação para que seja reconhecido o direito à exclusão de ambos os tributos da base de cálculo e autorizada a compensação dos valores pagos indevidamente. Em contrarrazões, a União defende a correção da sentença quanto ao indeferimento da inicial, sustentando que não há resistência administrativa ao pedido de exclusão do ICMS próprio, por força da vinculação da Fazenda Nacional ao entendimento firmado pelo STF, conforme dispõe o art. 19, VI, da Lei 10.522/2002, bem como o Parecer PGFN nº 7698/2021. Assevera que a via administrativa já é plenamente viável para reconhecimento do direito postulado, inclusive com previsão de restituição ou compensação de ofício, de modo que eventual provimento jurisdicional seria inútil, caracterizando a ausência de interesse processual. Quanto ao ICMS-ST, a União impugna a pretensão da apelante, afirmando que esse regime possui natureza jurídica distinta, não se confundindo com a sistemática tratada no RE 574.706. Alega que o substituído tributário não é titular do valor recolhido a título de ICMS-ST, o qual sequer transita por sua contabilidade como receita, afastando a incidência da tese do STF. Sustenta, assim, a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 APELAÇÃO CÍVEL (198) VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): A sentença indeferiu a petição inicial com base na ausência de interesse de agir, no que diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que a matéria estaria pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, e que não haveria resistência da União quanto ao cumprimento do precedente. Todavia, mesmo diante da tese firmada no Tema 69, é assente na jurisprudência que a existência de precedente vinculante não afasta, por si só, o interesse processual, sobretudo quando o contribuinte busca a declaração judicial do direito à compensação tributária relativa a recolhimentos efetuados antes da consolidação administrativa da orientação jurisprudencial. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE DE AGIR. ART. 1.013, §3º, DO CPC. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. RECURSO REPETITIVO. RESP 1.896.678/RS (TEMA 1125). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706/PR (TEMA 69). COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. 1. De acordo com o entendimento desta colenda Turma, não há que se falar em ausência de interesse de agir, vez que: "O mandado de segurança constitui via adequada para se buscar o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e, além disso está presente o interesse processual diante da cobrança (exigibilidade) da exação ora questionada, devendo ser ressaltado, ainda, que a tese firmada no recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral, citado na sentença ora apelada, não tem incidência em relação à outra parte da pretensão autoral, voltada em face do afastamento da exigibilidade, também, do ICMS-ST incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS. [...] Nessa perspectiva, incide, na hipótese, o teor do contido no art. 1.013, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe que §3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I - reformar sentença fundada no art. 485. [...] Conforme já decidiu este Tribunal Regional Federal, "A ausência de prova pré-constituída dos pagamentos dos tributos em questão, tidos por indevidos, não prejudica a análise do pleito de compensação (...)" (TRF1, AMS 1002609-73.2020.4.01.3200, Desembargador Federal Marcos Augusto De Sousa, Oitava Turma, PJe 28/03/2022). [...]" (AMS 1002738-71.2022.4.01.3600, Juíza Federal Rosimayre Gonçalves De Carvalho Convocado, Sétima Turma, PJe 10/04/2023). 2. Aplicável à espécie o disposto no §3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil (causa madura), vez que o feito está em condições de julgamento. 3. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566.621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005. 4. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula nº 213-STJ). 5. "Consoante entendimento desta Turma, é inadequada a via mandamental para se pleitear restituição de indébito, pois o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula nº 271/STF). Improcedente, portanto, o pedido de restituição. Quanto ao pedido alternativo de compensação, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula nº 213/STJ) (AMS 0005492-93.2010.4.01.3803/MG, Relator Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJF1 p. 1158 de 31/03/2014)" (TRF1, AC 1004700-73.2019.4.01.3200, Relator Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, DJF1 de 08/06/2020). 6. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1125), firmou a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (REsp 1.896.678/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/02/2024). 7. Ressalte-se, ainda, que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os embargos de declaração opostos contra o referido julgado, decidiu que: "a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas nº 67 e 94 do STJ. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, §3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria" (EDcl no REsp 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/06/2024, DJe de 26/06/2024). 8. Cabe destacar que a egrégia Suprema Corte modulou os efeitos do julgado no RE 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral) no sentido de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocoladas até 15/03/2017 (RE 574.706 ED, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe de 12/08/2021). 9. Considerando que a presente ação foi ajuizada após 15/03/2017, a sentença merece ser adequada à decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69), conforme determinado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EDcl no REsp 1.958.265/SP (Tema 1125). 10. "`Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996 (REsp 1.516.961/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016). [...] Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial" (STJ, REsp 1.642.350/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017,DJe de 24/04/2017). 11. Assim, deve ser observado o direito à compensação ou à restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), considerando-se o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1.137.738/SP recursos repetitivos, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 01/02/2010), bem como a aplicação da Taxa SELIC (§4º do art. 39 da Lei nº 9.250/1995). 12. Apelação parcialmente provida. (AMS 1080248-81.2022.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 26/02/2025 PAG.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE DE AGIR RECONHECIDO. TEORIA DA CAUSA MADURA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 69. MODULAÇÃO. EFEITOS LIMITADOS A 15/03/2017, COM RESSALVA DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ ESSA DATA. 1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o reconhecimento do direito, na esfera administrativa, sem o efetivo pagamento do valor devido, não afasta o interesse processual. Precedente. 2. Cuidando-se de causa madura, deve ser realizado o julgamento do mérito do pedido, em vista do disposto no art. 1.013, §3º, I, do Código de Processo Civil. 3. Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar nº 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE nº 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011 Tema 4). 4. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (Tema 69). 5. Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 6. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data do encontro de contas. Precedente. 7. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral, que Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal (RE 1.420.691-SP, Tema 1.262). 8. Na restituição do indébito, a concessão do mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito à impetração, nos termos das súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. 9. A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial, de acordo com a lei vigente à época do encontro de contas. Precedentes. 10. Apelação parcialmente provida para anular a sentença e, prosseguindo no julgamento, com fundamento no art. 1.013, § 3, II, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido. (AMS 1007377-87.2022.4.01.4100, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 20/03/2024 PAG.) Ademais, a autora sustenta, com razão, que a via administrativa — embora teórica e formalmente disponível — não tem se mostrado suficiente para garantir a efetivação do direito à compensação, notadamente no tocante à segurança jurídica, à fixação do quantum compensável e à resistência eventual da Receita Federal quanto a períodos anteriores ao trânsito em julgado da tese. Portanto, assiste razão à apelante quanto ao reconhecimento do interesse de agir, não sendo o Tema 69 óbice à atuação jurisdicional quando ainda subsiste controvérsia quanto à extensão e efetivação prática do direito reconhecido pela Corte Suprema. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. A ementa do acórdão referente ao RE 574.706/PR, submetido ao regime da repercussão geral, tem a seguinte redação: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). Cabível, portanto, a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não constitui faturamento para o contribuinte, mas apenas um ingresso financeiro transitório até o seu recolhimento ao ente credor (Estado ou Distrito Federal). Posteriormente, julgando embargos de declaração no RE 574706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos do referido julgado, estabelecendo sua produção após 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, bem como esclareceu que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. Também no julgamento do RE1.452.421/PE, vinculado ao Tema 1279, o STF, estabeleceu a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.03.2017”. A repetição de indébito para as ações ajuizados posteriormente à data de julgamento do RE 574.706/PR, somente pode considerar os valores do ICMS cujos fatos geradores ocorreram após 15/03/2017.Para as ações ajuizadas anteriormente à referida sessão de julgamento, deve apenas ser observada a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 69. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). 2. Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. 3. Possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF. 4. Apelação e remessa necessária a que se nega provimento. 5. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico, com majoração recursal de 1%, a teor do § 11 do art. 85 do CPC. (AC 1010842-32.2020.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 17/08/2023 PAG.) PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RITO COMUM. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 69 E 118. REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO NO PERÍODO DA OPÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69). 2. Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 3. O Imposto sobre Serviços (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e compõe o seu preço, o que autoriza a aplicação do mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706). Afastamento do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotado em sede de recursos repetitivos, em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 118). 4. As pessoas jurídicas não têm direito à exclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS dentro do período em que estiveram submetidas ao regime diferenciado de tributação do Simples Nacional. Precedentes deste Tribunal. 5. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, no período em que a empresa não esteve submetida ao regime de tributação do Simples Nacional, deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial. Precedentes. 6. Apelação parcialmente provida. (AC 1017140-54.2017.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/08/2023 PAG.) Especificamente em relação ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1896678/RS e 1958265/SP, firmou a seguinte tese jurídica, relativamente ao Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. A possibilidade jurídica da substituição tributária progressiva encontra-se prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal e foi introduzida pela Emenda Constitucional 3/1993, com a seguinte redação: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Assim, no caso do ICMS-ST, quando ocorre operações sucessivas e a substituição tributária progressiva, antecipa-se o pagamento do ICMS pelo contribuinte substituto, em razão de um fato gerador presumido. A referida substituição tributária progressiva objetiva facilitar a fiscalização e arrecadação do ICMS, uma vez que atribui apenas ao contribuinte substituto o pagamento pelo tributo devido em operação futura de circulação de mercadoria Portanto, o ICMS-ST é essencialmente o mesmo ICMS referido no Tema 69, apesar da diferente sistemática de recolhimento, uma vez que é antecipadamente pago pelo contribuinte substituto, não constituindo faturamento para o contribuinte substituído, pois tem previamente o ônus financeiro da retenção do tributo estadual. Ao modular os efeitos dos referidos julgados, conforme consta do Tema 1125, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que sua produção deve ocorrer após 14/12/2023, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso (Acórdão publicado em 28/02/2024): MODULAÇÃO DE EFEITOS: na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-[se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. (Acórdão publicado no DJe de 28/02/2024) Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. Logo, a repetição de indébito para as demandas ajuizadas posteriormente a 15/3/2017 somente pode considerar os valores do ICMS-ST cujos fatos geradores ocorreram após a referida data. Para as ações propostas anteriormente, deve apenas ser observada a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005. Assim, deve ser reformada a sentença para que sejam acolhidos os pedidos formulados na inicial. Cabe esclarecer relativamente à compensação que: a) a compensação dos indébitos deve ser efetivada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, excetuados os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3° da Lei 11.457/2007, caso o contribuinte não utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), conforme art. 26-A, I, da referida Lei; b) conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (REsp 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010); c) c) também a compensação só pode ser efetivada após o trânsito em julgado, nos termos do (art. 170-A, do CTN, bem como deve ser aplicada aos valores dos indébitos a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995); d) deve ser aplicada aos valores da compensação administrativa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995); e) relativamente às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 para fins de compensação ou repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do PIS e da COFINS, incide a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005, observadas as teses jurídicas fixadas no Tema 4/STF e Temas 137-138/STJ. Ante o exposto, dou provimento à apelação para, reformando a sentença, conceder a segurança, para determinar a exclusão da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) os valores referentes ao ICMS e ao ICMS-ST. Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1019463-27.2021.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019463-27.2021.4.01.4100 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: PICA PAU COMERCIO DE MAQUINAS E IMPLEMENTOS AGRICOLAS LTDA Advogado(s) do reclamante: GUSTAVO CAETANO GOMES APELADO: UNIÃO FEDERAL e outros EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS E ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INTERESSE DE AGIR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 69 E TEMA 1125. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Rondônia, que indeferiu a petição inicial, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por ausência de interesse processual, e julgou improcedente o pedido de exclusão do ICMS-ST, com resolução de mérito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: i) saber se há interesse de agir para pleitear judicialmente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, diante da existência de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral; ii) saber se é juridicamente cabível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições, nos termos do Tema 1125 do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente autorização para compensação dos valores recolhidos indevidamente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência deste Tribunal reconhece o interesse de agir do contribuinte que busca, mesmo após tese fixada em repercussão geral, o reconhecimento judicial do direito à compensação tributária referente a períodos anteriores à consolidação administrativa da orientação firmada. 4. No que se refere ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), firmou o entendimento de que o imposto não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, decisão cuja eficácia foi modulada a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até essa data. 5. Quanto ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125), assentou que o tributo também não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS do contribuinte substituído, fixando como marco temporal os fatos geradores posteriores a 15/03/2017, ressalvadas as ações e procedimentos administrativos anteriores. IV. DISPOSITIVO 6. Apelação provida. ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Brasília/DF, data da assinatura eletrônica. Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator
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