Processo nº 0005306-20.2016.8.08.0024
ID: 257485827
Tribunal: TJES
Órgão: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Classe: REMESSA NECESSáRIA CíVEL
Nº Processo: 0005306-20.2016.8.08.0024
Data de Disponibilização:
16/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
ALEXANDRE ZAMPROGNO
OAB/ES XXXXXX
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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0005306-20.2016.8.08.0024 REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) JUIZO RECORRENTE: JUIZO DE VITORIA - 5ª VARA DA FAZENDA PUBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REG…
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0005306-20.2016.8.08.0024 REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) JUIZO RECORRENTE: JUIZO DE VITORIA - 5ª VARA DA FAZENDA PUBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PUBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAUDE e outros PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. VERBAS REFLEXAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME 1. Reexame necessário interposto contra sentença que condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função de servidora pública, no período de fevereiro/2011 a outubro/2016, correspondente à diferença entre os vencimentos do cargo de Auxiliar de Serviço Médico (cargo ocupado) e os vencimentos do cargo de Técnico de Enfermagem (função efetivamente exercida). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) reconhecer o direito à indenização pelas diferenças remuneratórias em decorrência do desvio de função; (ii) estabelecer a possibilidade de inclusão das verbas reflexas (férias, 13º salário, adicionais e gratificações) no cálculo das diferenças remuneratórias; e (iii) verificar a possibilidade de reenquadramento funcional da servidora no cargo de Técnico de Enfermagem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O desvio de função restou comprovado por meio de documentos e depoimentos testemunhais que demonstraram o exercício de atribuições típicas do cargo de Técnico de Enfermagem pela servidora, enquanto ocupava o cargo de Auxiliar de Serviço Médico. 4. Conforme a Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 5. Não é juridicamente possível o reenquadramento funcional da servidora, conforme artigo 37, II, da Constituição Federal e a Súmula nº 685 do Supremo Tribunal Federal, que vedam a investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público. 6. As diferenças remuneratórias reconhecidas em decorrência do desvio de função possuem natureza salarial e devem refletir nas verbas funcionais (férias, 13º salário, adicionais, entre outros), em atenção ao princípio da integralidade das remunerações percebidas. 7. Sobre as diferenças remuneratórias devidas, incidem Imposto de Renda Retido na Fonte (art. 43, CTN) e Contribuição Previdenciária, dada a natureza vencimental das parcelas. 8. A atualização monetária e os juros seguem os critérios estabelecidos pelo Tema 810 do STF e pelo artigo 3º da EC nº 113/2021, com incidência do IPCA-E como índice de correção até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicação exclusiva da Taxa SELIC. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Remessa necessária conhecida. Sentença mantida. Tese de julgamento: 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao período do desvio, independentemente de reenquadramento funcional. 2. As diferenças remuneratórias oriundas do desvio de função devem refletir nas verbas funcionais, como férias, 13º salário e adicionais, respeitando a natureza salarial das parcelas. 3. Sobre as diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função incidem Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária. 4. Os critérios de correção monetária e juros aplicáveis devem seguir os parâmetros do Tema 810 do STF e do art. 3º da EC nº 113/2021. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CTN, art. 43; EC nº 113/2021, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula nº 685; STJ, Súmula nº 378; STF, ARE nº 1002303 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 31.03.2017; STJ, REsp nº 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017; TJES, Apelação Cível nº 0021387-78.2015.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 19.05.2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, CONHECER da remessa necessária, mantendo na íntegra a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Composição de julgamento 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Cuidam os autos de Reexame Necessário em razão da Sentença de Id nº 9614411, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da ação ordinária ajuizada por ELIETE BITTLER em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, a fim de condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviço Médico (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Enfermagem (em desvio de função), referente ao período de fevereiro/2011 a Outubro/2016 (período de desvio de função comprovados pelas provas dos autos), a qual refletirá em outras verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações) e sobre a qual incidirão descontos inerentes a Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos acima. Consta, ainda, que conforme Tema STF nº 810 das Repercussões Gerais, sobre o pagamento definido nos autos, deverá incidir juros da caderneta de poupança desde a data da citação e correção monetária por meio do IPCA-E desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga, tendo como termo final o dia 08.12.2021. A partir de 09.12.2021, deverá incidir somente a Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da EC nº 113/2021. Não houve interposição de recurso pelas partes. É o relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de Reexame Necessário em razão da Sentença de Id nº 9614411, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da ação ordinária ajuizada por ELIETE BITTLER em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, a fim de condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviço Médico (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Enfermagem (em desvio de função), referente ao período de fevereiro/2011 a Outubro/2016 (período de desvio de função comprovados pelas provas dos autos), a qual refletirá em outras verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações) e sobre a qual incidirão descontos inerentes a Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos acima. Consta, ainda, que conforme Tema STF nº 810 das Repercussões Gerais, sobre o pagamento definido nos autos, deverá incidir juros da caderneta de poupança desde a data da citação e correção monetária por meio do IPCA-E desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga, tendo como termo final o dia 08.12.2021. A partir de 09.12.2021, deverá incidir somente a Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da EC nº 113/2021. Preenchidos os pressupostos processuais extrínsecos e intrínsecos, passo à análise da remessa necessária, adiantando que entendo pela manutenção da sentença. Antes, porém, convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem. Eliete Bitter ajuizou ação ordinária em face do Estado do Espírito Santo, na qual a autora alega ter sido admitida pela administração pública em 6 de maio de 1987, para exercer a função de auxiliar de serviços médicos. Contudo, afirma que nunca desempenhou as atribuições do cargo para o qual foi contratada, atuando, de fato, como técnica de enfermagem, caracterizando, assim, o desvio de função. Diante dos fatos narrados em sua peça inicial, a parte autora pugnou pela condenação do Ente Público Estadual ao pagamento de forma indenizada a autora da remuneração referente às parcelas vencidas e vincendas das diferenças do salário da função de auxiliar de serviços médicos (recebida) para a de técnica de enfermagem (devida), bem como enquadrá-la corretamente, incorporando a remuneração para todos os efeitos. Após ter sido devidamente citado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO suscitou prejudicial de prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio das parcelas anteriores à propositura da ação. No mérito, alega a vedação da equiparação entre servidores públicos e a impossibilidade do Poder Judiciário em aumentar ou reduzir vencimentos. Desta feita, pugnou pela improcedência dos pleitos autorais. Seguindo o iter procedimental, sobreveio prolação de sentença, conforme já relatado, julgando procedente o pleito autoral, nos seguintes moldes: Adentrando a análise do mérito, saliento que o litígio dos autos cinge em saber se a parte requerente laborou em desvio de função desde 22.02.2011 (período não fulminado pela prescrição), exercendo funções de Técnico de Enfermagem e/ou Auxiliar de Enfermagem em vez de Auxiliar de Serviços Médicos (cargo original), perante o Estado requerido. Confirmada essa premissa, há de se decotar quais verbas remuneratórias a parte requerente tem direito a ser indenizada em contrapartida do desvio de função. Ademais, deve ser analisado se, sobre essa indenização, incidirá Imposto de Renda e Contribuição Previdenciária. Por fim, também é imperioso delimitar se a parte requerente faz jus a reenquadramento funcional no cargo de Técnico de Enfermagem e/ou Auxiliar de Enfermagem. Passo, então, a analisar o pedido de reenquadramento funcional da parte autora no cargo de Técnico de Enfermagem e/ou Auxiliar de Enfermagem. Acerca dessa temática, desde logo, ressalto que o Reenquadramento Funcional não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, a teor do artigo 37, II, da Constituição Federal. Vejamos: “Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.” Como se vê, a Constituição Federal é intransigente em relação à imposição do Princípio Constitucional do Concurso Público, como regra de ingresso em cargos públicos efetivos. Dessa forma, ferirá a Carta Magna qualquer Lei ou decisão judicial que opere transformações em cargos, permitindo que, sem concurso público, os ocupantes dos cargos originários sejam investidos em cargos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual ingressaram no serviço público. Coroando esse entendimento, a Suprema Corte editou a Súmula STF nº 685, cujo teor dispõe que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado a seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. Portanto, não havendo qualquer possibilidade legal de investidura em cargo público efetivo sem a prévia aprovação em concurso, torna-se impossível o acolhimento do pedido autoral de reenquadramento funcional. No entanto, isso não significa que a parte requerente não fará jus a nenhuma compensação financeira, caso comprovado o alegado desvio de função. Sobre esse ponto em testilha, há estável jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração” (REsp 1689938/SP, DJe 10/10/2017). Por ser entendimento remansoso da Corte Cidadã, ele foi cristalizado na Súmula STJ nº 378, preceituando que, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Dessa forma, vejamos se há comprovação nos autos de que a parte requerente laborou em desvio de função, como Técnico de Enfermagem e/ou Auxiliar de Enfermagem, desde 22.02.2011. Para comprovar sua pretensão, a requerente trouxe o documento de fls. 95, dos autos físicos digitalizados, datado de outubro/2016, emanado, pela Gerente do Núcleo de Recursos Humanos do Estado do Espírito Santo, Direção Geral Unidade Integrada Jerônimo Monteiro - UIJM. Em seu teor, pontua-se que a requerente, exerceu função de Técnico de Enfermagem na Unidade Integrada Jerônimo Monteiro - UIJM. No mesmo sentido, na prova oral produzida, juntada na mídia acostada no ID 22699431, as testemunhas Edilson dos Santos Borges e Maria Cravo Machado informaram que trabalharam com a requerente desde 1995. Nesse período, destacaram que a requerente exerceu funções de Técnica de Enfermagem até Outubro/2016. Nesse sentido, vê-se que as funções clínicas exercidas pela requerente se enquadram nas atribuições afeitas ao cargo de Técnico de Enfermagem. Consequentemente, vejo que foi devidamente demonstrado que, entre fevereiro/2011 a Outubro/2016, a parte requerente laborou em desvio de função, exercendo atribuições de Técnica de Enfermagem em vez de Auxiliar de Serviço Médico. Como consequência disso, a parte requerente deverá receber o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do cargo de Auxiliar de Serviço Médico (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Enfermagem (em desvio de função), no período de 2011 a Outubro/2016 (período não fulminado pela prescrição). Acresça-se a isso que inexiste nos autos prova robusta de que a Requerente ainda se encontraria em desvio de função, após a propositura da demanda, razão pela qual a condenação deve se dar apenas pelo período efetivamente comprovado nos autos (fevereiro/2011 a outubro/2016). Por fim, destaco que a permanência da autora em desvio de função não é ato próprio doloso, de má-fé, eis que depende para seu exercício de designação superior. Na continuação, registro que, até então, esposei entendimento de que os valores devidos a título de desvio de função teriam caráter de diferenças vencimentais/remuneratórias, como forma de compensar o exercício de funções estranhas às do cargo efetivamente ocupado pela parte requerente. Por conta disso, entendia que essas verbas tinha natureza pro labore faciendo e não poderiam ser utilizadas para o cálculo de férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações e eventuais outros benefícios funcionais. Ocorre que, recentemente, deparei-me com entendimentos, em sentido diverso, oriundo do Egrégio Tribunal de Justiça deste estado, ao qual ora me curvo, a fim de prestigiar o Sistema de Precedentes, o qual visa a estabilidade do Ordenamento Jurídico. Vejamos os entendimentos em questão (grifou-se): “APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERCEPÇÃO APENAS DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. VALORES QUE DEVEM INCIDIR SOBRE TODAS AS VANTAGENS DECORRENTES DO CARGO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. 2. Conforme entendimento jurisprudencial, “o servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe" (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015). 3. Este Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022). 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0011244-64.2014.8.08.0024, Relator :RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2023" (Grifei). "EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. CABIMENTO. 1. Dispõe a Súmula 378, do Superior Tribunal de Justiça que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias quando restar demonstrado o desvio funcional. 3. Muito embora o vencimento do cargo paradigma não deva incorporar sua remuneração, o servidor em desvio de função faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes TJES. 4. “Verificado o desvio de função, não há como negar ao servidor o direito à indenização, pois não se trata de conceder equiparação ou aumento de vencimentos e tampouco de determinar incorporação de vantagem à remuneração do recorrente, mas, tão somente, de retribuí-lo pelos serviços que prestou, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.609.253 – RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, 23/08/2016). 5. Recursos conhecidos e parcialmente providos." (TJES, Classe: Apelação Cível 0021387-78.2015.8.08.0024, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/Maio/2024" (Grifei). Diante disso, doravante, acompanho o entendimento no sentido de que o direito ao recebimento de valores inerentes ao desvio de função tem, como consequência lógica, o recebimento das verbas reflexas dessa diferença remuneratória. Neste tocante, além do valor da diferença da remuneração entre os cargos acima mencionados, mês a mês, entre fevereiro/2011 a outubro/2016, passo a entender que serão devidos, à requerente, todos os demais reflexos financeiros funcionais, tais como férias, 13º salário, dentre outros. Sob tal ótica, mesmo sendo acrescidos os reflexos funcionais, permanece a natureza vencimental dessas verbas devidas em contrapartida de desvio de função. Com isso, mantém-se o entendimento de que, sobre elas, incidirá Contribuição Previdenciária. Isso porque a base de cálculo desse tributo é composta justamente pelas verbas de natureza vencimental, ou seja, aquelas integrantes dos vencimentos ordinariamente percebidos pela parte requerente. Esse entendimento é pacífico na jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça, de nosso estado, conforme se vê na Apelação Cível TJES nº 0005916-27.2012.8.08.0024, julgada em 25.08.2020. Igualmente, haverá incidência de Imposto de Renda sobre as diferenças remuneratórias em questão. Isso porque esse tributo tem, como base de cálculo, toda disponibilidade financeira de renda ou de proventos de qualquer natureza (art. 43, CTN). Neste conceito, entendo que se insere o crédito destes autos, uma vez que constitui remuneração decorrente do exercício de cargo público, ainda que irregularmente, em desvio de função. Portanto, no momento do pagamento, deverá ser retido o Imposto de Renda sobre os valores a serem pagos nestes autos, conforme a alíquota prevista em legislação própria. Essa intelecção também é encampada por nossa Egrégia Corte Estadual de Justiça, o que se vê na Apelação Cível TJES nº 0001647-37.2015.8.08.0024, julgada em 25.10.2016, in verbis: "REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001647-37.2015.8.08.0024 REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA APELANTE: RITA DE CÁSSIA EFFGEN SANTOS APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA ADMINISTRATIVO - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO – DESVIO COMPROVADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO EM QUE O SERVIDOR LABOROU EM DESVIO – REENQUADRAMENTO DO SERVIDOR – IMPOSSIBILIDADE - DOCUMENTOS NOVOS COMPROVANDO A PERSISTÊNCIA DO DESVIO – ADMISSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DE IRRF E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DIFERENÇA RELATIVA AO DESVIO – NATUREZA VENCIMENTAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Restando devidamente comprovado que o servidor atuou em desvio de função, possui ele o direito a perceber as correspondentes diferenças salariais, nos termos do disposto no enunciado n.º 378 da súmula do c. STJ, embora não subsista o seu direito ao enquadramento no cargo efetivamente exercido, posto que isto se configuraria como evidente ascensão funcional, modalidade de provimento vedada pelo ordenamento pátrio. 2. A documentação nova não só pode como deve ser levada em consideração pelo julgador, por força do que dispõe o art. 462 do CPC⁄73 (atual art. 493), bem como pelo que autoriza o art. 397 do CPC⁄73 (atual art. 435), segundo o qual ¿é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. 3. Vigora no c. STJ o entendimento segundo o qual ¿o fato superveniente, relevante para a solução da lide, deve ser levado em consideração pelo magistrado até o trânsito em julgado da demanda, ainda que de ofício, nos exatos termos dos arts. 462 e 463 do Código de Processo Civil, na medida em que o provimento judicial deve refletir o estado de fato no momento da entrega jurisdicional¿ (MS 14.647⁄DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25⁄04⁄2012, DJe 03⁄09⁄2012). 4. Se a documentação nova coligida aos autos pela apelante foi submetida ao crivo do contraditório, tendo o ente apelado a oportunidade de se manifestar sobre ela em suas contrarrazões recursais, não subsiste razão para se afastar o reconhecimento de que a apelante continuou em desvio de função, devendo, por conseguinte, perceber a diferença de valor correspondente ao cargo por ela efetivamente exercido, sob pena de se configurar o enriquecimento sem causa da Administração. 5. Tendo em vista que os valores referentes à diferença remuneratória perseguidos na demanda sobre desvio de função possuem natureza nitidamente vencimental, que impõem acréscimo patrimonial à parte requerente, sobre eles deve incidir o Imposto de Renda, nos termos do previsto no art. 43, do CTN. 6. De igual modo, sobre a diferença relativa ao desvio de função deve incidir contribuição previdenciária, tendo em vista a natureza contributiva do regime de previdência dos servidores públicos instituída pelo art. 40 da Constituição Federal. 7. Recurso parcialmente provido. Em reexame, sentença parcialmente reformada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e, em reexame, reformar parcialmente a sentença a quo, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 25 de outubro de 2016. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151331162, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2016, Data da Publicação no Diário: 03/11/2016)" (Grifei). Assim, nos termos acima expostos, deverá ser acolhida parcialmente a pretensão autoral. Em face de todo o exposto, nos termos do artigo 487, inc. I, do CPC/15, ACOLHO PARCIALMENTE a pretensão autoral, a fim de CONDENAR o Estado do Espírito Santo ao pagamento da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviço Médico (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Enfermagem (em desvio de função), referente ao período de fevereiro/2011 a Outubro/2016 (período de desvio de função comprovados pelas provas dos autos), a qual refletirá em outras verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações) e sobre a qual incidirão descontos inerentes a Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte, nos termos acima. Por fim, conforme Tema STF nº 810 das Repercussões Gerais, estatuo que, sobre o pagamento definido nos autos, deverá incidir juros da caderneta de poupança desde a data da citação e correção monetária por meio do IPCA-E desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga, tendo como termo final o dia 08.12.2021. A partir de 09.12.2021, deverá incidir somente a Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da EC nº 113/2021. Assim, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. Havendo sucumbência recíproca, CONDENO cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao patrono da parte contrária, cuja fixação do percentual postergo para a fase de liquidação de sentença, o que faço com fulcro no artigo 85, §4º, inc. II, do CPC/15. CONDENO as partes ao pagamento de metade das custas processuais para cada uma delas. Em relação à parte requerente, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/15, SUSPENDO a exigibilidade dos pagamentos das verbas sucumbenciais, uma vez que litigou sob o pálio da Gratuidade da Justiça. Quanto ao Estado do Espírito Santo, ISENTO-O do pagamento das custas processuais, haja vista isenção de que goza perante este Poder Judiciário (art. 20, V, Regimento de Custas TJES). P.R.I. Transcorrido o prazo recursal, com ou sem interposição de recursos, REMETAM-SE os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, uma vez que a Sentença está sujeita ao Duplo Grau de Jurisdição, nos termos do artigo 496, caput, do CPC/15. No caso em análise, após ser intimado da respeitável sentença mencionada, o Estado do Espírito Santo manifestou em Juízo que não pretendia interpor recurso. A demanda diz respeito ao suposto exercício de funções diversas pela servidora pública e que não foram remuneradas adequadamente e, nessas hipóteses a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração” (REsp nº 689938/SP, Rel. Exmo Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017) - (destaquei). Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça, na qual aduz que "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (destaquei). O pretenso “reenquadramento” não é possível, uma vez que o provimento de cargos públicos deve ser feito através de concurso público de provas ou de provas e títulos, já tendo o Excelso Pretório inclusive sedimentado o entendimento de que “A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988 (ARE 1002303 AgR, Relator Exmo. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017) – (destaquei). A Administração é livre para organizar o quadro de seus servidores em virtude da estrutura do Direito Administrativo se fundar na perspectiva de que as relações mantidas entre a Administração e seus funcionários não se baseiam em qualquer vínculo puramente privado, dito contratual; no âmbito da Administração todas as relações com os servidores são marcadas pela natureza institucional do vínculo. A propósito disso, é importante referir que “o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar a legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios ou vantagens, dantes previstos podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isso, os direitos que deles derivem não se incorporam integralmente, de imediato, ao patrimônio jurídico do servidor…” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 28ª Ed, p. 286). Destaco que a Administração, ao contrário do que sucede com os particulares, só pode atuar conforme a lei (art. 37 da CRFB e art. 19 da CE). É a materialização do que a doutrina e a jurisprudência chamam de primado da legalidade, consoante a lição de Hely Lopes Meirelles, in verbis: “A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, “caput”), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e dele não pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil ou criminal, conforme o caso. (...). Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim” (in Direito Administrativo Brasileiro, 30ª edição, p. 87-8). Também deve se pautar a atuação administrativa pelo respeito ao princípio da proporcionalidade (razoabilidade), mesmo não estando expresso diretamente em quaisquer dos artigos da Constituição da República Federativa do Brasil, opera como critério de interpretação inseparável da Constituição e de aplicação obrigatória pelo administrador em seu agir. A discussão trazida à análise se subsume à possibilidade de reconhecimento de desvio funcional entre os cargos de auxiliar de serviço médico e técnico de enfermagem e o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias, que a parte Requerente alega existir. Para além disso, no presente caso, deve-se analisar se há, ou não, provas da alegação de que a parte Requerente exerceu, em desvio de função, atividade laboral diversa da qual foi contratada, de modo que, cheguei à mesma conclusão proferida na Sentença, de que restou comprovado que a recorrente exerceu trabalho em desvio de função. Os documentos e depoimentos testemunhais apresentados nos autos comprovam a prática habitual das funções típicas do cargo de Técnico de Enfermagem pela parte autora no período delimitado, inexistindo elementos que infirmem as conclusões exaradas na sentença. Assim, observo que os elementos probatórios juntados aos autos contribuem para o reconhecimento de que a servidora ELIETE BITTLER, admitida para o cargo de auxiliar de serviço médico empenhava função diversa, qual seja de técnico de enfermagem. Na hipótese, insta destacar que, nos casos envolvendo servidor público exercendo atividades com atribuições distintas daquelas destinadas à sua função, não deve este ser enquadrado em cargo diverso o qual foi investido. Sendo assim, o servidor público deve ter “cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública” (TJ-ES - APL: 00093208120158080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 15/10/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2019). A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública (STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019). Neste sentido é a inteligência da Súmula n° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (SÚMULA 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009). Outrossim, “em outras palavras, a observância dos referidos reflexos remuneratórios no cálculo de indenização por desvio de função não se traduz em incorporação, equiparação salarial ou reenquadramento, sendo apenas atendida necessidade de fixação de verba indenizatória que remunere trabalho desempenhado durante o exercício de funções de atribuição de outro cargo, como acima explanado, a fim de que se evite o enriquecimento sem causa da Administração” (TJ-SP - AC: 10025482120208260053 SP 1002548-21.2020.8.26.0053, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 05/05/2022, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/05/2022) - (destaquei). Assim, em sede de remessa necessária, por não vislumbrar nenhum outro vício formal, mantenho os demais termos esclarecendo que restou correta a aplicação do tema 810 o STF, a respeito da incidência do juros e em relação aos índices aplicáveis ao caso, bem como a ausência de condenação do ente público estadual ao pagamento de custas, nos termos do art. 20, V do Regimento de Custas TJES. CONCLUSÃO Ante o exposto, CONHEÇO da remessa necessária, mantendo na íntegra a sentença por seus próprios fundamentos. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Acompanhar 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar
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