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Processo nº 5022268-34.2024.4.03.6100

ID: 321798828

Tribunal: TRF3 Órgão: 8ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5022268-34.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 10/07/2025

Polo Ativo:

SP EXPRESS COMP COMERCIO DE PRODUTOS EM GERAL UNIPESSOAL LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

RAIANA SABRINA BARBOSA

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ASSAHD MILAN NETO

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5022268-34.2024.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: SP EXPRESS COMP COMERCIO DE PRODUTOS EM GERAL UNIPESSOAL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5022268-34.2024.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: SP EXPRESS COMP COMERCIO DE PRODUTOS EM GERAL UNIPESSOAL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ASSAHD MILAN NETO - MS19377, RAIANA SABRINA BARBOSA - MS21721 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Trata-se de Embargos de Declaração nos quais se requer o saneamento de vícios na sentença, da lavra do eminente magistrado Renato Adolfo Tonelli Junior, que julgou procedente os pedidos formulados pela parte impetrante, que pleiteava o reconhecimento do seu direito líquido e certo de não incluir o ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS e do direito à compensação dos valores não creditados sobre o ICMS-DIFAL (ID 353816153). A parte embargada apresentou contrarrazões (ID 357107416). É o relato do essencial. Decido. Como é cediço, os embargos de declaração destinam-se a corrigir erro, omissão, contradição ou obscuridade da decisão judicial. Com efeito, a sentença atacada não padece de qualquer desses vícios. A embargante aduz a existência de omissão, argumentando que “(...) para ações ajuizadas até 15/03/2017, há de ser aplicada a prescrição quinquenal, na forma do art. 168 do CTN. Mas, para ações ajuizadas após 15/03/2017 (ou seja, a partir de 16/03/2017), deve ser observada as modulações de efeitos mencionadas e promovida a restituição apenas do que recolhido relativo a fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, respeitada também a prescrição quinquenal. Nesse interesse, reclama-se aqui a solução do Tema 1279 da Repercussão Geral do STF, no RE 1.452.421, no qual o Pleno da Corte Suprema definiu o fato gerador ocorrido a partir de 16/03/2017 como critério da modulação dos efeitos do tema 69, fixada a tese de que, ‘Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.’” (ID 353816153). Colhe-se da sentença (ID 351980701): “Isto posto, o diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido, os seguintes julgados dos Egrégios Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Região, cujos argumentos adoto como razões de decidir: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15 E ART. 260, § 1º, DO RITRF3. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL: EXTENSÃO DOS EFEITOS. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15 e no art. 260, § 1º do RITRF3. 2. Sobre a primeira matéria vertida nestes autos, aplicava-se o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 4. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 5. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 6. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 7. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 8. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 9. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 10. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Ids. 286004017 e 286004027 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/03/2023. (...) (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001384-12.2023.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 07/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. (TRF4 5003278-02.2020.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/07/2020) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. exclusão do icms próprio e do icms-difal da base de cálculo do pis e da cofins. Tema 69 do stf. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. mercadorias adquiridas pelo substituído. impossibilidade. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. 2. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). 3. As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. 4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. 5. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos 6. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. Da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas - ICMS-DIFAL -, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706. 8. Não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído. (TRF4, AC 5024217-37.2019.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/05/2020) Desta feita, merece acolhimento o pleito da impetrante. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos que constam da exordial, CONFIRMO a liminar e CONCEDO a segurança para determinar a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, autorizando o recolhimento das destas sem a inclusão do tributo. Por decorrência, RECONHEÇO o direito de compensar os valores dos tributos recolhidos a maior, observado o prazo quinquenal contado do ajuizamento da ação, inclusive os recolhidos no curso desta ação, os quais deverão ser corrigidos pelos mesmos critérios e índices aplicáveis à correção dos créditos tributários da União Federal, atualmente a taxa SELIC.” Veja-se que a alegação não expõe qualquer obscuridade, contradição ou omissão, senão denotam mera inconformidade com o mérito da sentença. Destarte, extrai-se das razões da parte embargante que não restou demonstrado o alegado vício. Ante o exposto, ausentes os pressupostos legais, REJEITO os Embargos de Declaração opostos. Intime-se. Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5000452-59.2025.4.03.6100

ID: 257566440

Tribunal: TRF3 Órgão: 13ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5000452-59.2025.4.03.6100

Data de Disponibilização: 16/04/2025

Polo Ativo:

NEOSOLAR ENERGIA LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

GUILHERME TILKIAN

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PAULO ANTONIO RAMIREZ ASSAD

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000452-59.2025.4.03.6100 / 13ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: NEOSOLAR ENERGIA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: GUILHERME TILKIAN - SP257226, PAULO A… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000452-59.2025.4.03.6100 / 13ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: NEOSOLAR ENERGIA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: GUILHERME TILKIAN - SP257226, PAULO ANTONIO RAMIREZ ASSAD - SP296883 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por NEOSOLAR ENERGIA LTDA. em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO/SP, com pedido liminar, objetivando provimento jurisdicional para que a autoridade coatora se abstenha de desferir atos de cobrança de exigir o recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS sobre os valores de DIFAL e adicional de FECOP, conforme fatos e argumentos narrados na exordial. A inicial veio acompanhada dos documentos. O pedido de liminar foi indeferido. Houve interposição de agravo de instrumento, no qual foi deferida a antecipação da tutela recursal para determinar a exclusão do ICMS-DIFAL e do FECOP da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. A União Federal requereu seu ingresso no feito. A autoridade coatora apresentou suas informações. O Ministério Público Federal manifestou-se nos autos. É o relatório. Decido. DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Em relação à preliminar de não cabimento do mandado de segurança, entendo que tal argumento não merece guarida, uma vez que a impetrante apresentou nos autos as razões pelas quais teve seu suposto direito ameaçado, não havendo necessidade de dilação probatória, sendo o referido remédio constitucional medida adequada à situação exposta. Por sua ordem, há indicação expressa de ato da autoridade impetrada, tido como coator. DO MÉRITO Em pese o indeferimento do pedido de liminar, conforme decidiu o E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS: “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social". Em referido julgado prevaleceu o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição de 1988, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, sendo a tese de repercussão geral fixada de: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. Nos presentes autos não se discute a exclusão do próprio ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, mas do DIFAL e do adicional de FECOP. Pois bem. O artigo 155 da Constituição Federal, com redação dada pela EC nº 87/2015, estabelece o seguinte: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada) b) (revogada) VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (...)”. Nos termos do texto constitucional, a DIFAL corresponde à diferença entre as alíquotas interna e interestadual e é devida nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, conforme artigo 155, §2º, VII da Constituição Federal. O FECOP, por sua vez, trata-se do Fundo Estadual de Combate à Pobreza, criado pela Governo do Estado do Ceará por meio da Lei Complementar nº 37/2003, nos seguintes termos: “Art. 1º. É instituído, para vigorar de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2010, no âmbito do Poder Executivo Estadual, o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP, com o objetivo de viabilizar para toda a população do Ceará acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados exclusivamente em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, saneamento básico, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal. (...) Art.2º. Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre os produtos e serviços abaixo especificados, com as novas alíquotas respectivas: (...) §2º. Não se aplica sobre o adicional do ICMS, de que trata este artigo, o disposto nos arts.158, inciso IV, e 167, inciso IV, da Constituição Federal, bem como qualquer desvinculação orçamentária, conforme previsto no art.82, §1º, combinado com o art. 80, §1º, ambos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal. §3º. O cálculo do ICMS com base na aplicação da alíquota adicionada de dois pontos percentuais, de que trata o inciso I deste artigo, poderá ser realizado somente nas operações destinadas ao consumo final, ou por ocasião da cobrança do ICMS sob a modalidade da substituição tributária, conforme definido em regulamento. §4º. O recolhimento do imposto com o adicional de dois pontos percentuais a que se refere o inciso I deste artigo será efetuado por meio de documento de arrecadação específico e será calculado com base nos procedimentos definidos em regulamento. (...) Art. 3º. A parcela adicional do ICMS, a que se refere o inciso I do artigo anterior, não poderá ser utilizada nem considerada para efeito do cálculo de quaisquer benefícios ou incentivos fiscais, inclusive em relação ao previsto na Lei Estadual nº10.367, de 7 de dezembro de 1979. Ao enfrentar o tema debatido nos autos, o E. TRF-3ª Região tem entendido que tanto à DIFAL como ao adicional FECOP deve ser aplicado o entendimento firmado pelo C. STF no julgado do Tema 69 por se tratar apenas de sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. Neste sentido, transcrevo: “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. 2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado. 3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (...) 7. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito (judicial), uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4”. (...) (TRF-3ª Região, 6ª Turma, AC nº 5001028-08.2024.4.03.6126, j. 13/01/2025, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, grifei). “AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. AGRAVOS IMPROVIDOS. (...) 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Em relação ao ICMS-DIFAL e FECOP perfeitamente aplicável o entendimento firmado no tema 69 do STF, considerando que se trata apenas de uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, conforme entendimento pacífico deste TRF da 3ª Região”. (...) (TRF-3ª Região, 4ª Turma, AC nº 5010747-98.2019.4.03.6100, j. 16/12/2024, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, grifei). (....) 4. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 5. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido "diferencial" (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 6. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98. 2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 7. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021”. (...) (TRF-3ª Região, 4ª Turma, AC nº 5035611-05.2021.4.03.6100 , j. 03/04/2023, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, grifei). Entendo, assim, que deve ser aplicado ao ICMS-DIFAL e ao FECOP o mencionado precedente firmado pelo C. STF quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, razão pela qual a inclusão de outros tributos – como o ICMS no caso concreto – na base de cálculo das exações ora debatidas não se mostra possível. Reconhecido judicialmente o pagamento indevido de tributos, pode o contribuinte optar pelo exercício da compensação (art. 170 do CTN) ou pela repetição do indébito (art. 165 do CTN) com expedição de precatório/ requisição de pequeno valor, nos termos da Súmula nº 461 do STJ. É de observar o prazo prescricional de 05 (cinco) anos (CTN, art. 168, I), contado de cada recolhimento indevido, bem como o preceituado no art. 170-A do CTN. Nos termos da Súmula nº 213 do STJ, o mandado de segurança se constitui em ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. No caso, a compensação será exercida administrativamente, segundo a legislação em vigor quando do ajuizamento da demanda (STJ, 1ª Seção, AIAGEARESP nº 67.304, j. 09/11/2016, Rel. Sérgio Kukina), nos termos do preceituado nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996 e respectivas normas regulamentadoras. A restituição (repetição) do indébito deverá ocorrer exclusivamente pela via judicial, não sendo cabível a utilização da via administrativa para fins de execução do indébito judicialmente reconhecido, sob pena de burla ao art. 100 da CF/88. Nesse sentido: STF, Repercussão Geral, Tema nº 1.262 (RE nº 1.420.691, j. 22/08/2023). Considerando que o mandado de segurança não é substituto da ação de cobrança (Súmula 269 do STF), eventual repetição do indébito, com expedição de precatório (ou, se for o caso, requisição de pequeno valor), somente se aplica a créditos originados posteriormente à impetração. Nesse sentido: STF, Repercussão Geral, Tema nº 831 (RE nº 889.173, j. 08/08/2015). Assim, créditos nascidos antes do ajuizamento da demanda devem ser buscados por meio de ação judicial autônoma. Sobre o valor do crédito da parte demandante haverá incidência dos índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer a não sujeição da parte impetrante à inclusão dos valores correspondentes ao ICMS-DIFAL e do adicional ao FECOP do Estado do Ceará nas bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Reconheço o direito à repetição do indébito pela via da compensação administrativa, após o trânsito em julgado desta decisão, segundo a legislação em vigor quando do ajuizamento da demanda, nos termos do preceituado nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996 e respectivas normas regulamentadoras ou, ainda, à restituição do indébito por meio da expedição de precatório quanto aos créditos originados no decorrer da demanda, ficando reconhecido o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente antes do ajuizamento da presente demanda a serem buscados por meio de ação judicial autônoma, com os acréscimos previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se em qualquer hipótese, o prazo quinquenal de prescrição contado de cada recolhimento indevido. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº. 12.016/2009. Oportunamente, remetam-se os autos o E. TRF da 3ª Região para reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009). Custas ex lege. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data de assinatura do sistema.

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Processo nº 5010686-03.2025.4.03.6100

ID: 280909157

Tribunal: TRF3 Órgão: 4ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5010686-03.2025.4.03.6100

Data de Disponibilização: 27/05/2025

Polo Ativo:

DUX COMPANY LTDA.

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

WAGNER SERPA JUNIOR

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5010686-03.2025.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: DUX COMPANY LTDA. Advogado do(a) IMPETRANTE: WAGNER SERPA JUNIOR - SP232382 REPRESENTANT… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5010686-03.2025.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: DUX COMPANY LTDA. Advogado do(a) IMPETRANTE: WAGNER SERPA JUNIOR - SP232382 REPRESENTANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, objetivando, a concessão de medida liminar “para suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS sobre o ICMS-DIFAL, autorizando a exclusão deste imposto das bases de cálculo das referidas contribuições, até o julgamento final da presente demanda, com fundamento no artigo 151, inciso IV do CTN”. Relata a impetrante que, em decorrência da atividade econômica de comércio praticada, vende mercadorias para clientes situados em todo o país, via e-commerce, sendo que parte destes clientes não são contribuintes de ICMS. Sendo assim, a Impetrante está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL), incluído no valor da nota fiscal, aos estados destinatários das mercadorias. Sustenta que o ICMS-DIFAL, não se enquadra ao conceito de receita bruta ou faturamento, fato gerador de PIS e COFINS. Apesar disso, a Autoridade Coatora exige indevidamente a inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo das mencionadas contribuições, ato manifestamente ilegal e inconstitucional. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, afasto a possibilidade de prevenção aventada na certidão Id 361709354, uma vez que são pedidos diversos. Para a concessão de medida liminar é necessária a demonstração do fummus boni iuris e do periculum in mora. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 574706/PR, com repercussão geral reconhecida, encerrou o debate que há muito se fazia presente no ambiente jurídico, fixando a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. A decisão pacificou o entendimento jurisprudencial sobre a questão no sentido de que não há como conceber a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, visto que o imposto estadual configura desembolso, despesa, e, em hipótese alguma, receita, entendimento que alcança também o PIS. No presente caso, a impetrante requer a exclusão do ICMS-DIFAL sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. DIFAL ou diferencial de alíquota é a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. O ICMS-DIFAL está previsto no art. 155, § 2º, inciso VIII, b, da Constituição Federal. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) O ICMS-DIFAL busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados. Contudo, ao final é recolhida pelo contribuinte aos cofres públicos. Ou seja, da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado. Isto posto, o diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido os seguintes julgados, dentre outros: AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. TEMA 69. APLICABILIDADE AO ICMS-DIFAL. REGIME DE ARRECADAÇÃO EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONTRIBUINTE DE DIREITO. DIVISÃO DE RECURSOS, SEM DESNATURAR A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1.Diante da tese fixada pelo STF no tema 69 e do esclarecimento de que o ICMS destacado é o elemento a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, e possuindo o ICMS-DIFAL mesma natureza do ICMS quando da integração do valor faturado, mister reconhecer a inexigibilidade das contribuições sociais sobre aqueles valores. 2.O regime de diferenciação de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais procura harmonizar a arrecadação tributária entre os Estados, evitando a concentração da incidência tributária nos Estados produtores e o desequilíbrio entre os entes estaduais. Na atividade empresarial da impetrante, o comércio a varejo de automóveis, fica obrigada ao pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS devido em operações interestaduais, haja vista que os destinatários de suas mercadorias não são contribuintes do imposto (art. 155, § 2º, VII, e VIII, b, da CF). 3.Nesta qualidade, a impetrante é contribuinte de direito do ICMS-DIFAL, não se confundindo este regime com aquele da substituição tributária. Pratica o fato gerador do ICMS, cabendo-lhe o pagamento do diferencial em face da operação assumir caráter interestadual, indicando signo econômico tanto para o Estado produtor quanto para o Estado destinatário daquela mercadoria. 4.Aplicável o entendimento firmado pelo STF de que os valores destacados a título de ICMS e devidos pelo contribuinte daquele imposto não podem integrar sua receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS, já que destinados aos cofres estaduais. O destaque do ICMS-DIFAL tem sua razão no fato de que os recursos serão destinados ao Estado de destino, em nada desnaturando o imposto. Há apenas a divisão da arrecadação tributária entre os Estados envolvidos na operação. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005819-34.2020.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA - OU JUDICIAL - NA VIA MANDAMENTAL: IMPOSSIBILIDADE. 1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 3. Cumpre anotar, ainda, que em recente julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 4. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 5. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido "diferencial" (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 6. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 7. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 8. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 9. O mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa - ou judicial -, em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF. 10. Precedentes: RE 1.372.080/SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, DJe 03/05/2022; RE 1.367.549/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, DJe 02/03/2022. 11. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Ids. 261692448 e 261692462 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 10/12/2021. 12. Apelação, interposta pela União Federal, a que se nega provimento. 13. Remessa oficial tida por interposta a que se dá parcial provimento no sentido de afastar a possibilidade da restituição, nesta via mandamental, mantendo-se a r. sentença em seus demais e exatos termos. (APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 10/04/2023 .) Corroborando a fundamentação deduzida, em 12/11/2024, ao apreciar o REsp 2.128.785-RS, a Primeira Turma do C. Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que “o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS”. Confira-se a ementa: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 927 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade ou deficiência de fundamentação. II - O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto - o ICMS-, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas n. 69/STF e 1.125/STJ. III - O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. IV - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vista a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente. V - Recurso Especial provido. (REsp n. 2.128.785/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) Presente, portanto, a verossimilhança das alegações autorais. Verifico, ainda, o perigo na demora do provimento jurisdicional definitivo, decorrente da sujeição da impetrante ao recolhimento de tributo manifestamente indevido, além do fato de que eventual repetição somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda (artigo 170-A do CTN e artigo 100 da CF/1988). Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, nas vendas feitas a clientes não contribuintes do ICMS, bem como para, nesse tocante, declarar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional. Notifique-se a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão, bem como para que preste as informações, no prazo legal. Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. Manifestado o interesse, proceda à sua inclusão no polo passivo, independentemente de ulterior determinação deste Juízo, tendo em vista decorrer de direta autorização legal. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, conclusos para sentença. Intimem-se. São Paulo, data lançada eletronicamente. RAQUEL FERNANDEZ PERRINI Juíza Federal

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Processo nº 5015791-58.2025.4.03.6100

ID: 331647413

Tribunal: TRF3 Órgão: 5ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5015791-58.2025.4.03.6100

Data de Disponibilização: 22/07/2025

Polo Ativo:

EUCATEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Polo Passivo:

Decisão

Advogados:

LUIZ ALBERTO LAZINHO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5015791-58.2025.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: EUCATEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: LUIZ ALBERTO LAZINHO - SP18… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5015791-58.2025.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: EUCATEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: LUIZ ALBERTO LAZINHO - SP180291 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, impetrado por EUCATEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., contra ato praticado pelo DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando seja deferido o pedido LIMINARMENTE desobrigando a Impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão na base de incidência do ICMS-DIFAL e que as Autoridades Coatoras abstenha-se de exigir as referidas contribuições e sua inscrição em Dívida Ativa da União, bem como, expeça regularmente a Certidão Positiva de Débitos com efeitos de Negativa de Débitos (fl. 20 do ID. 367212177). Ao final busca a ratificação da liminar e reconhecimento do indébito recuperável. Juntou documentos. Em cumprimento às decisões de IDs. 367233428, 373138700 e 374294551, a parte impetrante apresentou as petições de IDs. 372950688, 374281765 e 376987377, acompanhadas de documentos. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Recebo as petições IDs. 372950688, 374281765 e 376987377 como emendas à inicial. Para a concessão de medida liminar, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, devem concorrer dois requisitos, quais sejam: a) a relevância do fundamento; e b) a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final concedida. Postula a impetrante, em síntese, excluir o ICMS-Difal incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. Questão ainda atual, mas há muito tempo em discussão nos Tribunais pátrios, diz respeito à controvérsia travada em torno da inclusão ou não de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não obstante o registro de divergência jurisprudencial outrora estabelecida quanto ao tema, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS e COFINS restou reconhecida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706, nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017”. De acordo com notícia extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338378), “Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual (...) Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal”. Publicado o Acórdão, colho a ementa do julgado proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, a qual conta com a seguinte dicção: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, sem qualquer outra digressão, tendo a Excelsa Corte, competente para analisar a constitucionalidade das normas em última instância, acolhido a tese do contribuinte, de modo idêntico entendo pela exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e COFINS, uma vez que tal tributo guarda natureza idêntica do ICMS. Nesse sentido, seguem as ementas: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. 1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 3. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 4. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 5. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 6. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 7. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 8. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 9. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compens ação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Id. 271567107 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/12/2022. 10. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial tida por interposta a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5031404-26.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 29/06/2023, DJEN DATA: 05/07/2023) – grifei. DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva. 2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 5. Não se avista razão para afastar a aplicação da tese do RE 574.706 ao ICMS-DIFAL (recolhimento específico referente à diferença de alíquotas estadual e interestadual de ICMS). Ainda que se queira arguir que, no caso, o contribuinte de direito não arca financeiramente com a tributação, disto não se conclui que o valor lançado em nota fiscal pela autora a tal título integra faturamento próprio, segundo interpretação dada ao conceito pela Corte Suprema. Na esteira da jurisprudência da Corte, as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam a ratio decidendi de que os montantes que transitam na escrita fiscal dos contribuintes em correspondência ao quanto lançado em nota fiscal como devido ao Fisco estadual, como imposto, em função de participação própria na cadeia produtiva (ou decorrentes de responsabilidade tributária atribuída por lei a terceiro, para recolhimento fiscal atinente à atuação econômica de outrem), segundo regras próprias aplicáveis caso a caso, não caracterizam base de cálculo do PIS/COFINS. 6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 9. Apelação e remessa oficial providas em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5024368-98.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022) - grifei. Diante do acima exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ICMS-Difal destacado nas notas fiscais na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código de Processo Civil. Notifique-se a autoridade impetrada para cumprimento e para prestar informações no prazo legal. Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença. Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5082760-83.2021.4.04.7000

ID: 306420239

Tribunal: TRF4 Órgão: Gabinete de Admissibilidade do Paraná Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL Nº Processo: 5082760-83.2021.4.04.7000

Data de Disponibilização: 24/06/2025

Polo Ativo:

MADALENA COSTA BARBOSA

Polo Passivo:

DESPACHO/DECISÃO

Advogados:

ALEXANDRE FERNANDES SOUZA

OAB/PR XXXXXX Desbloquear

RECURSO CÍVEL Nº 5082760-83.2021.4.04.7000/PR RECORRENTE : MADALENA COSTA BARBOSA (AUTOR) ADVOGADO(A) : ALEXANDRE FERNANDES SOUZA (OAB PR058472) DESPACHO/DECISÃO Recurso Extraordinário - União Trata… RECURSO CÍVEL Nº 5082760-83.2021.4.04.7000/PR RECORRENTE : MADALENA COSTA BARBOSA (AUTOR) ADVOGADO(A) : ALEXANDRE FERNANDES SOUZA (OAB PR058472) DESPACHO/DECISÃO Recurso Extraordinário - União Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acordão proferido pela Turma Recursal desta Seção Judiciária. Primeiramente, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do colegiado, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF ( "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” ). Assim, no caso dos autos, mostra-se inviável o seguimento do recurso , pois a controvérsia cinge-se ao âmbito infraconstitucional , sendo a violação alegada, caso existente, reflexa ou indireta. Nesse sentido: Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279 ); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636. (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005). AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021) EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA. PREVI. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. JUROS. COISA JULGADA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal não possui repercussão geral (ARE 748.371-RG, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660). 2. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1347250 ED-AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2022 PUBLIC 10-02-2022) Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Previdenciário. Aposentadoria por idade rural . 3. Limita-se ao âmbito infraconstitucional a controvérsia quanto aos requisitos para a concessão de aposentadoria por idade rural. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária. (ARE 967730 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 31-07-2019 PUBLIC 01-08-2019) EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Aposentadoria por idade rural. Segurado especial. Requisitos. Matéria infraconstitucional. Prova do trabalho rural. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional nem dos fatos ou das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1136807 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10-12-2018 PUBLIC 11-12-2018) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 17.08.2020. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. IDADE HÍBRIDA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE RURAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI 8.213/91. CARÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA . ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO REFERIDO BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO TEMA 1.104. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 503. RE 661.256-RG. DESAPOSENTAÇÃO. HIPÓTESE DIVERSA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade pelo Poder Judiciário dos atos administrativos tidos por abusivo ou ilegais. 2. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, no que diz respeito ao preenchimento de requisitos necessários para a concessão de benefício previdenciário, demandaria o reexame de fatos e provas (Súmula 279 do STF) e o exame da legislação infraconstitucional (Lei Federal 8.213/91). 3. O Supremo Tribunal Federal, em recentíssimo julgamento, proferido na Sessão de 25.09.2020, no RE 1.281.909-RG, Rel. Min. Presidente, entendeu pela inexistência de repercussão geral quanto à controvérsia acerca dos “Requisitos legais necessários para a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria hibrida por idade” (Tema 1.104). 4. Ausência de ofensa à cláusula da reserva de plenário, porquanto o Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, não declarou inconstitucional a legislação aplicada, nem afastou sua aplicação por julgá-la inconstitucional, mas apenas interpretou a norma legal. 5. Inaplicável, à hipótese, o Tema 503 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 661.256-RG, em que fixada a seguinte tese: “no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91”, matéria diversa da discutida nestes autos, que trata de interpretação de norma legal concernente ao preenchimento de requisitos necessários à concessão de aposentadoria por idade híbrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa do art. 1.021, §4º, CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (ARE 1266309 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20-10-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11-2020) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. CRITÉRIOS. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA . ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO IMPROVIDO. I – As razões do agravo regimental não atacaram, de forma convincente, os fundamentos da decisão agravada. Incide, na espécie, o óbice previsto na Súmula 284 do STF. II – A análise dos critérios de reajuste dos benefícios previdenciários se restringe ao âmbito infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Precedentes. III – A orientação desta Corte, por meio da remansosa jurisprudência, é a de que, em regra, a alegada violação ao art. 5º, XXXV e LV, da Constituição, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. IV – Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Lei Maior, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. V – Agravo regimental improvido. (ARE 704042 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13-11-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012) EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Previdenciário. Coisa julgada. Aposentadoria especial. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos ou da legislação infraconstitucional pertinente. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1163204 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 26-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 30-11-2018 PUBLIC 03-12-2018) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. REVISÃO. ARTIGO 201, § 4º, DA CB/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA . 1. Este Tribunal fixou entendimento no sentido de que o disposto no artigo 201, § 4º, da Constituição do Brasil, assegura a revisão dos benefícios previdenciários conforme critérios definidos em lei, ou seja, compete ao legislador ordinário definir as diretrizes para conservação do valor real do benefício. Precedentes. 2. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 668444 AgR, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13-11-2007, DJe-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-2007 PP-00079 EMENT VOL-02302-16 PP-03324) Ademais, quanto a questão objeto do recurso, o STF já se pronunciou sobre a matéria: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. FERROVIÁRIO. RFFSA. APOSENTADORIA E PENSÃO POR MORTE. COMPLEMENTAÇÃO. REAJUSTE. ACORDO COLETIVO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1362.020-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX – PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe de 07/04/2022). Desse modo, a mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil/2015. Ademais, conforme dispõem as Súmulas 279 e 280/STF , é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, sendo inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta o acórdão recorrido . Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário. Intimem-se. Oportunamente, certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o feito à origem

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Processo nº 5002923-48.2025.4.03.6100

ID: 294754507

Tribunal: TRF3 Órgão: 8ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5002923-48.2025.4.03.6100

Data de Disponibilização: 10/06/2025

Polo Ativo:

COMERCIAL FICAEL LIMITADA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

HORACIO VILLEN NETO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002923-48.2025.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: COMERCIAL FICAEL LIMITADA Advogado do(a) IMPETRANTE: HORACIO VILLEN NETO - SP196793 IMPE… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002923-48.2025.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: COMERCIAL FICAEL LIMITADA Advogado do(a) IMPETRANTE: HORACIO VILLEN NETO - SP196793 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança, visando à obtenção de provimento jurisdicional que reconheça o direito da impetrante "(i) não incluir o ICMS – Difal, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, impedindo qualquer tipo de autuação pela D. Autoridade Impetrada, bem como (ii) reaver o crédito tributário decorrente da exclusão de tais tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizado pelos juros equivalentes à Taxa Selic, ou outro que vier a substituí-lo, passíveis de restituição, inclusive pela via da compensação com todos os tributos administrados pela Receita Federal do Brasil". Com a inicial, juntou documentos. Dada a ausência de pedido de liminar, foram requisitadas as informações (ID 355560664). A União requereu seu ingresso no feito (ID 356459189). Informações prestadas pela autoridade impetrada (ID 356611916). O MPF não se manifestou sobre o mérito da ação (ID 356903033). É o breve relatório. Decido. Afasto a alegada inadequação da via eleita, vez que, ao contrário do alegado pela autoridade impetrada, não há que se falar na inexistência de ato coator, pois praticado ato concreto que, em tese, viola direito da parte impetrante, consistente na cobrança efetiva de tributos tidos por indevidos que são incluídos na base de cálculo de outros tributos a cada período de apuração. Examino o mérito. A impetrante requer a exclusão do ICMS-DIFAL sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta que o ICMS-DIFAL, não se enquadra ao conceito de receita bruta ou faturamento, fato gerador de PIS e COFINS e que apesar disso, a Autoridade Coatora exige indevidamente a inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo das mencionadas contribuições, ato manifestamente ilegal e inconstitucional. Consoante exposto por ocasião da análise do pedido de liminar, DIFAL ou diferencial de alíquota é a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. O ICMS-DIFAL está previsto no art. 155, § 2º, inciso VIII, b, da Constituição Federal, a seguir transcrito: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) O ICMS-DIFAL busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados. Contudo, ao final é recolhida pelo contribuinte aos cofres públicos. Da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado. De sorte que o diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. De rigor a aplicação da mesma razão de decidir do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Nesse sentido os seguintes julgados dos Egrégios Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Região: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. 2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado. 3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 6. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito (judicial), uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4. 8. A impetrante deverá, contudo, demonstrar, quando da liquidação do julgado, que considerou os valores relativos ao ICMS-DIFAL na base de cálculo para fins de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS. 9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-DIFAL e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 11. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5037832-87.2023.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 11/02/2025, Intimação via sistema DATA: 12/02/2025). CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15 E ART. 260, § 1º, DO RITRF3. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL: EXTENSÃO DOS EFEITOS. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15 e no art. 260, § 1º do RITRF3. 2. Sobre a primeira matéria vertida nestes autos, aplicava-se o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 4. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 5. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 6. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 7. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 8. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 9. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 10. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Ids. 286004017 e 286004027 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/03/2023. (...) (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001384-12.2023.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 07/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. (TRF4 5003278-02.2020.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/07/2020) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. exclusão do icms próprio e do icms-difal da base de cálculo do pis e da cofins. Tema 69 do stf. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. mercadorias adquiridas pelo substituído. impossibilidade. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. 2. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). 3. As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. 4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. 5. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos 6. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. Da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas - ICMS-DIFAL -, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706. 8. Não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído. (TRF4, AC 5024217-37.2019.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/05/2020) Desta feita, constata-se a plausibilidade do pleito formulado pela impetrante. Ante o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, extinguindo a ação com análise do mérito, JULGO PROCEDENTES os pedidos que constam da exordial, e CONCEDO a segurança para excluir o ICMS-DIFAL da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. RECONHEÇO, ainda, o direito da parte impetrante de compensar os valores das contribuições recolhidas em excesso, os quais deverão ser corrigidos pelos mesmos critérios e índices aplicáveis à correção dos créditos tributários da União Federal, atualmente a SELIC. A compensação tributária, no entanto, ficará condicionada ao trânsito em julgado e será realizada exclusivamente na via administrativa. Sem condenação em honorários advocatícios. Custas pela União Federal. Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo recursal, remeta-se ao E. TRF da 3ª Região. P. I. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 5001357-64.2025.4.03.6100

ID: 325586724

Tribunal: TRF3 Órgão: 1ª Vara Federal de Jundiaí Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5001357-64.2025.4.03.6100

Data de Disponibilização: 15/07/2025

Polo Ativo:

ROJEMAC IMPORTACAO E EXPORTACAO LIMITADA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

CAIO BRUNO DOS SANTOS PEREIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001357-64.2025.4.03.6100 / 1ª Vara Federal de Jundiaí IMPETRANTE: ROJEMAC IMPORTACAO E EXPORTACAO LIMITADA Advogado do(a) IMPETRANTE: CAIO BRUNO DOS SANTOS PEREIR… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001357-64.2025.4.03.6100 / 1ª Vara Federal de Jundiaí IMPETRANTE: ROJEMAC IMPORTACAO E EXPORTACAO LIMITADA Advogado do(a) IMPETRANTE: CAIO BRUNO DOS SANTOS PEREIRA - SP305121 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ//SP FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurançaz, com pedido de liminar,impetrado por ROJEMAC IMPORTACAO E EXPORTACAO LIMITADA em face da UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, por meio da qual requer a concessão da segurança nos seguintes termos: (...) ao final, diante de todos os argumentos anteriormente tecidos, no mérito, requer-se seja confirmada a liminar anteriormente deferida, com a concessão definitiva da segurança pleiteada, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não mais se submeter à inclusão doICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, em observância entendimento legal, já analisado no julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, Tema nº 69 do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral, autorizando, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos da Taxa de Juros SELIC, ou por outro índice que vier a substituí-la, com as parcelas vincendas relativas às mesmas contribuições ou, ainda, outros tributos/contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, ressalvado o direito do IMPETRADO à fiscalização e homologação do procedimento, por ser medida de Justiça Juntou procuração, instrumentos societários e comprovante de recolhimento das custas judiciais. Inicialmente protocolizado perante a Subseção de São Paulo, foi obtida perante o juízo da 7ª Vara Cível Federal de São Paulo decisão deferitória da liminar. Informações prestadas no id. 355393114. No id. 358764322 foi reconhecido que o Delegado da Receita Federal em São Paulo não possui competência para fiscalizar a impetrante, que possui sede no Município de Caieiras (id. 351295794). Sendo assim, remeteu-se o feito para esta Subseção. Decisão proferida no id. 363738706 manteve a liminar deferida e determinou a notificação da autoridade impetrada. A União requereu seu ingresso no feito (id. 364114451). Manifestação do MPF no id. 377944402. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. Destaco que a questão atinente à inclusão ou não do ICMS no conceito de faturamento, encontra-se albergada pelo que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706, que assim se posicionou: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)" Em sede de embargos de declaração os efeitos da decisão foram modulados para que passassem a ser aplicados aos fatos geradores posteriores a 15/03/2017. "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)". No tocante ao ICMS-DIFAL – instituído parra equilibrar a cobrança de ICMS nos Estados brasileiros – tem-se que este é recolhido ao final pelo contribuinte. E, tal como o ICMS, o ICMS-DIFAL, cobrado sobre a diferença das alíquotas, apenas transita na contabilidade da empresa, sendo-lhe aplicável o entendimento sedimentado pela Suprema Corte. Nesse sentido, transcrevo elucidativa ementa do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15 E ART. 260, § 1º, DO RITRF3. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL: EXTENSÃO DOS EFEITOS. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15 e no art. 260, § 1º do RITRF3. 2. Sobre a primeira matéria vertida nestes autos, aplicava-se o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 4. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 5. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 6. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 7. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 8. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 9. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 10. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Ids. 286004017 e 286004027 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/03/2023. 11. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067, o qual ainda encontra-se pendente de julgamento. 12. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 13. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 14. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 15. Ambas as apelações e remessa oficial a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001384-12.2023.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 07/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024) No mesmo sentido: "DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. 2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado. 3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 6. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito (judicial), uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4. 8. A impetrante deverá, contudo, demonstrar, quando da liquidação do julgado, que considerou os valores relativos ao ICMS-DIFAL na base de cálculo para fins de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS. 9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-DIFAL e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 11. Apelação da União e remessa necessária desprovidas." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001028-08.2024.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 13/01/2025, Intimação via sistema DATA: 21/01/2025) Finalmente, os valores indevidamente recolhidos serão atualizados somente pela SELIC (artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95) e sendo a taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161). Dispositivo. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar à Impetrante o direito de não ser compelida ao recolhimento da parcela correspondente à inclusão do ICMS-DIFAL destacado na nota fiscal de saída na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS da Impetrante, bem como o direito de proceder, após o trânsito em julgado desta sentença, à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre as parcelas correspondentes, observados os limites fixados pelo julgamento dos EmbDecl no RE 574.706/PR, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária, com créditos dos demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação em vigor (art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, e art. 170-A do Código Tributário Nacional). Descabe condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei, observando-se a gratuidade de justiça deferida neste processo. Sentença sujeita ao reexame necessário. Após o trânsito em julgado e cumpridas as cautelas de praxe, arquivem-se. P.I.C. JUNDIAí, 14 de julho de 2025.

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Processo nº 5032559-93.2024.4.03.6100

ID: 299129001

Tribunal: TRF3 Órgão: 12ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5032559-93.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 16/06/2025

Polo Ativo:

ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR

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IURIE CATIA PAES UROSAS GERMANO

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MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5032559-93.2024.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: IURIE CATIA PAES UROSAS… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5032559-93.2024.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: IURIE CATIA PAES UROSAS GERMANO - SP343180-B, ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Vistos em sentença. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por ALTAMIRA INDUSTRIA METALURGICA LTDA. em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), visando a obter provimento jurisdicional que determine que a autoridade “se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão dos valores do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Sustenta que a referida inclusão é inconstitucional, pois aquele imposto não constitui receita ou faturamento, encontrando-se à margem do fato gerador das contribuições federais citadas, razão pela qual propõe esta demanda para desobrigá-la de pagar as contribuições acima com a inclusão no cálculo da parcela correspondente aos mencionados impostos. Inicial acompanhada de procuração e documentos. Devidamente notificada, a autoridade impetrada prestou informações. Sustentou o não cabimento do mandado de segurança. No mérito, pugnou pela denegação da ordem (ID. 321155610). O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito (ID. 323964696). Redistribuído o feito a este Juízo em razão da extinção da 25ª Vara federal Cível, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. De início, entendo que a discussão acerca do cabimento de mandado de segurança para fins de discussão da lide se encontra intimamente ligada com a análise do próprio mérito da demanda, razão pela qual será com este apreciada. Feitas estas considerações, passo ao caso trazido nos autos. Destaco que a questão da constitucionalidade ou não da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, foi levada ao E. Supremo Tribunal Federal desde 2007, nos autos do RE 574.706. A matéria tem gerado inúmeros debates, tanto que, em julgamento de 24/04/2008, foi reconhecida a repercussão geral da matéria, pela Ministra Relatora do processo, Desembargadora Carmem Lúcia, nos seguintes termos: “Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785.” (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 24/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-10PP-02174). O artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que sucedeu o FINSOCIAL, enquadra-se no referido dispositivo constitucional, cuja instituição e regulação inicialmente se deu pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por seu turno, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 239. O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda; e a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. Com efeito, o artigo 2°, da Lei 9.718/98, que dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS estabelece que: “Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, verifico que as referidas contribuições possuem como base de cálculo o “faturamento”, assim considerado a “receita bruta da pessoa jurídica”, que, por sua vez é conceituada pelo legislador ordinário como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica” independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º, caput e § 1º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98). Por sua vez, as parcelas que devem ser excluídas da receita bruta para fins de determinação da base de cálculo das aludidas contribuições estão previstas no §2° do artigo 3º, da Lei 9.718/98, in verbis: “§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) (Vigência) V - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º (Revogado pela Lei nº 11.051, de 2004) § 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira. § 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. § 6º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 7º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 8º (Vide Medidas Provisórias nºs 2158-35, de 2001 § 9º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)” Dada a obrigatoriedade de se interpretar restritivamente as normas isentivas e excludentes do crédito tributário (art. 111, do CTN), concluo que apenas os valores previstos no rol taxativo acima transcrito não integram a base de cálculo das contribuições sociais em questão. A contrário senso, portanto, o ICMS deveria compor a base de cálculo, entendimento este que foi sufragado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos por meio da edição da Súmula n° 258: “Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM”. Tal posicionamento foi mantido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a questão ao expedir as súmulas abaixo transcritas: “Súmula 68 – A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS” “Súmula 94 – A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL” Nesse sentido, já se posicionou o E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. RESP 1.330.737/SP. MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. Outrossim, esta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, firmou o entendimento de que "à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011.". Aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP. 3. Agravo Regimental não provido. ..EMEN: (AGRESP 201503259329, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/05/2016 ..DTPB:.)” Entretanto, a despeito dos entendimentos no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/COFINS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706, ocorrido no dia 15/03/2017, seguindo o voto da Ministra Relatora, decidiu por 6 votos a 4 pela exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A exemplo do entendimento constante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG (Informativo nº 437, do STF), o cerne do posicionamento da Ministra Carmem Lúcia no recente julgamento fundou-se no argumento de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado e, portanto, não seria possível atribuir-lhe a característica de faturamento - que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Transcrevo o resultado proclamado do julgamento – publicado no DJE nº 53, divulgado em 20/03/2017. “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.” ((RE 574706 RG, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço. A base de cálculo a que se refere o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. Destaco, neste particular, que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo é o destacado na nota fiscal, de saída, conforme vem se posicionando a jurisprudência pacífica dos Tribunais pátrios: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO SUBMETIDO DE OFÍCIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) 3. A jurisprudência do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou receita bruta. 4. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não tem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. Precedente. 5. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, a qual é obrigada a repassá-los ao Estado-membro, de rigor o desprovimento da apelação. 6. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado da nota fiscal e não o efetivamente pago, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes desta Corte. 7. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito do autor a restituição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação, uma vez que está comprovada a sua condição de credor tributário com a juntada de guias DARF. 8. A compensação deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02. Precedentes do STJ. 9. A compensação não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, nos termos da jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça. 10. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos). 11. A taxa SELIC é o índice aplicável como critério de correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 12. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. 13. Apelação e remessa oficial tida por interposta desprovidas.” (TRF 3, AC 50021903020174036111, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, e-DJF3 08/05/2019). Verifico, ademais, que conforme o julgamento, pelo E. STF, no âmbito dos Embargos de Declaração do RE 574.706, datado de 12.05.2021, restou fixado pela i. Relatora Ministra Carmen Lúcia a modulação dos efeitos do julgado, “cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”. No tocante ao ICMS-DIFAL – instituído parra equilibrar a cobrança de ICMS nos Estados brasileiros – tem-se que este é recolhido ao final pelo contribuinte. E, tal como o ICMS, o ICMS-DIFAL, cobrado sobre a diferença das alíquotas, apenas transita na contabilidade da empresa, sendo-lhe aplicável o entendimento sedimentado pela Suprema Corte. Nesse sentido, transcrevo elucidativa ementa do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15 E ART. 260, § 1º, DO RITRF3. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL: EXTENSÃO DOS EFEITOS. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15 e no art. 260, § 1º do RITRF3. 2. Sobre a primeira matéria vertida nestes autos, aplicava-se o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 4. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 5. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 6. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 7. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 8. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 9. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 10. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Ids. 286004017 e 286004027 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/03/2023. 11. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067, o qual ainda encontra-se pendente de julgamento. 12. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 13. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 14. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 15. Ambas as apelações e remessa oficial a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001384-12.2023.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 07/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024) Finalmente, os valores indevidamente recolhidos serão atualizados somente pela SELIC (artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95) e sendo a taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161). A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: RESP 775652/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 11.10.2007, p. 296; AgRg no REsp 586053/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 30.05.2007, p. 284; AgRg nos EDcl no REsp 868300 / MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 07.05.2007, p. 290. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar à Impetrante o direito de não ser compelida ao recolhimento da parcela correspondente à inclusão do ICMS-DIFAL destacado na nota fiscal de saída na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS da Impetrante, bem como o direito de proceder, após o trânsito em julgado desta sentença, à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre as parcelas correspondentes, observados os limites fixados pelo julgamento dos EmbDecl no RE 574.706/PR, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária, com créditos dos demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação em vigor (art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, e art. 170-A do Código Tributário Nacional). Quanto a esse procedimento, não ficará excluída a atividade de fiscalização a ser legitimamente exercida pelo Fisco, a quem incumbirá verificar a exatidão das importâncias a serem compensadas, na forma da lei. Intime-se a Autoridade Impetrada para cumprimento imediato da presente decisão, independentemente do trânsito em julgado, nos termos do disposto no artigo 14, §3º, da Lei nº 12.016/2009, o qual autoriza a execução provisória da sentença em casos quando não houver vedação à concessão de medida liminar. Sem condenação em honorários advocatícios, em face do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. P.R.I. Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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Processo nº 1082721-49.2022.4.01.3300

ID: 296201901

Tribunal: TRF1 Órgão: 14ª Vara Federal Cível da SJBA Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1082721-49.2022.4.01.3300

Data de Disponibilização: 11/06/2025

Polo Ativo:

VICTORIA MATOS DE ALMEIDA

Polo Passivo:

Sentença Tipo A

Advogados:

NATALIA AZEVEDO LOMBA

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

NILTON AUGUSTO BOMFIM GAMA DE OLIVEIRA

OAB/BA XXXXXX Desbloquear

Seção Judiciária do Estado da Bahia 14ª Vara Federal Cível da SJBA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1082721-49.2022.4.01.3300 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: JULIA MATOS DE ALMEIDA, ZENEIDE MA… Seção Judiciária do Estado da Bahia 14ª Vara Federal Cível da SJBA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1082721-49.2022.4.01.3300 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: JULIA MATOS DE ALMEIDA, ZENEIDE MATOS DE ALMEIDA, VICTORIA MATOS DE ALMEIDA REU: UNIÃO FEDERAL SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de ação sob o rito do procedimento comum, ajuizado por ZENEIDE MATOS DE ALMEIDA, JULIA MATOS DE ALMEIDA E VICTÓRIA MATOS DE ALMEIDA em face da UNIÃO, objetivando a procedência da ação para “condenar a ré a pagar de imediato a compensação financeira nos termos do art. 1º da Lei nº 14.128/21”. (Id. 1431626283) A parte autora ZENEIDE afirma que era casada com o falecido BRASILINO DE ALMEIDA JUNIOR, tendo desse relacionamento nascido JULIA MATOS DE ALMEIDA E VICTÓRIA MATOS DE ALMEIDA. Contam que o de cujus era enfermeiro, atuando na linha de frente ao combate à pandemia do coronavírus, nos Hospitais do subúrbio e Roberto Santos, ambos administrados pelo Estado da Bahia, por meio de contratos de terceirização firmados pelo Ente Público com a Prodal Saúde S/A e a Fundação José Silveira, respectivamente, empregadoras do trabalhador falecido. Narram que o falecido fora afastado do trabalho aos 27/04/2020, em razão da contaminação pelo Coronavírus (CID B972), vindo a falecer, após longo período de internação hospitalar com intubação, em data de 27/09/2020, em conseqüência das complicações decorrentes da COVID – 19 adquirida no ambiente de trabalho. A inicial veio acompanhada de procuração e documentos. Requereu a justiça gratuita. Despacho concedendo à gratuidade a parte autora (id. 1471798440). Emenda a inicial ao Id. 1477350387. A União contestou o feito ao Id. 1512315359 sustentando em preliminar a inadequação da via eleita. No mérito pela impertinência dos pedidos autorais. Réplica ao Id. 1539771390. Manifestação da parte autora informando não haver outras provas a produzir (Id. 1548097366). Petição intercorrente da União informando que não tem interesse em produzir outras provas (Id. 1556611354). Petição da parte autora ao Id. 2160958392. II – FUNDAMENTAÇÃO Não assiste razão a ré quanto à alegada ausência do interesse de agir da parte autora, em razão da inadequação da via eleita. Isto porque, embora não regulamentada a lei pelo Governo Federal, o pleito das autoras subsiste, por esta ausência é a própria razão de ser da lide, pois se houvesse regulamentação, o direito seria deferido em âmbito administrativo. Nesse sentido, a morosidade quanto à regulamentação da Lei de compensação financeira, não pode inviabilizar o direito das autoras de receber um benefício que foi criado pela própria norma em referencia. Assim, resta demonstrado o interesse de agir das demandantes. A Lei n. 14.128, de 26 de março de 2021, dispõe sobre compensação financeira a ser paga pela União aos profissionais e trabalhadores de saúde que, durante o período de emergência de saúde pública decorrente da disseminação da COVID-19, por terem trabalhado no atendimento direto a pacientes acometidos pela referida doença, ou realizado visitas domiciliares em determinado período de tempo (no caso de agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias), tornarem-se permanentemente incapacitados para o trabalho, ou ao seu cônjuge ou companheiro, aos seus dependentes e aos seus herdeiros necessários, em caso de óbito (art. 1º). Nos termos da referida lei, a compensação financeira é devida aos profissionais e trabalhadores de saúde que, durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente da disseminação do novo coronavírus (SARS-CoV-2), por terem trabalhado no atendimento direto a pacientes acometidos pela Covid-19, ou realizado visitas domiciliares em determinado período de tempo, no caso de agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias, tornaram-se permanentemente incapacitados para o trabalho, ou ao seu cônjuge ou companheiro, aos seus dependentes e aos seus herdeiros necessários, em caso de óbito. Dentre os profissionais ou trabalhadores da saúde, encontram-se “aqueles cujas profissões, de nível técnico ou auxiliar, são vinculadas às áreas de saúde, incluindo os profissionais que trabalham com testagem nos laboratórios de análises clínicas” (art. 1º, parágrafo único, I, b). Reza, ainda, a Lei nº 14.128/2021, em seu art. 2º, §§ 1º e 2º: Art. 2º A compensação financeira de que trata esta Lei será concedida: I - ao profissional ou trabalhador de saúde referido no inciso I do parágrafo único do art. 1º desta Lei que ficar incapacitado permanentemente para o trabalho em decorrência da Covid-19; II - ao agente comunitário de saúde e de combate a endemias que ficar incapacitado permanentemente para o trabalho em decorrência da Covid-19, por ter realizado visitas domiciliares em razão de suas atribuições durante o Espin-Covid-19; III - ao cônjuge ou companheiro, aos dependentes e aos herdeiros necessários do profissional ou trabalhador de saúde que, falecido em decorrência da Covid-19, tenha trabalhado no atendimento direto aos pacientes acometidos por essa doença, ou realizado visitas domiciliares em razão de suas atribuições, no caso de agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias, durante o Espin-Covid-19. § 1º Presume-se a Covid-19 como causa da incapacidade permanente para o trabalho ou óbito, mesmo que não tenha sido a causa única, principal ou imediata, desde que mantido o nexo temporal entre a data de início da doença e a ocorrência da incapacidade permanente para o trabalho ou óbito, se houver: I - diagnóstico de Covid-19 comprovado mediante laudos de exames laboratoriais; ou II - laudo médico que ateste quadro clínico compatível com a Covid-19. § 2º A presença de comorbidades não afasta o direito ao recebimento da compensação financeira de que trata esta Lei. No mérito, a União alega invalidade da Lei n. 14.128/2021, entendendo que esta contém violações à Emenda Constitucional 106/2020 e à Lei de Responsabilidade Fiscal. Quanto ao ponto, a Presidência da República propôs a ADI 6.970/DF, objetivando ver declarada a inconstitucionalidade da compensação financeira aos profissionais de saúde atingidos pela COVID-19 e que trabalhavam no enfrentamento da pandemia. Cumpre mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da referida ADI, declarou a constitucionalidade da Lei n. 14.128/21, julgando improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, cujo acórdão, publicado em 29/08/2022, transitou em julgado. In verbis: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 14.128, DE 26 DE MARÇO DE 2021. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA AOS TRABALHADORES DA ÁREA DA SAÚDE. COVID-19. MORTE OU INCAPACITAÇÃO PERMANENTE PARA O TRABALHO. POLÍTICA PÚBLICA SOCIAL. AUSÊNCIA DE INTERFERÊNCIA NO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS DA UNIÃO OU ALTERAÇÃO NAS ATRIBUIÇÕES DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. LEGISLAÇÃO INSTITUÍDA COM BASE NO REGIME EXTRAORDINÁRIO FISCAL DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 106/2020 E N. 109/2021. ENFRENTAMENTO DA CRISE SANITÁRIA CAUSADA PELA COVID-19 E DE SUAS CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS E ECONÔMICAS. ART. 167-D DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. RECONHECIMENTO DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA E PROLONGAMENTO DA CRISE SANITÁRIA CAUSADA PELA COVID-19. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Instruído o feito nos termos do art. 10 da Lei n. 9.868/1999, é de cumprir-se o princípio constitucional da duração razoável do processo, com o conhecimento e julgamento definitivo de mérito da ação direta por este Supremo Tribunal, ausente a necessidade de novas informações. Precedentes. 2. É formalmente constitucional a Lei n. 14.128/2021 por não dispor sobre regime jurídico de servidores públicos da União ou interferir nas atribuições de órgãos da Administração Pública federal. 3. É constitucional a compensação financeira de caráter indenizatório prevista na Lei n. 14.128/2021, inserida no regime fiscal excepcional disposto nas Emendas Constitucionais n. 106/2020 e n. 109/2021, no contexto de enfrentamento das “consequências sociais e econômicas” da crise sanitária da Covid-19. 4. Ação direta de inconstitucionalidade: conversão do julgamento da medida cautelar em definitivo de mérito; improcedência do pedido formulado na ação para declarar constitucional o disposto na Lei n. 14.128, de 26 de março de 2021. (ADI 6970, Tribunal Pleno, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 16/08/2022, publicação: 29/08/2022. Grifos nossos) No referido julgamento, em relação ao argumento de desrespeito às regras fiscais, restou assinalado que a compensação financeira prevista na Lei n. 14.128/21 se destina ao enfrentamento das consequências sociais e econômicas decorrentes da Covid[1]19, durante o período de estado de emergência em saúde pública nacional, prolongado, conforme decidido pelo Supremo na ADI n. 6.625, não configurando despesa obrigatória de caráter continuado, mas cuidando de indenização em razão de um evento específico, inserindo-se no quadro normativo especificado nas Emendas Constitucionais 106/2020 e 109/2021, que estabeleceram regime fiscal excepcional. Estabeleceu-se, ainda, que é "o Poder Legislativo o espaço constitucionalmente próprio para a avaliação e a conclusão sobre a necessidade de adoção de medidas públicas específicas para o enfrentamento dos efeitos deletérios causados pela pandemia da COVID-19", de modo que, editado instrumento normativo legítimo, que prevê retribuição pecuniária a determinadas pessoas em decorrência de situações específicas, cumpre-se aplicá-lo. Pertinente anotar – reitero – que a mencionada Lei não cria despesa permanente, como quer fazer crer a União. Em verdade, trata-se de despesa com aplicação limitada no tempo (profissionais mortos ou incapacitados no curso da pandemia) e paga de uma única vez a cada beneficiário. Ademais, a Lei n. 14.128/2021 não cria vantagem para qualquer agente público. Ainda que profissionais de saúde pública em regime estatutário possam vir a ser beneficiados, tal indenização não tem relação direta com seu vínculo funcional. Noutro ponto, é de se destacar que a responsabilidade da União pela compensação financeira pleiteada e prevista legalmente independe da verificação de ação irregular pelo Poder Público ou mesmo de relação de causalidade entre a ação da Administração e o dano ocorrido (incapacidade ou morte), bastando que se preencham os requisitos apontados em Lei. Ressalte-se, ainda, que a ausência de regulamentação da Lei nº 14.128/2021 não pode ser óbice ao reconhecimento dos direitos nelas previstos, especialmente porque o texto inserto na norma é de tal modo suficiente que dispensa complemento por meio de decreto ou norma infralegal. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados dos E. TRF’s. Veja-se: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PROFISSIONAIS E TRABALHADORES DA SAÚDE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. LEI 14.128/21. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. NORMATIVIDADE SUFICIENTE. INDENIZAÇÃO CONCEDIDA NOS TERMOS DA LEI. 1. Art. 4º da Lei nº 14.128/2021 prevê que a compensação financeira será concedida após a análise e o deferimento de requerimento dirigido ao órgão competente, na forma de regulamento. A falta de regulamentação, contudo, não impede o acesso à via judicial, uma vez ainda não criado o órgão ao qual os requerimentos devem ser dirigidos. 2. Os benefíciários e as situações fáticas em que a indenização é devida estão claramente descritos na Lei 14.128/21, que inclusive estabelece, de acordo com valores que estipula, o modo de calcular a indenização para cada caso. 3. Hipótese em que os autores são filhos de agente comunitário de saúde, falecido por COVID-19. Comprovação nos autos. Indenização concedida nos moldes da Lei nº 14.128/21. 4. Apelo provido. (TRF4, AC 5071411-83.2021.4.04.7000, Décima Segunda Turma, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 15/03/2024. Grifos nossos) ADMINISTRATIVO. PROFISSIONAIS E TRABALHADORES DA SAÚDE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. LEI 14.128/21. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. NORMATIVIDADE SUFICIENTE PARA QUE OS BENEFICIÁRIOS OBTENHAM INDENIZAÇÃO. 1. A Lei 14.128/21 entrou em vigor em 26 de março de 2021 e dispõe "sobre compensação financeira a ser paga pela União aos profissionais e trabalhadores de saúde que, durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente da disseminação do novo coronavírus (SARS-CoV-2), por terem trabalhado no atendimento direto a pacientes acometidos pela Covid-19, ou realizado visitas domiciliares em determinado período de tempo, no caso de agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias, tornarem-se permanentemente incapacitados para o trabalho, ou ao seu cônjuge ou companheiro, aos seus dependentes e aos seus herdeiros necessários, em caso de óbito" (art. 1º). 2. A indenização para os profissionais da saúde, ou para seus dependentes, que sofreram enormemente em virtude da atividade fundamental que exerceram no enfrentamento à pandemia, era, segundo os objetivos da Lei nº 14.128/21, para ser célere e de fácil obtenção. 3. Não se pode admitir que a falta de regulamentação torne a Lei 14.128/21 letra morta. 4. Os beneficiários e as situações fáticas em que a indenização é devida estão claramente descritos na Lei 14.128/21, que inclusive estabelece, de acordo com valores que estipula, o modo de calcular a indenização para cada caso. Não há lacuna quanto a esses aspectos. Ou seja, a Lei 14.128/21 possui normatividade suficiente para que os beneficiários obtenham indenização. Seus dispositivos, no que interessa para a solução da demanda, possuem eficácia. 5. Ainda que a falta de regulamentação impeça a aplicação integral da Lei 14.128/21, é possível tomar esse diploma legal como um reconhecimento de que os profissionais da saúde e seus dependentes têm direito à indenização e concedê-la com base no art. 37, § 6º, da Constituição, sem que isso configure violação ao princípio da separação dos Poderes. 6. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5006518-25.2022.4.04.7202, Quarta Turma, Relator MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, juntado aos autos em 14/11/2023. Grifos nossos) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – ÓBITO DE PROFISSIONAL DA SAÚDE – PANDEMIA DE COVID-19 – COMPENSAÇÃO FINANCEIRA (LEI Nº 14.128/21) – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA - REQUISITOS DEMONSTRADOS – COMPENSAÇÃO DEVIDA – HONORÁRIOS - MAJORAÇÃO. 1. Cinge-se a controvérsia à compensação financeira a ser paga pela União aos profissionais e trabalhadores de saúde que, durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente da disseminação do novo coronavírus (SARS-CoV-2), por terem trabalhado no atendimento direto a pacientes acometidos pela Covid-19, ou realizado visitas domiciliares em determinado período de tempo, no caso de agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias, tornarem-se permanentemente incapacitados para o trabalho, ou ao seu cônjuge ou companheiro, aos seus dependentes e aos seus herdeiros necessários, em caso de óbito (art. 1º, caput, da Lei nº 14.128/2021). 2. O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6.970/DF, realizado na sessão virtual de 16.08.2022, e nos termos do voto da Relatora Presidente, e. Ministra Cármen Lúcia, julgou improcedente o pedido formulado, declarando constitucional o disposto na Lei nº 14.128/2021. 3. O reconhecimento do direito à compensação demanda a comprovação de incapacidade permanente para o trabalho ou óbito, de profissional ou trabalhador da saúde, em razão de contaminação pelo novo coronavírus (Sars-CoV-2), por ter trabalhado no atendimento direto a pacientes acometidos pelo vírus, ou realizado visitas domiciliares, nos termos do art. 2º da Lei nº 14.128/2021. 4. In casu, analisando os elementos de prova coligidos aos autos, verifica-se a presença dos requisitos legais, tais como delineados supra. 5. Está demonstrado, portanto, o nexo de causalidade, eis que a infecção pelo vírus, constatada em coleta realizada em 17/06/2020, ocorreu durante a vigência de contrato de trabalho, na qualidade de enfermeiro, junto à Santa Casa de Misericórdia de Birigui-SP (05/01/2016 a 17/07/2020) e Unimed de Birigui-SP (09/06/2020 a 17/07/2020), bem como durante a Espin-Covid-19 (decretada em fevereiro de 2020). 6. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majora-se a verba honorária em 1%. 7. Apelação não provida. (TRF-3. ApCiv: 5002875-10.2021.4.03.6107, Des. Federal: MAIRAN MAIA, Data de Julgamento: 14/08/2023. Grifos nossos) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA A PROFISSIONAIS DA SAÚDE. LEI Nº 14.128/2021. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. MEDIDA INSERIDA EM REGIME FISCAL EXCEPCIONAL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO QUE NÃO OBSTA O RECONHECIMENTO JUDICIAL DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. DESNECESSIDADE DE AVALIAÇÃO, EM AÇÃO JUDICIAL, POR PERITO MÉDICO OFICIAL. DIREITO SUBJETIVO DOS AUTORES À COMPENSAÇÃO. 1. Pretendem os autores, marido e filho de médica falecida a condenação da ré ao pagamento de compensação financeira prevista na Lei nº 14.128/2021. 2. Rejeitada a alegação de ausência de previsão orçamentária, uma vez que o Supremo Tribunal Federal decidiu que “a compensação financeira de caráter indenizatório prevista na Lei n. 14.128/2021, inserida no regime fiscal excepcional disposto nas Emendas Constitucionais n. 106/2020 e n. 109/2021, no contexto de enfrentamento das “consequências sociais e econômicas” da crise sanitária da Covid-19”, na já mencionada ADI 6.970/DF. 3. Rejeitada a alegação de inadequação da via eleita, dado que a ausência de prévio requerimento administrativo não obsta o ajuizamento da presente demanda, sob pena de violação à garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). 4. A ausência de regulamentação da lei não pode ser invocada pela União - responsável por essa omissão, diga-se - para lesar os direitos dos autores. 5. Rejeitada a alegação de que a indenização pressuporia avaliação por perito médico federal, uma vez que a regra do artigo 2º, § 3º, da Lei nº 14.128/2021 destina-se aos requerimentos administrativos de compensação financeira. Além disso, no caso concreto a União foi regularmente intimada para especificar as provas que pretendia produzir e nada requereu nesse sentido, sendo contraditório que só agora traga a argumentação de que haveria necessidade de prova. 6. Demonstrado que o óbito da médica falecida - esposa e mãe dos autores - decorreu da COVID-19, mantido o nexo temporal entre a data de início da doença e a data do óbito, e que o seu contágio se deu em período no qual ela trabalhava em ambiente hospitalar, correta a sentença de procedência do pedido. 7. Honorários advocatícios devidos pela apelante majorados para 12% sobre o valor atualizado da condenação, com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC/2015. 8. Apelação não provida. (TRF-3 - ApCiv: 50000894120224036112 SP, Relator: WILSON ZAUHY FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2023, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 08/08/2023. Grifos nossos) E, ainda, princípios como o da separação dos poderes e da autocontenção judicial não podem ser interpretados como mecanismos impeditivos do usufruto de direitos legalmente previstos. No caso dos autos, as autora comprovam ser cônjuge/viúva e filhas/herdeiras de BRASILINO DE ALMEIDA JUNIOR, conforme documentos pessoais e certidão de óbito colacionado aos autos (id’s 1431626286, 1431626288, 1431626290, 1431655263, 1431655278, 14316552801431655281), os que as legitimam a receber a compensação financeira prevista no art. 1º, da Lei nº 14.128/2021. De mais a mais, extrai-se da CTPS do autor (Id. 143165562 que este exercia a função de enfermeiro desde 2009, no Hospital Irmão Dulce bem como da comunicação de acidente de trabalho (Id. 1431655268) expedida pelo INSS e atestado de óbito que o autor faleceu de COVID – 19. Ademais, de acordo com o documento de Id. 1431655273 que homenageou os trabalhadores que faleceram durante o enfrentamento da COVID 19 consta o nome do cônjuge/pai das autoras. Pela certidão de óbito anexada aos autos (Id 1431655263), confirma-se a data de falecimento em 27/09/2020 e a causa da morte: “CHOQUECIRCULATÓRIO, HEMORRAGIA DIGESTIVA ALTA, INSUFICIÊNCIA RESPIRATÓRIA; COVID.19”. Portanto, está comprovado o enquadramento de BRASILINO DE ALMEIRA JÚNIOR como profissional de saúde para os fins da Lei em referência, bem como o seu falecimento em razão da COVID-19, enquanto trabalhava na linha de frente no combate à pandemia. Assim, demonstrado o nexo temporal, eis que a infecção pelo vírus e o óbito, ocorreram durante a vigência de contrato de trabalho, na qualidade de enfermeiro, bem como durante o Espin-Covid-19 (decretado em fevereiro de 2020). Trata-se, portanto, de situação que se enquadra de forma clara e inafastável no fato gerador da compensação financeira prevista na Lei nº 14.128/2021. Nesse sentido, já decidiu o E. TRF da 1ª Região: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. ÓBITO DE PROFISSIONAL DA SAÚDE. ATENDIMENTO A PACIENTES ACOMETIDOS PELA COVID-19. LEI Nº 14.128/2021. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA INSERIDA EM REGIME FISCAL EXCEPCIONAL. REQUISITOS DEMONSTRADOS. COMPENSAÇÃO DEVIDA. 1. Rejeitada a alegação de inadequação da via eleita, uma vez que a falta de solicitação administrativa prévia não impede o ajuizamento da presente demanda, em atenção ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). 2. Da mesma forma, a preliminar de falta de interesse processual também não merece razão, uma vez que a ausência de regulamentação da Lei 14.128/2021 não poderia ser argumento de preliminar utilizado pela União, responsável pela omissão, para prejudicar os apelados, inviabilizando que os beneficiários levem a pretensão ao Poder Judiciário e possam receber a compensação financeira criada por lei. Legítima, portanto, a busca da concretização do direito dos demandantes em sede judicial. A alegação da União, contudo, pode ser enfrentada na análise do mérito. 3. Nos termos da Lei nº 14.128/2021 a compensação financeira é devida aos profissionais e trabalhadores de saúde que, durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente da disseminação do novo coronavírus (SARS-CoV-2), por terem trabalhado no atendimento direto a pacientes acometidos pela Covid-19, ou realizado visitas domiciliares em determinado período de tempo, no caso de agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias, tornaram-se permanentemente incapacitados para o trabalho, ou ao seu cônjuge ou companheiro, aos seus dependentes e aos seus herdeiros necessários, em caso de óbito. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 6.970, considerou que: "É constitucional a compensação financeira de caráter indenizatório prevista na Lei n. 14.128/2021, inserida no regime fiscal excepcional disposto nas Emendas Constitucionais n. 106/2020 e n. 109/2021, no contexto de enfrentamento das 'consequências sociais e econômicas' da crise sanitária da Covid-19" (ADI 6970, Tribunal Pleno, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 16/08/2022). 5. Hipótese em que companheiro e filha de Técnica de Enfermagem pleiteiam a compensação financeira prevista na Lei nº 14.128/2021, em razão da atuação da profissional na linha de frente no combate à Covid-19, no período de 2019 e 2021, ocasião em que contraiu o vírus, conforme declaração expedida pela médica da Unidade Básica de Saúde Aida Costa Barbosa da Comunidade do Maracanã, no Município de Faro/PA, vindo a falecer em razão dessa doença, de acordo com certidão de óbito anexada aos autos. Situação que se enquadra de forma clara e inafastável no fato gerador da compensação financeira prevista na Lei nº 14.128/2021. 6. A responsabilidade da União pela compensação financeira prevista na referida lei não está condicionada à comprovação de conduta irregular do Poder Público ou mesmo de relação de causalidade entre a ação da Administração e o dano ocorrido (incapacidade ou morte), sendo suficiente que os critérios estabelecidos na lei em questão sejam atendidos. 7. Não assiste razão à União Federal quanto ao argumento de que a ausência de regulamentação da Lei nº 14.128/2021 seria óbice ao reconhecimento dos direitos nela previstos. O texto legal nela inserido é de tal modo suficiente que dispensa complemento por meio de decreto ou norma infralegal. Nesse mesmo sentido: "Os beneficiários e as situações fáticas em que a indenização é devida estão claramente descritos na Lei 14.128/21, que inclusive estabelece, de acordo com valores que estipula, o modo de calcular a indenização para cada caso. Não há lacuna quanto a esses aspectos. Ou seja, a Lei 14.128/21 possui normatividade suficiente para que os beneficiários obtenham indenização. Seus dispositivos, no que interessa para a solução da demanda, possuem eficácia. Ainda que a falta de regulamentação impeça a aplicação integral da Lei 14.128/21, é possível tomar esse diploma legal como um reconhecimento de que os profissionais da saúde e seus dependentes têm direito à indenização e concedê-la com base no art. 37, § 6º, da Constituição, sem que isso configure violação ao princípio da separação dos Poderes" (TRF4, AC 5006518-25.2022.4.04.7202, Quarta Turma, Relator MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, 14/11/2023). 8. Apelação a que se nega provimento. (AC 1006560-35.2022.4.01.3902, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA CAROLINA ALVES ARAUJO ROMAN, TRF1 - DÉCIMA-SEGUNDA TURMA, PJe 05/07/2024 PAG.) Diante do óbito, a compensação financeira é devida ao cônjuge/companheiro e aos seus dependentes ou herdeiros necessários, nos termos do inciso III do art. 2º da Lei. O art. 3º da Lei em tela define como será composta a compensação financeira, in verbis: Art. 3º A compensação financeira de que trata esta Lei será composta de: I – 1 (uma) única prestação em valor fixo de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), devida ao profissional ou trabalhador de saúde incapacitado permanentemente para o trabalho ou, em caso de óbito deste, ao seu cônjuge ou companheiro, aos seus dependentes e aos seus herdeiros necessários, sujeita, nesta hipótese, a rateio entre os beneficiários; II – 1 (uma) única prestação de valor variável devida a cada um dos dependentes menores de 21 (vinte e um) anos, ou 24 (vinte e quatro) anos se cursando curso superior, do profissional ou trabalhador de saúde falecido, cujo valor será calculado mediante a multiplicação da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) pelo número de anos inteiros e incompletos que faltarem, para cada um deles, na data do óbito do profissional ou trabalhador de saúde, para atingir a idade de 21 (vinte e um) anos completos, ou 24 (vinte e quatro) anos se cursando curso superior. (...) § 2º No caso de óbito do profissional ou trabalhador de saúde, se houver mais de uma pessoa a ser beneficiada, a compensação financeira de que trata o inciso I do caput deste artigo será destinada, mediante o respectivo rateio em partes iguais, ao cônjuge ou companheiro e a cada um dos dependentes e herdeiros necessários. Na hipótese, havendo mais de um beneficiário para fins de recebimento da prestação única, a parcela prevista no inciso I do art. 3º acima transcrito, no valor de R$50.000,00, deve ser rateada em partes iguais, conforme disposto no § 2º. Quanto à parcela variável prevista no inciso II do art. 3º, a autora VICTÓRIA MATOS DE ALMEIDA, nascida em 29/09/1998, tinha 22 anos na data do falecimento de seu genitor, e, estava cursando ensino superior (id, 1431655290), portanto, tem direito a uma prestação de R$20.000,00. Em relação à autora JULIA MATOS DE ALMEIDA, nascida em 21/10/1999, tinha 21 anos na data de falecimento de seu genitor, e, estava cursando ensino superior (id. 1431655287), portanto tem direito a uma prestação de R$ 30.000,00. Acrescente-se, por fim, que o fato de o óbito ora analisado ter ocorrido antes da edição da Lei n. 14.128/2021 não impede o recebimento da compensação financeira pelos requerentes, consoante expressa disposição legal (art. 2º, §4º). III – DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e, resolvo o mérito, nos termos do art. 487 I, do CPC, para condenar a ré a pagar as atoras a título de compensação financeira: a) R$ 16.666,66 para ZENEIDE MATIOS DE ALMEIDA; b) R$ 36.666,66 para VICTÓRIA MATOS DE ALMEIDA e c) R$ 46.666,66 para JULIA MATOS DE ALMEIDA. Os valores devem ser atualizados da seguinte forma: juros a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento, conforme os índices aplicados nos períodos específicos nos termos do RE 870.947 (STF, julgado em 20/11/2017) e artigo 3º da EC 113/2021. Sem custas. Condeno a ré ao pagamento de honorários sucumbenciais no percentual de 10% do valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, §2º do CPC. Sentença NÃO sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I, CPC). Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões. Apresentadas preliminares nas contrarrazões, vista ao apelante. Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª Região. Não havendo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), na data da assinatura eletrônica. CYNTHIA ARAÚJO LIMA Juíza Federal da 14ª Vara

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Processo nº 5029423-88.2024.4.03.6100

ID: 324063138

Tribunal: TRF3 Órgão: 12ª Vara Cível Federal de São Paulo Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 5029423-88.2024.4.03.6100

Data de Disponibilização: 14/07/2025

Polo Ativo:

MAXX NA SUA CASA LTDA

Polo Passivo:

Sentença

Advogados:

JAILSON SOARES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5029423-88.2024.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: MAXX NA SUA CASA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: JAILSON SOARES - SP325613 IMPETRADO: D… MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5029423-88.2024.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: MAXX NA SUA CASA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: JAILSON SOARES - SP325613 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Vistos em sentença. Trata-se de mandado de segurança impetrado por MAXX NA SUA CASA LTDA. em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando a outorga, em sede de medida liminar, de provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídico-tributária na inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Subsidiariamente, requer autorização para proceder ao cálculo e recolhimento das prestações vincendas das referidas contribuições sociais sem a inclusão do valor relativo ao ICMS-DIFAL. A petição inicial veio instruída com procuração e documentos. A parte impetrante foi intimada para justificar o valor atribuída à causa, ou que emendasse a inicial, atribuindo corretamente o valor, comprovante o recolhimento das custas iniciais. Pedido liminar subsidiário deferido em ID. 354718381. Informações em ID. 357558086. O MPF requereu o regular processamento do feito. Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. De início, entendo que a discussão acerca do cabimento de mandado de segurança para fins de discussão da lide se encontra intimamente ligada com a análise do próprio mérito da demanda, razão pela qual será com este apreciada. Feitas estas considerações, passo ao caso trazido nos autos. Destaco que a questão da constitucionalidade ou não da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, foi levada ao E. Supremo Tribunal Federal desde 2007, nos autos do RE 574.706. A matéria tem gerado inúmeros debates, tanto que, em julgamento de 24/04/2008, foi reconhecida a repercussão geral da matéria, pela Ministra Relatora do processo, Desembargadora Carmem Lúcia, nos seguintes termos: “Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785.” (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 24/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-10PP-02174). O artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que sucedeu o FINSOCIAL, enquadra-se no referido dispositivo constitucional, cuja instituição e regulação inicialmente se deu pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por seu turno, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 239. O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda; e a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. Com efeito, o artigo 2°, da Lei 9.718/98, que dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS estabelece que: “Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, verifico que as referidas contribuições possuem como base de cálculo o “faturamento”, assim considerado a “receita bruta da pessoa jurídica”, que, por sua vez é conceituada pelo legislador ordinário como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica” independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º, caput e § 1º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98). Por sua vez, as parcelas que devem ser excluídas da receita bruta para fins de determinação da base de cálculo das aludidas contribuições estão previstas no §2° do artigo 3º, da Lei 9.718/98, in verbis: “§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) (Vigência) V - (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º (Revogado pela Lei nº 11.051, de 2004) § 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira. § 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. § 6º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 7º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) § 8º (Vide Medidas Provisórias nºs 2158-35, de 2001 § 9º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)” Dada a obrigatoriedade de se interpretar restritivamente as normas isentivas e excludentes do crédito tributário (art. 111, do CTN), concluo que apenas os valores previstos no rol taxativo acima transcrito não integram a base de cálculo das contribuições sociais em questão. A contrário senso, portanto, o ICMS deveria compor a base de cálculo, entendimento este que foi sufragado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos por meio da edição da Súmula n° 258: “Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM”. Tal posicionamento foi mantido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a questão ao expedir as súmulas abaixo transcritas: “Súmula 68 – A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS” “Súmula 94 – A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL” Nesse sentido, já se posicionou o E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. RESP 1.330.737/SP. MATÉRIA JULGADA NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. Outrossim, esta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, firmou o entendimento de que "à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011.". Aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP. 3. Agravo Regimental não provido. ..EMEN: (AGRESP 201503259329, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/05/2016 ..DTPB:.)” Entretanto, a despeito dos entendimentos no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/COFINS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574706, ocorrido no dia 15/03/2017, seguindo o voto da Ministra Relatora, decidiu por 6 votos a 4 pela exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A exemplo do entendimento constante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG (Informativo nº 437, do STF), o cerne do posicionamento da Ministra Carmem Lúcia no recente julgamento fundou-se no argumento de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado e, portanto, não seria possível atribuir-lhe a característica de faturamento - que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Transcrevo o resultado proclamado do julgamento – publicado no DJE nº 53, divulgado em 20/03/2017. “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.” ((RE 574706 RG, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço. A base de cálculo a que se refere o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. Destaco, neste particular, que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo é o destacado na nota fiscal, de saída, conforme vem se posicionando a jurisprudência pacífica dos Tribunais pátrios: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO SUBMETIDO DE OFÍCIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) 3. A jurisprudência do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou receita bruta. 4. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não tem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. Precedente. 5. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, a qual é obrigada a repassá-los ao Estado-membro, de rigor o desprovimento da apelação. 6. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado da nota fiscal e não o efetivamente pago, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes desta Corte. 7. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito do autor a restituição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação, uma vez que está comprovada a sua condição de credor tributário com a juntada de guias DARF. 8. A compensação deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02. Precedentes do STJ. 9. A compensação não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, nos termos da jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça. 10. Tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional (REsp nº 1.164.452/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos). 11. A taxa SELIC é o índice aplicável como critério de correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 12. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. 13. Apelação e remessa oficial tida por interposta desprovidas.” (TRF 3, AC 50021903020174036111, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, e-DJF3 08/05/2019). Verifico, ademais, que conforme o julgamento, pelo E. STF, no âmbito dos Embargos de Declaração do RE 574.706, datado de 12.05.2021, restou fixado pela i. Relatora Ministra Carmen Lúcia a modulação dos efeitos do julgado, “cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”. No tocante ao ICMS-DIFAL – instituído parra equilibrar a cobrança de ICMS nos Estados brasileiros – tem-se que este é recolhido ao final pelo contribuinte. E, tal como o ICMS, o ICMS-DIFAL, cobrado sobre a diferença das alíquotas, apenas transita na contabilidade da empresa, sendo-lhe aplicável o entendimento sedimentado pela Suprema Corte. Nesse sentido, transcrevo elucidativa ementa do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15 E ART. 260, § 1º, DO RITRF3. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL: EXTENSÃO DOS EFEITOS. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15 e no art. 260, § 1º do RITRF3. 2. Sobre a primeira matéria vertida nestes autos, aplicava-se o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 4. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 5. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 6. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 7. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 8. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 9. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 10. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Ids. 286004017 e 286004027 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/03/2023. 11. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos, sobretudo porque reconhecida a repercussão geral específica da matéria discutida nesses autos, relativa à impossibilidade de “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – Tema 1067, o qual ainda encontra-se pendente de julgamento. 12. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. 13. Nesse exato sentido, O C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 14. Em igual andar esta Turma julgadora, na ApCiv 5001693-81.2020.4.03.6120/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 23/09/2022, Intimação via sistema DATA: 28/09/2022; no AI 5005869-62.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022; na ApCiv 5000563-07.2021.4.03.6125/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, j. 06/09/2022, Intimação via sistema DATA: 13/09/2022, e na ApelRemNec 5002853-34.2021.4.03.6112/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 09/05/2022, Intimação via sistema DATA: 11/05/2022. 15. Ambas as apelações e remessa oficial a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001384-12.2023.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 07/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024) Finalmente, os valores indevidamente recolhidos serão atualizados somente pela SELIC (artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95) e sendo a taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161). A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: RESP 775652/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 11.10.2007, p. 296; AgRg no REsp 586053/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 30.05.2007, p. 284; AgRg nos EDcl no REsp 868300 / MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 07.05.2007, p. 290. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar à Impetrante o direito de não ser compelida ao recolhimento da parcela correspondente à inclusão do ICMS-DIFAL destacado na nota fiscal de saída na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS da Impetrante, bem como o direito de proceder, após o trânsito em julgado desta sentença, à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre as parcelas correspondentes, observados os limites fixados pelo julgamento dos EmbDecl no RE 574.706/PR, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária, com créditos dos demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação em vigor (art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, e art. 170-A do Código Tributário Nacional). Quanto a esse procedimento, não ficará excluída a atividade de fiscalização a ser legitimamente exercida pelo Fisco, a quem incumbirá verificar a exatidão das importâncias a serem compensadas, na forma da lei. Intime-se a Autoridade Impetrada para cumprimento imediato da presente decisão, independentemente do trânsito em julgado, nos termos do disposto no artigo 14, §3º, da Lei nº 12.016/2009, o qual autoriza a execução provisória da sentença em casos quando não houver vedação à concessão de medida liminar. Sem condenação em honorários advocatícios, em face do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. P.R.I. Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

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