Estado Do Rio De Janeiro e outros x Instituto Brasil Saude e outros
ID: 317657122
Data de Disponibilização:
07/07/2025
Polo Passivo:
Advogados:
ANGELO MOREIRA NUNES
OAB/RJ XXXXXX
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MARCUS VINICIUS SAMPAIO FLINTZ
OAB/RJ XXXXXX
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GABRIEL BARBOSA AQUINO DA SILVA
OAB/RJ XXXXXX
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RAFAEL DE SOUZA LACERDA
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: MARIA HELENA MALLMANN RR AIRR 0100954-43.2021.5.01.0203 RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO: JO…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: MARIA HELENA MALLMANN RR AIRR 0100954-43.2021.5.01.0203 RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO: JOAO DOS SANTOS LARANJEIRA FILHO E OUTROS (1) Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-RR - 0100954-43.2021.5.01.0203 A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMMHM/ec/rg I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face de decisão do STF, no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso, a condenação subsidiária do ente público deu-se com base tão somente no fundamento de que cabia ao tomador dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Ante possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista as novas teses fixadas pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Com relação ao ônus da prova na responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, o STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), fixou a tese de que “Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente”. Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público. No caso concreto, o TRT concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 0100954-43.2021.5.01.0203, em que é RECORRENTE ESTADO DO RIO DE JANEIRO, são RECORRIDOS JOAO DOS SANTOS LARANJEIRA FILHO e INSTITUTO BRASIL SAUDE e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Por meio de decisão monocrática firmada com apoio nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento do reclamado ESTADO DO RIO DE JANEIRO. O reclamado ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso de agravo. Houve manifestação da parte agravada às fls. 1.199/1.202. É o relatório. V O T O I – AGRAVO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Esta Relatora negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do ente público o quanto à insurgência da responsabilidade subsidiária declarada. Inconformado, o reclamado interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Em síntese, renova os fundamentos jurídicos e os argumentos acerca da "Responsabilidade Subsidiária". Analiso. No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Nesse contexto, deve ser provido o apelo para reexame do agravo de instrumento, ante as novas teses vinculantes do STF (RE 1.298.647 - TEMA 1.118). Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em juízo primário de admissibilidade, o recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V, e 333 do TST. Em agravo de instrumento, alega o ente público que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa. Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando. Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Analiso. A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em que, reconhecendo a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, por possível violação ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ante as novas teses vinculantes do STF, deve ser provido o agravo de instrumento. III – RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL 1 - CONHECIMENTO Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional: (...) Do recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro 1 -) Quanto à responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo reclamado - Estado do Rio de Janeiro, não merece provimento o recurso. O segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, responderá, em caráter subsidiário, pelas parcelas deferidas ao reclamante, neste processo, nos exatos termos da Súmula nº 331, itens IV e V, do C. T.S.T.: "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" e "os entes integrantes da Administração Pública Direta e Indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". De se notar que a Súmula nº 331 do C. TST - que constitui o fundamento a que se reconheça a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelas obrigações trabalhistas assumidas pelo contratado para prestar-lhe serviços - não padece de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Diversos dispositivos em nosso ordenamento jurídico permitem atribuir, a quem se beneficie da força de trabalho de outrem, responsabilidade quando porventura se verifique a inidoneidade econômica ou financeira do empregador (por exemplo, o art. 455 da CLT, o art. 16 da Lei nº 6019/74, o art. 159 do Código Civil de 1916, os arts. 186 e 927 do Código Civil em vigor). Ao definir como subsidiária aquela responsabilidade, o C. TST apenas interpreta a lei, de acordo, inclusive, com os princípios que norteiam o direito do trabalho. E interpretar a lei é prerrogativa de qualquer órgão jurisdicional, sendo que, especificamente na órbita da Justiça do Trabalho, o art. 8º da CLT há décadas autoriza o julgador a, "na falta de disposições legais", recorrer à jurisprudência, à analogia, à equidade, a outros princípios e normas gerais de direito, aos usos e costumes e ao direito comparado. Por isso, nem de longe se entrevê ofensa ao art. 5º, inciso II, ou ao art. 22, inciso I, da Constituição da República, em se atribuir responsabilidade, em caráter subsidiário enfatize-se, ao segundo reclamado, pelo que seja devido ao reclamante, uma vez que o direito não se resume à Lei, e, mesmo esta, admite interpretação extensiva ou por analogia (de acordo com a hipótese), para alcançar situações que não teriam sido objeto da preocupação original do Legislador. Sendo o Direito do Trabalho um direito especial, e não excepcional ou de privilégio, claro é que ele admite interpretação analógica, para suprir eventuais "lacunas". "Trata-se de mero critério de auto-integração...", na lição de Evaristo de Moraes Filho (in Tratado Elementar de Direito do Trabalho, Vol. I, Livraria Freitas Bastos, 1960, p. 230). Cabe ao intérprete unicamente verificar, em cada caso, se a mesma razão da lei se coaduna com ele. O segundo reclamado responderá - em caráter subsidiário - pelos valores devidos ao reclamante, por ter se beneficiado de sua força de trabalho, no período em que ele, na condição de empregado do primeiro réu, foi designado a prestar-lhe serviços. Ao se defender, o segundo reclamado argumentava que "Não há nos autos provas suficientes de que o reclamante tenha trabalhado em unidades relativas ao Estado. Assim, visando [a] evitar possível fraude, nega o contestante a prestação de serviços, devendo a eventual responsabilidade subsidiária ficar limitada somente ao período em que, comprovadamente, houve a prestação de serviços ao segundo réu, cabendo à parte autora o ônus de sua comprovação, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC. .....". Em seu recurso ordinário, o segundo reclamado abandona essa "linha de defesa", por certo considerando os elementos que vieram aos autos - e que demonstram, sem deixar margem para dúvidas, que, no período em discussão, o reclamante, por sua condição de empregado do primeiro reclamado, trabalhava no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes. Inexistindo dúvida quanto ao fato de ter o reclamante prestado serviços ao segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, no período em discussão, surge o "cenário" perfeito a que se aplique o comando inscrito na Súmula nº 331, do C. TST. Cláusulas do "contrato de gestão" entre os reclamados, exonerando o segundo, tomador dos serviços, de responsabilidade pelos encargos trabalhistas do primeiro, o prestador dos serviços, operam efeitos entre eles, mas não atingem a esfera de interesses do reclamante. Esse contrato - de prestação de serviços, inclusive - representa "ato jurídico perfeito" para os que dele participaram (ou seja, os reclamados), mas não para terceiros, que não interferiram na sua elaboração (situação em que se encontrava o reclamante). Para este Juízo ad quem, a transferência, por parte do segundo reclamado, da "gestão" de suas unidades de saúde (dos estabelecimentos de saúde que atendem a população) a "organizações sociais" (ou a algo equivalente) corresponde, sim, a uma forma de "terceirização" - por certo que autorizada por Lei (aliás, mesmo pelo art. 197 da Constituição da República). No entanto, apenas porque "lícita" a terceirização a partir da qual o primeiro reclamado veio a "gerir" um hospital mantido pelo segundo reclamado, não haveria impedimento a que fosse reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público, pelo que seja devido ao reclamante, a partir da relação de trabalho mantida com o "Instituto". Aliás, exatamente porque lícita a "terceirização" é que se aplica ao caso o que preceituam os itens IV e V da Súmula nº 331. Fosse ilícita a "terceirização" o segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, responderia solidariamente ao primeiro réu por seus encargos trabalhistas, agora com fulcro no art. 942 do Código Civil em vigor. Incumbiria ao segundo reclamado cercar-se de garantias no que se refere à execução do contrato de prestação de serviços/de "gestão", por parte do primeiro réu, quanto a todos os seus aspectos (inclusive as obrigações trabalhistas do prestador de serviços). O segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, foi inserido, no polo passivo da demanda, por ter se beneficiado, diretamente, da força de trabalho do reclamante. De resto, e apenas para que não se alegue existir alguma omissão, neste julgado, cumpre destacar que: - se o art. 37, caput, da Constituição da República define os princípios a serem observados pela "administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", incluindo o da "legalidade", ele não constitui obstáculo a que sejam os Entes da Administração Pública condenados a responder, em caráter subsidiário, pelos valores devidos aos empregados de empresas contratadas para prestar-lhes serviços (considerando os diversos dispositivos de nosso ordenamento jurídico que autorizam atribuir responsabilidade, a quem se utilize da força de trabalho de outrem, quando porventura se verifique a inidoneidade econômica ou financeira do empregador); - o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não serve a eximir o segundo reclamado de responsabilidade pelo que seja devido ao reclamante, configurando-se, in casu, presumível culpa in eligendo e in vigilando (na medida em que se verificou o descumprimento, por parte do prestador de serviços, de preceitos de nossa legislação trabalhista, o que teria sido evitado se o segundo reclamado acompanhasse a execução do contrato firmado com o primeiro réu de forma efetiva); - ao proferir decisões em conflitos de interesses, o Poder Judiciário exerce a função que lhe reserva a Constituição da República, sem invadir "competência do Poder Legislativo" (art. 2º da Constituição da República); - a responsabilidade - subsidiária - que se reconhece ao segundo reclamado envolve todas as parcelas e direitos inerentes ao vínculo que se manteve entre o reclamante e o primeiro reclamado, sendo certo que a Súmula 331, do C. TST, não faz qualquer restrição quanto ao seu alcance. Isso, pelo fundamento a que se reconheça tal responsabilidade (em caráter subsidiário). Tanto assim que, hoje, por seu item VI, a Súmula nº 331 ensina que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação". Como a obrigação do Ente Público, in casu, decorre de sua responsabilidade subsidiária, ele terá o tempo necessário para providenciar dotação orçamentária específica, que lhe permita desvencilhar-se do seu encargo"; - o art. 55 da Lei nº 8.666/1993, em seu inciso VII, prescreve que "são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: os direitos e responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas". Em seu art. 67, a Lei nº 8.666/1933 determina que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição". Isso, inclusive, porque o art. 58, inciso III, estabelece que "o regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:" "fiscalizar-lhes a execução". Ao prever que uma das hipóteses que "constituem motivo para rescisão do contrato" seriam "razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante ...", o art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/1993 confere, ainda que tacitamente, à Administração Pública o poder de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços - justamente para conhecer as "razões de interesse público, de alta relevância ...". Ninguém pode negar que o cumprimento da legislação trabalhista represente algo de interesse público, ainda mais que a Constituição da República, em seu art. 1º, inciso IV, insere, dentre os fundamentos da "República Federativa do Brasil", o valor social do trabalho. Daí se vê que a Lei coloca, à disposição do Administrador Público, instrumentos para evitar a situação em que agora se encontram o segundo reclamado. Se o Administrador Público, por desleixo, comodidade ou algum outro motivo ainda menos nobre, não faz uso desses instrumentos, resta apenas lamentar, e esperar que a Autoridade competente busque a sua responsabilização. "Fiscalizar" a execução de um contrato com a Administração Pública envolve, também, verificar se a lei - em todas as suas esferas, incluindo a trabalhista - está sendo observada (ainda mais porque o art. 37, caput, da Constituição da República submete a Administração Pública ao princípio da legalidade estrita); Ao Administrador Público que faz correto uso da Lei nº 8.666/1993, valendo-se das prerrogativas que ela lhe confere, a Súmula nº 331 não representa empecilho. Para evitar riscos, basta que o Administrador Público (i) exija garantias para o cumprimento de todas as obrigações (inclusive as trabalhistas) daquele que venha a contratar; e (ii) fiscalize, efetivamente, o cumprimento dessas obrigações, nos limites que a Lei nº 8.666/1993 estabelece". Decisão do E. Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 em nada beneficia o segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, se ele não fez prova de ter contratado o primeiro réu, Instituto Brasil Saúde, após submetê-lo a regular procedimento licitatório - aliás, pelo contrário. Aos autos veio o "contrato de gestão nº 003/2016, que entre si celebram o Estado do Rio de Janeiro através da Secretaria de Estado de Saúde e Instituto de Atenção Básica e Avançada à Saúde -IABAS, qualificada como Organização Social na área de atuação em Hospital Geral com perfil de alta complexidade para operacionalizar a gestão e executar ações e serviços de saúde no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes" e os seus termos aditivos (v. fls. 55/82). Do próprio contrato consta que ele é vinculado ao "Edital de Seleção nº 004/2016 ..." (v. fls. 59), mas nenhum documento relativo a essa "seleção" foi exibido. Sendo assim, possível concluir pela culpa in eligendo, por parte do segundo reclamado, ao contratar o primeiro réu para prestar-lhe serviços - na medida em que não se conhecem as circunstâncias em que houve essa contratação (a "seleção" do primeiro reclamado para "gerir" o Hospital Estadual Adão Pereira Nunes). Pelo contrato, o primeiro reclamado se comprometia a "disponibilizar permanentemente toda e qualquer documentação para auditoria do Poder Público, inclusive os seguintes comprovantes: a) pagamento dos salários a empregados, incluídas as horas extras devidas e outras verbas que ..... devam integrar os salários ..... b) pagamento de vale-transporte e auxílio alimentação de seus empregados; c) anotações em Carteiras de Trabalho de Previdência Social; e d) recolhimentos dos tributos, contribuições e encargos, incluindo aqueles relativos aos empregados vinculados ao contrato" (v. a cláusula 3.27). Inclusive, o segundo reclamado poderia "a qualquer tempo, exigir a comprovação do cumprimento de tais encargos, como condição para o pagamento dos créditos da contratada" (conforme a cláusula 3.15). E o segundo reclamado não fez prova de que teria exercido, de forma eficaz, a "fiscalização" do contrato, daí resultando, in concreto, a sua culpa in vigilando. Também por esse motivo, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da "Lei de Licitações" não autoriza, por si só, eximir o segundo reclamado de responsabilidade - subsidiária - pelo pagamento do que seja devido ao reclamante. Tendo sido o primeiro reclamado contratado sem se submeter ao competente procedimento licitatório, o reclamante não teria outra prova a produzir, da presumível culpa in eligendo do segundo réu. Entende este Juízo ad quem que caberia ao segundo reclamado comprovar a regularidade na formação do contrato, e na fiscalização das obrigações que dele decorreriam, por depender de documentos que se encontrariam em seu poder - inteligência do princípio da "aptidão para a prova". Não se ofende, com esta decisão, o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 simplesmente porque não consta, dos autos, qualquer prova de ter sido o primeiro reclamado contratado, pelo segundo réu, após submeter-se a regular procedimento licitatório. Na medida em que o segundo reclamado contratou o primeiro réu sem observar as cautelas - e exigências - contidas na "Lei de Licitações", não poderia refugiar-se em seu art. 71, como forma de se eximir de responsabilidade pelo pagamento do que seja devido ao reclamante. O segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, propõe para si o melhor dos mundos, em que ele descumpre a Lei de Licitações quando lhes seja conveniente, mas nela busca abrigo, sempre que necessário. Essa "ideia" carece de respaldo legal, entretanto - art. 5º, inciso II, da Constituição da República. Para este Juízo ad quem, porque dependeria de documentos que estariam em poder do contratante, ao segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, incumbiria - reitere-se, pelo princípio da "aptidão para a prova" - demonstrar a regularidade da contratação do primeiro reclamado e a fiscalização do cumprimento de todas as suas obrigações (aquelas que direta ou indiretamente decorressem do contrato que havia entre eles). Não se trata de "inverter o ônus da prova", mas, isto sim, de distribuí-lo, entre os envolvidos na demanda, de acordo com a natureza de suas alegações. Somente o segundo reclamado poderia comprovar que contratou o primeiro réu após o competente procedimento licitatório. Não tendo o segundo reclamado produzido as provas que dele poderiam ser exigidas, daí resulta concluir pela sua culpa in eligendo ein vigilando, em relação ao primeiro réu. Interessante registrar que, no entender deste Juízo ad quem, não consta, do julgamento da "ADC 16", obstáculo a que se transmita, ao Ente Público, o encargo de provar a regular contratação dos seus prestadores de serviços - ou seja, a prova de terem sido cumpridas as exigências da "Lei de Licitações", ao ser celebrado o contrato de prestação de serviços. Inclusive, após a decisão do E. Supremo Tribunal Federal, o C. Tribunal Superior do Trabalho teve oportunidade de, por diversas vezes, se debruçar sobre o tema, do que aliás resultaria conferir nova redação à Súmula nº 331, sempre concordando com a idéia de que caberá ao Ente Público demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento, pelo "contratado", das obrigações trabalhistas próprias ao contrato de prestação de serviços Confira-se: "recurso de revista. 1. responsabilidade subsidiária. administração pública. culpa in vigilando. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III e 67 da Lei nº 8.666/93 impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o Ente Público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo, com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. ....." (TST, Ac. 8ª Turma, RR-38200-50.2008.5.03.0014, relatora Ministra Dora Maria da Costa, D.E.J.T - 25.03.2011). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CONDUTA OMISSIVA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso, segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento "não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa" (fl. 38), sendo certo que "o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei" (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2. Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (os grifos não são do original). 3. Num tal contexto, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam, consignando que "a diretriz traçada nesse dispositivo [artigo 71 da Lei n.º 8.666/93] somente é aplicável quando o ente público terceirizante cumpre regularmente o contrato, mas não nos casos em que incorre em culpa in vigilando, como na situação em apreço, em que ficou constatada, durante o contrato de trabalho, a inobservância por parte da primeira reclamada (Embraforte Serviços e Conservação Predial Ltda.) do pagamento de salário e fornecimento de materiais para o trabalho (f. 211)". Correta, no caso, a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à obreira. 4. Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR-543-49.2010.5.03.0129, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, D.E.J.T - 25.03.2011) "EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos. ..... O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). Esta Subseção, em duas sessões, e na sua composição plena, decidiu que o STF, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária, com fundamento no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e § 1º; e 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78. Eis os julgados: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ªT., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T. , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). "RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova . 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos" (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020). ....." (Julgamento de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em que é Embargante JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS e Embargado ACF EMPRESA DE ENGENHARIA E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL LTDA. e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS. Brasília. 10.09.2020. Ministro Relator Márcio Eurico Vitral Amaro). Sem dúvida que o segundo réu, Estado do Rio de Janeiro, poderia - aliás, deveria, considerando o que prescrevem os arts. 55; 58, inciso III; e 67 da Lei nº 8.666/1993 - fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações - inclusive as de natureza trabalhista - que recairiam sobre o primeiro reclamado a partir do contrato que havia entre eles, impondo-lhe as penalidades previstas naquele mesmo contrato, visando a coibir irregularidades. Não tendo o segundo reclamado se utilizado corretamente dessa prerrogativa (que lhe era conferida por lei e pelo contrato), daí resulta a presunção de culpa in vigilando, a reforçar a ideia de que ao caso se aplica o comando inscrito na Súmula nº 331 do C. TST. De resto, na tentativa de evitar desnecessários embargos de declaração, cumpre dizer que: - optar a Administração Pública por celebrar contrato de gestão (e não contrato de prestação de serviços) com o empregador em nada influencia o desfecho do litígio, uma vez que pouco - ou melhor, nada - importa o nomem iuris que se confere ao instrumento a partir do qual terceiro é chamado a se ocupar da atividade que lhe é delegada, mesmo que para atender a um interesse público, mas sim o fato de um trabalhador ter colocado a sua mão-de-obra à disposição de alguém que dela necessitaria, no caso, o segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, para a execução de serviço relacionado àquela atividade; - de duvidosa constitucionalidade a Lei Estadual nº 6.043/2011, que o segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, invoca na defesa de seus interesses, na parte em que ela pretende disciplinar aspectos relativos ao direito do trabalho (art. 22, inciso I, da Constituição da República). Entretanto, neste "caso concreto", desnecessário avaliar a constitucionalidade da Lei Estadual nº 6.043/2011, pois o segundo reclamado não fez prova de ter observado o disposto nos seus arts. 1º, 2º e 6º, ao contratar o primeiro reclamado para "gerir" "unidade hospitalar" pertencente a ele (o Estado do Rio de Janeiro). E também não vieram aos autos documentos comprovando ter o segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, "selecionado" o primeiro reclamado atendendo ao disposto nos arts. 12 e 13 da mesma Lei Estadual nº 6.043/2011. Ou seja, tendo o segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, ele próprio, menosprezado a Lei Estadual nº 6.043/2011 (que, na verdade, em muitos aspectos apenas "repete" a Lei ("federal") nº 9.637/1998), na parte em que esta lhe impõe obrigações específicas, por óbvio que não poderia dela se valer, para prejudicar os empregados do primeiro reclamado, dentre eles o reclamante; - para este Juízo ad quem, o "contrato de gestão" previsto no art. 5º da Lei nº 9.637/1998 equivale a uma forma de "terceirização" dos serviços que o Ente Público, em caráter institucional, deveria prestar à população, desde que a "organização social" "gestora" é/será remunerada por seu "trabalho de gestão/gerenciamento". E se trata de fato incontroverso que o primeiro reclamado era remunerado pelo segundo reclamado, para "gerir" "unidades hospitalares" pertencentes a eles; - pelo E. Supremo Tribunal Federal foi definida "tese", em "repercussão geral", no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993". Mas, in casu, não se fez a "transferência automática" de responsabilidade, ao Ente Público, pelo inadimplemento das obrigações relativas ao contrato de trabalho entre o reclamante e o primeiro reclamado. A responsabilidade - subsidiária - reconhecida ao segundo reclamado decorre da absoluta ausência de prova seja dos critérios que justificaram a contratação do primeiro reclamado para "gerir" "unidades hospitalares" pertencentes à Administração Pública Estadual, seja de ter ele (o segundo reclamado) exercido fiscalização eficaz do cumprimento das obrigações que resultariam dos "contratos de gestão"; - a "presunção de legitimidade" de que se revestem os atos administrativos em nada interfere no desfecho do litígio, uma vez que o "problema" todo repousa na ausência de prova de ter o segundo reclamado praticado os atos que "refletiriam" a regularidade da contratação do primeiro reclamado. Não se "presume a legitimidade" de um ato administrativo que nem se sabe se foi praticado. O "contrato de gestão" corresponde apenas ao "momento final" de um processo administrativo; e um processo administrativo se constitui de uma sequência de "atos administrativos". Em relação ao primeiro reclamado, à sua contratação como "gestor" de "unidades hospitalares" pertencentes ao segundo reclamado, não há prova da prática regular dos atos administrativos que antecederiam a celebração do "contrato de gestão". Por conseguinte, nego provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, no particular. Nas razões de recurso de revista, o ente público sustenta que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, pois não ficou demonstrada a culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Afirma, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando (nos termos do julgamento da ADC 16 e do Tema 1.118 do STF). Aponta violação, dentre outras, do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Pois bem. Em relação à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, reafirmou sua jurisprudência acerca da possibilidade da condenação da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador. Todavia, permaneceu a cizânia jurídica quanto à discussão relativa ao ônus da prova de comprovar culpa por parte do poder público, se seria do empregado ou da administração pública, questão essa que foi solucionada no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em 13/02/2025, em que o STF proferiu as seguintes teses vinculantes, in verbis: Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...) 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Dessa forma, a partir das balizas firmadas pela Suprema Corte, prevalece o entendimento de que é vedado ao órgão judicante atribuir a responsabilidade ao ente público, reconhecendo conduta culposa (comissiva ou omissiva), com base tão somente nas regras de julgamento decorrentes da distribuição do ônus da prova, sendo necessário, para o reconhecimento da culpa, que o julgador examine os elementos fáticos acerca da falta de fiscalização contratual a respaldar a condenação subsidiária dos Entes Públicos e suas entidades. No caso em exame, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Logo, dos termos do acórdão recorrido, verifica-se que a responsabilização subsidiária decorreu da exclusiva inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118). Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame: "I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral foi reconhecida a transcendência, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. Deve ser provido o agravo para reexame do recurso de revista conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: “ não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa. ”. Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento" (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 28/02/2025). Destaquei. "A) AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. MATÉRIA OBJETO DO SEU RECURSO DE REVISTA . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Diante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), impõe-se o provimento do agravo. Agravo conhecido e provido, no tema. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido" (Ag-RRAg-101196-78.2019.5.01.0071, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/03/2025). Destaquei. "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO ). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando ) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-36200-48.2007.5.01.0053, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 02/04/2025). Destaquei. "(...) II – RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SAO PAULO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118), em que, fixada a tese de que “Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente”. Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. No caso em exame , o TRT concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova e responsabilidade objetiva. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido" (RRAg-1002085-47.2021.5.02.0511, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 03/04/2025). Destaquei. Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993. 2 – Mérito Conhecido o recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo para determinar o exame do agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, determinando o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, nos termos da tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - TEMA 1.118, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. Brasília, 25 de junho de 2025. MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora
Intimado(s) / Citado(s)
- JOAO DOS SANTOS LARANJEIRA FILHO
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