Processo nº 5169421-19.2025.8.21.7000
ID: 307119184
Tribunal: TJRS
Órgão: Gab. Desa. Liselena Schifino Robles Ribeiro
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº Processo: 5169421-19.2025.8.21.7000
Data de Disponibilização:
25/06/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
DELANÉ MAYOLO
OAB/RS XXXXXX
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Agravo de Instrumento Nº 5169421-19.2025.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO:
ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
AGRAVANTE
: MARGARIDA PARTICIPACOES EIRELI
ADVOGADO(A)
: DELANÉ …
Agravo de Instrumento Nº 5169421-19.2025.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO:
ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
AGRAVANTE
: MARGARIDA PARTICIPACOES EIRELI
ADVOGADO(A)
: DELANÉ MAYOLO (OAB RS027805)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento de MARGARIDA PARTICIPACOES EIRELI contra o MUNICÍPIO DE CANOAS, inconformada com a decisão que, nos autos da Ação Anulatória, assim decidiu:
Consoante o artigo 151, II e V do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante o depósito integral de seu montante ou quando ocorrer a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada.
Veja-se que no caso em tela, a parte autora sequer postulou que lhe fosse deferido o depósito dos valores devidos a título de ITBI, nos termos do artigo 151, II, do CTN, pleiteando a suspensão independentemente de depósito.
Inicialmente, saliento que há previsão da concessão da imunidade tributária para o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de incorporação de imóveis para a integralização de capital social, salvo quando a atividade preponderante do adquirente for compra e venda desses bens ou direitos, locações de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme descreve o artigo 156, inciso II e §2º, inciso da Constituição Federal,
in verbis:
"
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
(...)
"
Outrossim, estabelece o Código Tributário Nacional em seus artigos 36 e 37:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua
incorporação
ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de
capital
nela subscrito;
II - quando decorrente da
incorporação
ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. (grifei)
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
Destarte, verifica-se que poderá ser concedida a imunidade tributária no imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) quando bens forem incorporados ao capital da empresa nos termos do art. 36 do CTN, contudo, o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) poderá incidir sobre o valor da avaliação que excede à integralização do capital.
No que concerne a alegada ilegalidade no valor cobrado a título de imposto de transmissão de bens imóveis, cumpre destacar que o embasamento no RE nº 796.376/SC do STF, que definiu o Tema 796 proferiu o seguinte entendimento.
"A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado."
(...)
Salienta-se que a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) deve ser analisada pelo valor venal dos bens imóveis transmitidos ou direito reais cedidos, em consonância com o dispositivo do artigo 38 do Código Tributário Nacional.
Todavia, em caso de imunidade tributária pela incorporação do imóvel no capital social da empresa, verifica-se que o cálculo para a cobrança de tal imposto considera o valor da avaliação do imóvel subtraída da quantia equivalente à incorporação do imóvel, já que a imunidade tributária limita-se ao valor da incorporação dos bens, consoante anteriormente mencionado.
Outrossim, ressalto que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade até que seja comprovado o contrário e, portanto, caberia a parte autora a demonstração de equívoco nos valores cobrados a título de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).
E, no caso, denoto que o procedimento foi observado, tendo a parte autora sido devidamente intimada para, querendo, contestar os lançamentos, por ocasião dos termos de arbitramento, onde foi oportunizado o contraditório.
Logo, em juízo de cognição sumária, não vislumbro irregularidade na emissão das guias de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) acostadas com a exordial, bem como não comprovado o equívoco na base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) cobrado, reputo temerário o acolhimento da liminar.
Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência.
Sustenta o cabimento da tutela pleiteada, preenchidos os requisitos do art. 300, CPC, porque a operação realizada configura hipótese de imunidade tributária incondicionada, conforme fixado pelo STF, no Tema 796 (RE 796.376/SC), não se aplicando a exigência de comprovação de ausência de atividade preponderantemente imobiliária. Aduz que o imóvel foi destinado à integralização do capital social, conforme contrato social arquivado na JUCERGS.
Refere que o indeferimento da imunidade, pela Administração Tributária, se fundamenta, exclusivamente, na ausência de apresentação de DREs, referentes aos exercícios de 2020 a 2022, o que é inconstitucional, por condicionar benefício previsto na Constituição à apresentação de documentos não exigidos pela norma superior.
Alega, ainda, que a base de cálculo do ITBI foi arbitrada, unilateralmente, pelo Município, em valor superior ao declarado no contrato (R$ 770.000,00 contra R$ 370.000,00), sem instauração de processo administrativo regular, em afronta ao art. 148, CTN, e à tese firmada pelo STJ, no Tema 1113 (REsp 1.937.821/SP).
Diz, ainda, que o procedimento administrativo é nulo, por vício material e formal, haja vista o arbitramento informal da base de cálculo e a imposição de condição inconstitucional para fruição da imunidade, afastada, assim, a presunção de legitimidade do ato administrativo.
Pede, por isso, o deferimento da tutela antecipada recursal, para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto da Notificação de Lançamento nº 44/2023 e da Guia de ITBI nº 203/2020, bem como o provimento integral do recurso, para reformar a decisão agravada, deferindo a tutela de urgência pleiteada nos autos de origem, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativamente ao débito tributário objeto da presente Ação Anulatória (auto de lançamento nº 44/2023 e Guia de ITBI nº 203/2020), com base no inciso V do art. 151 do CTN, garantindo-se, por consequência a vedação de procedimentos restritivos pelo fisco, bem como a sustação dos efeitos de eventuais protestos lançados em nome da Autora, bem como a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor da Autora.
É o relatório.
Para o deferimento da tutela antecipada a que alude o art.
300
do Novo Código de Processo Civil, devem estar preenchidos requisitos essenciais, que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Nesse sentido, destaco o magistério de Luiz Guilherme Marinoni e outros
1
:
(...)
3. Probabilidade do direito
. (...) A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.
4. Perigo na demora.
A fim de caracterizar a urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em “perigo de dano” (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e “risco ao resultado útil do processo” (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). (...). Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo da demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito.
(...)
Ainda, Teresa Arruda Alvim Wambier
et al
ensinam que, “
para a concessão da tutela de urgência cautelar e da tutela de urgência satisfativa (antecipação de tutela) exigem-se os mesmos e idênticos requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora. O NCPC avançou positivamente ao abandonar a gradação que o CPC/73 pretendia fazer entre os requisitos para a cautelar e a antecipação de tutela, sugerindo um “fumus” mais robusto para a concessão dessa última.
” (...) “
O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, a nosso ver, num segundo plano, dependendo do
periculum
evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa.
”
2
Não é o caso, não demonstrada a verossimilhança do direito invocado pela parte recorrente.
Sobre a imunidade em questão, destaco o disposto no art. 156 da Constituição Federal:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Com efeito, o art. 156, § 2°, inc. I, da Constituição da República, prevê que não incide o ITBI nos casos de
“transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
”
O Código Tributário Nacional, ao regulamentar a matéria, assim dispõe:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
Art. 37.
O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante
Face ao regramento da matéria, necessário demonstrar que a atividade preponderante do adquirente do imóvel não consiste em exploração imobiliária ,tanto na hipótese de integralização de capital, quanto na hipótese de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Por outro lado, concretizada a transmissão de imóvel, é ônus do contribuinte apresentar o seu real faturamento ao Fisco no período definido na lei, para que se possa apurar a sua atividade preponderante, a fim de ver reconhecida a imunidade tributária.
Ou seja, não cabe ao Fisco produzir prova acerca da contabilidade do contribuinte para fins de reconhecimento, ou não, de imunidade tributária. Pelo contrário: é dever da pessoa jurídica interessada apresentar documentação idônea e apta a comprovar o atendimento dos requisitos da benesse constitucional.
Nesse contexto, era crucial a produção de prova de que a equivalência patrimonial computada pela apelada não envolve, em seu bojo, atividades imobiliárias de empresa controlada. Tal prova, entretanto, não foi produzida, o que deve conduzir ao juízo de improcedência do pedido.
Destaco:
APELAÇÃO CÍVEL, Nº 70079739785, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: NEWTON LUÍS MEDEIROS FABRÍCIO, JULGADO EM: 03-04-2019
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS EM INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ATIVIDADES PREPONDERANTES IMOBILIÁRIAS. IMUNIDADE. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA NÃO IMPLEMENTADA. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE. São imunes à incidência de ITBI as operações de realização de capital de pessoas jurídicas que acarretem a transmissão de imóveis, contanto que a atividade preponderante da empresa adquirente não seja relacionada a negócios imobiliários, como locações, arrendamentos ou compra e venda. Em termos práticos, a legislação explicita ser atividade preponderante aquela que representa mais de 50% da receita operacional da empresa. Inteligência do art. 156, § 2º, I, da CF, dos arts. 36 e 37 do CTN e no art. 6º, § 5º, da LCM nº 197/89. Na esfera judicial, mediante a oposição dos embargos à execução fiscal, oportunidade que teria a ora embargante para obstar a exigibilidade da infração lavrada contra si, resta insatisfatória a demonstração contábil de que as receitas não tenham como origem as referidas atividades. Por meio de produção de prova pericial contábil, aferiu-se que as receitas preponderantes da empresa embargante advêm da equivalência patrimonial de empresas coligadas. Caberia, pois, adentrar-se nas respectivas atividades preponderantes das empresas coligadas para que fosse demonstrada a real origem da receita operacional indireta e os percentuais oriundos de cada uma das respectivas empresas para fins de ilidir a presunção fiscal – sedimentada quando do julgamento do Recurso Voluntário interposto – com base no objeto social das mesmas, de que as empresas coligadas estariam a desenvolver operações imobiliárias. Em não o fazendo, isto é, em não se desincumbindo do ônus probatório legalmente atribuído à executada para fins de ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA exequenda, inviável se mostra a anulação pretendida. Adicionalmente, verifica-se que a documentação sobre a qual se embasou o laudo pericial não obedece aos ditames legais, em especial ao que determina o art. 1.181 do Código Civil, de modo que, para além da ausência de cumprimento da obrigação acessória em questão (qual seja, a de comunicar o Fisco quanto às operações realizadas nos anos subsequentes à integralização dos imóveis), não foi realizado o procedimento cabível e expressamente estabelecido para a devida fruição da regra imunizante ora analisada. APELO PROVIDO.
Em seu voto, o ilustre Desembargador Newton Luís Medeiros Fabrício pontuou ser primordial "
examinar sob quais premissas se dá a equivalência patrimonial (...), sob pena de, ao se admitir indiscriminadamente a receita como passível de comprovar condição constitucionalmente estabelecida, estimular-se a fraude e a dissimulação, na medida em que seria possível a participação de empresas que tivessem por objeto a compra e venda, aluguéis ou arrendamento de imóveis – e posterior conversão dos resultados sob a rubrica da equivalência patrimonial – somente para se escusar do dever legal de pagamento do tributo.
"
É dizer: a análise da existência de imunidade tributária, em casos como o presente, impõe a demonstração do resultado financeiro da sociedade controladora e suas controladas, sob pena de desvirtuamento da imunidade tributária constitucionalmente prevista.
Ademais, era obrigação do agravante, porquanto reconhecida a imunidade do ITBI sob condição resolutória, e conforme previsão do § 3º do art. 6° da Lei Municipal 5.503/2010, dispondo que a pessoa jurídica adquirente de imóveis ou de direitos a eles relativos
deverá apresentar à fiscalização da receita municipal, demonstrativo de sua receita operacional, no prazo improrrogável de 60 dias
contados do primeiro dia útil subsequente ao do término do período que serviu de base para a apuração da preponderância,
obrigação acessória descumprida.
Ainda:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA.
ITBI
.
IMUNIDADE
.
HOLDING
DE INSTITUIÇÕES NÃO FINANCEIRAS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DAS RECEITAS DA SOCIEDADE CONTROLADA PARA VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE E DO DIREITO À ALEGADA
IMUNIDADE
. AUSÊNCIA DE PROVA. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO PROCLAMADA NESTA INSTÂNCIA. 1. Nos termos dos artigos 156, § 2°, inc. I, da CRFB e 36 e 37 do CTN, incide
ITBI
nas transferências de imóveis se a atividade preponderante do contribuinte consistir na compra e venda de imóveis ou direitos a ele relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil. 2. Concretizada a transmissão de imóvel, é ônus do contribuinte apresentar o seu real faturamento ao Fisco no período definido na lei para que se possa apurar a sua atividade preponderante, a fim de ver reconhecida a
imunidade
tributária. 3. Na hipótese, o objeto social da autora é a participação em outras sociedades, razão pela qual deve ser considerada a receita de equivalência patrimonial na apuração de sua atividade preponderante. Para tanto, devem ser apresentadas as demonstrações contábeis das empresas controladas, pois possível que estas últimas desempenhem atividades imobiliárias. Como já proclamou este Colegiado ao julgar a AC nº 70079739785, é primordial "examinar sob quais premissas se dá a equivalência patrimonial (...), sob pena de, ao se admitir indiscriminadamente a receita como passível de comprovar condição constitucionalmente estabelecida, estimular-se a fraude e a dissimulação, na medida em que seria possível a participação de empresas que tivessem por objeto a compra e venda, aluguéis ou arrendamento de imóveis – e posterior conversão dos resultados sob a rubrica da equivalência patrimonial – somente para se escusar do dever legal de pagamento do tributo." É dizer: a análise da existência de
imunidade
tributária, em casos como o presente, impõe a demonstração do resultado financeiro da sociedade controladora e suas controladas, sob pena de desvirtuamento da
imunidade
tributária constitucionalmente prevista. 4. Na hipótese, ausente tal prova, inviável o reconhecimento da
imunidade
alegada, mantendo-se hígido, por isso, o lançamento tributário. RECURSO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA.(Apelação Cível, Nº 50098563220198210015, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em: 15-05-2023)
Como visto, a regra é que não incide ITBI quando a compra e venda de imóvel incorporado na integralização do capital social ou quando o imóvel é transmitido por motivo de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.
Todavia, para que a empresa faça jus à imunidade, não pode ter como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação e nem o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo e, evidentemente, comprovar mediante documentação à administração fazendária.
Oportuno citar precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO. ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 2. Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 3. O CTN prevê que a legislação tributária que disponha sobre isenção deve ser interpretada literalmente (art. 111). O legislador expressou a ideia de adição/soma, para definir o conceito de atividade preponderante para fins de imunidade de ITBI, não cabendo aos interpretes da lei ampliar/restringir o seu conceito. 4. Portanto, para que a atividade não seja considerada preponderante, é necessária a demonstração de que em todos os quatros anos, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à operação de integralização do capital social, não houve a obtenção de receita operacional majoritariamente proveniente de fontes relacionadas a atividade imobiliária. 5. No caso em exame, os balanços dos anos de 2004 e 2005 demonstram a preponderância das receitas de atividades mobiliarias - o que é, inclusive, admitido pela recorrente -, o que afasta, por si só, a pretensão da imunidade tributária pretendida. 6. A atividade preponderante se caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre de transações imobiliárias, de modo que, quaisquer transações imobiliárias que gerem receitas à adquirente, próprias ou não, devem ser levadas em consideração para efeitos da análise da atividade preponderante, não se restringindo às transações realizadas pela própria adquirente. 7. Conforme constou da decisão recorrida, a fiscalização concluiu que em 2004 e 2005 mais de metade do faturamento da empresa, nos dois períodos, resultou de atividade imobiliária, além de, em 2006 e 2007, ter receitas preponderantes de participação no resultado de controladas, cujos objetivos sociais são as mesmas atividades impeditivas ao reconhecimento da imunidade. 8. Portanto, a atividade preponderante restou evidenciada, diretamente e mediante participação em empresas controladas, com atividades da mesma natureza, o que impede a concessão da imunidade. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1336827/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015)
E a ausência da documentação exigida no peíodo analisado é fato incontroverso nestes autos.
Do instrumento social de constituição e alterações do contrato social trazidos aos autos, se depreende que o objeto social da recorrente caracteriza-se por ser uma
holding patrimonial.
Essa modalidade de sociedade é constituída com o objetivo de administrar os próprios bens integralizados no capital social e, não raras as vezes, com estratégias para reduzir custos e a carga tributária incidente sobre o patrimonio administrado, mediante prática de elisão fiscal.
A intenção do Constituinte ao conceder a imunidade do ITBI (art. 156, inciso II, § 2º, inciso I, da CF)
foi estimular as atividades empresariais e, assim, proporcionar o crescimento econômico-financeiro das pessoas jurídicas que não tem como atividade-fim a realização de negócios com imóveis.
Daí porque, no caso, não havendo clareza da atividade em exercício, ausência a documentação necessária para tanto, não seria razoável conceder imunidade à pessoa jurídica constituída sob forma de
holding patrimonial
, cujo intuito é apenas facilitar a administração dos bens tributados que compõem o patrimônio familiar, sem propósito negocial.
Destaco importante precedente que amolda-se ao caso, concluindo que a sociedade empresária, com natureza idêntica à presente, não faz jus à imunidade tributária, por não condizer o objeto social com a finalidade precípua do benefício pretendido:
REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ITBI
. IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
HOLDING
FAMILIAR. AUSÊNCIA DE ATIVIDADES. IMUNIDADE NÃO APLICÁVEL. O art. 156, § 2°, inc. I, da CRFB excepciona as hipóteses de incidência do
ITBI
justamente para impulsionar a
atividade financeira e econômica. Pela não incidência do imposto, fomenta-se o setor econômico e privilegia-se o interesse público, na medida em que as receitas incorporadas a cada pessoa jurídica acabam por incrementar o capital nacional. No caso concreto, conquanto a impetrante tenha concentrado seu patrimônio familiar através de uma personalidade jurídica, é incontroverso que ela não exerceu, desde a constituição, qualquer atividade. Assim, não se aplica a imunidade em apreço. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME. (Reexame Necessário Nº 70068906056, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 28/07/2016)
Portanto, a recorrente não se encontra ao abrigo da imunidade de ITBI.
Ademais, houve a concessão da imunidade, sob condição resolutória, em 2020 (
evento 1, DOC6
), oportunidade na qual o recorrente já era sabedor do valor atribuído ao imóvel por parte do Fisco.
De se destacar que toda a controvérsia probatória se dá a partir da análise da imunidade, havendo parcos elementos para amparar a tese do recorrente quanto ao valor atribuído ao bem, seja por demonstração pericial, seja por descrição da área ou referência de imóveis similares.
Assim, mantendo a decisão recorrida no ponto (
evento 7, DOC1
):
Todavia, em caso de imunidade tributária pela incorporação do imóvel no capital social da empresa, verifica-se que o cálculo para a cobrança de tal imposto considera o valor da avaliação do imóvel subtraída da quantia equivalente à incorporação do imóvel, já que a imunidade tributária limita-se ao valor da incorporação dos bens, consoante anteriormente mencionado.
Outrossim, ressalto que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade até que seja comprovado o contrário e, portanto, caberia a parte autora a demonstração de equívoco nos valores cobrados a título de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).
E, no caso, denoto que o procedimento foi observado, tendo a parte autora sido devidamente intimada para, querendo, contestar os lançamentos, por ocasião dos termos de arbitramento, onde foi oportunizado o contraditório.
Logo, em juízo de cognição sumária, não vislumbro irregularidade na emissão das guias de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) acostadas com a exordial, bem como não comprovado o equívoco na base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) cobrado, reputo temerário o acolhimento da liminar.
Do exposto, recebo o recurso sem efeito suspensivo.
Intimem-se para contrarrazões.
1. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. Thomson Reuters, 2018, p. 412
2. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, pp. 498/499
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