Processo nº 1074015-34.2023.4.01.3400
ID: 294464428
Tribunal: TRF1
Órgão: 19ª Vara Federal de Execução Fiscal da SJDF
Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL
Nº Processo: 1074015-34.2023.4.01.3400
Data de Disponibilização:
10/06/2025
Polo Passivo:
Advogados:
JOAO JOSE MACHADO DE CARVALHO
OAB/GO XXXXXX
Desbloquear
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DF Processo n. 1074015-34.2023.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL AUTOR : MARLENE LIBARDONI E outra RÉ : UNIÃO FEDERAL (AGU) S E N T E N…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DF Processo n. 1074015-34.2023.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL AUTOR : MARLENE LIBARDONI E outra RÉ : UNIÃO FEDERAL (AGU) S E N T E N Ç A 1. RELATÓRIO Trata-se de ação ordinária aforada por MARLENE LIBARDONI e AGENDE AÇÕES EM GENERO CIDADANIA E DESENVOLVIMENTO em face da UNIÃO FEDERAL (AGU) em que se pretende a anulação dos Acórdãos do Tribunal de Contas da União nn. 4458/2017-TCU – 2C e 6.916/2018-TCU – 2C, em execução no processo n. 1002004-12.2020.4.01.3400. As autoras alegam, em síntese, que: a) o Tribunal de Contas da União - TCU, ao analisar a Tomada de Contas Especial n. TC n. 037.842/2012-9, proferiu os Acórdãos nn. 4458/2017-TCU – 2ª Câmara e 6.916/2018-TCU – 2ª Câmara, julgando irregulares as contas dos Convênios nn. 69/2005-SPM e 84/2006-SPM, e condenando a empresa Agende e Marlene Libardoni a ressarcirem ao Erário a quantia de R$ 70.827,60, em valor histórico, solidariamente, “menos quanto à parcela da contrapartida”, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992; b) ausência de responsabilidade da diretora executiva da AGENDE, Marlene Libardoni, pelos desvios públicos recebidos pela AGENDE na celebração do dos Convênios nn. 69/2005-SPM e 84/2006-SPM, pois: b.1) a culpa é requisito essencial à responsabilização por ato de terceiro subordinado. Aduz que a 2ª Câmara do TCU fez incidir as teses da culpa in elegendo e da culpa in vigilando dos empregadores em relação a atos dos empregados, responsabilizando a Diretora Executiva, na condição de gestora pública a quem incumbia escolher os empregados e vigiá-los. Contudo, a responsabilidade do agente não-estatal face ao dano sofrido pelo estado não é objetiva: o dirigente máximo da organização somente pode ser responsabilizado por atos de seus subordinados se tiver conhecimento do ilícito e omitir-se em tomar as providências legais (culpa in elegendo e/ou culpa in vigilando); b.2) a Diretora Executiva da AGENDE foi quem registrou a queixa-crime contra a autora dos atos ilícitos; b.3) as fraudes apontadas não decorreram do uso de poderes delegados, mas da prática de ilícitos penais, como o uso de assinaturas digitalizadas da Diretora Executiva da AGENDE na falsificação de cheques. Sem a demonstração dos elementos necessários à responsabilização civil do agente, não há que se falar em condenação de reparação de danos (artigo 37, § 6º da Constituição Federal); c) a fraude realizada por terceiro afasta a caracterização do nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão imputável a AGENDE ou a MARLENE LIBARDONI. Sem a comprovação de nexo de causalidade entre dano e conduta de Marlene Libardoni, não há que se falar de responsabilização por danos; d) a avaliação gravosa da execução dos Convênios em auditoria realizada pela CISET/PR apenas ocorreu em função de denúncia de fraude realizada pela própria AGENDE, por sua diretora executiva. Aduz ainda que os objetivos de uma tomada de contas especial não podem ser salvaguardar os gestores da SPM/PR em função da adoção conveniente de critérios rígidos de comprovação de despesas; e) a incidência de juros legais sobre a contrapartida representa enriquecimento sem causa por parte da União Federal, pois a contrapartida não representa recurso financeiro público transferido para a convenente, mas a mera contrapartida do convenente que demonstra a capacidade de realização das políticas públicas inscritas nos objetivos do convênio, não havendo que se falar em incidência de juros sobre parcela que nunca pertenceu à União Federal. Requerem a procedência do pedido para desconstituir os Acórdãos nn. 4.458/2017 e 6.916/2018 proferidos pela 2ª Câmara do TCU, condenando-se a requerida nos ônus da sucumbencia (ID 1735690091). Devidamente citada, a União (AGU) apresentou contestação, alegando, em resumo: 1) ausência de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade que ensejem a declaração judicial de nulidade dos acórdãos em execução. Como não houve demonstração cabal de que teria havido irregularidade formal grave ou ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, a decisão do TCU permanece hígida; 2) o instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade no nível delegante em relação aos atos do delegado. Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante a fiscalização dos atos de seus subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa in vigilando; 3) cabe ao gestor do recurso público comprovar a regular aplicação do dinheiro público advindo do convênio, em consonância com as determinações da Constituição Federal e da legislação correlata (ID 1865704184). Houve apresentação de réplica (ID 1932034150). Instadas as partes à especificação de provas, as autoras requereram a produção de provas testemunhal e documental. Contudo, o pedido foi indeferido, conforme decisão proferida em 04/03/2024 (ID’s 1933092658, 1970212149 e 2044732650). O Juiz Substituto da 16ª Vara Federal/SJDF, para onde o presente feito foi inicialmente distribuído, declinou de sua competência em favor desta 19ª Vara Federal, conforme decisão proferida em 17/05/2024 (ID 2127293589). Devidamente intimada, a União Federal (AGU) informou que já apresentou contestação (id. 1865704184) e que não tem outras provas a produzir (ID 2133872440 e 2143684796). É o breve relato. Decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO A questão controvertida nos autos é unicamente de direito ou, havendo fatos, não demanda dilação probatória, o que permite o julgamento antecipado da lide nos termos do art. 355, do CPC. No mérito, compulsando atentamente os documentos juntados aos autos, verifico que não assiste razão à parte autora. 2.1. Sustenta a parte autora que há incongruência entre os fatos e a imputação de responsabilidade no processo do TCU, bem como os atos administrativos praticados não decorreram de conduta da alçada da autora que, à época, era Diretora Executiva da AGENDE. Por se tratar, no caso, de execução de acórdão do Tribunal de Contas da União, órgão auxiliar do Poder Legislativo, conforme previsão dos arts. 70 a 75, da Constituição Federal de 1988, torna-se relevante delinear os limites que devem ser respeitados no âmbito desse julgamento. A Constituição Federal, em seu artigo 71 e parágrafos, dispõe sobre o exercício das atividades de controle externo pelo Tribunal de Contas da União - TCU, nos seguintes termos: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. (grifamos) Verifica-se, assim, que os acórdãos do TCU que resultem em imputação de débito ou multa possuem eficácia de título executivo extrajudicial, dotados de certeza, liquidez e exigibilidade, conforme prevê a Constituição Federal em seu artigo 71, § 3º, e a Lei n. 8.443/92, artigo 23, inciso III, alínea “b”. Imperioso registrar que na atual ordem constitucional, apesar de ser consagrado o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inc. XXXV, CF/88), o controle pelo órgão judiciário sobre as decisões do Tribunal de Contas da União é mitigado. Sendo sua competência prevista na Constituição, o entendimento dos tribunais é o de que, em razão da natureza das decisões do Tribunal de Contas da União, a análise pelo Judiciário está adstrita às questões consubstanciadas em manifesta ilegalidade e inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A propósito, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRETENSÃO DE SUSPENDER EFEITOS DE ACÓRDÃO DO TCU QUE JULGOU IRREGULARES AS CONTAS DE EX-PREFEITO. PRESCRIÇÃO DE RESSARCIMENTO. INEXISTÊNCIA. REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES. ASPECTOS FORMAIS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. (TRF1ª R.- 5ª T.-AC 0003852-56.2004.4.01.4000-5 - Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida. J. 09.03.2011). ADMINISTRATIVO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. SUBVENÇÃO SOCIAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS JULGADA IRREGULAR. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. IMPRESCRITIBILIDADE. MULTA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. LEGALIDADE. LIMITES DO PODER JUDICIÁRIO. ASPECTOS FORMAIS. (TRF1ª R. – 3ª T. - AC 0001296-18.2003.4.01.4000/PI – Relator Juiz Tourinho Neto. J. 27.04.2011). ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRETENSÃO DE SUSPENDER EFEITOS DE ACÓRDÃO DO TCU QUE JULGOU IRREGULARES AS CONTAS DE EX-PREFEITO. REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. LIMITES. ASPECTOS FORMAIS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. JUSTIÇA GRATUITA. (TRF1ª R.-5ª T.-AC 0003607-06.2008.4.01.4000/PI – Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida. J. 04.03.2011, grifamos). Restrito o âmbito de análise, pelo Poder Judiciário, do julgamento da Corte de Contas, cuja esfera de averiguação se delimita na observância do respeito à legalidade e ao devido processo legal, consequentemente da inexistência de abusos ou vícios na condução das decisões, o que deve ser demonstrado pela parte autora é a irregularidade formal grave ou a manifesta ilegalidade da decisão atacada, tendo em conta as limitações do Poder Judiciário, em cujo âmbito de atuação não se inclui o (re)julgamento do mérito da decisão administrativa, em substituição à competência fiscalizadora da Corte de Contas. O Acórdão n. 4458/2017-TCU – 2ª Câmara julgou irregulares as contas da Sra. MARLENE LIBARDONI (CPF 054.761.781-04) e da ONG AGENDE – Ações em Gênero, Cidadania e Desenvolvimento (CNPJ 02.610.165/0001-00). A apenação decorreu da não aprovação da prestação de contas dos recursos repassados à organização governamental Agende – Ações em Gênero, Cidadania e Desenvolvimento por força dos Convênios nn. 69/2005 e 84/2006, celebrados com a Secretaria de Políticas para as Mulheres (SPM/PR), objetivando a promoção de campanhas, nos exercícios de 2005 e 2006, em homenagem aos 16 dias de ativismo pelo fim da violência contra as mulheres. Referido acórdão dispõe sobre a responsabilização das autoras nos seguintes termos: “RESPONSABILIZAÇÃO 44. A Sra. Marlene Libardoni está sendo responsabilizada por não ter comprovado a boa e regular aplicação dos recursos liberados por meio do Convênios 69/2005 e 84/2006, na posição de Diretora Executiva da Agende. 45. Na posição de direção da empresa, a responsável deveria ter o controle das movimentações financeiras das contas correntes da Instituição, evitando assim que, terceiros sem esta atribuição, efetuassem os supostos desvios nas mencionadas contas. 46. A má gestão dos recursos liberados pela SPM/PR à Agende resultou em débitos de R$ 8.145,48 e R$ 5.596,88, valores originais relativos aos Convênios 69/2005 e 84/2006. 47. Na função de direção da Agende, a responsável deveria assegurar que os recursos repassados pela União fossem exclusivamente aplicados nos objetos aventados nos convênios celebrados com aquela entidade, o que, de fato, não ocorreu. 48. Ademais, sobre a responsabilidade daqueles que devem responder por danos ao erário ocorridos na aplicação de transferências voluntárias de recursos federais a entidades privadas, com vistas à realização de finalidade pública, a jurisprudência deste Tribunal acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no Acórdão 2.763/2011-TCU-Plenário, nos seguintes termos: 9.2. firmar o seguinte entendimento quanto à responsabilização das pessoas que devem responder por danos ao erário ocorridos na aplicação de transferências voluntárias de recursos federais a entidades privadas, com vistas à consecução de uma finalidade pública: 9.2.1. na hipótese em que a pessoa jurídica de direito privado e seus administradores derem causa a dano ao erário na execução de avença celebrada com o poder público federal com vistas à realização de uma finalidade pública, incide sobre ambos a responsabilidade solidária pelo dano; (...) 49. À luz do entendimento emanado no subitem 9.2.1 do Acórdão 2.763/2011-TCU-Plenário, a entidade Agende – Ações em Gênero, Cidadania e Desenvolvimento, do Distrito Federal, responde solidariamente pelo débito com a Diretora Executiva dessa entidade. CONCLUSÃO 50. Diante das constatações descritas nas peças que compõem o presente processo, verificou-se a não comprovação da boa e regular aplicação de parte dos recursos transferidos à Agende, por meio dos Convênios 69/2005 e 84/2006, firmados com a SPM/PR. Com isso, cabe, desde já, propor a citação solidária da entidade recebedora dos recursos Agende – Ações em Gênero, Cidadania e Desenvolvimento e de sua administradora Marlene Libardoni, diretora executiva, pelo débito original de R$ 8.145,48 e R$ 5.596,88, respectivamente, conforme especificado no § 38 e 39 desta instrução. 51. Quanto aos encargos incidentes sobre os débitos originais, cabe esclarecer que a Instrução Normativa-TCU 71, de 28 de novembro de 2012, atualmente em vigor, dispõe: Art. 9º A atualização monetária e os juros moratórios incidentes sobre o valor do débito devem ser calculados segundo o prescrito na legislação vigente e com incidência a partir da data de ocorrência do dano. (grifo nosso) 52. Assim sendo, os valores originais serão atualizados de acordo com as datas levantadas nos relatórios de TCE da SPM/PR, conforme justificativas descritas no referido relatório”. 3. Em resposta à citação promovida nos autos, os responsáveis apresentaram defesa única (peças 30 a 84), a qual foi analisada pela unidade técnica (peça 87), nos seguintes termos: “EXAME TÉCNICO Registre-se que a Sra. Marlene Libardoni apresentou defesa estruturada em cinco partes, a seguir mencionadas: a) questões centrais das alegações de defesa; b) questões referentes aos convênios firmados com o governo federal; c) Convênio 69/2005-SPM/PR – TC 037.842/2012-9; d) Convênio 84/2006-SPM/PR – TC 037.842/2012-9; e) Ocorrências descritas nos Ofícios 0213/2015-TCU/Secexadministração e 0269/2015-TCU/SecexAdministração, de 18/3/2015 e 20/4/2015,- Débitos na conta corrente do Convênio 69/2005 e Convênio 84/2006-SPM – TC 037.842/2012-9; f) Considerações sobre os valores arbitrados como débitos do Convênio 69/2005 e Convênio 084/2006-SPM – TC 037.842/2012-9; a) Questões centrais das alegações de defesa A Sra. Marlene Libardoni iniciou sua defesa apresentando um histórico acerca da situação irregular envolvendo atos ilícitos de movimentação das contas correntes de titularidade da instituição e de fraudes nas prestações de contas dos convênios, desde o conhecimento das irregularidades até a descrição das medidas judiciais tomadas pela Agende contra a Sra. Alda Cleide Silva de Faria, ex-assessora administrativa financeira da Instituição, com vistas à recuperação dos aportes financeiros supostamente desviados pela ex-assessora (peça 30, p. 2-3). Mencionou ainda que informou aos órgãos concedentes as irregularidades identificadas e as medidas tomadas pela diretoria da Agende. Ressaltou que, em momento algum, aventou qualquer forma de acertos informais por estar absolutamente segura de que não houve malversação de recursos públicos pela Agende ou enriquecimento ilícito da responsável ou outros membros da direção da instituição, e também por estar convencida da posição da entidade de vítima de ação criminosa (peça 30, p. 4). Informou que a complexidade e dificuldade de detecção do modus operandi da ex-assessora administrativa financeira da Instituição na prática do ilícito na movimentação financeira dos recursos e na preparação das prestações de contas dos convênios/contratos, com a identificação de mais de cinquenta modalidades de desvio e fraudes, foi atestada pela auditoria externa independente contratada pela Agende (peça 30, p. 5). Tal situação demonstra, segundo a Sra. Marlene Libardoni, tratar-se de esquema complexo e profissional de desvio de recursos públicos por meio de ONGs e outros órgãos, e indica não apenas negligência, mas cumplicidade por parte do escritório que prestava serviços contábeis à Agende (Somar Consultoria, Auditoria e Contabilidade Ltda) e também de pessoas vinculadas aos bancos onde eram movimentados os recursos financeiros do governo federal. Entende a Sra. Marlene Libardoni que os auditores da Ciset/PR partilham, em alguma medida, dessa responsabilidade, uma vez que realizaram três visitas à Agende para fiscalização dos convênios firmados com o governo federal ao longo do período em que ocorreram os desvios de recursos e fraudes (janeiro de 2005 a abril de 2008) e não detectaram as irregularidades mencionadas (peça 30, p. 5). Destacou que as atividades previstas nos convênios firmados com o governo federal no período apurado das fraudes foram realizadas na sua totalidade e todos os objetos dos convênios foram cumpridos amplamente e com produtos agregados que, inclusive, excederam aos compromissos assumidos, apesar da eventual situação de não comprovação de despesas no valor integral dos recursos dos convênios devido aos atos ilícitos praticados (peça 30, p. 6-7). Continuando em sua defesa, cita exemplos de convênios que, a seu ver, demonstram o zelo e seriedade da instituição Agende em cumprir as atividades e os objetivos dos convênios (peça 30, p. 7) Afirma que foi transformada de vítima em ré pela autoridade dos órgãos governamentais e que ficou impossibilitada de firmar novos convênios com o governo federal pela ‘longa demora do processo de análise das prestações de contas pelos órgãos concedentes’. Reitera sua posição de que a Agende conduziu seu trabalho com muito profissionalismo e seriedade, o que proporcionou à Agende ‘reconhecimento e legitimidade junto a diversos atores políticos e sociais’. Além disso, destaca (peça 30, p. 9) que a Agende ‘sempre se prontificou a colaborar na busca por uma solução para o desvio de recursos públicos’ (grifo no original). b) Questões referentes aos convênios firmados com o governo federal A responsável apresentou nesta seção as justificativas para as irregularidades levantadas pela Ciset/PR quando da realização da fiscalização dos convênios da Agende com o governo federal, entre eles os Convênios 69/2005 e 84/2006. Com relação a não comprovação das despesas de contrapartida quando da fiscalização da Ciset, a responsável esclareceu que a Agende atrasou a entrega da documentação por problemas identificados com a empresa de contabilidade que prestava serviços para aquela instituição, sendo necessária a rescisão de contrato e a contratação de duas consultoras para a realização do serviço (peça 30, p. 11). Afirmou que a documentação relativa à comprovação da aplicação dos recursos da contrapartida na consecução dos convênios foi encaminhada em agosto/setembro de 2009 aos órgãos concedentes, bem como a documentação das prestações de contas revisadas conforme orientação da Ciset/PR (Convênios 166/2004, 178/2005, 69/2005, 84/2006, 222/2006 e 47/2007) (peça 30, p. 12). A seguir, comunicou que foi orientada pela Ciset/PR a elaborar seis Relatórios Extra Contábeis (REC) a serem encaminhados como parte integrante das Prestações de Contas, com vistas à transparência e melhor compreensão da situação vivenciada pela Instituição, especificamente, em relação aos recursos e prestações de contas dos convênios realizados no período de janeiro de 2005 a abril de 2008, devido aos atos ilícitos supostamente praticados pela ex-assessora administrativa financeira na documentação fiscal e nas prestações de contas (peça 30, p. 13). Posteriormente, em linhas gerais, a responsável discriminou o que continha cada um desses REC (peça 30, p. 13). Por fim, estranhou as mudanças na interpretação dos normativos que regem os convênios, mais especificamente os que abordam os recursos da contrapartida. Segundo a responsável, somente a partir de 2007, os órgãos concedentes, no caso em tela a SPM/PR, passaram a exigir a alocação de recursos da contrapartida à conta do convênio e nos convênios firmados anteriormente (convênios 166/2004, 178/2005, 69/2005, 84/2006, 222/2006 da SPM/PR), nas visitas de fiscalização da Ciset/PR ou nas de supervisão e acompanhamento do órgão concedente, ou mesmo nas reuniões entre Agende e SPM, em momento algum foi levantada a obrigatoriedade da alocação à conta do convênio dos recursos referentes à contrapartida (peça 30, p. 14). Relatou que, até então, as contrapartidas dos convênios eram aceitas em serviços prestados pela Convenente, prova disso estaria no fato de a SPM ter aprovado a prestação de contas do Convênio 166/2004 sem ter efetuado qualquer tipo de questionamento sobre a alocação dos recursos da contrapartida à conta do convênio ou sobre a inclusão de despesas administrativas, inclusive as referentes à manutenção da Instituição (peça 30, p. 15). Diante disso, não entendeu a alteração de metodologia de análise da SPM/PR, efetuada em abril de 2012, a qual passou a incluir, no valor arbitrado para ressarcimento à União, o montante total de recursos referentes à contrapartida, desconsiderando completamente a comprovação das despesas referentes à contrapartida no conjunto da Prestação de Contas dos convênios em agosto/setembro de 2009 (peça 30, p. 15). c) Convênio 69/2005-SPM/PR – TC 037.842/2012-9; Com referência ao convênio 069/2005, a responsável alega que houve o cumprimento integral do objeto e a realização de todas as atividades previstas no Plano de Trabalho (peça 30, p. 15). A seguir, relata todas as etapas pelas quais o convênio passou e o conjunto de atividades desenvolvidas no âmbito do convênio. Além disso, ressalta os benefícios do desenvolvimento do projeto (peça 30, p. 16-17). Alega que quanto à execução financeira do referido convênio, tudo estava sendo comprovado, não fosse a fatalidade de atos ilícitos por parte da ex assessora administrativa financeira (peça 30, p. 17). Reitera que tal fato deu azo à revisão da prestação de contas do convênio, conforme orientação da Ciset/PR e que foram gerados diversos relatórios (peça 30, p. 18) para ‘outorgar maior clareza e transparência às situações de desvio de recursos e fraudes nas prestações de contas’ (grifo no original). Por fim, afirma que não procede a informação prestada pela SPM acerca da não apresentação de justificativas após os últimos ofícios de notificação. Destaca a responsável que houve o encaminhamento da carta Agende 6/2012 em resposta ao ofício 298/2012-SPM/PR. d) Convênio 84/2006-SPM/PR – TC 037.842/2012-9; De forma análoga à defesa apresentada para o convênio 69/2005, a responsável traz aos autos o relato de todas as atividades realizadas durante o período de execução do convênio, destacando o cumprimento integral do objeto e o alcance pleno dos objetivos do convênio (peça 30, p. 19-21). Reitera, igualmente, as afirmações prestadas no tópico anterior, de que tudo estava sendo comprovado, não fosse a fatalidade dos fatos ilícitos praticados pela ex assessora administrativa financeira. Destaca a geração de diversos relatórios para seguir orientação da Ciset/PR e o encaminhamento da carta Agente 5/2012 em resposta aos Ofícios 497/20120-SPM/PR e 498-SPM/PR, ambos de 16/2/2012, para ressaltar que não procede a afirmação feita pela SPM acerca da não apresentação de justificativas. e) Ocorrências descritas nos Ofícios 0213/2015-TCU/Secexadministração e 0269/2015-TCU/SecexAdministração, de 18/3/2015 e 20/4/2015,- Débitos na conta corrente do Convênio 69/2005 e Convênio 84/2006-SPM – TC 037.842/2012-9; Com relação ao débito de R$ 5.073,71, valor arbitrado como contrapartida do Convênio 84/2006, reitera a responsável acerca de uma eventual mudança de metodologia para a análise da contrapartida e que, quanto aos documentos fiscais, não era requerido pela SPM identificar o número do convênio na comprovação das despesas incorridas (peça 30, p. 27). Alega, então, que a concedente não pode exigir o que não orientou previamente a convenente (peça 30, p. 28). Acerca do débito de R$ 57.147,78, valor arbitrado como despesas não comprovadas do Convênio 084/2006, faz um breve relato da execução da despesa e reitera que houve, por parte da ex assessora da Agende, Alda Cleide Silva de Faria, movimentação financeira sem anuência da diretoria da instituição (peça 30, p. 29). Destaca que os referidos recursos foram objeto de prestação de contas e que existiram diversas transferências entre contas, que foram realizadas sem anuência da Diretoria da agende pela Sra. Alda Cleide Silva de Faria, suposta autora de atos ilícitos (peça 30, p. 32). Além disso, destaca que a diferença de R$ 239,00 entre o valor das despesas não comprovadas e o valor do débito apontado pela Ciset/PR foram comprovados por meio de declaração firmada e assinada pela colaboradora beneficiária, que não havia guardado a nota fiscal do hotel em Maceió/AL (peça 30, p. 33). Em relação aos valores de R$ 968,38, R$ 300,97, R$ 167,63 e R$ 58,63, recolhidos a título de CPMF, IRRF, tarifas e taxas bancárias e IRRF respectivamente, a responsável alega que a Sra. Alda Cleide Silva de Faria adulterava extratos bancários e que, por isso, a despesa não constava dos extratos bancários. Informa que foram realizadas diversas tentativas de contato com o Banco do Brasil para reaver os valores descontados. Como não houve sucesso, houve abertura de processo judicial contra a referida instituição financeira (peça 30, p. 35). Acerca do valor de R$ 3.895,18, valor arbitrado como contrapartida do convênio 069/2005, a responsável apresenta argumentação semelhante à resumidamente listada nos parágrafos 59 e 60 desta instrução (peça 30, p. 36-39). Sobre o valor de R$ 22,00 das despesas não comprovadas, afirma a responsável que o valor foi objeto de prestação de contas e trouxe aos atos, novamente, eventuais atos ilícitos praticados pela ex assessora administrativa financeira da Agende (peça 30, p. 39-40). Em relação ao valor de R$ 133,50, que compõe o débito do convênio 69/2005 por desvio de finalidade, entende a responsável que esse valor foi objeto de prestação de contas, e que foi movimentado sem anuência da diretoria da Agende. Reitera ainda que este valor é objeto de investigação na Justiça Federal (peça 30, p. 40-41). Quanto ao valor de R$ 36,17 referente às tarifas bancárias irregularmente cobradas na conta do convênio, apresenta a responsável as mesmas alegações analisadas no parágrafo 63 desta instrução. No que se refere ao valor de R$ 4.000,00, apontado pela concedente como despesas não comprovadas com documento fiscal válido, a responsável reconheceu que não houve comprovação formal das despesas por meio de documentação fiscal, mas que há recibos da empresa Inselect Internet, prestadora dos serviços à Agende, que podem atestar a despesa. Ressalta a responsável que a Inselect Internet não existe mais, o que inviabiliza a obtenção de notas fiscais. (peça 30, p. 41-42) Em relação aos créditos do convênio 84/2006, que depõem pela redução do valor do débito apurado no âmbito do referido convênio, a responsável esclarece que o valor de R$ 3.226,59 se refere ao pagamento de GRU relativa a ressarcimento ao convênio. Afirma ainda que o valor foi objeto de prestação de contas (peça 30, p. 43) Quanto aos demais valores dos créditos, alega a responsável que são relativos à restituição à conta do convênio do valor de R$ 40.000,00 a que se refere o cheque 850265 (peça 30, p. 43). Continuando, afirma que os referidos valores foram objetos de prestação de contas (pela 30, p. 44-45). f) Considerações sobre os valores arbitrados como débitos do Convênio 69/2005 e Convênio 084/2006-SPM – TC 037.842/2012-9; Neste item das alegações de defesa, a responsável apresentou considerações acerca da demora da SPM/PR na análise da prestação de contas e também pelas mudanças na metodologia de cálculo para se chegar ao valor a ser ressarcido à União, situação que, segundo ela, trouxe dúvidas sobre o real montante do débito original do convênio (peça 30, p. 46). Em síntese, a responsável relatou todo o histórico do processo, relativamente ao posicionamento da SPM no que tange à quantificação do débito. Citou as análises realizadas pela equipe da SPM. Afirmou que, em janeiro de 2012, a referida secretaria mudou radicalmente sua posição. Reforçou que a Agende não causou danos diretos à União porque o objeto e todas as atividades constantes do Plano de Trabalho dos Convênios 069/2004-SPM/PR e 084/2004-SPM/PR foram executados, e que a eventual ‘não aplicação de forma boa e regular dos recursos do convênio’ não foi premeditada, mas um acidente de percurso causado por terceiros (peça 30, p. 48). Por fim, requereu que este Tribunal determine o sobrestamento desta TCE, até a apuração das responsabilidades da ex-assessora administrativa financeira da Instituição, Sra. Alda Cleide Silve de Faria, no Inquérito policial nº 352/2008, bem como abstenha-se de lançar os nomes da Convenente e de sua representante legal em qualquer cadastro que lhes possa trazer qualquer prejuízo ou gravame. Além disso, requer que sejam acolhidas as alegações de defesa e que se julgue as presentes contas regulares (peça 30, p. 49). “g) Análise das alegações de defesa g.1 Questões centrais das alegações de defesa Registre-se, preliminarmente, que a responsável apresentou vasta documentação acerca dos processos judiciais, nas esferas cível e penal, movidos contra terceiros (peças 31 a 36), dentre eles o referente à Sra. Alda Cleide Silva de Faria, contratada em 01/07/2002, que trata dos fortes indícios de irregularidade na movimentação financeira das contas da Agende. No entanto, conforme se observa da análise dos termos do convênio 69/2005 (peça 1, p. 98-107) e do convênio 84/2006 (peça 2, p. 17-25), a Agende e sua diretora executiva, Sra. Marlene Libardoni, são as signatárias do ajuste, portanto, a responsabilidade pela boa e regular gestão dos recursos públicos é atribuída a essas pessoas. De fato, se a Agende e sua diretora executiva são aptas a receber os recursos públicos, tanto mais são aptas a responsabilizar-se por eles e a devolvê-los aos órgãos repassadores. Com efeito, na defesa apresentada, a responsável entende que houve desvio de recursos públicos. De fato, quando afirma (peça 30, p. 9) que a Agende ‘sempre se prontificou a colaborar na busca por uma solução para o desvio de recursos públicos’ (grifo no original), a responsável atesta que houve desvio nos recursos recebidos pelos convênios. Passagem semelhante pode ser encontrada na peça 30, p. 5. Assim, como a própria responsável entende que houve desvio de recursos públicos, entende-se que deve haver o respectivo ressarcimento. O ressarcimento deve ser realizado pelas entidades celebrantes do convênio que receberam recursos públicos, a saber: a Agende e sua diretora executiva, Sra. Marlene Libardoni. Registre-se que não basta a aplicação dos recursos públicos atingir os fins para os quais se destina. A forma pela qual essa aplicação se deu deve também satisfazer as imposições legais, respeitar as normas e convergir ao Direito. Assim, não só deve haver boa aplicação dos recursos públicos, mas sim a boa e regular aplicação (grifo nosso). g.2) Questões referentes aos convênios firmados com o governo federal Consoante mencionado no subitem 45 da presente instrução, a responsável usou esta seção para justificar as irregularidades levantadas pela fiscalização da Ciset/PR nos convênios 069/2005 e 084/2006 da Agende com o Governo Federal. Suas alegações, entretanto, referem-se somente a sua discordância com a não aprovação das despesas de contrapartida em bens e serviços pela SPM, devido à alteração da metodologia de análise da área de prestação de contas da SPM, aspecto que não está sendo questionado na presente tomada de contas especial. g.3) Convênio 069/2005-SPM/PR – TC 037.842/2012-9; Assim como no item anterior, esta parte das alegações de defesa apresentada pela responsável não responde aos itens solicitados nos ofícios de citação. A responsável descreveu todas as etapas desenvolvidas durante a execução do projeto previsto no convênio, informando que a Agende executou mais etapas do que estavam previstas no respectivo plano de trabalho. g.4) Convênio 084/2006-SPM/PR – TC 037.842/2012-9; De forma similar ao tópico g.3, a responsável apenas descreve as etapas desenvolvidas durante a execução do projeto e reitera as alegações de movimentações financeiras irregulares realizadas pela Sra. Alda Cleide Silva de Faria. g.5) Ocorrências descritas nos Ofícios 0213/2015-TCU/Secexadministração e 0269/2015-TCU/SecexAdministração, de 18/3/2015 e 20/4/2015,- Débitos na conta corrente do Convênio 69/2005 e Convênio 084/2006-SPM – TC 037.842/2012-9; Acerca dos débitos consignados a responsável traz aos autos o argumento de que a SPM teria acatado a comprovação dos recursos de contrapartida e, posteriormente, alterado sua metodologia de trabalho. No entanto, a determinação da aplicação de contrapartida estava especificada nos termos de convênios, conforme reconhecido pela responsável (peça 30, p. 26). Além disso, a Administração Pública, de acordo com o Princípio da autotutela (Súmulas 346 e 473 do STF e art. 114 da Lei 8.112/90) deve revisar seus atos que não se conformem integralmente à Lei e ao Direito. Embora argumente que os valores registrados como débito foram objeto de prestação de contas, a responsável não comprova esta prestação de contas, nem traz aos autos documentos fiscais que suportem sua afirmação. A alegação acerca de eventuais atos ilícitos realizados pela Sra. Alda Cleide Silva de Faria será analisada nos parágrafos 94 a 98 desta instrução. g.6) Considerações sobre valor arbitrado como débitos dos Convênio 69/2005 e Convênio 84/2006-SPM – TC 037.842/2012-9; Quanto às alegações da responsável acerca das alterações metodológicas adotadas pela SPM para a quantificação do dano ao Erário, consoante evidenciado na Tabela 2 da instrução inicial destes autos (peça 6, p. 6-7), ao passo que a SPM/PR ia procedendo as suas análises, a Agende era informada sobre o débito original apurado, bem como do seu valor atualizado. Assim, a Sra. Marlene Libardoni foi devidamente notificada, com direito ao contraditório e à ampla defesa, razão pela qual entende-se infundado o motivo para as dúvidas da responsável sobre o real montante do débito do convênio. Tanto é assim que houve, inclusive, a impetração de recursos administrativos (peça 6, p. 6). Outrossim, o procedimento de revisão dos cálculos pela SPM/PR não foi irregular, uma vez que a Administração Pública, de acordo com o princípio da autotutela, tem o poder de rever seus atos quando são verificadas incorreções ou ilegalidades, conforme já mencionado nestes autos. Ressalte-se que sempre houve oportunidade para a responsável recolher aos cofres públicos o valor apontado como débito pela SPM. A título de exemplificação, desde o ano de 2010, a SPM tem informado a responsável dos débitos existentes acerca dos convênios em questão. No entanto, após a comunicação contida no Ofício 184/2011 – SPM/PR, a responsável se manteve silente por mais de um ano e só voltou a se manifestar após receber o ofício 298/2012 – SPM/PR, de 1 de fevereiro de 2012, no qual foi informada que havia sido instaurada a Tomada de Contas Especial. Este longo período em que não houve manifestação da responsável evidencia que era de conhecimento da responsável o valor dos débitos apurados nos convênios. A argumentação acerca dos supostos desvios, malversações e crimes praticados pela Sra. Alda Cleide Silva de Faria será analisada a seguir. Ressalte-se que, além de não haver a comprovação do vínculo formal entre a Agende e a suposta autora dos desvios nas movimentações financeiras da entidade, o contrato de prestação de serviços entre as partes não previa a prestação dos serviços citados no parágrafo anterior. Consoante Cláusula Primeira do contrato (peça 1, p. 140 do TC 031.864/2012-0, processo conexo a este), o objeto contratual tratava da prestação de ‘serviços de assessoria na preparação de tabelas relativas à publicação produzida no âmbito do projeto: Políticas Públicas e Violência de Gênero - Proposta de Metodologia de Avaliação do Processo das Capacitações das DEAMs realizadas em 2002.’ A cláusula 2.2 do contrato, relativa às obrigações previstas para a contratada, também não estabelecia a execução de serviços de pagamentos e procedimentos financeiros pela suposta autora dos ilícitos na movimentação financeira. Como visto, o contrato de prestação de serviços não previa a prestação de assessoria financeira da instituição pela Sra. Alda Cleide Silva de Faria. Assim, se a suposta autora dos ilícitos realmente detinha atribuições amplas na movimentação financeira da Entidade, certamente o exercício dessas competências foi consentido pela direção da Agende à ex-contratada, visto que o corpo diretivo não se manifestou acerca do exercício de funções adicionais, não previstas no contrato de trabalho. Conforme constatado pela Ciset/PR (peça 1, p. 37), foi verificado também que a Convenente não possuía mecanismos de controles adequados, como por exemplo, a certificação dos serviços prestados (atesto da despesa), controle dos prestadores de serviços pessoas físicas com suas respectivas retenções e incidências tributárias e gerenciamento de rotinas com delimitação de atribuições, evidenciando, assim, fragilidades nos controles internos e falta de segregação de funções, princípio básico do sistema de controle interno, que consiste na separação entre as funções de autorização, aprovação de operações, execução, controle e contabilização, fato este que, segundo o órgão de controle interno, propiciou a ocorrência dos supostos desvios e fraudes nos recursos dos convênios. Assim, apesar dos relatos da responsável de que a Agende foi vítima de esquema complexo e profissional de desvio de recursos públicos, promovidos pela ex-assessora administrativa da Entidade, análise do contido no Estatuto Social da Agende (peça 1, p. 14-28) e nas Atas de Reunião do Conselho Diretor da Agende (peça 1, p. 29-30), bem como nos termos dos convênios celebrados com a SPM 69/2005 (peça 1, p. 98-107) e 84/2006 (peça 2, p. 17-25) e demais documentos do processo, indica que a Sra. Marlene Libardoni, então Diretora Executiva da Agende, era a pessoa responsável pela gestão dos recursos federais recebidos e que, por essa razão, deveria ter tomado medidas preventivas para que tais recursos fossem corretamente utilizados, como o aperfeiçoamento dos controles internos da Entidade, a segregação de funções, a delegação de funções de sua reponsabilidade a outros funcionários da Agende, entre outras. Pelo exposto, no âmbito do TCU, entende-se que a Sra. Marlene Libardoni deve responder, solidariamente com a Agende – Ações em Gênero, Cidadania e Desenvolvimento, pelo prejuízo apurado nesta tomada de contas especial. Cabe ressaltar, entretanto, a atitude da Sra. Marlene Libardoni em informar aos órgãos concedentes as irregularidades identificadas, inclusive movendo tempestivamente medidas judiciais e administrativas para tentar solucionar a situação. Ademais, apesar da existência de atos ilícitos no tocante à movimentação financeira do convênio, a SPM afirmou que a Entidade executou a totalidade do objeto, atingindo os objetivos do convênio em comento, conforme demonstrado em parecer técnico da SPM, aprovando tecnicamente a respectiva prestação de contas. Por fim, quanto à solicitação da Sra. Marlene Libardoni de sobrestar a presente TCE até a apuração das responsabilidades pelos atos ilícitos nas esferas penal e cível, entende-se que tal requisição não merece prosperar, tendo em vista a incidência do princípio da independência das instâncias, em que a decisão no âmbito do TCU não está vinculada, nem estabelece qualquer tipo de pré-julgamento dos responsáveis pelos atos ilícitos, às decisões administrativas e/ou judiciais. EXAME DE OCORRÊNCIA DE BOA-FÉ DOS RESPONSÁVEIS Em vista das alegações de defesa apresentadas e em atendimento ao disposto no § 6º do art. 202 do Regimento Interno do TCU, resta examinar se ficou configurada a boa-fé dos responsáveis diante das irregularidades apuradas. Confrontando os documentos comprobatórios constantes dos autos, entende-se que não há elementos que permitam concluir pela má-fé dos responsáveis. No entanto, em fase das irregularidades constatadas, inclusive com dano ao erário, não restou caracterizada a boa-fé. Desse modo, entende-se que as contas dos responsáveis devem, desde logo, ser julgadas irregulares, nos termos do art. 202, § 6º, do Regimento Interno/TCU, procedendo-se à sua condenação em débito e à aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992. Quanto aos encargos incidentes sobre o débito original, cabe esclarecer que o art. 9º da Instrução Normativa-TCU 71, de 28 de novembro de 2012, atualmente em vigor, dispõe que: ‘A atualização monetária e os juros moratórios incidentes sobre o valor do débito devem ser calculados segundo o prescrito na legislação vigente e com incidência a partir da data de ocorrência do dano’. Assim sendo, o valor original será atualizado a partir da data do crédito na conta específica dos convênios. Para o convênio 69/2005, a data considerada será 29/9/2005 (peça 1, p. 171). Para o convênio 84/2006, a data é 4/7/2006 (peça 2, p. 74). CONCLUSÃO Nesta instrução foram analisadas as alegações de defesa da Senhora Marlene Libardoni e da Agende – Ações em Gênero, Cidadania e Desenvolvimento, atinente à execução financeira irregular detectada no âmbito dos Convênios 69/2005 e 84/2006, os quais ocasionaram débitos de R$ 8.145,48 e de R$ 5.596,88, respectivamente. Em face da análise aqui promovida, propõe-se rejeitar as alegações de defesa apresentadas pelas responsáveis, uma vez que não foram suficientes para comprovar a boa e regular aplicação dos recursos transferidos. Desse modo, considerando não constar dos autos evidências que permitam o reconhecimento da boa-fé dos responsáveis, opina-se pela irregularidade de suas contas, consoante o disposto no art. 1º, inciso I, art. 10, §2º, e art. 16, inc. III, alínea ‘c’, da Lei 8.443/1992. Adicionalmente, entende-se que, em função do disposto no art. 57 da citada lei e da gravidade das irregularidades que causaram prejuízo ao erário, deve ser aplicada multa às responsáveis.” (voto proferido no Acórdão n. 4458/2017 – TCU – 2ª Câmara, grifamos) Verifica-se que o Acórdão exequendo analisou as alegações de defesa apresentadas pela Srª MARLENE LIBARDONI, na qualidade de Diretora Executiva da AGENDE, dispondo claramente que a delegação de competência a funcionários não afasta a responsabilidade de quem delega. A autora, como Diretora Executiva da AGENDE, tinha o dever de controlar as atividades de seus subordinados, diretamente ligados à execução do contrato, não merecendo acolhida a tentativa de eximir-se da responsabilidade pelas ocorrências examinadas pelo TCU. Em seguida foi apresentado recurso de reconsideração, que foi devidamente analisado, dando origem ao Acórdão n. 6.916/2018– TCU – 2ª Câmara, restando mantida a responsabilização das autoras, nos seguintes termos: “6. Contrapartida 6.1. As recorrentes alegam que a incidência de juros legais sobre o valor da contrapartida acarreta enriquecimento sem causa da União. Nesse sentido, aduzem que: a) a incidência de juros legais sobre a contrapartida representa hipótese de enriquecimento sem causa por parte da União, uma vez que a contrapartida não representa recurso financeiro público transferido para a convenente, mas sim emprego de recurso privado do convenente que demonstra a capacidade de realização das políticas públicas inscritas nos objetivos do convênio, de modo que não há que se falar em incidência de juros sobre parcela que nunca pertenceu à União; (peça 132, p. 6) b) a União nada perdeu com o suposto não pagamento da contrapartida, de modo que não há dano e, por via de consequência, não há que se falar em juros de mora. (peça 132, p. 6) Análise 6.2. Com relação ao débito relativo à não aplicação da contrapartida, e a correspondente incidência de juros de mora sobre essa parcela, consta no voto condutor da decisão recorrida (peça 122, p. 6): ‘25. Acolho, igualmente, os ajustes sugeridos no tocante às datas a partir das quais devem incidir os acréscimos legais devidos sobre os valores imputados como débito decorrente da não aplicação da contrapartidas pactuadas, que devem ser a do dia imediatamente seguinte ao término da vigência das avenças, na mesma linha do defendido por mim no voto condutor do Acórdão 1.622/2017 – 2ª Câmara, segundo jurisprudência contida em outras deliberações do Tribunal (a exemplo dos Acórdãos 5.884/2010 e 6.361/2013, da 1ª Câmara, e 7.839/2016 – 2ª Câmara), no sentido de que ‘é mais apropriado que a atualização monetária e os acréscimos dos juros de mora do débito sejam calculados a partir do fim da vigência do ajuste (...), uma vez que a contrapartida poderia ser aplicada ao longo de sua execução’’. 6.3. Neste ponto, as recorrentes alegam que a incidência de juros legais sobre a contrapartida representa hipótese de enriquecimento sem causa da União, uma vez que a contrapartida não representa recurso transferido à convenente e que a União nada perdeu com o suposto não pagamento da contrapartida. Entretanto, não assiste razão às recorrentes, na medida em que o débito não diz respeito propriamente à contrapartida, mas ao valor de recursos públicos federais que foram adicionalmente despendidos em razão da não aplicação da contrapartida por parte da entidade que recebeu os recursos. 6.4. Com efeito, a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que ‘a não aplicação da contrapartida implica a devolução da parcela dos recursos federais que acabaram por substituir, indevidamente, os recursos do convenente, a fim de se manter a proporcionalidade de aportes estabelecida no convênio. O montante devido deve ser obtido da incidência de percentual - extraído da relação original entre a contrapartida do convenente e os recursos repassados pelo concedente - sobre o valor dos recursos corretamente aplicados’. [Acórdão 1.622/2017 – 2ª Câmara, relator: Augusto Nardes] 6.5. Ante o exposto, deve-se rejeitar a alegação. 7. Responsabilidade da diretora executiva – ausência de delegação – responsabilização objetiva 7.1. As recorrentes alegam ter havido responsabilização objetiva da diretora executiva da Agende. Nesse sentido, aduzem que: a) para a responsabilização solidária da Agende e da sua diretora executiva, o TCU adotou como motivo determinante a ‘delegação de competência’ da gestão dos recursos confiados à Agende em função da celebração do Convênio 178/2005, supostamente realizadas por Marlene Libardoni a Alda Cleide de Faria; (peça 132, p. 7) b) a decisão recorrida parte de uma suposição (a delegação) para fazer incidir as combalidas teses da culpa in elegendo e da culpa in vigilando dos empregadores em relação a atos dos empregados, e daí responsabilizar a diretora executiva, na condição de gestora pública a quem incumbia escolher os empregados e vigiá-los; (peça 132, p. 7) c) contudo, à recorrente não se deve aplicar a regra da responsabilização objetiva, porquanto a responsabilidade do agente estatal em face a dano sofrido pelo estado não é objetiva, mas subjetiva e vinculada a demonstração; (peça 132, p. 7) d) embora Marlene Libardoni possa ser considerada gestora de recursos públicos, que realizou políticas públicas, a União poderia ser responsabilizada objetivamente por danos causados a particulares decorrentes diretamente da atuação dela (Marlene Libardoni) como gestora pública, e após, regredir contra o agente estatal responsável pelo dano medido em concreto (e não presumido), ocasião em que seria ônus da União demonstrar dolo ou culpa do agente público; (peça 132, p. 9) e) para condenação em débito é necessário se caracterizar plenamente dano, nexo de causalidade e ação ou/omissão dolosa ou culposa, de modo que as regras de responsabilização da Agende (pessoa jurídica) não podem ser as mesmas aplicáveis a Marlene Libardoni (pessoa humana), cujas ações possam ter resultado em dano ao erário, sobretudo quando não há nexo de causalidade entre os danos e conduta de Marlene Libardoni; (peça 132, p. 9) f) na decisão recorrida, adotou-se a culpa in elegendo e a culpa in vigilando para responsabilização de Marlene Libardoni pelo dano ao erário, em função de suposta delegação a Alda Cleide Silva de Farias; contudo, não houve delegação, mas fraude praticada contra a Agende, que é vítima; (peça 132, pp. 10-11) g) a diretora executiva da Agende registrou queixa-crime contra a autora dos atos ilícitos de desvio de recursos financeiros e fraudes nas prestações de contas dos convênios; (peça 132, p. 11) h) não se trata de delegação da gestão de recursos públicos, mas de usurpação de poderes, com realização de ato ilícito sem conhecimento da diretoria executiva da Agende; (peça 132, p. 12) i) a decisão recorrida parte da suposição equivocada de que houve delegação para determinar a responsabilização de Marlene Libardoni; (peça 132, pp. 11-12) j) presumir a delegação de atos de gestão patrimonial supostamente realizada por Marlene Libardoni a sua funcionária corresponde a arbítrio defeso em nossa experiência jurídica, que equivale à realização de ato administrativo sem motivo, o que leva à nulidade da decisão; (peça 132, p. 12) k) a Agende foi vítima de fraude praticada por sua ex-funcionária, o que significa que os danos sofridos pela União Federal não decorrem da má gestão de recursos do convênio, mas sim da prática de atos de terceiros diretamente a que não se pode atribuir à diretora executiva, Marlene Libardoni, responsabilidade derivada de suposta delegação. (peça 56, p. 14) [...] (peça 132, p. 12) m) o dano deve-se à conduta exclusiva da ex-funcionária da entidade, sendo a responsabilidade atribuída a Marlene Libardoni uma espécie de culpa objetiva; (peça 132, p. 13) n) a fraude realizada por terceiro afasta a caracterização do nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão imputável a Agende ou a Marlene Libardoni, e sem a comprovação de nexo de causalidade não há que se falar de responsabilização por danos. (peça 132, pp. 13-14) Análise 7.2. No relatório que acompanha a decisão recorrida, a unidade técnica foi clara no sentido de que (peça 123, p. 7): ‘44. A Sra. Marlene Libardoni está sendo responsabilizada por não ter comprovado a boa e regular aplicação dos recursos liberados por meio do Convênios 69/2005 e 84/2006, na posição de diretora executiva da Agende. 45. Na posição de direção da empresa, a responsável deveria ter o controle das movimentações financeiras das contas correntes da instituição, evitando assim que, terceiros sem esta atribuição, efetuassem os supostos desvios nas mencionadas contas’. 7.3. E no voto condutor da decisão recorrida consta (peça 122, p. 5): ‘21. Ressalto que a responsabilização solidária da Sra. Marlene Libardoni e da ONG Agende decorre do entendimento consolidado pelo Enunciado 286 da Súmula do TCU, segundo o qual a pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recursos’. 7.4. Conforme já aduzido, este processo trata da mesma irregularidade registrada em outras quatro tomadas de contas especiais, distinguindo-se apenas os convênios abordados em cada uma delas. 7.5. Nesse sentido, valem para este processo as mesmas considerações feitas pelo relator a quo no voto condutor do Acórdão 1.731/2016 – 2ª Câmara (TC 031.864/2012-0), reproduzidas no voto condutor da decisão recorrida (peça 122, p. 4): ‘7. Apesar de compreender os argumentos invocados pela defesa, entendo que eles não têm o condão de afastar a responsabilidade da diretora executiva da ONG Agende. Conforme relatou a instrução, a funcionária contratada pela Agende não detinha vínculo empregatício formal com a instituição e, ainda assim, atuava como responsável pelos procedimentos financeiros da ONG, ‘exercendo atividades que iam desde a efetivação de pagamentos, passando pelo controle de documentos fiscais, elaboração de prestação de contas dos projetos e conciliações bancárias, chegando a exercer o papel de elo entre a Agende e a Empresa Somar Consultoria, Auditoria e Contabilidade, escritório responsável pela contabilidade da Convenente na época do ocorrido’. 8. Ademais, o contrato de prestação de serviços firmado com a funcionária não previa a prestação de tais serviços, mas sim, ‘serviços de assessoria na preparação de tabelas relativas à publicação produzida no âmbito do projeto: Políticas Públicas e Violência de Gênero: Proposta de Metodologia de Avaliação do Processo das Capacitações das DEAMs realizadas em 2002’. 9. Não havia qualquer previsão de execução de serviços de pagamentos e procedimentos financeiros pela funcionária acusada da prática dos ilícitos na movimentação financeira, sendo que tais atribuições eram exercidas possivelmente por delegação da diretora executiva, a quem cabia a supervisão e a fiscalização das atividades desempenhas pela funcionária. 10. Ao gestor público, lato sensu, assim entendido aquele que gere recursos públicos, como é o caso da diretora executiva da Agende, cabe a responsabilidade pela guarda e gerenciamento dos recursos que lhe são confiados. A responsabilidade é indelegável. Havendo delegação de competência a funcionários, sejam eles servidores do quadro ou contratados da instituição, cabe ao gestor escolher cuidadosamente seus subordinados, de modo a não se ver compelido a responder pelas faltas por eles cometidas, no que se traduz na culpa in eligendo. E cabe-lhe, também, fiscalizar a atuação dos subordinados, evitando-se a culpa in vigilando. 11. Ao longo dos anos, esta Corte de Contas pacificou o entendimento de que a delegação de competência não afasta a responsabilidade de quem delega. Pode-se mencionar, a título de exemplo, o Acórdão 2.603/2011 – Plenário (Rel. Min. Walton Rodrigues), cujo sumário ostenta a seguinte redação: ‘Recurso de Reconsideração. Responsabilidade. É ônus do gestor escolher seus auxiliares diretos com esmero e supervisionar-lhes os trabalhos, sob pena de responder por culpa nas modalidades in eligendo e in vigilando’. 12. No mesmo sentido, o Acórdão 296/2011 – 2ª Câmara (Rel. Min. José Jorge): ‘Prestação de contas. Responsabilidade. O instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade no nível delegante em relação aos atos do delegado. Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante a fiscalização dos atos de seus subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa in vigilando’. 13. Dessa forma, como bem asseverou a unidade técnica, em manifestação com a qual se pôs de acordo o Ministério Público que atua junto a este Tribunal, a delegação das atividades de assessoria financeira não pode ser usada como justificativa para que a responsável não detectasse as irregularidades, uma vez que, ‘como Diretora Executiva da Agende, era sua competência acompanhar as movimentações bancárias nas contas-correntes em que estavam sendo geridos recursos públicos para a realização de uma finalidade pública’. 7.6. Diante dessas considerações, a recorrente Marlene Libardoni alega que estaria sendo responsabilizada de forma objetiva, quando o correto, segundo o disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, seria a responsabilização objetiva da União, que teria direito de regresso contra a recorrente. 7.7. Ao contrário do alegado, não se trata de responsabilidade objetiva. Com efeito, ‘a responsabilidade dos gestores perante o TCU é de natureza subjetiva, podendo se originar de conduta comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, cujo resultado seja a violação dos deveres impostos pelo regime de direito público aplicável àqueles que administram recursos da União ou, ainda, aos que, sem deter essa condição, causarem prejuízo aos cofres públicos’ (Acórdão 6.660/2015 – 2ª Câmara, relator: Augusto Nardes). No mesmo sentido, ‘a delegação de poderes não exime a responsabilidade do gestor por atos de sua competência primária, pois, ao delegar suas atribuições, o administrador tem obrigação de escolher bem o subordinado e assume o ônus de supervisioná-lo (Acórdão 7. 477/2015 – 2ª Câmara, relatora: Ana Arraes). 7.8. No caso vertente, a responsabilidade de Marlene Libardoni está devidamente configurada no fato de haver permitido que uma pessoa estranha ao quadro funcional movimentasse recursos da entidade. De fato, ou a funcionária tinha acesso indevido à movimentação financeira da entidade, ou seu acesso derivava de delegação concedida pela diretora executiva da entidade. Como não há qualquer elemento nos autos que sustente a alegada ‘usurpação de poderes’ por parte da funcionária da Agende, restou ao relator a quo concluir pela segunda efetiva delegação da gestão dos recursos. 7.9. Assim, mesmo que não se vislumbre uma conduta dolosa, tem-se uma inaceitável omissão por parte da diretora executiva da Agende, a qual, ao celebrar o convênio em questão, assumiu a obrigação de zelar pela boa e regular utilização dos recursos recebidos pela entidade. Se ela geriu mal os recursos ou delegou a pessoa inidônea a gestão dos recursos, tem ela a responsabilidade pelo dano ao erário acarretado por sua conduta. Nesse sentido, ao contrário do alegado, há sim nexo de causalidade entre o dano ao erário e a conduta omissiva de Marlene Libardoni. 7.10. Por fim, resta notar que a conclusão foi a de que da delegação resultou o acesso da funcionária à movimentação financeira da entidade, e não necessariamente a perpetração de fraudes. Tanto é assim que o relator a quo, ‘em face das circunstâncias em que se deu a malversação dos recursos públicos, com atuação fraudulenta de terceiros’, deixou de aplicar multa às responsáveis, haja vista que ‘a diretora executiva, Marlene Libardoni, ao tomar conhecimento dos fatos, adotou as providências para minorar os efeitos dos ilícitos praticados, tendo informado os órgãos concedentes dos recursos repassados por este e pelos demais convênios e adotado medidas judiciais e administrativas para tentar solucionar a questão’ (peça 122, p. 5). 7.11. Ante o exposto, deve-se rejeitar as alegações. 8. Despesas da contrapartida – mudança de entendimento 8.1. As recorrentes alegam que houve mudança de entendimento quanto à comprovação das despesas relativas à contrapartida do convênio a cargo da convenente. Nesse sentido, aduzem que: (...) 12.5. Assim, verifica-se que as parcelas de débito relativas à contrapartida constaram em duplicidade no dispositivo da decisão. E, consoante o entendimento do relator a quo, deve-se excluir a responsabilidade de Marlene Libardoni no tocante às parcelas relativas à contrapartida. 12.6. Ante o exposto, deve-se acolher a alegação, para excluir a responsabilidade de Marlene Libardoni pelas parcelas do débito relativas à contrapartida. CONCLUSÃO 13. Da análise, conclui-se que: a) a incidência de juros de mora sobre o débito imputados aos responsáveis tem previsão legal (artigo 19 da Lei 8.443/1992) e, no caso concreto, a incidência se dá a partir da realização da despesa, e não a partir do repasse dos recursos, como equivocadamente entendido pelo recorrente (item 5); b) em verdade, o débito sobre o qual incidem os juros legais não diz respeito propriamente à contrapartida, mas ao valor de recursos públicos federais que foram adicionalmente despendidos em razão da não aplicação da contrapartida por parte da entidade que recebeu os recursos, não havendo por isso que se falar em enriquecimento sem causa da União (item 6); c) a Diretora Executiva efetivamente delegou a outra funcionária a movimentação dos recursos da entidade da entidade, de modo que sua omissão no dever de zelar pela boa e regular utilização dos recursos caracteriza sua responsabilidade pelo débito apurado (item 7); d) a inclusão do valor correspondente à contrapartida como parcela do débito não se deu por qualquer mudança de entendimento, mas pela ausência de comprovação de que o houve destinação do valor da contrapartida para a execução do objeto do convênio (item 8); e) ao contrário do alegado, houve a perfeita quantificação do dano ao erário, o qual foi claramente definido no relatório e voto que fundamentam a decisão recorrida, sendo que a mera alegação de que não houve dano ou de que esse não foi quantificado não encontra respaldo nos autos (item 9); f) a impugnação da documentação apresentada como comprobatória da utilização da contrapartida no objeto do convênio se justificou pela ausência de nexo causal entre tal documentação e a execução do convênio, de modo que não procedem as alegações de que os documentos não teriam sido aceitos em razão de mudança de entendimento ou da não aceitação de despesas administrativas a título de contrapartida (item 10); g) na se afigura correta a metodologia de desconsiderar os créditos efetuados na conta específica do Convênio 84/2006, o que configura enriquecimento sem causa da União (item 11); h) embora no voto condutor da decisão tenha constado o entendimento de afastar a responsabilidade de Marlene Libardoni pela parcela do débito relativa à contrapartida, no dispositivo da decisão tal parcela constou em duplicidade, tanto atribuída exclusivamente à Agende, quando solidariamente às duas recorrentes (item 12). 13.1.Ante essas conclusões, deve-se dar provimento parcial ao recurso, reinserindo no cálculo do débito os valores creditados na conta específica do Convênio 84/2006 e excluindo a responsabilidade de Marlene Libardoni pelas parcelas do débito relativas à contrapartida.” (voto proferido no Acórdão n. 6.916/2018 – TCU – 2ª Câmara, grifamos) Ademais, as alegações de incongruência entre os fatos e a imputação de responsabilidade, e que os atos administrativos praticados não decorreram de conduta da alçada da autora, somente seriam passíveis de análise diante da manifesta ilegalidade da decisão do TCU – o que, no caso, não se demonstrou. Dessa forma, não estão presentes quaisquer das hipóteses autorizadoras do reexame da decisão do TCU pelo Judiciário, pois inexistiu vício no procedimento administrativo, o qual observou os princípios do contraditório e da ampla defesa. Ulterior discussão sobre a materialidade, autoria, dolo ou culpa implicaria revisão do mérito do ato administrativo, o que não é possível. 3. DISPOSITIVO Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil. Condeno as autoras no pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa monetariamente corrigido a contar do ajuizamento da ação ordinária. Translade-se cópia desta sentença para os autos da execução de titulo extrajudicial n. 1002004-12.2020.4.01.3400. Se não houver recurso voluntário, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Intimações via sistema. Brasília, data da assinatura eletrônica. Umberto Paulini Juiz Federal Substituto 20
Conteúdo completo bloqueado
Desbloquear
Entrar com Google