Processo nº 5000369-23.2023.4.03.6000
ID: 320139120
Tribunal: TRF3
Órgão: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA
Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA
Nº Processo: 5000369-23.2023.4.03.6000
Data de Disponibilização:
09/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
WELLINGTON HENRIQUE COSTA PIMENTA
OAB/PR XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000369-23.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - F…
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000369-23.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BIOTOP DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: WELLINGTON HENRIQUE COSTA PIMENTA - PR70522-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000369-23.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EMBARGADO: ACÓRDÃO DE FLS. INTERESSADO: BIOTOP DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA Advogado do(a) INTERESSADO: WELLINGTON HENRIQUE COSTA PIMENTA - PR70522-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/MS R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra o v. acórdão proferido pela E. Quarta Turma desta Corte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGALIDADE. RE 574.706/PR. TEMA 69/STF. TEMA 1125/STJ. COMPENSAÇÃO. 1. Preliminarmente, no tocante à alegação da necessidade de sobrestamento do processo por ausência do trânsito em julgado do Tema 1125/STF, observa-se que os RESPs 1896678 e 1958265 que tratam do tema transitaram em julgado, respectivamente, em 15/08/2024 e 14/11/2024, de modo que não subsiste mais o argumento de sobrestamento por ausência de trânsito em julgado. 2. O C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, vinculado ao Tema 69, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. No que tange, especificamente, à exclusão do aludido tributo recolhido pelo substituto tributário, o denominado ICMS-ST, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu o Tema 1125/STJ: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. 4. Em embargos de declaração julgados na sessão de 20/06/2024, esclareceu-se que “a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF”. 5. Considerando-se que a demanda foi ajuizada após 15/03/2017, há que se reconhecer o direito do contribuinte de excluir o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como ao crédito referente aos valores indevidamente recolhidos a tais títulos a partir desse marco temporal, respeitando-se o prazo prescricional quinquenal. 6. No que tange à compensação do indébito reconhecido na via judicial, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 213, definindo que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, inclusive quanto aos valores recolhidos anteriormente à impetração, sem que se constitua afronta à Súmula 271/STF. 7. Quanto ao regime jurídico a incidir na compensação, em cumprimento aos ditames fixados pela ratio decidendi do Tema 265/STJ, será o vigente à época do ajuizamento da presente demanda, no caso o artigo 74 da Lei n. 9.430/1996, observando-se, ainda, a previsão contida no artigo 26-A da Lei n. 11.457/2007. 8. A compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado, de acordo com o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 9. Devida a atualização monetária desde a data dos recolhimentos indevidos exclusivamente pela taxa Selic, composta por juros e correção monetária, não devendo ser cumulada com qualquer outro índice, consoante assentado no Tema 145/STJ. 10. Preliminar rejeitada. Remessa oficial e apelação da União desprovidas. Sustenta a parte embargante que o v. acórdão embargado padece de omissão, uma vez que: - possui dispensa na interposição de recursos nos casos de aplicação do Tema 1125, conforme Parecer SEI 7698/21 ME, mas tal entendimento não se aplica ao caso em tela, por se tratar de empresa comerciante varejista/atacadista de cosméticos; - não houve manifestação em relação à aplicação do regime de tributação monofásica, no qual se enquadra a impetrante, diversa da substituição tributária, o que resulta na sua ilegitimidade ativa para questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; - nos termos da Lei n. 10.147/2000, a distribuição de cosméticos sofre tributação pelo regime monofásico e os comerciantes varejistas de produtos sujeitos à tributação monofásica não têm legitimidade ativa para pleitear a redução da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas indústrias e importadoras; - o artigo 17 da Lei n. 11.033/2004, não ampara o creditamento das contribuições ao PIS/Pasep e da COFINS, com base na sistemática da não-cumulatividade, pelas revendedoras de produtos da indústria farmacêutica, de higiene pessoal e de cosméticos, em decorrência de vedação legal expressa para o aproveitamento do crédito nas vendas submetidas à incidência monofásica, para as aquisições em debate, consoante vedação prevista no §1º do artigo 2º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, nos termos das alíneas "b" dos incisos I dos artigos 3º das referidas leis; - a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Tema 1093 (Resp 1.894.741/RS e REsp 1.895.255/RS), sob o rito dos recursos especiais repetitivos, fixou a tese no sentido de que a não cumulatividade é inaplicável a hipóteses em que não existe dupla tributação; Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes. Prequestiona a matéria para o fim de interposição de recurso à instância superior. A parte embargada, intimada para apresentar impugnação aos embargos de declaração, quedou-se inerte. É o relatório. mcn PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000369-23.2023.4.03.6000 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EMBARGADO: ACÓRDÃO DE FLS. INTERESSADO: BIOTOP DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA Advogado do(a) INTERESSADO: WELLINGTON HENRIQUE COSTA PIMENTA - PR70522-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/MS V O T O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). Assiste razão à embargante. No caso em tela, não foi apreciada a questão referente à ilegitimidade ativa da impetrante para propositura da presente demanda, que objetiva a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista o fato de ser empresa comerciante varejista/atacadista de cosméticos e, portanto, sujeita à tributação monofásica. Ressalte-se que, embora não suscitada tal questão quando das informações prestadas pela autoridade coatora e no recurso de apelação, a ilegitimidade de parte pode ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, nos termos do artigo 485, VI e §3º, do Código de Processo Civil. Desse modo, necessário averiguar a legitimidade ativa das comerciantes varejista/atacadista de cosméticos para pleitear a devolução de valores recolhidos a título de PIS e COFINS por inclusão indevida do ICMS-ST na base de cálculo das referidas contribuições. Vejamos. A Lei n. 10.147/2000 definiu como sujeito passivo da obrigação tributária de recolhimento do PIS e COFINS apenas os produtores e importadores dos produtos ali classificados, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de determinados produtos farmacêuticos, bem como de determinados produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal. Confira-se, a respeito, o disposto nos artigos 1º e 2° da mencionada lei, in verbis: "Art. 1o A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições 30.01; 30.03, exceto no código 3003.90.56; 30.04, exceto no código 3004.90.46; e 3303.00 a 33.07, exceto na posição 33.06; nos itens 3002.10.1; 3002.10.2; 3002.10.3; 3002.20.1; 3002.20.2; 3006.30.1 e 3006.30.2; e nos códigos 3002.90.20; 3002.90.92; 3002.90.99; 3005.10.10; 3006.60.00; 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01; 3401.20.10; e 9603.21.00; todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: ((Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) produtos farmacêuticos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00: 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento) e 9,9% (nove inteiros e nove décimos por cento); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) b) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07, exceto na posição 33.06, e nos códigos 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01, 3401.20.10 e 96.03.21.00: 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) e 10,3% (dez inteiros e três décimos por cento); e (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) II – sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. § 1o Para os fins desta Lei, aplica-se o conceito de industrialização estabelecido na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. § 2o O Poder Executivo poderá, nas hipóteses e condições que estabelecer, excluir, da incidência de que trata o inciso I, produtos indicados no caput, exceto os classificados na posição 3004. § 3o Na hipótese do § 2o, aplica-se, em relação à receita bruta decorrente da venda dos produtos excluídos, as alíquotas estabelecidas no inciso II. Art. 2o São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1o, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples. Desse modo, a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.147/2000, somente os produtores e importadores de produtos farmacêuticos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00 e de produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07, exceto na posição 33.06, e nos códigos 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01, 3401.20.10 e 96.03.21.00, foram responsabilizados pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS, ou seja, a referida atividade passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência das referidas contribuições. Os comerciantes varejistas dos referidos produtos, por sua vez, ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no referido artigo 2º da Lei n. 10.147/2000. Com o advento da Lei n. 10.865/2004, que alterou a redação da Lei n. 10.147/2000, as receitas de comercialização desses produtos passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade, mas aludida alteração alcançou tão somente os fabricantes e importadores, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes (atacadistas e varejistas) na venda de tais produtos. Com isso, ficou afastada a tributação, pelo regime da substituição tributária, sobre os comerciantes varejistas, os quais, sob o regime monofásico, não são contribuintes de fato ou de direito das contribuições ao PIS e COFINS, remanescendo a carga tributária somente em relação aos produtores e importadores de determinados produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e higiene pessoal, únicos sujeitos passivos das contribuições ao PIS e COFINS. Observa-se que a intenção do legislador foi onerar o início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes a fim de facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Ademais, verifica-se que, diferentemente do instituto da substituição tributária, no regime monofásico não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero, conforme ocorreu no presente caso. Ressalte-se que o repasse do PIS/COFINS suportado pelas produtoras e importadoras no preço dos produtos não serve para justificar a titularidade, já que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para esse fim, devendo haver relação direta com o fato gerador na condição de contribuinte ou que a obrigação do pagamento derive da lei, nos termos do artigo 121 do CTN. Desse modo, é possível constatar que somente os produtores e importadores de determinados produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e higiene pessoal podem pleitear a exclusão do ICMS-ST na base de cálculo das referidas contribuições, carecendo as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de referidos produtos de legitimidade ativa para tal desiderato. Seguindo o mesmo raciocínio, o E. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Nesse sentido, os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. I. Embargos de Divergência opostos a acórdão publicado na vigência do CPC/2015. Incidência, na espécie, do Enunciado Administrativo 3/STJ ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC"). II. De acordo com o art. 1.043 do CPC/2015, os Embargos de Divergência são cabíveis quando os acórdãos embargado e paradigma forem de mérito, o que se verifica, no caso, em que a Primeira Turma do STJ, ao prolatar o acórdão embargado, adentrou o mérito do Recurso Especial e rejeitou a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73, ao entendimento de que "a questão arguida apenas em sede de embargos de declaração [condição da ação] constitui-se inovação inviável de ser examinada pelo Tribunal de origem, por força do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, ainda que se refira à matéria de ordem pública", enquanto a Segunda Turma do STJ, ao prolatar o acórdão paradigma, também examinou o mérito do respectivo Recurso Especial e adotou entendimento divergente sobre a mesma questão, ao acolher a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73, sob o entendimento de que "a ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias. Ressalte-se que, em se tratando de matéria de ordem pública, pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, podendo inclusive ser conhecida de ofício". III. Na forma da jurisprudência do STJ, "'o cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de discrepância de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual não se exige haja identidade de questões de direito material decididas nos acórdãos em confronto. O que interessa para ensejar o cabimento dos embargos de divergência em matéria processual é que a mesma questão processual, em conjuntura semelhante, tenha recebido tratamento divergente' (EREsp 1.080.694/RJ, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 27/06/2013)" (STJ, AgRg nos EAREsp 300.967/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 20/11/2015). Segundo a jurisprudência desta Corte, em princípio, "a análise da existência dos vícios previstos no art. 535 do CPC/1973, correspondente ao atual art. 1.022 do CPC/2015, envolve matéria a ser dirimida em embargos de declaração, e não de embargos de divergência, por envolver, em regra, verificação casuística" (STJ, EAREsp 15.042/SP, Rel. p/ acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/02/2018). Com efeito, via de regra, "não há falar em dissídio jurisprudencial com relação ao entendimento firmado no acórdão embargado quanto à existência ou não de ofensa ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que a verificação de ocorrência dos vícios apontados nesse dispositivo processual depende das circunstâncias particulares do caso concreto" (STJ, EREsp 952.439/RO, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 12/03/2019). IV. Todavia, o caso em tela revela controvérsia bem delimitada, com contornos estritamente de direito, de vez que a questão de direito processual objeto dos Embargos de Divergência consiste em definir se é ou não considerada omissão, a caracterizar violação ao art. 535 do CPC/73, correspondente ao art. 1.022 do CPC/2015, quando o acórdão recorrido se recusa a enfrentar questão de ordem pública, não suscitada antes, trazida apenas com a oposição de embargos de declaração. Segundo a orientação da Corte Especial do STJ, a divergência que autoriza a interposição de Embargos de Divergência pode verificar-se na aplicação do art. 535 do CPC/73 (correspondente ao atual art. 1.022 do CPC/2015). Nesse sentido: STJ, EREsp 1.178.856/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 26/06/2013; EDcl nos EREsp 991.176/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, DJe de 02/10/2019. V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero". Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal. Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência. VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017. VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp n. 146.473/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 19/10/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito. Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte. 2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021.) No mesmo sentido, seguem julgados desta Corte: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE. REMESSA OFICIAL E APELO PROVIDOS. - Quanto ao ICMS-ST, apesar da proximidade, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. - A atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 (que alterou os artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), com a concentração da tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, conforme se vê. - Verifica-se assim que, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo mantiveram a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, com a desoneração da tributação então ocorrida nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação jurídica tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, razão pelo qual não podem se titularizar da pretensão dela derivada. - A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. - Evidente a ausência de legitimidade da impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis/revendedor, para pleitear os créditos oriundos da eventual indevida inclusão de valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente em regime monofásico. O comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais (PIS e COFINS), visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero conforme se verifica dos dispositivos citados. Precedentes. -Preliminar acolhida. Apelação da União e remessa oficial providas. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001738-82.2020.4.03.6121, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/11/2024, Intimação via sistema DATA: 06/12/2024) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGESSIVA. REGIME MONOFÁSICO. ORIENTAÇÃO VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIOS PARA COMPESAÇÃO DO INDÉBITO. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGINONAL. 1- A partir da alteração legislativa realizada na Lei nº 9.718/98, os comerciantes varejistas de derivados do petróleo e de álcool combustível ficaram sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS. 2- O comerciante varejista de combustíveis não é contribuinte nem de direito nem de fato. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A ilegitimidade ativa obsta a análise da hipótese material de incidência tributária, de forma que é inaplicável ao caso concreto a tese de mérito fixada no Tema nº. 1.125-STJ. 3- A impetrante, na condição de varejista de combustíveis, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não participam da relação tributária, seja como contribuinte de fato ou de direito. - Apelação da impetrante desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010823-87.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 29/11/2024, Intimação via sistema DATA: 05/12/2024) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. REVENDEDOR VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. A jurisprudência do C. STJ, julgada sob o rito do art. 543-C, do CPC/1973, já reconheceu a ilegitimidade ativa ad causam dos revendedores varejistas de combustíveis, contribuintes de fato, para discutirem a relação jurídico-tributária. 2. A legitimidade para discutir a relação jurídica é apenas daqueles que se encontram em um dos polos da mencionada relação. 3. A Lei Complementar nº 70/1991 definiu como sujeito passivo da obrigação tributária apenas as distribuidoras dos derivados de petróleo e álcool carburante e, após, a Lei nº 9.718/1998 definiu que os contribuintes dos tributos em análise são as refinarias de petróleo. 4. A Lei nº 10.865/2004, em seu art. 23, possibilitou ao fabricante e ao importador optar pelo regime especial de apuração dos tributos em comento. 5. Portanto, não há como reconhecer qualquer outra pessoa legitimada para discutir a relação jurídica tributária a não ser aqueles que se encontram na situação de sujeitos passivos da tributação. 6. A impetrante não tem relação jurídico-tributária com a União Federal, sendo de rigor o reconhecimento da sua ilegitimidade para a discussão dos tributos em questão. 7. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001940-52.2021.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 22/11/2024, Intimação via sistema DATA: 25/11/2024) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIRETO E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. VAREJISTA. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. 1. Os presentes aclaratórios merecem acolhimento. 2. A impetrante possui como objeto social principal, conforme o disposto em seu contrato social, cláusula segunda, o "(...) comércio varejista de derivados de petróleo, álcool e de gás natural veicular (...) , de gás liquefeito de petróleo (...), de lubrificantes, (...)" - Id. 144677263. 3. Nesse andar, importa assinalar que a Lei nº 9.718/98, em seus artigos 4º a 6º, com a redação conferida pela Lei nº 9.990/00, e finalmente alterada pela Lei nº 10.865/04, atribuiu somente às refinarias e importadoras de petróleo a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, afastando o regime da substituição tributária e instituindo o regime da monofasia, 4. Dessa forma, decorre a conclusão lógica de que o sujeito passivo mirado pelo legislador, dos recolhimentos aqui combatidos, reveste-se exclusivamente na figura das refinarias e importadores de petróleo, excluindo-se, destarte, a incidência nas etapas seguintes da cadeia de comercialização dos produtos. 5. Nesse exato sentido, torrencial jurisprudência, do C. STJ e desta E. Corte, incluindo esta C. Turma julgadora, conforme o entendimento consolidado no AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 11/10/2021, DJe 18/10/2021; na ApCiv 5027109-48.2019.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 03/04/2023, p. 13/04/2023; na ApCiv 5001529-96.2022.4.03.6104/SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, j. 09/05/2023, p. 15/05/2023 e, a final, na ApCiv 5006211-49.2022.4.03.6119/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 28/05/2023, p. 31/05/2023. 6. Embargos de declaração, opostos pela União Federal, acolhidos no sentido de sanar a omissão apontada e julgar improcedente o pedido, denegando-se a segurança. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004304-37.2020.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 09/08/2024, Intimação via sistema DATA: 13/08/2024) AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. À luz do regime de tributação anteriormente estabelecido pela Lei nº 9.718/98, competia às refinarias, na condição de substitutas tributárias “para frente”, a antecipação e o recolhimento do PIS/COFINS incidente sobre todas as operações com combustíveis que, presumidamente, ocorreriam na cadeia de fornecimento. 2. A partir da Medida Provisória nº 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, teve-se a extinção do regime de substituição tributária, passando as refinarias a recolherem exclusivamente o PIS/COFINS em que figuram como as próprias contribuintes. Deixando de responderem pelo recolhimento de valores devidos por terceiros. 3. Embora os distribuidores e varejistas efetivamente suportem o ônus econômico do tributo, que é repassado pelas refinarias no preço do produto, por não figurarem como sujeitos passivos nessa relação tributária, falta-lhes a legitimidade para demandarem em juízo. 4. Ausência de legitimidade da agravante para demandar a exclusão do ICMS ou ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido e recolhido pelas refinarias, pois sujeito estranho à referida relação jurídico tributária. 5. Agravo interno improvido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5016539-66.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS, julgado em 26/07/2024, Intimação via sistema DATA: 31/07/2024) AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC. MANUTENÇÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. - A controvérsia cinge-se na possibilidade de manutenção do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS. - A impetrante é empresa que atua no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores e de lubrificantes e pugna pela exclusão/compensação dos valores de ICMS-ST incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, e recolhidos por outros agentes da cadeia produtiva, no regime monofásico. Na condição de revendedora de mercadorias adquiridas sob aludido regime, não é o contribuinte de fato nem contribuinte de direito das exações fiscais. Logo, não lhes assistem (ilegitimidade ativa) o direito de pugnar pela exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, com o advento da Medida Provisória 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, a incumbência pelo recolhimento/retenção das exações passou única e exclusivamente às refinarias de petróleo (regime monofásico). - Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000281-83.2022.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 12/07/2024, Intimação via sistema DATA: 18/07/2024) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - ARTIGO 4º DA LEI N. 9.718/98. SUPRESSÃO DO REGIME. MP N. 1.991-15/00, LEI N. 9.990/00. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. 1. A impetrante atua no mercado varejista de combustíveis (GLP). Nesse contexto, a antiga redação do art. 4º da Lei nº 9.718/98 atribuía às refinarias a responsabilidade de recolher as contribuições ao PIS/COFINS, devidas pelas distribuidoras e varejistas de combustíveis, por meio da sistemática da substituição tributária. Desse modo, o valor recolhido de forma antecipada pelas refinarias era embutido no preço do produto e, vendido ao distribuidor, este o repassava quando da venda ao varejista que, por sua vez, repassava-o ao consumidor final. 2. Contudo, com a redação dada à Lei nº 9.718/98 pelas Leis nº 9.990, de 21 de julho de 2000, e nº 10.865, de 30 de abril de 2004, bem como pela MP nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, a sistemática de recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS em relação aos combustíveis derivados de petróleo foi alterada, devendo o recolhimento do tributo ocorrer de forma monofásica, incidindo sobre a receita bruta auferida pelas refinarias de petróleo, restando desonerados do pagamento das citadas exações os distribuidores e comerciantes varejistas, cujas receitas decorrentes de suas vendas foram submetidas à incidência de alíquota zero. 3. Assim, tendo em vista in casu que as referidas contribuições incidirão apenas sobre a receita auferida pela refinaria, somente essa tem legitimidade para pleitear a restituição ou compensação de tais exações, inclusive do ICMS que compõe as suas bases de cálculo. Portanto, não havendo mais o regime de substituição tributária progressiva a partir da Lei nº 9.990/00, não há que se falar em legitimidade ativa dos distribuidores e varejistas de combustíveis. 4. Outrossim, o fato de suportar os ônus financeiros decorrentes da incidência da aludida contribuição, embutida no preço do combustível comercializado, não confere legitimidade ativa à impetrante, posto que essa depende de previsão legal, não se aplicando ao caso dos autos porquanto o regime em discussão não contempla qualquer espécie de substituição tributária, nem efetiva nem disfarçada. 5. Desse modo, carece a impetrante de legitimidade ativa para seu pleito, restando o exame de mérito prejudicado e, consequentemente, a análise da apelação por ela interposta. 6. Remessa oficial provida e apelação da impetrante não conhecida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5009143-04.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 26/04/2024, Intimação via sistema DATA: 26/04/2024) No presente caso, a impetrante possui como objeto social "o comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria, comercio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal e o comércio atacadista e varejista de complementos e suplementos alimentícios", conforme descrito no seu contrato social (ID 308033565 - Pág. 09). Em seu comprovante de inscrição e de situação cadastral conta como sua atividade econômica principal, "46.46-0-01 - Comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria" e como atividades econômicas secundárias "46.37-1-99 - Comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente 47.29-6-99 - Comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente 47.72-5-00 - Comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal" (ID 308033566). Desse modo, em relação aos produtos sujeitos à tributação monofásica, é de ser reconhecida a ilegitimidade ativa da impetrante para fins de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo permanecer o quanto decidido no acórdão embargado em relação aos produtos sujeitos à tributação plurifásica de PIS e COFINS. No mesmo sentido, segue julgado desta Corte: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO TEMA 69 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES EM APREÇO. APLICAÇÃO DO TEMA 1125 DO STJ APENAS COM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES PLURIFÁSICAS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA QUANTO AOS PRODUTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA DE PIS E COFINS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM PROPORCIONALMENTE DISTRIBUÍDOS. DEFINIÇÃO DOS PERCENTUAIS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. 1. Com relação ao ICMS próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS, a União não manifestou oposição ao pedido. Em seu apelo, pleiteou, no entanto, a aplicação da modulação determinada pelo STF no Tema 69, salientando também que o paradigma se refere à data dos fatos geradores e não dos pagamentos indevidos. 2. Ocorre que, da análise da sentença, verifica-se que ela determinou a observância da prescrição quinquenal e da modulação aplicada pelo STF no RE 574.706. Não há, igualmente, menção aos pagamentos indevidos, motivo por que não se identifica ofensa ao entendimento sedimentado pela Suprema Corte por ocasião da apreciação do Tema 1279 da repercussão geral. 3. A presente ação foi ajuizada em 06/06/2023, de modo que também deve ser observada a prescrição quinquenal, conforme consignado na sentença. A mera aplicação da modulação, no caso vertente, resultaria em prejuízo à União, pois permitiria a compensação em lapso superior a cinco anos. 4. A inadmissibilidade da restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial foi sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.420.691, alçado à sistemática da repercussão geral, no bojo do qual restou firmado entendimento no sentido de que não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal (Tese 1262). Sentença reformada nesse ponto. 5. Da análise do Contrato Social da autora, verifica-se que seu objeto social é amplo, abrangendo atividades como comercialização, importação e representação comercial de óleos lubrificantes, pneumáticos e câmaras de ar, peças e acessórios para veículos automotores, motocicletas e motonetas, partes e peças de máquinas, aparelhos, equipamentos para uso industrial e agropecuários, artigos esportivos e desportivos, entre outras. 6. Em seu apelo, a autora sustenta que, em que pese haver a previsão de produtos sujeitos à incidência monofásica do PIS e da COFINS em seu objeto social, a Apelante comercializa em sua grande maioria (como evidenciam as notas fiscais juntadas) óleo lubrificante, produto não sujeito à incidência monofásica. 7. A autora exerce atividades sujeitas à tributação plurifásica das contribuições em apreço, mas reconhece que algumas das atividades previstas em seu objeto social sujeitam-se à tributação monofásica de PIS e COFINS. 8. A sentença será mantida por seus próprios fundamentos no que concerne aos produtos sujeitos à tributação monofásica, pois a autora não possui legitimidade para questionar eventual inclusão indevida de tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, nesse regime de tributação, ela não participa da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributária. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo, qual seja, aquele que figura na primeira etapa da cadeia de produção, na qual a tributação dessas contribuições está integralmente concentrada (monofasia). 9. Assiste razão à autora quanto aos produtos sujeitos à tributação plurifásica de PIS e COFINS. É em relação a eles, portanto, que se refere o provimento jurisdicional que segue. 10. Em 15/08/2020, ao apreciar ao RE 1.258.842, alçado à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou compreensão no sentido de que a matéria relativa ao ICMS-ST na base de cálculo das contribuições em apreço possui natureza infraconstitucional (Tema 1098). 11. Tendo em vista sua natureza infraconstitucional, a questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos, sendo escolhidos como representativos de controvérsia os recursos especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído). 12. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 13. Quanto aos produtos sujeitos à tributação plurifásica de PIS/COFINS, o contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a prescrição quinquenal. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 14. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. 15. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 16. O dispositivo da sentença foi dividido em dois tópicos. Com relação à pretensão de exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da COFINS, a União foi sucumbente, porém o d. Juízo não a condenou na verba honorária com fundamento nas disposições do art. 19 da Lei 19.522/2002. Ausente recurso do contribuinte, não cabe reanálise dessa decisão. 17. No que concerne ao pleito de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições em apreço, a autora restara integralmente sucumbente em primeira instância. Quanto a esse tópico, o d. Juízo a condenou em honorários advocatícios no percentual de cinco por cento (art. 85, § 3º, III, do CPC) sobre a metade do valor atualizado da causa. Ponderou o Magistrado, com o intuito de fundamentar a adoção dessa base de cálculo, que a parte autora não declinou em petição inicial qual a estimativa relativa ao ICMS como contribuinte e qual como substituta tributária. 18. Com a reforma parcial do julgado, que ora se faz, na questão atinente ao ICMS-ST, torna-se relevante, para fins de estabelecimento do percentual de verba honorária a ser paga por cada uma das partes, a aferição dos recolhimentos efetuados sob a sistemática de apuração monofásica (contribuinte sucumbente) e plurifásica (sucumbência da União), providência que só poderá ser adotada quando da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II). 19. Estabelecida a sucumbência recíproca proporcional quanto ao tópico relativo ao ICMS-ST, cujos respectivos valores/percentuais deverão ser calculados na fase de liquidação de sentença – adotados, cumpre frisar, os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, com observância do escalonamento previsto no § 5º. 20. Apelações parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5017173-57.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 08/08/2024, DJEN DATA: 13/08/2024) Posto isso, devem ser parcialmente acolhidos os embargos de declaração da União a fim de reconhecer a ilegitimidade ativa da impetrante em relação aos produtos sujeitos à tributação monofásica e, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, extinguir o processo, sem julgamento do mérito, em relação a eles, mantendo-se, no mais, o acórdão embargado em relação aos produtos sujeitos à tributação plurifásica. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Dispositivo Ante o exposto, acolho parcialmente aos presentes embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REGIME MONOFÁSICO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). 2. Não foi apreciada a questão referente à ilegitimidade ativa da impetrante para propositura da presente demanda, que objetiva a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista o fato de ser empresa comerciante varejista/atacadista de cosméticos e, portanto, sujeita à tributação monofásica. 3. Ficou afastada a tributação, pelo regime da substituição tributária, sobre os comerciantes varejistas, os quais, sob o regime monofásico, não são contribuintes de fato ou de direito das contribuições ao PIS e COFINS, remanescendo a carga tributária somente em relação aos produtores e importadores de determinados produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e higiene pessoal, únicos sujeitos passivos das contribuições ao PIS e COFINS. 4. Em relação aos produtos sujeitos à tributação monofásica, é de ser reconhecida a ilegitimidade ativa da impetrante para fins de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo permanecer o quanto decidido no acórdão embargado em relação aos produtos sujeitos à tributação plurifásica de PIS e COFINS. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos com efeitos infringentes. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher parcialmente aos presentes embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos do voto do Des. Fed. LEILA PAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. LEILA PAIVA Desembargadora Federal
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