Processo nº 5000966-05.2024.4.03.6340
ID: 257068013
Tribunal: TRF3
Órgão: 10º Juiz Federal da 4ª TR SP
Classe: RECURSO INOMINADO CíVEL
Nº Processo: 5000966-05.2024.4.03.6340
Data de Disponibilização:
15/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
ALINE MACIEL FERREIRA PINTO
OAB/SP XXXXXX
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MARIA LUIZA VALADAO DE MELLO
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000966-05.2024.4.03.6340 RELATOR: 10º Juiz Feder…
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000966-05.2024.4.03.6340 RELATOR: 10º Juiz Federal da 4ª TR SP RECORRENTE: T. M. L. Advogados do(a) RECORRENTE: ALINE MACIEL FERREIRA PINTO - SP452987-A, MARIA LUIZA VALADAO DE MELLO - SP427340-A RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S à O Trata-se de recurso inominado interposto em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial de prestação continuada à parte autora. A parte autora requer a reforma, para fins de acolhimento da pretensão ou seja anulada por falta de estudo social. Vieram os autos a esta 10ª Cadeira da 4ª Turma Recursal. É o relatório. Nos termos do disposto no artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, porque as questões controvertidas já estão consolidadas nos tribunais, havendo entendimento dominante sobre o tema (vide súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça). Aplica-se a regra do artigo 2º, § 2º, da Resolução 347/2015 (CJF), com a redação dada pela Resolução 417/2016. No mesmo diapasão, o Enunciado 29/Fonajef: "Cabe ao Relator, monocraticamente, atribuir efeito suspensivo a recurso, não conhecê-lo, bem assim lhe negar ou dar provimento nas hipóteses tratadas no artigo 932, IV, ‘c’, do CPC, e quando a matéria estiver pacificada em súmula da Turma Nacional de Uniformização, enunciado de Turma Regional ou da própria Turma Recursal (Revisado no XIII FONAJEF)". Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial de prestação continuada - BPC previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011. Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante pessoa deficiência ou idosa com mais de 65 (sessenta e cinco) anos e, em ambas as hipóteses, comprovar a miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. A análise do caso concreto não presciente da menção às críticas, vertidas no Brasil e em países desenvolvidos, aos direitos sociais, considerados de nicho, por não se destinarem a todos. Há quem acuse certos beneficiários de usarem a seguridade social “como meio de vida” (Cf. “O custo dos direitos”, Stephen Holmes e Cass R. Sustein, São Paulo: Martins Fontes, pp. 109-123). Muitos enxergam uma excessiva busca de direitos sociais na Justiça, forjadora de exagerada atuação protetiva do Estado (Cf., quanto à doutrina estrangeira, por todos, a obra de Catarina dos Santos Botelho, Direito sociais em tempo de crise: revisitando as normas constitucionais programáticas. Coimbra: Almedina, 2015, p. 416 e ss.), em pleitos às vezes descabidos (Canotilho, a propósito, teceu considerações percucientes no texto O direito dos pobres no activismo judiciário. In: CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Erica Paula Barcha. CANOTILHO, J. J. Gomes. (coords). Direitos Fundamentais Sociais. São Paulo: Saraiva, 2013). Por uma ótica oposta, outros pretendem extrair, para a efetivação dos direitos sociais de prestação, uma interpretação otimizada, no sentido de conferir a máxima efetividade das normas constitucionais, objetivando minimizar as injustiças da sociedade, sobretudo no Brasil onde avultam a pobreza e as desigualdades sociais. De qualquer maneira, faz-se necessária, em casos que tais, a interpretação dos fenômenos fáticos à luz das normas e princípios constitucionais e infraconstitucionais. 1.DA HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE A respeito do requisito objetivo, o tema foi levado à apreciação do Pretório Excelso por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, movida pelo Procurador Geral da República, quando, em meio a apreciações sobre outros temas, decidiu que o benefício do art. 203, inciso V, da CF só pode ser exigido a partir da edição da Lei n.° 8.742/93. Trata-se da ADIN 1.232-2, de 27/08/98, publicada no DJU de 1/6/2001, Pleno, Relator Ministro Maurício Correa, RTJ 154/818, ocasião em que o STF reputou constitucional a restrição conformada no § 3o do art. 20 da Lei n.° 8.742/93. Posteriormente, em controle difuso de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal manteve o entendimento (vide RE 213.736-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, informativo STF n.° 179; RE 256.594-6, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 28/4/2000, Informativo STF n.° 186; RE n.° 280.663-3, São Paulo, j. 06/09/2001, relator Maurício Corrêa). Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, em vários precedentes, considerou que a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min. Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 21/2/2000, p. 163). O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS, que previa como critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário-mínimo, por considerar que esse critério está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, cabendo a análise dessa condição no caso concreto (RE 567985) Para além disso, foi declarada, no julgamento do RE 580963, a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.471/2003 (Estatuto do Idoso), sob o fundamento da inexistência de justificativa plausível para discriminação das pessoas com deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo, o que fere o princípio da isonomia. Logo, consoante a súmula nº 14 da TRU da 3ª Região, “O valor do benefício equivalente a um salário mínimo, concedida a idoso, a partir de 65 anos, também não é computado para fins do cálculo da renda familiar a que se refere o artigo 20, § 3º da Lei nº 8.742/93." Para além, conforme entendimento plasmado na súmula 22 da mesma Turma Regional de Uniformização da 3ª Região, “Apenas os benefícios previdenciários e assistenciais no valor de um salário mínimo recebidos por qualquer membro do núcleo familiar devem ser excluídos para fins de apuração da renda mensal per capita objetivando a concessão de benefício de prestação continuada.” A propósito, conforme decidido pela TNU, a renda inferior a ¼ do salário mínimo não induz presunção absoluta quanto ao estado de miserabilidade, razão pela qual “(...) tem se admitido que o Magistrado alcance o benefício em situações nas quais a renda supera o limite de ¼ do salário mínimo, e do mesmo modo, parece razoável também negá-lo, ainda que a renda comprovada seja inferior ao indicado limite, quando presentes elementos fáticos que demonstram a inexistência de necessidade premente de sua concessão” (PEDILEF 50004939220144047002, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, data de julgamento: 14/04/2016, data de publicação 15/04/2016). Outro não é o entendimento da Turma Regional de Uniformização desta 3ª Região, consolidado na súmula nº 4: “A renda mensal 'per capita' correspondente a 1/4 (um quarto) do salário mínimo não constitui critério absoluto de aferição da miserabilidade para fins de concessão de benefício assistencial." (Origem: Enunciado 01 do JEFSP; Súmula nº 05 das Turmas Recursais da Seção Judiciária de São Paulo).” As decisões concluíram que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica. Essa insuficiência da regra decorreria não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993. Assim, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima citada. Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -, a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente prevista. Sendo assim, ao menos desde 14/11/2013 (RE 580963 e RE 567985), o critério da miserabilidade do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente, principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais com medicamentos ou com educação. Nesse diapasão, apresento alguns parâmetros razoáveis, norteadores da análise individual de cada caso: a) todos os que recebem renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo são miseráveis; b) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ¼ e inferior a ½ salário mínimo são miseráveis; c) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ½ salário mínimo deixam de ser miseráveis; d) todos que perceberem renda mensal familiar superior a um salário mínimo (artigo 7º, IV, da Constituição Federal) não são miseráveis. Nesse diapasão, vide meu “ZACHARIAS, Rodrigo. Manual do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, São Paulo: Dialética, 2023, item 10.10.7, pp. 339 e seguintes). No mais, a mim me parece que, em todos os casos, outras circunstâncias diversas da renda devem ser levadas em conta, mormente se o patrimônio do requerente também se subsume à noção de hipossuficiência. Vale dizer, é de ser apurado se o interessado possui internet, poupança, se vive em casa própria, com ou sem ar condicionado, se possui veículo, TV paga por assinatura ou streaming, telefones celulares, plano de saúde, auxílio permanente de parentes ou terceiros etc. Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da Constituição Federal), ou seja, àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser essa insignificante. 2.CONCEITO DE FAMÍLIA Para se apurar se a renda per capita do requerente atinge, ou não, o âmbito da hipossuficiência, faz-se mister abordar o conceito de família. O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelecia, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os conceitos de família (conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal per capita inferior a um quarto do salário-mínimo - § 3º). A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, estabelecendo que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. Ao mesmo tempo, o dever de sustento familiar (dos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles) não pode ser substituído pela intervenção Estatal, pois o próprio artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o sustento não puder ser provido pela família. Essa conclusão tem arrimo no próprio princípio da solidariedade social, conformado no artigo 3º, I, do Texto Magno. O que quero dizer é que, à guisa de regra mínima de coexistência entre as pessoas em sociedade, a técnica de proteção social prioritária é a família, em cumprimento ao disposto no artigo 229 da Constituição Federal, in verbis: " Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade." 3.SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL Por conseguinte, à vista da preponderância do dever familiar de sustento, hospedado no artigo 229 da Constituição da República, a Assistência Social, tal como regulada na Lei nº 8.742/93, terá caráter subsidiário em relação às demais técnicas de proteção social (previdência social, previdência privada, caridade, família, poupança etc.), dada a gratuidade de suas prestações. Com efeito, levando-se em conta o alto custo do pretendido “Estado de bem-estar social”, forjado no Brasil pela Constituição Federal de 1988 quando a grande maioria dos países europeus já haviam reconhecido sua inviabilidade financeira, forçoso é reconhecer que a assistência social, a par da dimensão social do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, do CF), só deve ser prestada em casos de real necessidade, sob pena de comprometer – dada a crescente dificuldade de custeio – a proteção social da coletividade, não apenas das futuras gerações, mas também da atual. De fato, o benefício previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal tem o valor de 1 (um) salário-mínimo, ou seja, a mesma quantia paga a milhões de brasileiros que se aposentaram no Regime Geral de Previdência Social mediante o pagamento de contribuições, durante vários anos. De modo que a assistência social deve ser fornecida com critério, pois do contrário se gerarão privilégios e desigualdades, em oposição à própria natureza dos direitos sociais que é a de propiciar igualdade, isonomia de condições a todos, observados os fins sociais (não individuais) da norma, à luz do artigo 5º da LINDB. A concessão indiscriminada do benefício assistencial, mediante interpretação extensiva ou ampliativa dos requisitos constitucionais, geraria não apenas injustiça aos contribuintes da previdência social, mas incentivo para que estes parem de contribuir, ou mesmo não se filiem ou não contribuam ao seguro social, o que constituiria situação anômala e gravíssima do ponto de vista atuarial, apta a comprometer o custeio de todo o sistema de seguridade. Pertinente, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner Balera, quando pondera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade: "O Estado é, sobretudo, o guardião dos direitos e garantias dos indivíduos. Cumpre-lhe, assinala Leão XIII, agir em favor dos fracos e dos indigentes exigindo que sejam, por todos respeitados os direitos dos pequenos. Mas, segundo o princípio da subsidiariedade - que é noção fundamental para a compreensão do conteúdo da doutrina social cristã - o Estado não deve sobrepor-se aos indivíduos e aos grupos sociais na condução do interesse coletivo. Há de se configurar uma permanente simbiose entre o Estado e a sociedade, de tal sorte que ao primeiro não cabe destruir, nem muito menos exaurir a dinâmica da vida social I (é o magistério de Pio XI, na Encíclica comemorativa dos quarenta anos da 'Rerum Novarum', a 'Quadragésimo Anno', pontos 79-80)." (Centenárias Situações e Novidade da 'Rerum Novarum', p. 545). Por fim, quanto a esse tópico, lícito é inferir que quem está coberto pela previdência social está, em regra, fora da abrangência da assistência social. Nesse sentido, prelecionou Celso Bastos, in verbis: “A assistência Social tem como propósito satisfazer as necessidades de pessoas que não podem gozar dos benefícios previdenciários, mas o faz de uma maneira comedida, para não incentivar seus assistidos à ociosidade. Concluímos, portanto, que os beneficiários da previdência social estão automaticamente excluídos da assistência social. O benefício da assistência social, frise-se, não pode ser cumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o de assistência médica” (Celso Bastos e Ives Gandra Martins, in Comentários à Constituição do Brasil, 8o Vol., Saraiva, 2000, p. 429). A propósito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao analisar um pedido de uniformização do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), fixou a tese que “o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua manutenção”. A decisão aconteceu durante sessão realizada em 23/2/17, em Brasília. Quanto ao mérito, o relator afirmou em seu voto que a interpretação do art. 20, §1º, da Lei n. 8.742/93, conforme as normas veiculadas pelos arts. 203, V, 229 e 230, da Constituição da República de 1988, deve ser no sentido de que “a assistência social estatal não deve afastar a obrigação de prestar alimentos devidos pelos parentes da pessoa em condição de miserabilidade socioeconômica (arts. 1694 e 1697, do Código Civil), em obediência ao princípio da subsidiariedade” (PEDILEF 200580135061286). Para além disso, a Turma Regional de Uniformização da 3ª Região aprovou o seguinte verbete: “SÚMULA Nº 23- " O benefício de prestação continuada (LOAS) é subsidiário e para sua concessão não se prescinde da análise do dever legal de prestar alimentos previsto no Código Civil " (Origem: processos 0000147-18.2015.4.03.9300, 0000148-03.2015.4.03.9300, 0000149-85.2015.4.03.9300, 0000150-70.2015.4.03.93000000151-55.2015.4.03.9300, 0000152-40.2015.4.03.9300; processos 0000920-19.2014.4.03.6319, 0001666-45.2014.4.03.6331, 0006066-92.2014.4.03.6302, 0010812- 03.2014.4.03.6302, 0063790-91.2013.4.03.6301, 0092610-33.2007.4.03.6301).” Sobre as questões relativas à subsidiariedade social em assistência social, conferir, ainda, artigo de minha autoria publicado em Revista do sistema Qualis, sujeitos a revisão de pares: https://portal.unifafibe.com.br/revista/index.php/direitos-sociais-politicas-pub/article/view/1099 4. ÔNUS DA PROVA Não se desconhece o entendimento presente em julgados do Superior Tribunal de Justiça a respeito da solução pro misero - pelo qual se atenua o rigorismo legal diante da particular condição sociocultural do rurícola -, de reconhecer o documento como novo em ações rescisórias, preexistente à propositura da ação originária. Entretanto, há parcela da doutrina cujo pensamento representa exatamente o oposto, segundo a qual tal solução pro misero é de ser aplicada excepcionalmente, e com a máxima ponderação, em previdência social, porquanto "o uso indiscriminado deste princípio afeta a base de sustentação do sistema, afetando sua fonte de custeio ou de receita, com prejuízos incalculáveis para os segurados, pois o que se proporciona a mais a um, é exatamente o que se tira dos outros" (Rui Alvim, Interpretação e Aplicação da Legislação Previdenciária, in Revista de Direito do Trabalho n° 34). No mesmo diapasão, caminha o pensamento de Miguel Horvath Junior, em seu Direito Previdenciário, 2020, 12 edição). A propósito, sobre a solução pro misero em ações de seguridade social, convido à leitura de artigo de minha autoria, publicado em revista estrangeira, dentro do sistema Qualis, com avaliação dos pares: https://www.cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/view/747/392 https://www.cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/view/747 Oportuno não deslembrar que, diferentemente da lide trabalhista, nas ações previdenciárias não há litígio entre hipossuficiente e parte mais forte, mas conflito entre hipossuficiente e a coletividade de hipossuficientes, corporificada esta última na autarquia previdenciária. 4.IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67 (sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03). No que se refere ao conceito de pessoa com deficiência - previsto no § 2º da Lei n. 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015 -, passou a ser considerada aquela com impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Segundo a Lei nº 13.146/2015, que "institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência", com início de vigência em 02/01/2016, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da LOAS, in verbis: "§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas." Reafirma-se, assim, que o foco, doravante, para fins de identificação da pessoa com deficiência, passa a ser a existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão somente, tornando-se despicienda a referência à necessidade de trabalho. Ressumbra registar, no mais, que o artigo 28 do Decreto nº 6949/2009, que promulgou Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, estabelece no artigo 27 o direito ao trabalho e ao emprego e, num segundo momento, no artigo 28, o direito ao “Padrão de vida e proteção social adequados”, da seguinte forma: “1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência a um padrão adequado de vida para si e para suas famílias, inclusive alimentação, vestuário e moradia adequados, bem como à melhoria contínua de suas condições de vida, e tomarão as providências necessárias para salvaguardar e promover a realização desse direito sem discriminação baseada na deficiência. 2.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como: a) Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a serviços de saneamento básico e assegurar o acesso aos serviços, dispositivos e outros atendimentos apropriados para as necessidades relacionadas com a deficiência; b) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência, particularmente mulheres, crianças e idosos com deficiência, a programas de proteção social e de redução da pobreza; c) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência e suas famílias em situação de pobreza à assistência do Estado em relação a seus gastos ocasionados pela deficiência, inclusive treinamento adequado, aconselhamento, ajuda financeira e cuidados de repouso; d) Assegurar o acesso de pessoas com deficiência a programas habitacionais públicos; e) Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria.” A Convenção foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 186, de 9.7.2008, depois promulgados pelo Decreto n. 6.949, de 25.8.2009, trazendo normas de proteção compatíveis com os princípios fundamentais hospedados nos artigos 1º e 3º da Constituição Federal, tendo sido o primeiro Documento incorporado na condição prevista no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, tendo força de emenda à Constituição. Há algumas teses firmadas na jurisprudência que mecerem ser citadas: TEMA 173-TNU: “Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação (tese alterada em sede de embargos de declaração).” “TEMA 187-TNU: (i) Para os requerimentos administrativos formulados a partir de 07 de novembro de 2016 (Decreto n. 8.805/16), em que o indeferimento do Benefício da Prestação Continuada pelo INSS ocorrer em virtude do não reconhecimento da deficiência, é desnecessária a produção em juízo da prova da miserabilidade, salvo nos casos de impugnação específica e fundamentada da autarquia previdenciária ou decurso de prazo superior a 2 (dois) anos do indeferimento administrativo; e (ii) Para os requerimentos administrativos anteriores a 07 de novembro de 2016 (Decreto n. 8.805/16), em que o indeferimento pelo INSS do Benefício da Prestação Continuada ocorrer em virtude de não constatação da deficiência, é dispensável a realização em juízo da prova da miserabilidade quando tiver ocorrido o seu reconhecimento na via administrativa, desde que inexista impugnação específica e fundamentada da autarquia previdenciária e não tenha decorrido prazo superior a 2 (dois) anos do indeferimento administrativo.” Mas, há uma peculiariedade a ser observada: diante da necessária boa-fé objetiva no trato das relações jurídicas, inclusive a de seguridade social, “Quem não se submete a tratamento adequado não possui legitimidade para buscar benefício assistencial” (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ApReeNec 2189414, Rel. Juiz federal convocado Rodrigo Zacharias, DJ 16.10.2017), Pub. 30.10.2017). A importância no diagnóstico da deficiência são os aspectos biopsicossociais, tais como estabelecidos no art. 2º, § 1º, da Lei 13.146/2015, desde que constantes dos autos, que reza: § 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: (Vigência) (Vide Decreto nº 11.063, de 2022) I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação. Vale dizer apenas a avaliação biopsicossocial dos casos concretos é capaz de identificar ou não uma deficiência. Tal não pode ocorrer, outrossim, por meio de predefinições contidas em lei ordinária, por conterem atributos de generalidade e abstração, sem levarem em conta as potencialidades da pessoa avaliada. AUTISMO, AUDIÇÃO E VISÃO UNILATERAIS Vale dizer, apenas a avaliação biopsicossocial dos casos concretos é capaz de identificar ou não uma deficiência. Tal não pode ocorrer, outrossim, por meio de predefinições contidas em lei ordinária, por conterem atributos de generalidade e abstração, sem levarem em conta as potencialidades da pessoa avaliada. Sendo assim, as Leis que abordam supostas hipóteses de deficiência auditiva (Lei nº 14.768/2024), deficiência visual (Lei nº 14.126/2021) e da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista (Lei nº 12.764/2012) hão de ser interpretadas à luz das normas superiores já apontadas, mercê da impositiva interpretação sistêmica do ordenamento jurídico. Nesse sentido é o entendimento obtido na I Jornada do Direito da Seguridade Social, realizada em Brasília, em 2023, pelo Conselho da Justiça Federal Centro de Estudos Judiciários, aprovado o seguinte enunciado 31: “A visão monocular, por si só, não enseja a concessão de benefício de prestação continuada da assistência social, sendo necessária a verificação da existência de impedimento de longo prazo que, em interação com uma ou mais barreiras, possa obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, nos termos do art. 40-B da Lei n. 8.742/1993.” Assim, a avaliação da deficiência não se dá ope legis, mas sim por meio avaliação biopsicossocial, segundo o IF-BrA, com base em Seleção de itens de Atividades e Participações da Classificação Internacional de Funcionalidade (CIF), que resulta em 41 Atividades divididas em sete Domínios (Sensorial, Comunicação, Mobilidade, Cuidados Pessoais, Vida Doméstica, Educação, Trabalho e Vida Econômica, Socialização e Vida Comunitária). Portanto, a Lei 14.126/2021 é claramente incompatível com a Convenção de Nova Iorque (que determina a avaliação individual das potencialidades das pessoas), com a Constituição Federal e com o art. 2, § 1º, da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência. Insistimos: à guisa de aferição da deficiência, segundo a Convenção de Nova Iorque (art. 26, 1., a.), que tem força de emenda constitucional, e segundo a Lei 13.146/2015 (Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência), somente se pode aferir a presença ou não da deficiência por meio de AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL (art. 2º, § 1º). No mesmo sentido, a propósito, é a interpretação contida em artigo recentemente publicado no sistema Qualis, de nossa autoria em parceria com o Professor Titular de Direito Constitucional da PUC-SP, Luiz Alberto David Araujo: ARAÚJO, Luiz Alberto David; ZACHARIAS, Rodrigo. O Estatuto da Pessoa com Deficiência e as Súmulas nºs 377 e 552 do Superior Tribunal de Justiça: a avaliação biopsicossocial continua necessária? Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 26, n. 144, p. 41-61, mar./abr. 2024. Também recentemente, a Turma Regional de Uniformização da 3ª Região pacificou a questão, em julgamento colegiado, por maioria (15 votos a 2), fixando tese nos seguintes termos: “Nos casos de pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada a pessoa com deficiência, quando constatada a visão monocular, devem ser aferidas as conclusões da avaliação biopsicossocial, com análise na existência de impedimentos e barreiras do caso concreto, para averiguar se há ou não a deficiência, nos termos do art. 20, § 2º, da LOAS, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 13.146, de 2015, e nos termos do art. 1º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186/2008 e promulgada pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009” (processo 0001876-49.2021.4.03.6332). No mesmo diapasão, a jurisprudência da TNU: PUIL n. 5003313-19.2021.4.04.7106/RS Relator(a): JUIZ FEDERAL PAULO ROBERTO PARCA DE PINHO Assunto: APOSENTADORIA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VISÃO MONOCULAR. AVALIAÇÃO MÉDICA. Ementa: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VISÃO MONOCULAR. LEI COMPLEMENTAR 142/2013. ART. 3º, IV. LEI 14.126/2021. DECRETO 10.654/2021. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL, INDEPENDENTEMENTE DO BENEFÍCIO. REAFIRMAÇÃO DE TESE FIRMADA POR ESTE COLEGIADO: "MESMO PARA O PORTADOR DE VISÃO MONOCULAR, PARA OS FINS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 142/2013, A AFERIÇÃO DA DEFICIÊNCIA PELO EXAME PERICIAL, ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL, NÃO PRESCINDE DAS DIRETRIZES FIXADAS NA PORTARIA INTERMINISTERIAL SDH/MPS/MF/MPOG/AGU Nº 1, DE 27/1/2014, ESPECIALMENTE A AVALIAÇÃO MÉDICA E FUNCIONAL BASEADA NA CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL DE FUNCIONALIDADE, INCAPACIDADE E SAÚDE”. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DE ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO DO JULGADO. QUESTÃO DE ORDEM N.º 20. Tese reafirmada: Mesmo para o portador de visão monocular, para os fins da Lei Complementar nº 142/2013, a aferição da deficiência pelo exame pericial, administrativo ou judicial, não prescinde das diretrizes fixadas na Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MPOG/AGU nº 1, de 27/1/2014, especialmente a avaliação médica e funcional baseada na Classificação Internacional de Funcionalidade, e, Incapacidade e Saúde. Julgado em 26/06/2024. Por fim, na I Jornada do Direito da Seguridade Social, realizada em Brasília, em 2023, pelo Conselho da Justiça Federal Centro de Estudos Judiciários, foi aprovado o seguinte enunciado 31: “A visão monocular, por si só, não enseja a concessão de benefício de prestação continuada da assistência social, sendo necessária a verificação da existência de impedimento de longo prazo que, em interação com uma ou mais barreiras, possa obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, nos termos do art. 40-B da Lei n. 8.742/1993.” 6. CRIANÇAS E ADOLESCENTES Tratando-se de criança de tenra idade – proibida de trabalhar pela Constituição e sem capacidade para tanto em razão da idade prematura – para a concessão do benefício, deverá ser levado em linha de conta o impacto na economia familiar do menor, por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda. Nesse sentido, o precedente da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, in verbis (g.n.): “PREVIDENCIÁRIO. LOAS. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PARADIGMA QUE SE REPORTA A JULGADO DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. DESCABIMENTO. ART. 14, § 2º, DA LEI Nº 10.259/2001. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ARESTO FUSTIGADO E OS PARADIGMAS JUNTADOS. TESES DISCREPANTES QUANTO À POSSIBILIDADE DE SE CONCEDER BENEFÍCIO (LOAS) A REQUERENTE MENOR DE 16 (DEZESSEIS) ANOS, TENDO EM VISTA A MENORIDADE. INCIDENTE CONHECIDO. TESE ATUALMENTE UNIFORMIZADA NESTA TNUJEF’s NO SENTIDO DE QUE, PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A MENOR, OBSERVAM-SE OS CONDICIONANTES ESTABELECIDOS NO ARESTO PROFERIDO NO PROCESSO Nº 2007.83.03.50.1412-5. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO EM PARTE. I. A divergência, passível de ser conhecida pela TNUJEF’s, decorre de “pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal”, na forma do §2º do art. 14 da Lei nº 10.259/2001. II. Decisões oriundas de tribunais regionais federais ou de turmas recursais vinculadas à mesma Região da Justiça Federal da Turma de origem não podem ser conhecidas para efeito de constar como paradigmas, nos termos legais. III. Quanto aos paradigmas oriundos de Turmas Recursais vinculadas à Região diferente (3ª Região) daquela da Turma de origem, evidencia-se do exame do aresto recorrido que há discrepância entre a tese trazida neste e a apontada no excerto desses julgados trazidos pela parte recorrente. É que a decisão fustigada firmou a tese de que, no caso de menor de 16 (dezesseis) anos, a incapacidade pode ser presumida. Os paradigmas, de sua parte, ressaltam que essa incapacitação deve decorrer de questão médica. IV. Esta TNU, a partir do julgamento proferido no Processo nº 2007.83.03.50.1412-5, julgamento este proferido após o voto anterior deste Relator neste feito, ora retificado acolhendo as razões do voto-vista do juiz federal José Antônio Savaris, firmou a tese de que, em se tratando de benefício decorrente da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), a incapacitação, para efeito de concessão do benefício a menor de 16 (dezesseis) anos, deve observar, além da deficiência, que implique limitação ao desempenho de atividades ou restrição na participação social, compatíveis com a idade do menor, bem como o impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda. V. Aplicação ao caso em análise de todos os condicionantes estabelecidos no voto-vista, proferido neste feito, bem como no aresto proferido no julgamento do Processo nº 2007.83.03.50.1412-5, razão pela qual os autos devem retornar à Origem, a fim de que perfaça o cotejo fático diante da tese firmada nesta TNU e aplicada à situação retratada no incidente. VI. Pedido de uniformização conhecido e provido em parte” (PEDILEF 200580135061286, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, Relator(a) JUIZ FEDERAL RONIVON DE ARAGÃO, TNU, Data da Decisão 11/10/2010, Fonte/Data da Publicação DOU 08/07/2011). A Turma Nacional de Uniformização já firmou tese no Tema 299: “A análise da deficiência em caso de menor 16 (dezesseis) anos de idade, não se restringe à limitação física, intelectual, sensorial ou mental sob o aspecto da capacidade laboral, devendo o exame abranger análise social do núcleo familiar.” CASO CONCRETO O fundamento da improcedência é a ausência do cumprimento do requisitos objetivo. Verifico que a r. sentença recorrida foi clara e bem fundamentada com uma linha de raciocínio razoável e coerente, baseando-se nas provas constantes nos autos. Eis alguns fundamentos: “(...) Caso concreto O laudo pericial (ID 349918453) revela que o(a) autor(a) NÃO é pessoa com deficiência. Segundo o(a) perito(a) judicial: "(...) Exame físico/do estado mental: Marcha normal, sem apoio. Fez contato visual, estabeleceu círculos de comunicação. Compreendeu e executou comandos verbais com coerencia. Questionado se ajuda no serviço domestico, a criança responde que às vezes varre a casa e cuida do pet. Aspira a ser jogador de futebol, torce para o Corinthians. Faz jiu jitsu e ganhou medalha de ouro. Sem desvios oculares. Ausencia de assimetria facial ou mordedura de lingua. Ausência de paralisia de nervos cranianos. Movimentou membros superiores para manipular objetos, sem dificuldades, movimentos de pinça conservados. Reflexos profundos presentes e simétricos. Ausência de alterações cognitivas ou de linguagem. (...) 1. Nos termos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/1993, “considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. Com base nos elementos obtidos na perícia médica, a parte autora é considerada pessoa com deficiência ou com doença incapacitante? Qual? Fundamente. RESPOSTA: Não. Embora tenha sido diagnosticada com autismo e TDAH, tem limitações que não constituem deficiência/impedimento/obstrução a participação social e ademais, tais transtornos vem respondendo a medicamentos e terapias em prazo inferior a dois anos. (...) 4. A parte autora está sendo atualmente tratada? Faz uso de quais medicamentos? Pode-se aferir se houve melhoras em seu quadro clínico desde o início do tratamento? RESPOSTA: Sim, faz uso de medicamentos depakene, imipramina e risperidona com melhora a ponto de atingir o desenvolvimento adequado para a faixa etária. Quadro estabilizado. (...)" Assim, apesar de comprovada a doença, não há deficiência, segundo conceito estabelecido pelo art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93: “Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)” Logo, os conceitos de doença e deficiência não se confundem, sendo plenamente viável que um indivíduo doente desempenhe uma atividade ou ocupação. Enquanto a doença representa um mal de saúde, a deficiência somente se caracteriza quando a pessoa possuir impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. A propósito, trago à colação a tese firmada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, no tema representativo de controvérsia nº. 173 (processo nº 0073261-97.2014.4.03.6301/SP): QUESTÃO SUBMETIDA A JULGAMENTO: Saber se a deficiência decorrente de incapacidade temporária - mesmo quando o prognóstico de recuperação seja inferior ao prazo de 2 (dois) anos - pode ou não ser considerada como impedimento de longo prazo para fins de concessão do benefício de prestação continuada (Súmula n. 48/TNU e art. 20, §§ 2º e 10º da Lei n. 8.742/1993 - LOAS, com redação dada pelas Leis n. 12.435/2011, 13.146/2015 e 12.470/2011). TESE FIRMADA: Para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, o conceito de pessoa com deficiência, que não se confunde necessariamente com situação de incapacidade laborativa, exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 2 (dois) anos, a ser aferido no caso concreto, desde o início do impedimento até a data prevista para a sua cessação (tese alterada em sede de embargos de declaração). (grifei) Desse modo, com base no art. 20, § 10, da Lei nº 8.742/93, impedimento de longo prazo, para fins do § 2º do art. 20 do referido diploma normativo, é aquele que produz efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. Registro, ainda, que o núcleo da definição de deficiência é a interação dos impedimentos que as pessoas têm com as diversas barreiras sociais, tendo como resultado a obstrução da sua participação plena e efetiva na sociedade, em condição de igualdade com as demais pessoas (Classificação Internacional de Funcionalidade - CIF). Os impedimentos físicos, mentais, intelectuais e sensoriais passaram a ser considerados como características das pessoas, inerentes à diversidade humana; a deficiência é provocada pela interação dos impedimentos com as barreiras sociais, ou seja, com os diversos fatores culturais, econômicos, tecnológicos, arquitetônicos, dentre outros, de forma a gerar uma impossibilidade de plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade. Possível afirmar, assim, que se o impedimento que a pessoa tem não lhe traz anormal dificuldade de integração social, seja no trabalho, seja no desenvolvimento das demais atividades cotidianas, não se enquadra tal pessoa no conceito de pessoa com deficiência trazido pelo nosso sistema jurídico, para fins do benefício pretendido. Portanto, não há evidências contundentes contrárias às provas técnicas no sentido de quadro estabilizado da saúde da parte requerente, que lhe permite o exercício do trabalho ou atividade habitual desempenhados e da inexistência de deficiência. Ademais, conforme entendimento do E. TRF da 3ª Região, "a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto." (7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002408-86.2013.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 28/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/05/2020). Em arremate, na ausência de graves vícios que possam invalidar o laudo pericial, a suposta incongruência entre as conclusões da perícia judicial e a documentação médica apresentada pela parte não é motivo suficiente para afastar a credibilidade do laudo e, muito menos, para determinar a realização de nova perícia ou de perícia complementar. Dessa forma, não está atendido o requisito “deficiência” previsto no art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93 (LOAS). Anote-se que os requisitos necessários à obtenção dos benefícios em questão devem ser cumulativamente preenchidos, de tal sorte que a não observância de um deles prejudica a análise do pedido relativamente à exigência subsequente. Imerecido, assim, o amparo social buscado na presente demanda. (...)” Perfilho os fundamentos, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95, portanto. A propósito, confira-se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do Tema 451 (RE 635729): Não afronta a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios a decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais que, em consonância com a Lei 9.099/1995, adota como razões de decidir os fundamentos contidos na sentença recorrida. No mesmo sentido, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU, por meio do PEDILEF 05069407720094058100, firmou orientação no sentido da validade de acórdãos que confirmam sentenças por seus próprios e suficientes fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95, eis que tal proceder equivale a uma encampação das razões de decidir (cf. Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei/Presidência 00084484120134014300, Rel. Ministro Raul Araújo, Data da Decisão 23/04/2018, Data da Publicação 23/04/2018). No mais, à luz das conclusões da avaliação biopsicossocial, o caso parece não atender aos termos da tese fixada pela TNU no PEDILEF nº 200580135061286. A parte autora, com sua condição, não traz impacto significativo na economia familiar, de modo que seus impedimentos decorrem mais da idade pueril. Tanto que a mãe da autora trabalho regular e formalmente, obtendo renda para o núcleo familiar. Assim, deve ser seguida a orientação jurisprudencial superior, permitindo inclusive o julgamento monocrático, na forma do artigo 2º, § 2º, da Resolução 347/2015 (CJF), com a redação dada pela Resolução 417/2016. Diante do exposto, nos termos do artigo 932, IV, “b”, do CPC, nego seguimento ao recurso. No caso de a parte autora estar assistida por advogado, condeno a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, em especial seus parágrafos 2º, 3º e 4º do Código de Processo Civil vigente, bem como art. 55 da Lei nº 9099/95, observado o artigo 98, § 3º, do CPC, suspensa a cobrança diante da eventual justiça gratuita deferida. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, 10 de abril de 2025.
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