Arlindo Joaquim De Souza

Processos do Advogado

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2. Processo 00264485920024013400
   Tribunal: TRF1 | Data: 11/07/2025
   Tipo: Intimação
   JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0026448-59.2002.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0026448-59.2002.4.01.3400 CLASSE: PETIÇÃO CÍVEL (241) POLO ATIVO: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, MARCIO BEZE - DF21419-A, CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A, DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S, ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621, DYOGO CROSARA - GO23523-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A, ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A, ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, ILAN ROITMAN - RJ180069, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A, EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605, BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A, ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725, EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A, CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681, ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960, BRUNO FELIPE LECK - PR53443 e MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 POLO PASSIVO:RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A e LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA, AES Tietê S/A - AES, Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE, Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, Companhia Energética de São Paulo - CESP, Furnas Centrais Elétricas S/A e outros em face de acórdão que, por unanimidade, afastou as preliminares de ilegitimidade passiva da ANEEL, impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir e, por maioria, rejeitaram as preliminares de mérito quanto à prescrição da pretensão e à decadência, dando provimento à apelação da AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia SA para declarar a nulidade do Despacho ANEEL nº 288/2002. O acórdão foi lavrado nos termos do voto da relatora, a Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, sendo vencido o Desembargador Federal João Batista Moreira, que divergiu tanto em relação à decadência quanto ao próprio mérito da matéria em discussão. A relatora afastou a decadência do direito sob o fundamento de que a demora na citação das concessionárias do Submercado Sudeste não poderia ser imputada à AES Sul, pois teria decorrido de incidentes processuais, aplicando a súmula 106 do STJ – que impediria o reconhecimento da concessão ou decadência quando a citação não ocorre por motivos não imputados ao autor. Em relação ao mérito, concluiu que o Despacho ANEEL nº 288/2002 teria inovado no normativo jurídico nacional, com efeitos retroativos, ao modificar as regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE) sem observância do devido processo legal. A relatora indicou que o referido ato normativo teria violado a segurança jurídica ao impedir que a AES Sul incorporasse os lucros decorrentes das transações de venda da energia de Itaipu ao Submercado Sudeste, conforme permitido pelas normas vigentes à época, especialmente a Resolução n. 290/2000 da ANEEL. Por outro lado, o voto vencido, da lavra do Desembargador Federal João Batista Moreira, sustentou que a decadência deveria ser reconhecida, pois a AES Sul teria direcionado sua pretensão apenas contra a ANEEL, ignorando que eventual procedência do pedido impactaria financeiramente as demais distribuidoras, cuja citação seria necessária desde o início da ação. Assim, concluiu que a parte autora teria agido voluntariamente, ao não exigir a citação tempestiva das demais empresas impactadas, permitindo o transcurso do prazo decadencial. No mérito, divergiu do entendimento da relatora ao afirmar que a regra do MAE jamais teria autorizado a livre escolha para as empresas aderirem ou não ao rompimento do alívio de exposição, e que a AES Sul teria interpretado equivocadamente a norma para obter vantagem financeira indevida. Definiu que a decisão recorrida teria desconsiderado a regulação lógica do setor elétrico, cujo objetivo seria impedir que uma única operadora auferisse lucros excessivos às custas das demais, especialmente em um período de crise energética. Os embargantes reiteraram a tese sustentada no voto divergente, argumentando que o Despacho ANEEL nº 288/2002 não teria inovado retroativamente, mas teria, apenas, esclarecido a correta aplicação das regras do MAE, garantindo a isonomia entre as concessionárias e evitando distorções no mercado. Além disso, afirmaram que a atividade da AES Sul, por ser serviço público essencial, não poderia se valer de especulação, pois a estabilidade do setor elétrico deveria prevalecer sobre interesses comerciais individuais. Por fim, a embargante Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA requereu que os honorários sucumbenciais fossem arcados exclusivamente pela ANEEL, enquanto a embargante AES Tietê S/A - AES pleiteou a redução do percentual definido, pela maioria, em favor da autora, ora embargada. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO VOGAL O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Senhora Presidente, eminentes pares, peço vênia para divergir em parte do ilustre Relator Des. Alexandre Vasconcelos. Acompanho Sua Excelência na rejeição das preliminares e prejudicais, bem como não conheço do capítulo do recurso acerca dos honorários. A minha dissonância com o voto do eminente Relator é quanto ao mérito da matéria. Explico as minhas razões. Penso que o alcance do efeito devolutivo dos embargos infringentes, isto é, os pontos de desacordo entre os votos, é constituído por três questões centrais na discussão objeto da demanda, a saber: 1. a possibilidade de a embargada revender livremente a energia fornecida por Itaipu em outros mercados; 2. o caráter retroativo do Despacho 288/2002; e 3. a necessidade de contraditório para estabelecer o conteúdo do retro mencionado despacho. Uma premissa essencial na solução desse recurso é destacar a natureza de serviço público das instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, nos termos do art. 21, XII, b e art. 175, da CF, consoante motivou o voto vencido. Destaco que é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 3.729, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2007, DJ 9/11/2007). Com efeito, seja pela moldura constitucional da atividade, seja pela interdependência social (critério material), nas palavras do eminente Des. João Batista, o serviço em debate tem natureza pública, logo, submetido ao regime jurídico de direito administrativo, restritivo, nos termos da lei, das liberdades inerentes ao funcionamento do mercado enquadrado no guarda-chuva do art. 173, da CF, e ao princípio da livre iniciativa. O regime jurídico de direito público tem seu arcabouço completado por legislação específica – especialmente a Lei 5.899/1973, a Lei 9.648/1998, em seu art. 10, § 3º -, e o tratado internacional (Decreto-Legislativo 23/73 e Decreto de Promulgação nº 72.707, de 28/8/1973), cuja posição no ordenamento jurídico é de hierarquia superior às decisões da ANEEL, bem como às cláusulas dos contratos de concessão firmados pelas concessionárias de energia elétrica, como é o caso da embargada. Itaipu e seus mecanismos contratuais confirmam uma cadeia que vincula de forma especial e única a energia fornecida aos consumidores de cada distribuidora. Há repasse total da comercialização dos preços aos consumidores e rateio da capacidade instalada. Nesse contexto, com todas as vênias, a tese esgrimida pela embargada de que seria voluntária a adesão ao “alívio de exposição” não se sustenta. Nas palavras do voto vencido, “Tal interpretação não se situava num leque de opções interpretações razoáveis, constituindo, pois, erro”. Ademais, escorado na premissa que estabeleci, tenho que a energia comercializada não pode estar exposta aos riscos ordinários de mercado, consoante postulação da embargada, de modo a impossibilitar a revenda livre da energia de Itaipu a outro submercado. Em resumo, é o regime jurídico de direito administrativo que tem a força de afastar a interpretação que a embargada quer fazer prevalecer. Não há a liberdade de opção ou de comercialização que ela reivindica. Em relação aos demais pontos desse aspecto da controvérsia, Presidente e eminentes Desembargadores, adiro ao voto do il. Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002 no sentido da inexistência de contradição entre os artigos 5º e 10, da Re 290/2002, da ANEEL e o Despacho 288/2002, da mesma agência. Cito excerto do voto retromencionado que incorporo à presente fundamentação: “II.b – A não-retroatividade do Despacho ANEEL 288/2002 Assentada essa premissa, de que a energia de Itaipu não poderia ser vendida em outro submercado, importa saber se esse combatido Despacho ANEEL n. 288/2002 operou-se retroativamente, vale dizer, se introduziu disciplina jurídica nova. No processo administrativo em que a CEEE manifestou recurso contra o contido no referido Despacho n. 288, o relator esclareceu que “No dia 13/03/02, o Presidente do Conselho de Administração do MAE, com o objetivo de esclarecer dúvidas para proceder a contabilização do mercado, solicitou à ANEEL esclarecimentos quanto a forma de consideração de contabilização. dos agentes lia S/A — ITASA e Dona Francisca S/A — DFESA no Mercado Atacadista de energia Elétrica e quanto à alocação do Excedente Financeiro. Adicionalmente o MAE apresentou à ANEEL, em reuniões, particularmente nos dias 25/03/02 e 03/04/02, e através de correspondências, diversos outros questionamentos solicitando do Regulador definições necessárias ao processo.”. E prosseguiu-se nesse parecer (pp. 212 e seguintes): 5 . A argumentação da CEEE se suporta, se alicerça, em uma questão fundamental: a expectativa de reconhecimento de um direito da concessionária de utilizar parte ou toda a sua energia da quota de Itaipu em submercado distinto daquele de sua área de concessão e para finalidade diversa do atendimento de seus consumidores cativos. 6. Entende a CEEE que o Capitulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, aplica-se tão somente aos agentes que realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, do Capítulo 2°, sendo que não realizado tal registro, não incide o Capitulo 8° das referidas Regras, mas sim as regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e perdas dos agentes sejam por eles suportados. 7. Certamente, para chegar a tal conclusão, a CEEE não considerou que a Lei 9.648/98 que no § 3° do seu artigo 10 retirou a energia de Itaipu das regras de livre negociação, nestes termos: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à compra e venda de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. (...) Art. 12. Observado o Disposto no art. 10, as transações de compra e venda de energia elétrica nos sistemas elétricos interligados serão realizadas no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica — MAE, instituído mediante Acordo de Mercado entre os interessados. 8. O Comando da Lei 9.648/98 completa e se combina com a Lei de Itaipu e os mecanismos contratuais que confirmam uma cadeia que vincula, de forma especial e única, a energia de Itaipu aos consumidores de cada distribuidora, repassando aos mesmos integralmente, sem qualquer limitação, mesmo a do VN, os custos de sua geração por ocasião dos reajustes tarifários. 9. Itaipu está, portanto, subordinada a uma Lei especifica e a um tratado internacional, instrumento superior inclusive às mudanças no Marco Legal que introduziram o modelo competitivo para o setor elétrico brasileiro. A energia de Itaipu não pode estar submetida aos riscos de exposição à diferença de preços entre submercados e suas quotas partes não podem ser usadas livremente pelas quotistas. Ao contrário de todas as demais, tem garantia da cobertura e repasse integral de seus custos aos consumidores, sendo remunerada pela potência instalada e não pela quantidade produzida. O artigo 9° da Lei n° 5.899/73 determina a forma deste rateio com os consumidores finais da potência de Itaipu contratada pelas empresas concessionárias, que se dá na proporção da energia vendida no ano anterior. 10. Dessa forma, resta claro que a CEEE não pode submeter a energia de Itaipu a riscos de mercado e não pode destiná-la na totalidade ou em parte ao atendimento de consumidor livre, muito menos em submercado distinto do de sua área de concessão , a uma por que a Lei e as Regras de Mercado conforme homologadas pela Resolução 290/00 vetam, a duas porque o consumidor paga a sua totalidade. 11. A ANEEL, ao homologar as Regras de Mercado, através da Resolução 290/00, agiu no cumprimento da Lei 9.648/98 e do Decreto 2.665/98, que a regulamentou, visando aplicar o comando legal e proteger o consumidor. Através da Resolução determinou o Regulador, com o intuito de retirar a energia de Itaipu dos riscos do novo modelo setorial, que a alocação do excedente financeiro das exposições positivas dos agentes devem ser destinadas para o alivio de exposições negativas causadas por diferenças de preços entre submercados, no que ora interessa, nas transações com contratos de Itaipu. 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equívoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho no 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais quo stas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n°290, de 3 de agosto de 2000. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL nº 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 80 das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de eventual exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00. 15. Vale salientar, confirmando o entendimento de que a energia de Itaipu não pode estar exposta a diferenças de preços, que o item 2.10.6 das Regras do MAE dispõe que "Cada contrato de Itaipu deverá ser considerado como um Relacionamento Comercial "e", entre a Quota de Geração de Itaipu, "g", e o Agente correspondente que conforme o caso será um Gerador, "g", ou um Distribuidor/Comercializador, "r", e que o item 2.10.1 diz que cada relacionamento comercial deve ser registrado nos registros de contrato do submercado comprador, e este, no caso da CEEE, está situado no submercado alocada no submercado Sul. 16. Outrossim, da leitura do item IV do Despacho n° 288, a única conclusão que se pode chegar, é a de que a ANEEL determinou, conforme lhe faculta o artigo 2° da Lei 9.427/96, a correta aplicação de regra, que fora modificada em agosto de 2000 pelo Resolução ANEEL n° 290, e que não criou nova interpretação ou nova regra. 17. Portanto, e conforme amplamente demonstrado em competente parecer jurídico, que acompanha o presente voto, a decisão da ANEEL resultou apenas do resgate do comando legal que estabelecia tratamento específico para a energia de Itaipu. Tal comando legal foi descumprido na elaboração das Regras de Mercado pelos próprios agentes, então um organismo autoregulado, entre os autores a própria CEEE. Este descumprimento foi identificado pela ANEEL que determinou, por ocasião da homologação das regras, através da Resolução 290/00, a correção. Tal ação, o resgate do cumprimento da Lei, é uma obrigação do Regulador, que para cumpri-la não carece de motivação externa específica. O não atendimento integral à determinação só poderia ter sido evidenciado quando os primeiros resultados das contabilizações fossem apresentados. Assim que evidenciada a distorção foi determinada sua correção através do Despacho 288/02 que reafirmou os comandos emanados da Resolução 290/00 e do Marco Legal. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão.” A apelante, autora, na petição inicial, sustentou, no que concerne à receita da venda da energia procedente de Itaipu (pp. 25 e seguinte): “Tal receita, inclusive registrada no balanço publicado da distribuidora, seria resultado da alocação (venda) da energia oriunda das quotas do contrato de Itaipu no submercado Sudeste, a partir do não exercício do direito de opção pelo alívio da exposição no submercado Sul. A ANEEL negou provimento ao recurso da CEEE, ao entendimento de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu não pode ser submetida ao novo regramento imposto pela Lei 9.648/98 (§3° do art. 10), de molde a não poder incluir-se nos riscos do novo modelo setorial, em especial a diferenças de preços entre submercados; além de consignar ser equivocada a interpretação legal veiculada pelo próprio MAE rela vamente à alocação das exposições dos cotistas de Itaipu (Regras de Mercado, itens 2.10.6, 2.11.1, "b", 2.11.2 e 8.3.2), entendendo estarem tais Regras do MAE em desacordo com o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 03.08.00. Senão, vejamos os termos literais do VOTO da ANEEL: "(...) 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equivoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho n° 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais cotistas (itens 2.10.6, 2.11.1, (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 3 de agosto de 2002. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 8° das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de tal exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do ar go 10 da Resolução ANEEL 290/00. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que, em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão. DO VOTO De acordo com o constante do presente Relatório e do Parecer da PGE que o acompanha, da legislação em vigor e do constante no processo 48500.002665/02-06, voto por negar provimento ao recurso da CEEE, mantendo o exposto no despacho n° 288/2002." [documento em anexo] grifos constantes no original Ocorre que a ANEEL, além de proceder temerária reinterpretação dos dispositivos ínsitos na Resolução n° 290/00 (através de simples Despacho, o que por si só, em nosso ordenamento jurídico já comporta violenta afronta ao Princípio da Hierarquia das Leis), equivoca-se ao alegar que o § 3° do art. 10 da Lei 9.648/98 veda às concessionárias a venda da energia oriunda da quota parte de Itaipu a "consumidores livres" - até mesmo porque a própria ANEEL estabelece o contrário em suas Resoluções n° 18/99 e 290/00 - remanescendo manifestamente afrontoso aos próprios fundamentos do novo modelo do setor elétrico brasileiro. Isto porque o espírito do art. 10 da Lei n° 9.648/98 é regulamentar os montantes de energia objeto dos contratos iniciais firmados entre as concessionárias geradoras e distribuidoras no período de transição dos novos ditames legais quanto à gradual abertura do setor elétrico à livre comercialização, de molde que as distribuidoras possam suprir a demanda de energia em seu submercado cativo. (...) Sem embargo, diversamente do que sustenta a ANEEL, o indigitado §3° do art. 10 da Lei 9648/98 de forma alguma possui o condão de prejudicar a tutela jurisdicional pretendida por esta Companhia. O que ocorre é que por força do referido dispositivo legal - e tão somente isto - a energia elétrica gerada em Itaipu não percorre o talvegue imposto pelo novo modelo energético, ou seja, a usina não vende sua energia no Mercado Atacadista a preço e quantidade livremente pactuados. Neste sentido, a comercialização da energia elétrica de Itaipu não está vinculada aos regramentos de implementação gradual da livre comercialização ínsita no art. 10 da Lei 9648/98. Portanto, a correta exegese do §3° do art. 10 da Lei 9648/98 dispõe no sentido de ser, a energia elétrica de Itaipu, objeto de regulamentação específica no que concerne à sua forma de aquisição, posto que se encontra gravada com ônus legal da compulsoriedade da compra das quotas-parte por algumas concessionárias distribuidoras (dentre elas a CEEE, que remanesce cotista). Despiciendo repetir que a energia oriunda de Itaipu é vinculada a um regime similar ao dos contratos iniciais, ou seja, com contratação totalmente regulada entre agentes previamente definidos pelo Poder Público; repasse integral dos custos de aquisição da energia para o consumidor sem o redutor aplicável à comercialização livre, de molde que as regras de comercialização são impostas e não livres - remanescendo como a mais vultosa diferença entre os contratos iniciais e a energia de Itaipu o fato de que para esta última não existir a previsão da descontratação progressiva a que alude o inciso II do art. 10 da Lei 9.648/98. (...) A Lei 5.899/73, por sua vez, impõe as seguintes regras básicas para a forma de aquisição da energia oriunda de Itaipu (contratação, esta, que encontra-se gravada com o ônus legal da compulsoriedade): a) divisão em cotas-parte da totalidade da energia gerada, e demais serviços, pela usina; b) obrigatoriedade, de cada cotista (dentre eles a CEEE) comprar os serviços, na proporção de sua cota, em termos e condições previamente estabelecidos; c) preço dos serviços indexados em dólar pela ANEEL. O espírito do art. 90 da Lei n° 5.899/73, portanto, diferentemente do desvirtuado entendimento da ANEEL, é assegurar o cumprimento do pacto instituído no Tratado Brasil-Paraguai, através da contratação trintenária de várias concessionárias (dentre elas esta CEEE) para a compra de cotas-parte da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional. Nestes termos, descabido é o malsinado entendimento da ANEEL de que a cota-parte da CEEE na energia produzida em Itaipu somente pode ser utilizada para o fornecimento aos consumidores cativos da concessionária. Até mesmo porque tal energia é adquirida compulsoriamente pelas concessionárias cotistas, independentemente de tal ser utilizada ou não, e ainda que a concessionária tenha geração própria que abasteça completamente o seu mercado "cativo". Portanto, disparatada é a alegação de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu só possa ser utilizada no abastecimento do submercado onde esteja localizada a concessionária cotista (consumidores cativos). Os prejuízos financeiros advindos da distorcida interpretação dada pela ANEEL são manifestos, uma vez que concessionária cotista estaria na obrigação de adquirir uma energia que não poderá ser distribuída - em frontal contrariedade ao escopo do novo modelo do setor elétrico advindo com a Lei 9.648/98 e Lei 5.899/73.” Não era bem assim. Nos termos da Lei n. 8.631/1993, que dispôs sobre a fixação dos níveis de tarifas para o serviço público de energia elétrica, estabeleceu-se que no custo do serviço seria obrigatória a inclusão da energia de Itaipu, conforme art. 1º, § 3º (“No custo do serviço mencionado no parágrafo anterior, além dos custos específicos dos concessionários públicos e privados, serão obrigatoriamente incluídos os valores relativos aos preços de energia elétrica comprada aos concessionários supridores, inclusive o transporte da energia gerada pela ITAIPU BINACIONAL, os relativos às quotas anuais da Reserva Global de Reversão - RGR, ao rateio do custo de combustíveis e às compensações financeiras pela utilização de recursos hídricos devidos por usinas próprias.”). E é cediço que a discussão aqui não é relativa à tarifa. A ANEEL registrou na sua contestação (pp. 748 e seguintes) que “... o entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" é obrigatório não é alcançado com base em interpretação literal do artigo 10, I, da Resolução/ANEEL n° 290/00, mas sim com base na única interpretação que permite compatibilizar as Regras do MAE com: (i) o Tratado Internacional entre o Brasil e o Paraguai datado de 26/04/1973, do qual se denota o especial tratamento conferido a ITAIPU; (ii) os artigos 10, § 3°, da Lei n° 9.468/98 e 29 do Decreto n° 2.655/98, os quais estabelecem que a energia de ITAIPU não será livremente negociada e deverá ser objeto de regulamentação específica; (iii) o artigo 10 da Lei n° 7.783/89, que alça o serviço público de energia elétrica à condição de serviço essencial; e (iv) o regime jurídico ao qual está sotoposta a prestação de serviços públicos, consagrado pelo artigo 175 da Constituição Federal. e) Das diretrizes encartadas pelo artigo 10, I, da Resolução/ANEEL nº 290 como vetor para interpretação das Regras do MAE Ainda em face do argumento da CEEE de que a interpretação sistemática das Regras do MAE e da resolução que as homologou supostamente conduziria ao entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" seria facultativo, cumpre rememorar que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 FIXOU COMO DIRETRIZ que a exposição positiva de determinados agentes com a venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o alívio das perdas causadas por diferenças de preços entre submercados. Assim, aquela disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 assume a posição de verdadeiro princípio norteador a interpretação das Regras do MAE, pois "os princípios veiculam diretrizes positivas". Acerca da posição dos princípios dentro do ordenamento jurídico e de sua utilização na interpretação de normas, vale novamente invocar as lições do Mestre Canotilho: ‘... os princípios são de normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: principio do Estado de Direito. ... os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.’ Com efeito, o suposto conflito entre (i) a diretriz encartada pelo artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 - a qual estabelece que a exposição positiva da venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o sistema de "alívio de exposição" - e (ii) o item 2.11.2 das Regras do MAE - o qual estabelece que, para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia de ITAIPU devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte deve ser resolvido de forma a prevalecer a diretriz do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00. Isso porque (i) a diretriz foi encartada pelo ato administrativo que, atestando a consonância das regras a serem homologadas com o ordenamento jurídico, homologou aquelas regras, as quais, portanto, têm de encontrar consonância com o ato homologatório que lhes confere presunção de validade; (ii) a disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 foi alçada à condição de diretriz e, nessa qualidade, constitui vetor de interpretação das Regras do MAE. Ademais, não procede o argumento da CEEE de que o artigo 5° da Resolução/ANEEL n° 290/00 (i) seria, no que diz respeito ao sistema de alivio de exposição, mais específico que o artigo 10 da mesma Resolução e (ii) teria, quando da homologação o Capitulo 2 das Regras do MAE sem alteração do item 2.11.2, permitido a opção ou não pelo sistema de alivio de exposição. A improcedência do argumento de que o artigo 5º da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alívio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO. Denota-se, pois, que a CEEE pretende fazer prevalecer a equivocada interpretação de um comando operacional das Regras do MAE sobre as diretrizes encartadas pela resolução que homologa aquelas regras e sobre o regime jurídico da prestação de serviços públicos e de ITAIPU. (...) g) Do registro de exposição feito pela CEEE. À fl. 195, a própria CEEE fez juntar aos autos ‘Formulário para Registro de Exposição’, relativo ao exercício de 2001, em que a autora expressa inequivocadamente a sua intenção em obter total alívio de sua eventual exposição quando da comercialização da energia procedente de ltaipu. Posteriormente à prolação do Despacho ANEEL n° 288, percebendo que, a exemplo de outros agentes do sul, poderia manobrar para obter lucros vultosos com a diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, no período do racionamento, resolveu que tentaria deixar de alocar a sua exposição positiva no excedente financeiro, conforme determinava o art. 10 da Resolução ANEEL n° 290/2000 e o capítulo 8 das regras de mercado. Oficiou (fl. 199), então, ao MAE, argumentando que o seu registro para o exercício 2001 teria sido intempestivo e, portanto, deveria ser reconhecida a sua nulidade. Tal manobra demonstra a má-fé da CEEE, que desde então passou a defender a tese de que a ausência de registro tempestivo implicaria em "não opção", e que essa "não opção" decorria do fato de ser o regime do alívio de exposição facultativo, razão pela qual não deveria a sua exposição positiva compor o excedente financeiro. Não pode prevalecer essa postura da CEEE, vez que amplamente demonstrado que o regime do alívio de exposição é vinculativo, mesmo porque se fosse facultativo não teria razão de existir. Afirma a CEEE na sua apelação (p. 1759): “76. A CEEE já comercializava energia com consumidores de todo País muito antes do racionamento, com contratos firmados de longa duração com diversos agentes, havendo honrado sempre com seus compromissos. 77. A isso, acrescente-se que o regime de serviço público jamais impediu a assunção de riscos por parte dos concessionários, restando tal previsão de assunção de risco prevista tanto no inciso II do art. 2° da própria Lei de Concessões (Lei n° 8.987/95, que prevê, no referido dispositivo, a exploração do serviço "por conta e risco" do concessionário), quanto no § 5° do art. 15 da Lei n° 9.074/95 (que imputa às concessionárias o risco pela perda de mercado, com a saída de consumidores livres). 78. A CEEE, ao fazer jus a não opção pelo "alívio de opção", ficou exposta às diferenças entre os preços de mercado, bem como à inadimplência dos consumidores, assumindo o risco por essa alternativa prevista item 2.11.2 das Regras de Mercado do antigo MAE, que era a "regra do jogo" que a ANEEL pretendeu suprimir de forma retroativa e unilateral.” Para a apelante, o disposto no art. 5º da Resolução n. 290 deveria prevalecer sobre o disposto no art. 10, mas como bem esclarecido pela ANEEL, “A improcedência do argumento de que o artigo 5º 0 da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alivio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO.”. A essa mesma conclusão chegou o des. ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, no Agravo de Instrumento n. 2002.01.00.040870-5/DF, ao revogar antecipação de tutela concedida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Distrito Federal. Confira-se: "Assim, ao determinar, no inciso I, do artigo 10, da Resolução n° 290/2000, que 'a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes condições: (...) c) contratos de Itaipu (...)' a norma administrativa deixou evidenciada a preocupação em dar adequada destinado aos excedentes financeiros e às exposições positivas dos agentes, máxime considerando que a energia elétrica da usina de ltaipu somente pode ser comercializada no MAE em condições especiais. Se assim não fosse estar-se-ia numa situação curiosa, onde os atentes se apropriariam das exposições positivas e seriam ressarcidos em caso de ocorrência de exposições negativas. A alegação da agravada no sentido de que podia optar ou não pelo Registro das Exposições Contratuais, em face da homologação, pela ANEEL, do capitulo 2 do MAE, não me parece convincente, tendo em vista que o capítulo 2 cuida da PROVISÃO DE DADOS, enquanto o capitulo 8 trata da ALOCAÇÃO DO EXECENTE FINANCEIRO. Considerando que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/2000/ANEEL, cuidou da destinação da alocação dos excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes, salta aos olhos que o capitulo a ser alterado era o de número 8 e não o de número 2. de sua comercialização da energia de Itaipu. Ademais, a verificação de alocação de excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes independe da manifestação favorável ou não dos agentes. Tanto isso é verdade que, independentemente de manifestação da agravada, foram apurados excedentes positivos decorrentes de sua comercialização da energia de Itaipu. Assim, os excedentes financeiros devem ter des nação na forma da Resolução n° 290/2000 da ANEEL, não sendo licita a sua apropriação pela agravada.” Esse aparente conflito deve ser resolvido pela clara e direta disciplina contida no art. 10 da Resolução n. 290, segundo o qual “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alivio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre as seguintes transações: (...) contratos de Itaipu;”. Portanto, parece razoável que a disposição do art. 10, específica, se sobreponha à interpretação conferida pela autora ao art. 5º das regras do MAE. A propósito, ensina CARLOS MAXIMILIANO, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1981, pp. 134-5: “140. Não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência. Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico. Não raro, à primeira vista, duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas. Sempre que se descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica. 141 — Inspire-se o intérprete em alguns preceitos diretores, formulados pela doutrina: a) Tome como ponto de par da o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita. Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est — "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie". Não há contradição ente as disposições dos arts. 5º e 10 da Resolução n. 290/2000, de modo que ao determinar a ANEEL, pelo Despacho n. 288/2002, que as disposições da referida Resolução fossem escorreitamente cumpridas, fazendo específica referência ao disposto no seu art. 10, não se introduziu regra nova, atuando a Agência no seu poder fiscalizatório de fazer prevalecer a disposições da resolução, não operando retroativamente porque nada foi mudado; pelo contrário, foi acentuado que a regra que deveria ter sido observada era o referido dispositivo normativo, dizendo-se textualmente: “IV - Quanto ao alivio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicada no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em visa que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL nº 290, de 3 de agosto de 2000;” Esse despacho, que não alterou a resolução, não incorrendo assim em qualquer quebra de princípio da hierarquia das normas jurídicas, o que foi bastante explorado pela autora e assim também pelos arestos que confortam sua tese, foi provocado pelo próprio MAE, conforme antes referido, e está expressamente declinado como uma de suas considerandas, e, pelo contrário, no meu modo de ver, o Despacho n. 288/2002 resgata a autoridade da Resolução n. 290/2000, que não estava sendo observada adequadamente pelo MAE.” Quanto à violação ao princípio do contraditório, também, não assite razão à embargada. Primeiro, consoante se extrai dos autos e foi destacado da tribuna, a aprovação da Resolução nº 290/2000 - que criou a obrigatoriedade do mecanismo de alívio de exposições -, foi submetida à audiência pública (AP nº 002/2000 (id. 75174128, pag 129/170), de modo que todos os agentes do setor tiveram a oportunidade de se manifestar quanto ao conteúdo da proposta. Secundo, o MAE divulgava previamente os valores contabilizados, em caráter temporário e precário, destaco, de modo que os agentes poderiam sempre se manifestar, conforme motivou o voto do Despacho nº 288: “Em 28 de fevereiro de 2002 a ASMAE disponibilizou aos Agentes Setoriais suas posições finais mês a mês dos valores transacionados no mercado de curto prazo no decorrer do ano de 2001. Essas informações tinham ainda caráter provisório e continham os números então disponíveis para se proceder ao registro contábil-financeiro, no que se refere as demonstrações em fase de elaboração por parte de cada um dos Agentes. Os valores disponibilizados foram objeto de contestações, junto ao MAE, por parte de diversos agentes, dentre eles Copei, Gerasul, Itasa, CSN e CPFL. (...) Em 13 de marco de 2002, como consequência das contestações dos agentes e das orientações solicitadas a ANEEL, o MAE procedeu novo cálculo das posições do ano de 2001, ainda em caráter provisório, criando novos pontos que foram objeto de questionamento por parte dos agentes”. Terceiro, houve oportunidade para recurso contra o Despacho 288/2002, tanto que foi proferida nova decisão (id. 75175881, pag. 120/131), assim como realizada nova audiência pública (AP nº 006/2002), desta feita com manifrestação expressa da embargada. Portanto, com o devido respeito ao eminente relator, não há falar em ausência de contraditório, seja em sua dimensão formal, seja na pespectiva material. Apreende-se dos autos vários momentos de efetiva realização do princípio constitucional, concretizados por arrazoados dos agentes, cuja argumentação é o debate técnico sobre o multicitado despacho. Ademais disso, peço licença para aderir integralmente ao voto do ilustre Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002, de modo a reforçar o respeito ao devido processo legal, e, especialmente, ao contraditório: II.c. – Inexistência de violação a um hipotético contraditório E assim concluindo, de que não se introduziu regra nova e, consectariamente, não se operou retroativamente, não haveria razão para o estabelecimento de um pretenso direito de defesa, em um contraditório, entre a ANEEL e a concessionária, para se afirmar a autoridade da referida Resolução n. 290. Muito se falou na inexistência de um contraditório, porque se par u de premissas, a meu ver, equivocadas, a saber, (a) que a energia de Itaipu poderia ser vendida fora do submercado de atuação da concessionária; (b) que a regra do art. 10 da Resolução n. 290 não prevaleceria sobre a do art. 5º; (c) que o Despacho n. 288/2002 quebrou a hierarquia das normas e operou retroativamente, e (d) consectariamente, em assim procedendo a ANEEL, violou-se o princípio da ampla defesa. Porém, a minha conclusão é no sentido inverso, vale dizer, a energia de Itaipu deveria ser vendida apenas no submercado Sul, de atuação da concessionária, que a disposição do art. 10 da Resolução n. 290 está em conformidade com a disciplina legal da matéria, que o Despacho n. 288 resgatou a autoridade da referida resolução, não inovando juridicamente, e que, portanto, não houve violação ao direito de defesa da apelante, que recorrendo da determinação da ANEEL teve desprovido o seu recurso. Ante o exposto, com a mais respeitosa licença ao eminente relator, acompanho-o em relação às preliminares e prejudiciais, e ao não conhecimento do recurso no capítulo sobre honorários, porém, no mérito, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido do eminente Des. João Batista, a fim de negar provimento à apelação, invertidos os ônus da sucumbência. É o voto. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): QUESTÃO DE ORDEM 1. Apreciam-se, preliminarmente, petições trazidas aos autos nos IDs 433527547 e 433508697, por meio das quais as partes impugnam o julgamento dos presentes embargos infringentes sob duas alegações. Primeiramente, alegam a necessidade de intimação das partes para o julgamento incluído na pauta desta sessão, sob a alegação de que o julgamento, inicialmente, estava designado para o dia 09/12/2024 e que teria sido adiado para a sessão seguinte. Indicam que, em face do adiamento, os embargos estariam incluídos na sessão de julgamento da Terceira Seção designada para o dia 24/02/2025. Argumentam, então, que, em face do cancelamento da referida sessão, o julgamento teria sido novamente adiado, desta feita para esta sessão, de modo que demandaria nova intimação das partes, vez que, sendo um segundo adiamento, não poderia figurar automaticamente, sem nova intimação, na sessão subsequente. Contrariamente ao que foi alegado pelas peticionantes, os embargos infringentes foram, sim, retirados de pauta, na sessão do dia 09/12/2024. Dessa forma, não há necessidade de se enfrentar a questão da possibilidade de dois adiamentos sucessivos, posto que isso não ocorreu. Afinal, está-se em situação de um só adiamento, de 24/02 para 25/03/2025. Retirado de pauta em 09/12/2024, houve nova intimação para a sessão cancelada (24/02/2025) e adiamento de todos os processos então incluídos em pauta. A outra questão suscitada pelos peticionantes diz respeito à necessidade de participação de um revisor, após liberação do relator, nos termos do artigo 551 do CPC de 1973, sob a égide do qual os embargos infringentes estariam sendo processados. Ocorre que, sobrevindo o CPC de 2015, a figura do revisor nos recursos de apelação, embargos infringentes e ação rescisória foi extinta. Não se trata de norma processual vinculante que ensejaria, a esta altura, nulidade absoluta de julgamento, consoante entendia remansosamente o STJ quando vigente o CPC de 1973. Na verdade, trata-se de questão meramente procedimental. Este TRF não se manifestou expressamente nesse sentido, mas o fez, tacitamente, em inúmeros julgados. São, sim, inúmeros os julgados de apelações interpostas anteriormente à vigência do novo CPC em que não houve qualquer designação de revisor. O Regimento Interno do TRF só prevê, agora, a intervenção de revisor em caso de ações rescisórias e recursos criminais (artigo 30). Acolher a tese de necessidade de revisor, como sustentado, ensejaria a nulidade de centenas de acórdãos do TRF, proferidos em sede de apelação. Não obstante à desnecessidade da participação do revisor no julgamento do presente feito, observa-se que, na última sessão de julgamento desta Terceira Seção, em 25/3/2025, os autos foram retirados de pauta para que o Desembargador Federal Pablo Zuniga, que seria o revisor natural para o feito, apresentasse voto escrito nesta assentada. Assim, mostram-se insubsistentes as alegações acerca de eventual falha na condução do procedimento de julgamento. PRELIMINARES 1.1. O cabimento dos embargos infringentes está adstrito à apreciação dos pontos de controvérsia entre os votos proferidos por ocasião do julgamento da apelação, nos termos do art. 530 do CPC/73. Assim, pressupõe decisão do colegiado que, por maioria, tenha reformado a sentença em seu mérito. No caso em exame, a controvérsia extraída dos votos proferidos por ocasião do julgamento do acórdão embargado diz respeito às preliminares de mérito de prescrição e decadência, bem como ao mérito, propriamente. Quanto ao mérito, a divergência consiste, em essência, acerca da definição se, pelo menos até a edição do Despacho ANEEL n. 288/2002, seria permitido à autora vender livremente, em outro submercado, a energia elétrica gerada pela Usina de Itaipu, que é compulsoriamente adquirida por todas as geradoras. Discute-se, então, se o Despacho ANEEL n. 288/2002 modificou, indevidamente, as regras de mercado previstas na Resolução ANEEL n. 290/2000, ou apenas lhe deu cumprimento, trazendo interpretação ao regramento já estabelecido na referida Resolução. Quanto à prejudicial de decadência do direito ou de prescrição da pretensão, a eminente Relatora assim entendeu: [...] Quanto às prejudiciais de mérito relativas à decadência e à prescrição, melhor sorte não aguarda as apeladas. A sentença logrou afastá-las com propriedade. Confira-se: “...não há decadência do direito ou prescrição da pretensão da anulação do Despacho nº 288 de 16 de maio de 2002 da ANEEL. Em que pesem as citações das litisconsortes passivas necessárias não terem observado o prazo prescricional quinquenal do art. 54 da Lei nº 9784/99, tal fato não pode ser imputado à desídia da autora. Conforme se dessume do relatório da presente sentença, o processo, desde o seu ajuizamento, foi alvo de uma tramitação truncada, difícil, penosa, com vários incidentes processuais, sendo que a autora sempre esteve presente, peticionando, trabalhando para o regular andamento do processo.” De fato, a instrução processual foi bastante truncada, a ponto de até Correição Parcial ter sido manejada contra ato do Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, fls. 3.201/3.213. Nesse contexto, não se afigura razoável imputar à autora culpa pela demora no ingresso das demais empresas afetadas pelos atos da ANEEL impugnados. Como se sabe, o autor não pode ser prejudicado pelo reconhecimento da prescrição, se não deu causa à demora na efetivação da citação (RTJ 111/116, 102/445, 91/1174, 81/990, 81/287; RT 620/244, 595/181,594/113,592/108, dente outros). Sobre o tema, afastando inclusive a decadência, temos o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” [...] 2. No mesmo sentido, o Desembargador Federal Antônio Souza Prudente, em seu voto, assim se pronunciou: [...] Em face da questão prejudicial de mérito, aqui levantada, no que pertine ao instituto da decadência e da prescrição, verifico que o juízo monocrático, em sua sentença, ora apreciada por esta 5ª Turma, assim enfrentou tais questões: (...) "A questão da conceituação das concessionárias pretensamente credoras da AES Sul como litisconsortes passivas necessárias foi decidida nos autos pela primeira vez às fls. 3.675/3.678, sendo que contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento, em que o TRF confirmou a decisão de que essas empresas não poderiam ser obrigadas a depositar qualquer valor sem que integrassem o feito, mas não se manifestou sobre a formação do litisconsórcio necessário. Anoto que, a fim de demonstrar a indefinição sobre a matéria, a própria União Federal requereu o seu ingresso na lide na condição de assistente simples, que foi deferido pelo juízo. Desta feita, tendo em vista que à autora não pode ser atribuída a responsabilização pelas citações das litisconsortes necessárias, após o decurso do prazo prescricional quinquenal de anulação do ato administrativo, deixo de acolher as preliminares de prescrição da pretensão e decadência do direito da autora.”. Agora, na tribuna, os ilustres advogados das partes envolvidas nesse conflito noticiam que esta matéria chegou inclusive à apreciação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que também não definiu em termos conclusivos no sentido de que estas concessionárias devam figurar como litisconsortes necessárias. E esta conclusão me parece relevante porque se afina com a linha de convicção do juízo monocrático que, inclusive, noticia em sua sentença que este egrégio Tribunal também não definiu — quando conheceu da matéria sobre a qualificação processual das litisconsortes neste processo — se deveriam figurar como litisconsortes necessárias ou não. Considerando que tal questão, assim entendo, não fora colocada na linha do princípio devolutivo da apelação que ora apreciamos, vale dizer, no sentido de se definir se as litisconsortes devam ser tratadas como litisconsortes necessárias, ou facultativas, fico com a inteligência do juízo monocrático que não considera caracterizada a prescrição ou a decadência na espécie dos autos, até porque, a citação dessas concessionárias ocorreu regularmente com produção da garantia constitucional da ampla defesa e do amplo contraditório nos presentes autos. Com estas considerações e pedindo vênia à divergência, acompanho a relatora, no sentido de afastar a prejudicial de mérito relativa à prescrição e à decadência, na espécie. 3. Em sentido contrário a esse entendimento, traz-se excerto que sintetiza os fundamentos do voto do Desembargador Federal João Batista Moreira: Digo o seguinte: Diz o artigo 54 da Lei 9.784/99 que: “o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada a má-fé”. Interpretação mais estreita deste dispositivo leva à conclusão de que a decadência ocorre apenas para a administração. Não haveria decadência para a anulação pelo Judiciário. Não é, porém, o que tem entendido esta Turma, que em algumas oportunidades já afirmou a orientação de que se trata de um prazo geral de decadência do direito à anulação de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada a má-fé. Nessa versão, já afirmada pela Turma, não houve contra a ANEEL decadência do direito à anulação do Despacho 288, uma vez que intentada a ação dentro do quinquênio, mas houve decadência do direito de obter de volta o que foi transferido às demais empresas em face do mesmo despacho. Ao contrário do que está dito na sentença, o decurso do prazo decadencial, sem a citação das empresas que obtiveram efeitos favoráveis do ato, deveu-se sim à desídia da autora, que desde a inicial deveria ter requerido a citação dessas empresas como litisconsortes necessários. Concluo que essa citação só aconteceu em razão de despacho do juiz, muito tempo depois, inclusive, de já ter passado por esta Turma o julgamento de agravo de instrumento em que a questão não foi ventilada. De modo que, no meu entender, as empresas litisconsortes necessárias têm em seu favor a decadência do direito. O atraso na citação deveu-se, sim, à desídia da autora, que sequer requereu a citação destas empresas na inicial. 4. Passa-se ao exame dessa divergência, esclarecendo-se que inexiste no regramento de regência do recurso de embargos infringentes indicação explícita acerca de ser seu cabimento restrito, apenas, à matéria principal da ação. Antes, é lícito entender-se pelo cabimento do mencionado recurso mesmo quando houver dissidência no julgamento de questões acessórias, como se pode inferir da parte final do art. 530 do CPC, em que se prevê serem cabíveis os embargos infringentes se o desacordo for parcial. Nesse sentido, cita-se o Tema Repetitivo 175 do STJ e o REsp n. 710.940/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6/4/2006, DJ de 4/5/2006, p. 138. Assim, não há razão para excluir do exame dos embargos infringentes a matéria relativa à prescrição da pretensão ou mesmo à decadência do direito. 4.1. Anote-se a redação dos arts. 284 e 285 do CPC/1973, em vigor quando do ajuizamento da ação: Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. 5. In casu, tem-se que a parte autora ajuizou a ação somente em face da ANEEL, pleiteando o afastamento, em relação à demandante, das disposições do Despacho ANEEL 288/2002, ou seja, não requereu a citação das distribuidoras de energia elétrica que, em tese, poderiam suportar os efeitos de eventual sentença final de procedência da ação. 6. Entretanto, em vez de determinar, desde logo, a emenda à inicial, para que a autora promovesse a citação das aludidas distribuidoras de energia elétrica, a fim de integrarem o feito na qualidade de litisconsortes passivas da ANEEL, a instância a quo houve por bem dar curso à demanda. A questão da repercussão, para além das partes que integravam o feito, de eventual decisão concessiva do pedido, só foi dirimida após intensa discussão judicial, com impetração de diversos mandados de segurança. Este Tribunal, afinal, concluiu pela necessidade da citação das distribuidoras referidas, o que, então, foi efetivado. 7. É relevante verificar o momento em que se teve conhecimento acerca de quais empresas seriam afetadas, em sua esfera jurídica, pelo julgamento desta ação. Embora haja pouca referência sobre essa particularidade, somente foi possível detectar as pessoas jurídicas que seriam impactadas pela suspensão do Despacho ANEEL 288, de 16.05.2002, após o cumprimento, por parte da ANEEL, da liminar que determinou nova contabilização, o que foi efetivado apenas em 23/10/2008 (fl. 9000/9003). Tão somente naquele momento, mediante a “divulgação dos valores a receber pela AES Sul e dos valores a pagar pelos devedores”, restou juridicamente definida a necessidade do litisconsórcio. Portanto, antes dessa nova contabilização, sem a incidência do despacho ANEEL 288/2002, não seria possível definir o interesse de pessoas que deveriam perder valores e, por essa razão, deveriam integrar a lide como litisconsortes. Também por esse motivo, impõe-se afastar a ocorrência da decadência e da prescrição. 8. A propósito, esta questão já foi amplamente analisada nesta Corte, a exemplo do excerto do seguinte julgado: Nas ações em que se discute apontado impacto dos ajustes do MRE nas liquidações realizadas no Mercado de Curto Prazo - MCP, operado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, não é necessária a inclusão, na condição de litisconsortes passivos, de todos os agentes participantes do próprio MRE e do MCP. Precedentes: MS nº 66021-65.2015.4.01.0000 (voto vencedor do Desembargador Federal João Batista Moreira); AG 0005724-58.2016.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, e-DJF1 de 18/04/2016. 20. Agravo de instrumento conhecido, e, em parte, provido, para desconstituir, parcialmente, a decisão agravada, apenas no ponto em que determinou a citação dos demais integrantes do MRE para comporem a lide na condição de litisconsortes passivos. (TRF1, AG 0061566-57.2015.4.01.0000, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Sexta Turma, e-DJF1 10/11/2017 PAG.) 9. Assim, evidencia-se a correção do entendimento da relatora e do voto que a acompanhou, no sentido de que a autora não poderia ser responsabilizada pela demora em definir-se se às demais distribuidoras de energia elétrica – potencialmente atingidas pela eventual suspensão dos efeitos do ato administrativo – deveria ter sido deferido o seu pedido de ingresso no feito na qualidade de litisconsortes passivas. 10. Inexiste portanto, decadência do direito da autora de reaver, das outras distribuidoras de energia elétrica, os lucros decorrentes de exposição positiva no mercado. MÉRITO 11. No mérito, o cerne da questão trazida a esta Seção diz respeito à análise da validade do Despacho ANEEL 288/2002 ANEEL, a seguir transcrito: O Diretor Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no uso de suas atribuições regimentais, de acordo com a deliberação da Diretoria, tendo em vista o disposto no art. 18, Anexo I, do Decreto 2.335, de 06 de outubro de 1997, o que dispõe o inciso IV do § 5º do art. 4º da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, o que consta do processo n. 48500.001207/02-41 e considerando o pedido de esclarecimento oriundo do Mercado Atacadista de Energia – MAE, descritos na correspondência CTA 016/02, de 07 de março de 2002, resolve: [...] IV – Quanto ao alívio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicado no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1(b), 2.11.2 e 8.3.2 da regras) estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000. [...] 12. Extraem-se, assim, os dois pontos em discussão, que devem ser analisados separadamente. 13. O primeiro tópico diz respeito à interpretação a ser dada ao Capítulo 2.11.2 das Regras do MAE, homologadas pela Resolução 290/2000 da ANEEL, a seguir transcrito (fl. 711): 2.11. Registro das Quantidades de Exposição para alocação do Excedente Financeiro 2.11.1 A ASMAE deverá estabelecer e manter um registro das quantidades de exposições. Este registro conterá dados dos seguintes tipos de exposição: [...] (b) Energia Mensal de Itaipu Entre Submercados (MEAT gs/m), registrando uma venda de Itaipu do Submercado, “I”, para o Submercado, “s”, em cada mês de apuração, “m”. [...] Data limite para Registro das Exposições Contratual. 2.11.2 Para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte. 14. Com efeito, tal previsão normativa é expressa quanto à necessidade de registro das exposições contratuais em determinado prazo, caso pretendam as concessionárias a alocação do excedente financeiro, constando a energia produzida pela Usina de Itaipu entre aquelas que poderiam ser alocadas. 15. Assim, ao deixar de optar pelo alívio de exposição, o que se observa é que a autora agiu autorizada pela referida previsão normativa. 16. Ainda que assim não fosse, tal previsão também consta da Resolução 290/2000 da ANEEL, a saber: Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I - A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a) realocações de energias asseguradas no MRE; b) contratos iniciais entre submercados; c) contratos de Itaipu; d) parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e) os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 06 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no artigo 20 da Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995. 17. Passando-se ao segundo tópico a ser decidido nesta assentada, tem-se a disposição do § 3º, em sua redação original, do art. 10 da Lei 9.648/1998, a saber: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: I - nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada - GCOI e, na falta destes, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999, 2000 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos - GCPS, nos Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOI e referendados pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste - CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II - no período contínuo imediatamente subsequente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua alínea "c", deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1o Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2o Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelecer critérios que limitem eventuais repasses do custo da compra de energia elétrica entre concessionários e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3o O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. 18. Tem-se, então, que a discussão que se trava diz respeito à correta interpretação desse § 3º: se tal dispositivo excluiu a energia produzida pela Usina de Itaipu da possibilidade de livre negociação de compra e venda, conforme previsto no caput do art. 10; ou se, ao contrário, a energia oriunda da Usina de Itaipu estaria excluída da observância dos prazos e das demais condições de transição previstas nos incisos do art. 10. 19. A melhor interpretação, no entendimento desta relatoria, inclusive conjugada com a previsão da Resolução 290/2000 da ANEEL e do Capítulo 2.11.2. das Regras do MAE, é a de que a energia advinda da Usina de Itaipu teria sido excluída dos prazos e demais condições para a transição, conforme já salientado na sentença, mormente se considerando que a autora e as demais concessionárias de distribuição da Usina de Itaipu são obrigadas a adquirir toda a energia produzida e que passaram a sofrer a livre concorrência de outras distribuidoras de energia elétrica. 20 Impende ressaltar, ademais, que, com a redação dada pela MP n. 1819, de 1999, o aludido § 3º passou a ter a seguinte delimitação: § 3 O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional. 21. Posteriormente, a MP n. 579/2012, convertida na Lei n. 12.783/2013, trouxe nova e atual redação a esse dispositivo: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, pela Eletrobrás Termonuclear S.A. - Eletronuclear e à energia produzida pelas concessionárias de geração de energia hidrelétrica prorrogadas nos termos da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. 22. Ainda em 24 de julho de 2002, foi editada a Resolução 395 da ANEEL, que aprovou “... as Regras de Mercado, componentes da versão 2.2b, para fins de contabilização e liquidação das transações no período de 1o de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE", a qual assim dispunha, em seu § 1º do art. 1º: § 1º A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL no 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002. 23. Ocorre que, até a edição do referido ato normativo, não existia regra vedando a livre comercialização das cotas-partes de Itaipu. Ao contrário, havia previsão legal, no caso o § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, autorizando essa comercialização. 24. O que se tem, em verdade, é que, à época da não opção pelo alívio de exposição, estava em vigor a redação do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, já com redação trazida pela MP 1819/1999, e, não obstante existir um ato jurídico perfeito e acabado, pois devidamente contabilizado pelo MAE, a ANEEL entendeu por bem, de forma unilateral e, por isso, sem a observância ao contraditório e ao devido processo legal, editar o Despacho nº 288, de 16 de maio de 2002, e determinar o refazimento da contabilização para o aprovisionamento quanto ao alívio de exposição dos cotistas de Itaipu localizados no Sul. 25. Aliás, esse é o entendimento adotado no julgamento do AI 23986-47.2002.4.01.0000/DF, interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, a seguir transcrito: ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIAS QUOTISTAS DE ITAIPU. VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÕES 290/2000 E 395/2002 DA ANEEL. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Até a edição da Resolução 395/2002 da ANEEL não existia norma impedindo a venda da quota parte da energia elétrica de Itaipu a consumidores livres de submercados diversos daquele atendido pela concessionária. Legalidade das transações efetuadas anteriormente à restrição, do que decorre a relevância da tese de direito adquirido à respectiva contabilização e liquidação no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF1, AG 0023986-47.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 p.225 de 18/08/2008.) 26. Transcreve-se o voto condutor do acórdão, da lavra da relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues: Deferi o pedido de liminar pelos seguintes fundamentos (fls. 1093/1106): “Em síntese, as questões em exame são as seguintes: (1) se o art. 10 da Lei n. 9.648/98, ou qualquer outro dispositivo legal ou regulamentar, proibia os quotistas de Itaipu de vender parte de sua quota de energia aos consumidores livres do Submercado Sudeste; (2) se o art. 10, da Resolução 290, de 2000, da ANEEL, passou a determinar a alocação das “exposições positivas” e do “excedente financeiro” das transações com a energia de Itaipu para o alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, independentemente de opção, neste sentido, da concessionária; (3) em decorrência da resposta ao item anterior, se a ANEEL está aplicando, com efeitos retroativos, novas regras de contabilização para os quotistas de Itaipu. III No que se refere ao primeiro ponto, anoto, inicialmente, que a intenção da Lei n. 9.648/98 foi dar continuidade à reestruturação do setor de energia elétrica do país. Como informado pela ANEEL, esta lei disciplina a transição do sistema em que o comércio de energia elétrica é amplamente controlado pelo Estado, para o pretendido sistema de livre comercialização da energia elétrica que se pretende seja alcançado, de forma gradativa, nos próximos anos. Nesse sentido, promoveu a citada Lei 9.648/98 a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e incumbiu a ANEEL de definir as regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. O principal fundamento das alegações da ANEEL, no sentido de que haveria restrições à venda da energia de Itaipu fora do Submercado da concessionária, reside no art. 10 da Lei 9.648/98, assim redigido: “Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de potência: I – nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada – GCOL e , na falta desses, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos – GCPS, nos `Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOl e referendadas pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste – CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II – no período contínuo imediatamente subseqüente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua línea “c”, deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1º Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelece da compra de energia elétrica entre concessionárias e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3º O disposto neste artigo não se aplicará à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A – Eletronuclear. § 4º Durante o período de transição referido neste artigo, o exercício da opção pelo consumidor de que trata o art. 15 da Lei nº 9.074, de 1995, facultará às concessionárias, permissionárias e autorizadas rever, na mesma proporção, seus contratos de compra e venda de energia elétrica referidos nos incisos I e II.” Nota-se, contudo, que tal dispositivo legal cuida dos contratos de compra e venda de energia entre as geradoras e as distribuidoras. Estas, por força de lei, são obrigadas a garantir, prévia e contratualmente, a compra de energia elétrica no volume necessário para atender ao seu mercado cativo, vale dizer, aos consumidores de seu Submercado (no caso da COPEL, o Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Esta quantidade mínima de energia que cada concessionária é obrigada, por lei, a adquirir para assegurar o fornecimento de energia a seus consumidores cativos irá gradativamente diminuindo, até 2005, na forma prevista no art. 10 e seus incisos I e II, da Lei 9.648/98, regulamentado pela Resolução 267/1998 da ANEEL (fl. 1071). O motivo pelo qual esta quantidade mínima a ser adquirida das geradoras irá diminuindo gradualmente, ano a ano, está em que a Lei 9.074/95 criou a figura dos consumidores livres, vale dizer, aqueles grandes consumidores de energia elétrica que podem deixar de comprar da concessionária de sua região – deixando, portanto, de integrar o seu mercado cativo – e escolher outro fornecedor de energia. Da mesma forma, como está gradativamente diminuindo a quantidade de energia que as distribuidoras-concessionárias são anualmente obrigadas a comprar das geradoras, está aumentando o número de consumidores que podem ser enquadrados na categoria de consumidores livres. Assim, até 1998, apenas os consumidores com carga igual ou maior que 10.000 KW eram possíveis consumidores livres. A partir de 2000, os consumidores com carga igual ou maior que 3.000 KW passaram a ser consumidores livres em potencial. O sistema tende para o ideal da livre comercialização, no qual, em data futura, ainda não previsível, cada pessoa possa vir a ter a opção de escolher com que distribuidora irá contratar a prestação desse serviço (cf. art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95). Assim, o aumento potencial do número de consumidores livres implica, na mesma proporção, a diminuição do mercado cativo da concessionária e, em conseqüência, acarreta a redução da quantidade mínima de energia, cuja compra ela é obrigada a contratar, anualmente, com as geradoras. Este é o escopo do art. 10, da Lei 9.648/98, que não pode deixar de ser interpretado em consonância com o art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95. O art. 10 citado disciplina a compra de energia para garantir o suprimento do mercado cativo, e o art. 15 da Lei 9.074/95 regula a diminuição gradativa deste mercado cativo em benefício da ampliação da categoria de consumidores livres. E tanto assim o é que o § 4o do art. 10 acima transcrito dispõe que o exercício de opção de compra de energia por consumidor livre da área da concessionária possibilitará, por parte dela, “rever, na mesma proporção, seus contratos de compra de energia referidos nos incisos I e II”. O § 3º do art. 10, no qual a ANEEL baseia toda a sua argumentação, não pode ser interpretado senão dentro do contexto em que inserido. Segundo mencionado parágrafo § 3o, o disposto no art. 10 “não se aplica à comercialização da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional”. Isto significa que as distribuidoras não irão, gradativamente, ao longo do período descrito nos incisos I e II, liberando-se do encargo de adquirir, compulsoriamente, a energia de sua quota-parte de Itaipu, mesmo que suas necessidades de energia para atender ao mercado cativo estejam diminuindo. A lógica da exceção reside na circunstância de que a energia de Itaipu não é adquirida pelas concessionárias de energia segundo as necessidades de seu mercado cativo, mas segundo a potência instalada de Itaipu, segundo informa a própria ANEEL. Em outras palavras, por força da Lei 5.899/73, as concessionárias são obrigadas a adquirir sua quota parte de energia de Itaipu, tenham ou não necessidade dessa energia, tenham ou não a quem revendê-la. E esta obrigação em nada foi afetada pela diminuição gradativa de obrigação de compra de energia prevista no art. 10, incisos I e II, da Lei 9.648/98. Não entendo como seja possível, portanto, data máxima vênia, extrair do art. 10, § 3o, da Lei 9.648/98, a interpretação de que tal dispositivo impeça a venda de energia de Itaipu a consumidores de Submercado diverso do mercado cativo da concessionária titular de quota parte de Itaipu. Por outro lado, o Decreto n. 2655/98, que regulamentou a Lei n. 9.648/98, estabeleceu, em seu art. 29, que “a energia proveniente de Itaipu Binacional [...] será objeto de regulamentação específica a ser expedida pelo poder concedente”. Até hoje, entretanto, ainda não houve a mencionada regulamentação da comercialização da energia oriunda de Itaipu. IV O outro dispositivo com o qual a decisão agravada justifica a suposta impossibilidade de venda da energia de Itaipu fora da área de concessão da Agravante, e do qual a ANEEL procura também extrair a fundamentação do item IV do Despacho n. 288, questionado nestes autos, é o art. 10, da Resolução n. 290/2000, assim redigido: “Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I – A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinadas para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a - realocações de energias asseguradas no MRE; b – contratos iniciais entre submercados; c – contratos de Itaipu; d – parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e – os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 6 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no art. 20 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.” Como se pode observar, o escopo do art. 10, da Resolução n. 290/2000, é instituir uma espécie de conta de compensação, com natureza semelhante em alguns aspectos a de um seguro, para determinados tipos de energia, dentre os quais a energia de Itaipu. Assim, caso haja “perdas financeiras” decorrentes de diferenças de preços entre submercados em transações com a energia de Itaipu estas perdas poderão ser compensadas com lucros de outras transações de energia (excedentes financeiros e exposições positivas). A menção aos contratos de Itaipu entre aqueles cujas perdas são passíveis de cobertura pelo sistema de compensação instituído pelo art. 10 da Resolução n. 290/2000 explica-se pela informação constante da defesa da ANEEL de que tal energia tem custo superior à média porque oscila em função do dólar. Apenas em 2002 foi estabelecido mecanismo de repasse deste custo para a tarifa, por meio da Portaria Interministerial 25, de 24.1.2002 (fl. 1042). Explica-se, também, porque se cuida de energia compulsoriamente adquirida independentemente da vontade da concessionária. O certo é que a menção a contratos de Itaipu no art. 10 da Resolução n. 290 da ANEEL decorreu mais dos possíveis prejuízos decorrentes de tais contratos do que de seus possíveis lucros, hipótese da qual se cogita nestes autos, acontecida em decorrência do racionamento. Também não verifico em tal dispositivo regulamentar vedação alguma à venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. V Sustenta a ANEEL que os quotistas de Itaipu localizados no Sul, dentre os quais a COPEL, especularam, com os riscos de mercado, especialmente no período de racionamento, o preço do MWh de energia. Afirma que, nessa época, a COPEL comercializou livremente a sua parcela da energia de Itaipu no Sudeste, auferindo lucros exorbitantes em detrimento das companhias distribuidoras de energia daquela região. Em um primeiro exame, compatível com esta fase preliminar do processo, não vejo, data vênia, como qualificar a venda de energia da COPEL aos seus consumidores livres do Sudeste como especulação, pois, ela apenas vendeu a sua energia a esses consumidores – a preços previamente acordados - para cumprir os contratos com eles celebrados. Consta dos autos que, desde 1999, a COPEL, agindo da forma autorizada pela Lei 9.074/95, passou a celebrar contratos com consumidores livres, cujo prazo de vigência costuma ser de 5 anos (cf. fls. 495 e 511), para a venda de parte da sua energia obrigatoriamente adquirida de Itaipu (por força da Lei n. 5899/73), a tais consumidores, que são, via de regra, grandes empresas, tais como a Volkswagen do Brasil e a Carbocloro (cf. fls. 493/509). Não alega a ANEEL que a venda desta parcela da energia de Itaipu aos chamados “consumidores livres” tenha impedido o pontual cumprimento dos compromissos da COPEL na sua área de concessão. Neste sentido, argumenta a Agravante ser, além de distribuidora, também geradora de energia elétrica, produzindo energia mais do que a suficiente para atender os seus “consumidores cativos”, ou seja, aqueles situados dentro da sua área de concessão (Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Em 2001, quando estavam em vigor alguns dos contratos celebrados pela COPEL com seus “consumidores livres” houve, no país, a crise do setor de energia elétrica, ocasionando o racionamento de energia. Narra a COPEL que continuou cumprindo o seu dever de fornecer energia aos seus consumidores cativos, em razão da concessão, e aos seus consumidores livres, por força dos contratos. Para honrar seus compromissos contratuais com os consumidores livres do Sudeste, já que a quota-parte da energia de Itaipu que era adquirida pela COPEL sofreu redução de 20%, afirma que foi obrigada a adquirir, no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), esse restante de energia elétrica que ficou faltando para cumprir o que fora anteriormente acordado. Ressalto que, no MAE, o preço da energia (por MWh) estava superinflacionado por conta do racionamento, chegando a custar até doze vezes mais do que custava em períodos normais. Por este motivo, a COPEL afirma ter tido que arcar com um prejuízo de aproximadamente R$ 161 milhões, visto que os contratos celebrados com os consumidores livres tinham estipulado um preço por MWh bem mais baixo do que o preço que a COPEL pagou no MAE, na época do racionamento. Assim sendo, em análise compatível com o juízo liminar, considero relevantes a alegações da COPEL de que vendeu a energia de Itaipu a consumidores do Sudeste para atender a contratos previamente celebrados, e não com intuito especulativo, e de que não teve lucro ou excedente financeiro com esta venda, que pudesse ser enquadrado na previsão contida no item I do Capítulo 8 das Regras do MAE, com a redação dada pelo art. 10, da Resolução 290/2000, mas, ao contrário, apresentou prejuízos em suas negociações no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica. VI No tocante ao segundo e ao terceiro pontos, entendo ser relevante a alegação das Agravantes no sentido de que o Despacho n. 288/2002 e a Resolução n. 395/2002 da ANEEL consagram, com efeitos retroativos, novas Regras para o MAE para fins de contabilização e liquidação de transações já consumadas, prejudicando o direito adquirido da COPEL de dispor da energia que adquiriu de Itaipu, na época do racionamento, da maneira que melhor lhe conviesse. Sustenta a ANEEL, que a COPEL, por estar numa situação privilegiada (já que no Sul não houve racionamento), optou pelo plano “alívio zero”, previsto no capítulo 2 das Regras do MAE, o que significa dizer que optou por negociar a sua energia de Itaipu, no Sudeste, por sua conta e risco, para que, depois que tivesse auferido todos os lucros possíveis, não tivesse que reparti-lo com as empresas distribuidoras de energia que foram prejudicadas com o racionamento. Em outras palavras, com a opção pelo plano “alívio zero”, “a exposição positiva do total de suas quotas a ela deve ser destinada, não podendo ser alocada para a formação do excedente financeiro de que trata o art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 2000.” A ANEEL alega, contudo, que tal opção pelo plano “alívio zero” não poderia ter sido feita pela COPEL, já que a referida Resolução n. 290 modificou as regras do MAE no tocante a essas questões, passando a dispor que “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações especificadas em suas alíneas, dentre estas, os contratos de Itaipu” (cf. fl. 1039). Em exame liminar, não vejo como prosperar a tese da ANEEL. Se é verdade que a Resolução n. 290 da ANEEL modificou o capítulo 8 das Regras do MAE, no que diz respeito à alocação do excedente financeiro, é também verdade que deixou intactas as Regras do seu capítulo 2, especialmente o seu item 2.11.2, que se refere à necessidade de registro para que ocorra a referida alocação. Ressalto que só com a Resolução n. 395 – de 24.07.2002 – houve, realmente, mudanças nas disposições do capítulo 2 das Regras do MAE. Isto pode ser constatado, em seu art. 1º, que fala em nova versão das Regras do MAE (versão 2.2b) e no seu § 1º, que diz: “a alocação de excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes financeiros deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002”. Note-se que a aplicação das regras do “alívio de exposição” previstas no art. 10, inciso I, da Resolução 290/2000, aos casos em que não tivesse havido o registro previsto no Capítulo 2, era exatamente a questão controvertida entre as partes, e que deve ser decidida à luz da legislação anterior à Resolução n. 395/2002. É importante observar que, nas regras vigentes até a entrada em vigor da Resolução n. 395/2002, especificamente no item 2.11.2 do Capítulo 2 acima mencionado, era estipulado que: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês seguinte “(cf. fls. 761-762). Ou seja, se a empresa não registrasse as quantidades de energia provenientes de sua quota-parte de Itaipu, elas abdicavam da proteção do chamado “Alívio de Exposição”. Vale dizer, se não efetuado o registro da energia de Itaipu, pela concessionária, no prazo estipulado, não estaria ela protegida pelas regras do “Alívio de Exposição” previsto no Capítulo 8 das Regras do MAE, ficando sujeita às regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e as perdas dos agentes sejam por eles suportados. Agora, entretanto, pela nova regra aprovada por meio da Resolução n. 395, da ANEEL, este mesmo item 2.11.2 determina não há mais necessidade do registro de exposição para energia importada e energia de Itaipu (cf. fl. 900) para que as empresas sejam atingidas pelo “Alívio de Exposição” e que isto vale para fins de contabilização e liquidação das transações de compra e venda de energia elétrica no período de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001 (art. 1º), ou seja, para período pretérito. Ocorre que nas transações de energia já consumadas, sob o regime da legislação anterior, a Agravante não contou previamente com o “seguro” representado pelo alívio de exposição do Capítulo 8 das regras do MAE. Não contou porque valeu-se de opção permitida pelo sistema anterior, a saber, não registrar a energia de sua quota-parte de Itaipu no sistema de “alívio de exposição”. Possivelmente não a registrou, porque já a sabia contratada com consumidores livres. Correu o risco da inadimplência desses consumidores, e também o risco de o preço de mercado na época da entrega da energia ser superior, como de fato ocorreu, em virtude do racionamento. Mas correu estes riscos, calculadamente, dentro das regras de mercado, deixando de submeter-se ao plano de alívio de exposição, porque sabia que já tinha contratos que lhe asseguravam a venda, no preço predeterminado, da energia que compulsoriamente adquiria de ITAIPU. Se não contou com o “seguro”, na época em que correu o risco, não há como impor-lhe, agora - já vendida a energia e devido o preço - o pagamento do ônus relativo a este “seguro”, que corresponde, segundo as novas regras do MAE, a considerar, fictamente, que todo o lucro com a venda da sua quota parte de Itaipu, que, no entender da ANEEL, não poderia ter sido vendida no Sudeste (não o lucro por ela efetivamente recebido, mas o lucro que ela teria tido caso tivesse vendido a energia pelo preço inflacionado da época do racionamento, ao invés de tê-lo feito pelo preço contratado com seus consumidores livres) é por ela devido, a título de “excedente financeiro” ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica, na forma prevista no Capítulo 8. Devido a essa expressa menção de que as novas regras estipuladas pela Resolução valem para os períodos de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, ou seja, mais de um ano antes de ela ter entrado em vigor, entendo que se trata de norma que busca se aplicar a fatos passados, consumados à luz de regras anteriores, o que não pode ser feito sem que haja respeito aos direitos adquiridos e aos atos jurídicos perfeitos (art. 5º, XXXVI, CF). Neste ponto, ressalto que, não obstante esteja claro que a ANEEL mudou as regras do MAE e ela mesma assuma isto em suas informações (cf. fl. 1046), a Agência tenta demonstrar que essas mudanças ocorreram, mas desde agosto de 2000, com a Resolução n. 290, e que, portanto, não há que se falar em irretroatividade de lei. Assevera que o Despacho n. 288 teve apenas um propósito: fazer cumprir o que determinava o inciso I do art. 10 da Resolução n. 290, o que foi posteriormente, reiterado, também pelo art. 1º, da Resolução n. 395. Novamente, não vejo como prosperar essa tese da ANEEL. Vale repetir que a referida Resolução n. 290 só modificou as regras do MAE no tocante à alocação do excedente financeiro, mas não no que diz respeito ao momento em que e como isto aconteceria. Ressalto que, ao que tudo indica, toda esta questão referente à alocação do excedente financeiro só tem um propósito - socializar as perdas ocorridas para as empresas distribuidoras de energia elétrica do Sudeste, em virtude do racionamento. Para que ninguém saia tão prejudicado, diz a ANEEL, agora, que a venda de energia oriunda de Itaipu para os consumidores livres da COPEL situados no sudeste não pode ser contabilizada como fez a COPEL, que considerou apenas o prejuízo que teve ao comprar energia no MAE para honrar seus compromissos. Afirma a ANEEL que a COPEL terá que pagar por toda a energia destinada aos seus consumidores livres - e não só pelo excedente que ela realmente teve que adquirir – como se a tivesse comprado no MAE. Isto porque, segundo alega a ANEEL, como a COPEL não podia ter vendido a sua quota-parte da energia de Itaipu a esses consumidores, deverá considerar como se tivesse adquirido no MAE a energia para honrar esses contratos, (ou seja, terá que considerar que comprou essa energia àqueles preços inflacionados). Com isso, o débito da COPEL para com o MAE aumentará em aproximadamente R$ 256 milhões, além dos R$ 161 milhões realmente devidos por conta da compra de excedente de energia para atender seus consumidores livres. Essa dívida a ser paga ao MAE entrará no “excedente financeiro” destinado a compensar, ao menos em parte, as perdas sofridas pelas empresas distribuidoras de energia elétrica prejudicadas com o racionamento. Por fim, observo que a questão em debate em nada relaciona-se, data vênia, a repasse de custos para o consumidor cativo, como procura fazer crer a ANEEL e foi aceito pela decisão agravada. A tarifa cobrada, no período pretérito questionado, do consumidor cativo não está em discussão e certamente foi aprovada pela ANEEL na época própria. Caso a concessionária esteja irregularmente repassando custos ao consumidor cativo, caberá a ANEEL tomar as providências cabíveis para evitar a distorção. No caso dos autos, a diferença de preços cobrada da Agravante não se destina a ressarcir os consumidores cativos da concessionária de eventual valor que lhes tenha sido cobrado a maior, na época, mas a compor o “excedente financeiro” destinado ao alívio de exposição das empresas que tiveram prejuízo na época do racionamento. Assim, diante de tudo o que foi exposto, considero presente a plausibilidade do direito invocado pelas Agravantes. Quanto ao periculum in mora, também o entendo caracterizado, pois se for refeita a contabilização e respectiva liquidação, nos termos estipulados pela ANEEL, a COPEL passará a dever ao MAE mais de R$ 300 milhões e tal dívida poderá ser inscrita na dívida ativa, causando imensos transtornos para a empresa, caso não pague o que a ANEEL diz ser devido, como a inscrição em cadastros de inadimplentes, dificuldade na obtenção de créditos e danos a seu nome comercial. Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para sustar a liquidação da nova contabilização determinada pelo Despacho n. 288 e Resolução n. 395 da ANEEL, no que diz respeito às Agravantes, até a apreciação, por este Tribunal, da sentença a ser proferida na Ação Ordinária 2002.34.00.021574-7, ou respectivo trânsito em julgado. Intime-se a Agravada para, querendo, apresentar resposta (art. 527, V, do CPC). Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se. Após, voltem-me os autos conclusos.” Ao indeferir o pedido de reconsideração formulado pela ANEEL, acrescentei os seguintes fundamentos (fls. 1218/1225): “Primeiramente, no que se refere à possibilidade de a COPEL vender parte da sua energia de Itaipu no Submercado Sudeste[1], ressalto que a questão foi exaustivamente examinada quando da decisão em que deferi a liminar. Não há, de fato, nenhum dispositivo legal, e nem a própria Resolução n. 290/2000 da ANEEL, que proíba a venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. Tanto isto é verdade que na nota técnica (cf. fls.1184/1190), que serviu de subsídio à resposta da ANEEL, ficou esclarecido que a questão não é saber se a COPEL poderia ou não comercializar a energia de Itaipu em outros submercados; a questão é saber se ela, que tinha direito ao benefício do alívio de exposição, poderia fazer isto, sem ter que destinar ao fundo de alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, as suas exposições positivas que ocorreram, durante o período de racionamento. Sustenta a Agência que, desde a entrada em vigor da Resolução n. 290/2000, as possíveis exposições positivas da COPEL decorrentes de venda da energia de Itaipu teriam que ser obrigatoriamente destinadas ao fundo para compor eventuais perdas financeiras dos agentes do mercado, causadas pela diferença de preços entre submercados, ainda que a COPEL não tivesse usado a referida energia em submercado diverso daquele em que fora recebida, ou seja, ainda que não tivesse usado a energia recebida no Sudeste para atender os seus consumidores cativos do Sul, mas para atender os seus consumidores livres no Sudeste, e independentemente de ela querer ou não, sem necessidade de registro, portanto. Ou seja, com essa Resolução, não mais se teria admitido a opção pelo plano “alívio zero”, por meio do qual as empresas optavam por não serem “seguradas” e, assim, assumiam os riscos decorrentes da diferença de preços entre submercados. Teria sido estabelecido, portanto, que, independentemente de opção, “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: [..] c) contratos de Itaipu”. Assim, pelo que se depreende da nota técnica da ANEEL de fls. 1184-90, pouco importaria se a COPEL vendeu a sua quota-parte de Itaipu no Sudeste. O que importa é que ela, independentemente de onde tenha vendido, terá que destinar a sua exposição positiva – o que acontece toda vez que o preço da energia elétrica no Sudeste for maior do que no Sul (seu mercado cativo) - ao fundo de compensação de perdas criado pela Resolução n. 290/00 da ANEEL. A despeito de não ignorar a importância do fundo de compensação de perdas criado pelo art. 10, da Resolução 290/00 da ANEEL, imprescindível para o equilíbrio do sistema, não se pode deixar de considerar que a mesma resolução da ANEEL, em seu art. 5o, homologou os dispositivos constantes do Capítulo 2 das Regras do MAE, sem fazer ressalva alguma quanto à necessidade de registro, dentro de prazo predeterminado, para o alívio de exposição previsto no Capítulo 8. Pelo que se infere da citada nota técnica da ANEEL, a regra relativa à energia de Itaipu a ser incluída no sistema do alívio de exposição, contida no item 2.11.2 das Regras do MAE, permaneceu, de fato, no conjunto das Regras elaboradas pelos proprietários do MAE e homologadas pela ANEEL. Alega a Agência que a “assimetria de informações (quem fez as regras e quem deve homologá-las) permite toda a sorte de oportunismo, para, por exemplo, um agente ou outro se aproveitar de eventuais brechas, nas suas próprias regras para obter ganhos espúrios”, o que teria sido o caso da COPEL. Mas, segundo alega a ANEEL, esta homologação do item 2.11.2 foi involuntária e não teria conseqüência prática alguma, pois o capítulo 2 referir-se-ia apenas à entrada de dados no sistema. E “sob o ponto de vista dos procedimentos de operação de um sistema computacional, que é para o que serve o conjunto de Regras Algébricas do MAE, na medida em que é modificada a forma de cálculo, é automática a alteração ou até mesmo a invalidação da entrada de dados, tornando desnecessário estabelecimento de novas normas ou diretrizes especiais” (cf. fl.1189). Ora, no tocante à alegação de que a homologação do item 2.11.2 não decorreu de opção consciente da ANEEL, ressalto que as normas jurídicas valem pelo que nelas é efetivamente escrito e homologado pela autoridade competente, e não pelo que ela teria pretendido homologar. Vale dizer, o que interessa é o objetivo da lei e não a intenção do legislador. Ao ser aprovada, a regra jurídica passa a ter vida e sentido próprios, independentes da vontade de quem a criou. Este princípio é essencial à estabilidade do sistema jurídico. Com relação à assertiva de que o capítulo 2 das Regras do MAE inclui apenas “entradas de dados”, ou seja, a “especificação da entrada de dados”, observo que, a par de fórmulas algébricas e definições de termos e procedimentos, os quais podem ser definidos como elementos meramente procedimentais, dos quais não surgem e nem são limitados direitos em sentido material, há também regras que definem e restringem no tempo o exercício de direitos, como, por exemplo, o mencionado item 2.11.2, segundo o qual “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” A necessidade de registro prévio, em prazo determinado, da quantidade de energia de Itaipu a ser englobada no sistema de alívio de exposição não mais está presente nas novas regras do MAE, aprovadas pela Resolução 395, de 24.7.2002, de acordo com a qual o item 2.11.2 passou a ter o seguinte conteúdo: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Autoprodução, e Direitos Especiais, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” Verifica-se que a regra de “entrada de dados” continua a mesma para Autoprodução e Direitos Especiais. Houve, contudo, expressa alteração no tocante à Energia Importada e à Itaipu, modificação esta que, embora sem relevância prática alguma no entender da ANEEL, foi destacada expressamente nas próprias regras, com a seguinte observação “não há mais o registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu”. A partir da edição da Resolução 395, de 24.7.2002, não há dúvida alguma de que não mais existe registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu, persistindo a necessidade de registro prévio apenas para as modalidades Autoprodução e Direitos Especiais. Assim sendo, a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será automaticamente destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações decorrentes, entre outros, de contratos de Itaipu. O motivo da existência desse fundo de alívio de exposição consiste nas restrições atualmente existentes ao fluxo de energia entre um submercado e outro, decorrentes da capacidade limitada das linhas de transmissão. Quando a energia puder circular livremente entre os submercados, sem limitação de quantidade de transmissão, não haverá mais diferenças de preços entre os submercados e, portanto, não mais será necessário o sistema do alívio de exposição. Na hipótese dos autos, verifico, contudo, que não se alega tenha a energia de Itaipu sido comercializada em submercado diverso daquele em que foi recebida, o que daria ensejo – automaticamente, segundo a ANEEL, e, mediante prévio registro, segundo a Agravante - à diferença de preços entre submercados, decorrente da deficiência do sistema de transmissão. O que se alega, ao contrário, é que a energia de Itaipu foi indevidamente vendida, pela COPEL, dentro do próprio submercado em que recebida, quando deveria ter sido destinada a seu mercado cativo, no Sul, onde a energia era abundante. III Mesmo que se acolha a tese da ANEEL de que os valores decorrentes da venda da energia de Itaipu no Sudeste não poderiam ser contabilizados em benefício da COPEL em razão do disposto no art. 10 da Resolução 290/2000, deve-se considerar que tal regra não pode ser aplicada à energia vendida por força de contratos com consumidores livres do Sudeste celebrados anteriormente à sua edição, para venda de energia por preços definidos pelas partes antes do racionamento. Isto porque, uma vez celebrados tais contratos, segundo as regras jurídicas então em vigor, mesmo que houvesse uma diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, como ocorreu na época do racionamento, sendo o preço no sul mais barato que no sudeste, a COPEL não obteria lucros com isto, e nem teria a dita exposição positiva. Ora, o nosso ordenamento jurídico, como se sabe, adota o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual lei nova não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não há dúvidas de que a Resolução n. 290 da ANEEL, desde agosto de 2000, passou a valer para todas as empresas que operam no mercado de energia elétrica e que a sua finalidade é muito nobre, pois visa a evitar distorções inerentes a um mercado em que a diferença de preços entre submercados acontece em virtude da deficiência das linhas de transmissão em todo o país e do risco hidrológico também variável entre as diferentes regiões. Não se pode deixar de constatar, todavia, que havia contratos, anteriores a ela, e que não podem ser afetados por sua entrada em vigor, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das normas jurídicas para atingir o ato jurídico perfeito. Anoto, também, que, em nenhum momento, a ANEEL procurou infirmar a validade dos contratos celebrados pela COPEL com seus consumidores livres, assim como não disse que a Resolução n. 290 deva atingir esses contratos, os quais foram celebrados antes da sua entrada em vigor. Assim, no caso específico da COPEL, a sua contabilização parece ter apenas refletido o que tinha, de fato, ocorrido, na época do racionamento, isto é, que a empresa vendeu energia de Itaipu aos seus consumidores livres no Sudeste sem auferir lucros, ao contrário do que, em tese, pode ter ocorrido com outras quotistas de Itaipu, que tenham vendido no MAE toda a sua quota, por não terem compromissos previamente celebrados com consumidores livres, lucrando toda a diferença de preços havida na época do racionamento. IV Observo, também, que, no que se refere ao periculum in mora para a COPEL, ao contrário do que alega a ANEEL, entendo que este requisito autorizador da liminar está presente, havendo risco de inscrição do cadastro de inadimplentes, aplicação de penalidades, e até mesmo de perda da concessão, caso ocorra a liquidação imediata da dívida. Quanto ao alegado periculum in mora inverso, observo que a liminar não impede a contabilização e nem mesmo a liquidação das obrigações no âmbito do MAE. Apenas pequena parte da liquidação da nova contabilização referente especificamente às Agravantes - que corresponde, segundo o informado pela própria ANEEL, a somente 1,98% dos 13 bilhões que estão sendo contabilizados no MAE (fl. 1.181) -, está impedida pela liminar. Isto significa que, na liquidação e compensação multilateral que será realizada, cada agente credor terá sobrestado, por força da liminar, um crédito proporcional a sua parte nos 1,98% representados pela dívida de R$ 256 milhões atribuída à COPEL na contabilização questionada nos autos principais. Por fim, no tocante ao repasse do ônus do cumprimento da liminar para o consumidor, porque a conta atribuída à COPEL seria imposta para os outros agentes, o que poderia resultar em novas demandas para o aumento de tarifas, assinalo que não se cuidaria de aumento de tarifa destinado a cobrir aumento do custo atual da energia, mas aumento de tarifa dirigido a compensar prejuízo passado, decorrente do racionamento. Ora, se as concessionárias do Sudeste tiveram prejuízo com o racionamento, causando desequilíbrio econômico-financeiro da concessão, tal circunstância, em princípio, é de responsabilidade do Poder Concedente, e não das concessionárias do Sul e do público consumidor em geral. Assim, em face do exposto, indefiro o pedido de reconsideração. Publique-se. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, como anteriormente determinado. Após, voltem-me os autos conclusos.” Da análise dos autos, verifico que as alegações da Agravada, nas contra-razões do presente agravo e em seu pedido de reconsideração, e as da União não infirmam os fundamentos dessas decisões. Em face do exposto, confirmando a decisão de fls. 1093/1106, dou provimento ao recurso, para revogar a decisão agravada. 27. Ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO, CIVIL E CONSTITUCIONAL. 2 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA ANEEL E RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA, COPEL. CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO POTENCIAL DE GERAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA. COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL . ATUAÇÃO COMERCIAL EM DIFERENTES SUBMERCADOS. CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZAVAM A LIVRE COMERCIALIZAÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA SEM QUALQUER ENCARGO OU RESTRIÇÃO NOS SUBMERCADOS ENTÃO EXISTENTES. DIREITO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ANEEL MEDIANTE MANIFESTAÇÃO NO PARECER 166/2001 – PGE/ANEEL E NA RESOLUÇÃO ANEEL 431/2001. RECONHECIMENTO DO DIREITO ALEGADO PELA AUTORA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE À PACTUAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. DETERMINAÇÃO NORMATIVA APLICADA DE MODO RETROATIVO, CONTRÁRIO E PREJUDICIAL AOS TERMOS CONTRATADOS. ILEGALIDADE. NULIDADE DO DESPACHO 288/ANEEL. PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, INCISO XXI E LEI 8.666/93, ART. 65, INCISO II, PARÁGRAFO 6º. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. 1. Examina-se nos autos recurso de apelação interposto pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra sentença que, em ação de conhecimento pelo rito ordinário ajuizada contra a ANEEL, julgou procedente pedido intentado para o fim de (a) obter declaração de direito de a COPEL não se sujeitar às normas do Mercado Atacadista de Energia – MAE (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), homologadas pela Resolução ANEEL nº 290/2000, no que se refere aos encargos nelas criados para a comercialização de energia em submercado diverso daquele em que a energia elétrica fosse gerada, porque tais encargos seriam incompatíveis com os direitos adquiridos resultantes, entre outros fundamentos, de previsão expressa do Contrato de Concessão e de manifestação expressa da própria ANEEL, como também da legislação vigente à época de assinatura desses ajustes; e, (b) declaração de inexistência de débitos da COPEL com o MAE, em razão da venda de energia elétrica em outro submercado que não fosse o submercado de atuação cativa. A sentença julgou o pedido procedente. 2. Examina-se também recurso de apelação da autora, Companhia Paranaense de Energia - COPEL, que busca a majoração dos honorários de sucumbência, que em causa de proveito econômico de aproximados R$ 256.000.0000,00 (duzentos e cinquenta e seis milhões), foram fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. Pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002, foram homologadas e disciplinadas as regras do Mercado Atacadista de Energia – MAE, entidade de direito privado instituído pela Lei nº 9.648, de 27/05/1998 (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), que em seu art. 12 fracionou o país em quatro submercados de comercialização de energia: SUL, SUDESTE, NORTE E NORDESTE. Por esse novo sistema, caso o gerador de energia elétrica situado em submercado de menor preço de energia fosse vendê-la emoutro submercado, com preço de energia mais elevado, ficaria submetido à regra do MAE denominada de “exposição à diferença de preços entre submercados”, e deveria recolher a diferença a maior do preço de venda para formar uma espécie de “seguro”, denominado de “alívio de exposição”, para dar lastro às pessoas jurídicas participantes do mercado de energia. Contudo, tal regra não poderia ser aplicada à Companhia Paranaense de Energia - COPEL, uma vez que o contrato de concessão, a par de outros elementos de convicção, previam a livre comercialização de energia entre submercados, disposição que, se ignorada, como demonstram os autos, resultaria em prejuízo à equação econômico-financeira do contrato e à violação de direito já adquirido à época da contratação. Precedentes: AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF 28/11/2016; AP 0026448-59.2002.4.01.3400 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014; AG 0040569-10.2002.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005; AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012. 4. O Decreto 2.003/96, ao regular a Lei 9.074/95, confirmou a regra de livre e desonerado acesso dos fornecedores de energia aos sistemas de distribuição então existentes, a saber, o sistema Sul/Sudeste/Centro-Oeste e o sistema Norte-Nordeste, direito que, aplicado aos termos do Contrato de Concessão realizado pela COPEL, não poderia, posteriormente, ser alterado com a edição de simples Despacho (Despacho 288/ANEEL) para se adequar à instalação do Sistema Interligado Nacional – SIN, que estabeleceu novo critério financeiro na venda de energia excedente, que passou a ser objeto da “exposição de alívio” para comercialização nos submercados Sul, Sudeste, Norte e Nordeste. 5. Este Tribunal, ao julgar matéria de natureza similar a que é objeto dos autos, declarou a inaplicabilidade e a ilegalidade do Despacho 288/ANEEL: a) AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF128/11/2016: “Ante o exposto, conheço do recurso de apelação de fls. 1.926/1.977 e julgo procedente o pedido nele formulado, para o fim de desconstituir a sentença e, em decorrência, declarar, no que respeita à Apelante, (1) a nulidade do Despacho 288/2002 da ANEEL, (2) o reconhecimento do direito de, no interregno de tempo objeto do Despacho 288/ANEEL, não se submeter às restrições impostas pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002 e (3) a desconstituição e a inexistência do apontado débito, que teria sido gerado no período de julho de 2001 a fevereiro de 2002.” b) AP 0026448-59.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014: “Sentença reformada para declarar a nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução nº 290/2000, também da ANEEL. Como conseqüência a contabilização e a liquidação deverão ser refeitas e adequadas às regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE tal como se encontravam antes do impugnado Despacho nº 288.”. c) AG 0040569-10.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005: “[...] 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.”. d) AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012: [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia (“apagão”). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.” (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido.” 6. Recurso de apelação da ANEEL conhecido e desprovido, e recurso de apelação da autora, COPEL, conhecido e provido para majorar os honorários de sucumbência, fixando-os em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico buscado na causa. (TRF1, AP 21529-27.2002.4.01.3400/DF, Rel. Conv. Juiz Federal Eduardo Morais da Rocha, 6ª Turma, e-DJF1 de 09/04/2018) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10, § 3º, DA LEI 9.648. RESOLUÇÃO 290/00-ANEEL. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE RISCO SISTÉMICO DECORRENTE DA LIMINAR DEFERIDA. PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE INTERESSE DO CONSUMIDOR. - Não se conhece da alegada conexão, pois que não submetida ao juízo de 1º grau. - Sobre a incompetência da Terceira Seção, tem-se que restou prejudicada a alegação considerando o regime de mutirão no qual julgado o presente Agravo de Instrumento. "1. A Lei 9.648/98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10, caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 2. O § 3º do artigo 10 da Lei 9.648, que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 3. A nova disciplina do setor energético, instaurada com a Lei 9.648/98, pelo § 3º do art. 10 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899/73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 4. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899/73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 5. O Decreto regulamentar 4.550/2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648/98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 6. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550/2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 7. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899/73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 8. A Lei 9.648/98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 9. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 10. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 11. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 12. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 13. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 14. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 15. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 16. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 17. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 18. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 19. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 20. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 21. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à agravada o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 22. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 23. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 24. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à agravada o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 25. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 26. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 27. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 28. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290. Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 31. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido." (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido. (TRF1, AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigório Carlos dos Santos, 4ª Turma Suplementar, e-DJF1 p.1227 de 03/02/2012) 28. Nessa linha de interpretação, acolhe-se a tese defendida pela AES Sul, nos termos do voto condutor no julgamento da apelação, reafirmando-se a impossibilidade do Despacho ANEEL nº 288/2002 revogar parte da Resolução 290/2000, notadamente porque não se vislumbra cabível ato administrativo revogar ato normativo. Afinal, efetivamente não se trata de mera interpretação da Resolução, mas, sim, estabelecimento de novas regras. Ora, na necessidade de alteração da Resolução 290 seria imprescindível a edição de outro ato normativo de igual hierarquia, e com vigência restrita a partir de então. O despacho em debate operou efeitos retroativos e atingiu ato jurídico perfeito, além de não ter observado o devido processo legal, e não oportunizou concretamente o exercício da ampla defesa e do contraditório por parte da autora, lesionada em seu direito e patrimônio. Dentro desse contexto, é de se impor a desconstituição do ato administrativo, que pretende alcançar norma editada pela própria ANEEL que reconhecia como legítimo o direito da autora de negociar sua cota de energia de Itaipu livremente. 29. Por fim, quanto à pretensão das Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA e de AES Tietê S/A - AES de que, em caso de não provimento dos recursos, os honorários de sucumbência sejam suportados unicamente pela ANEEL ou reduzidos para patamar razoável, destaque-se que o STJ – conforme consignando no início deste voto – firmou entendimento pelo cabimento dos embargos infringentes, ainda que a controvérsia no julgado majoritário envolva apenas o tema dos honorários advocatícios. Portanto, a matéria é passível de ser apreciada neste julgamento. 30. Contudo, neste recurso, a divergência diz respeito apenas à prejudicial de prescrição ou decadência e ao mérito da demanda, não tendo o voto vencido do Desembargador Federal João Batista Moreira abordado a questão da condenação apenas da ANEEL em honorários advocatícios, ou de sua redução em caso de procedência da pretensão autoral, não se afigurando possível a reforma do acórdão no particular, em sede de embargos infringentes, razão pela qual não devem ser conhecidos nesse ponto específico. 31. Todavia, destaco que a questão referente aos honorários advocatícios foi expressamente abordada pelo acórdão proferido nos embargos de declaração opostos em face da apelação, tendo sido acolhidos os pedidos para que se aplicasse o princípio da causalidade, oportunidade em que se reconheceu, à unanimidade, que somente a ANEEL deverá arcar com esse encargo. Confira-se o acórdão especificamente nessa parte: [...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO. CONCESSIONARIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. CONBABILIZAÇÃO DE RESULTADO DE EXPOSIÇÃO POSITIVA. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO TÃO SOMENTE QUANTO À CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. REDISCUSSÃO DO JULGADO IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. [...] 11. Corretos os embargos de declaração que apontam erro material no dispositivo do julgado recorrido ao não fixar a condenação em honorários sobre o valor da causa, devidamente atualizado. 12. Corretos, em parte, os embargos de declaração que apontam contradição na condenação das empresas em honorários advocatícios, pois, frente ao princípio da causalidade, apenas a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deu causa ao ajuizamento da ação. 13. Conhecidos todos os embargos de declaração interpostos. 14. Embargos de declaração das empresas CELESC Distribuição S/A, Empresa Metropolitana de Água e Energia S/A, Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG, Rosal Energia S/A, Conpanhia Energética do Piauí S/A – CEPISA, Duke Energy International Geração Paranapanema S/A – DUKE parcialmente acolhidos tão somente para limitar a condenação em honorários à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, fazendo com que o item “c” da parte dispositiva do acórdão recorrido passe a ter a seguinte redação: “condeno a Agência Nacional de Energia Elétrica ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 3% (três por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, CPC, art. 20, § 4º. [...] 32. Evidencia-se, pois, ausência de interesse recursal quanto à determinação de que a ANEEL arque, sozinha, com os honorários de sucumbência, sendo essa mais uma evidência para o não conhecimento dos embargos infringentes nessa parte. 33. Pelo exposto, não se conhecem, em parte, os embargos infringentes quanto à revisão dos honorários advocatícios. No que respeita às demais questões discutidas em todos os embargos infringentes manejados, nega-se provimento. É o voto. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 REQUERENTE: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A, AES TIETE S/A, AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS SA, CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A, COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA, CENTRAIS ELETRICAS DE SANTA CATARINA S/A, COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO, EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A., LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S A, COMPANHIA LUZ E FORCA SANTA CRUZ, RIO GRANDE ENERGIA SA, PAULISTA LAJEADO ENERGIA S/A, COMPANHIA JAGUARI DE ENERGIA, COMPANHIA ENERGETICA DE MINAS GERAIS, ROSAL ENERGIA S/A, COMPANHIA ENERGETICA DO PIAUI SA - CEPISA, EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE AGUAS E ENERGIA SA, DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERACAO PARANAPANEMA S/A, CESP COMPANHIA ENERGETICA DE SAO PAULO, LAJEADO ENERGIA S/A, EDP LAJEADO ENERGIA S/A, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA, COPEL DISTRIBUICAO S.A., COPEL GERACAO E TRANSMISSAO S.A., ENERGISA BORBOREMA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, COMPANHIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA, REDE ENERGIA S.A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, NEXA RECURSOS MINERAIS S.A. , EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., COMPANHIA ENERGETICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA, ELEKTRO REDES S.A., COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, NC ENERGIA S.A., ENERGISA SUL -SUDESTE - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605 Advogados do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681 Advogados do(a) LITISCONSORTE: ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A Advogados do(a) REQUERENTE: GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A Advogado do(a) REQUERENTE: MARCIO BEZE - DF21419-A Advogados do(a) REQUERENTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogado do(a) REQUERENTE: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725 Advogados do(a) REQUERENTE: ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, DYOGO CROSARA - GO23523-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, BRUNO FELIPE LECK - PR53443, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960 Advogado do(a) LITISCONSORTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621 Advogado do(a) REQUERENTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A Advogados do(a) REQUERENTE: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S Advogados do(a) REQUERENTE: JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) REQUERENTE: CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, ILAN ROITMAN - RJ180069 Advogados do(a) REQUERENTE: CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 Advogados do(a) LITISCONSORTE: BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A Advogado do(a) REQUERENTE: LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A REQUERIDO: RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. Advogados do(a) REQUERIDO: ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A, LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO ORDINÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATOS DE ENERGIA DE ITAIPU. DESPACHO ANEEL Nº 288/2002. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 290/2000. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NATUREZA PÚBLICA DO SERVIÇO DE ENERGIA. EFEITOS RETROATIVOS. CONTRADITÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Embargos infringentes opostos pela ANEEL contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação da concessionária CEEE para afastar os efeitos do Despacho ANEEL nº 288/2002, por suposta retroatividade e violação ao contraditório. A controvérsia gira em torno da possibilidade de revenda da energia oriunda da quota-parte de Itaipu em submercado diverso daquele de concessão da distribuidora, bem como da interpretação e aplicação das regras da Resolução ANEEL nº 290/2000 e das normas do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Afastadas as alegações de prescrição e decadência. Entendeu-se que a autora não deu causa à demora na citação das demais concessionárias, conforme Súmula nº 106 do STJ. Reconheceu-se a inexistência de responsabilidade da autora pela definição tardia das distribuidoras que deveriam integrar o feito como litisconsortes passivos 3. No mérito, a Resolução ANEEL nº 290/2000, ao estabelecer a obrigatoriedade da alocação de excedente financeiro da energia de Itaipu para fins de “alívio de exposição” no submercado de atuação da distribuidora, consagra diretriz normativa vinculante, que prevalece sobre interpretações contrárias extraídas das regras operacionais do MAE. 4. O Despacho ANEEL nº 288/2002 não criou regra nova, tampouco operou efeitos retroativos, limitando-se a exigir o cumprimento do que já constava da Resolução nº 290/2000, razão pela qual não se exige contraditório prévio para sua expedição. 5. A pretensão da distribuidora de comercializar livremente energia de Itaipu em outro submercado é incompatível com o regime jurídico aplicável, o qual visa assegurar a estabilidade do sistema tarifário e a proteção dos consumidores cativos. 6. Com efeito, prevalece o entendimento de que a energia de Itaipu deve ser destinada ao atendimento exclusivo dos consumidores da área de concessão da distribuidora cotista, nos limites da regulamentação específica e vinculante, não sendo admissível interpretação extensiva que permita a apropriação indevida de ganhos em prejuízo do equilíbrio econômico do setor. 7. Embargos infringentes não conhecidos no tocante ao pedido relativo à condenação exclusiva da ANEEL ao pagamento de honorários advocatícios, ou de eventual redução em caso de procedência da demanda, por ausência de divergência expressa no voto vencido sobre esse aspecto. 8. Embargos infringentes providos para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que reconheceu a validade do Despacho ANELL nº 288/2002. 9. Invertidos os ônus de sucumbência. ACÓRDÃO Decide a Terceira Seção do TRF da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer, em parte, dos embargos infringentes opostos pelas Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S.A e pela AES Tiête S.A, relativamente aos honorários advocatícios, e, também, por unanimidade, rejeitar as prejudiciais e, no mérito, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do relator p/ acórdão. Brasília/DF. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região)
3. Processo 00264485920024013400
   Tribunal: TRF1 | Data: 11/07/2025
   Tipo: Intimação
   JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0026448-59.2002.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0026448-59.2002.4.01.3400 CLASSE: PETIÇÃO CÍVEL (241) POLO ATIVO: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, MARCIO BEZE - DF21419-A, CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A, DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S, ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621, DYOGO CROSARA - GO23523-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A, ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A, ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, ILAN ROITMAN - RJ180069, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A, EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605, BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A, ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725, EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A, CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681, ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960, BRUNO FELIPE LECK - PR53443 e MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 POLO PASSIVO:RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A e LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA, AES Tietê S/A - AES, Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE, Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, Companhia Energética de São Paulo - CESP, Furnas Centrais Elétricas S/A e outros em face de acórdão que, por unanimidade, afastou as preliminares de ilegitimidade passiva da ANEEL, impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir e, por maioria, rejeitaram as preliminares de mérito quanto à prescrição da pretensão e à decadência, dando provimento à apelação da AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia SA para declarar a nulidade do Despacho ANEEL nº 288/2002. O acórdão foi lavrado nos termos do voto da relatora, a Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, sendo vencido o Desembargador Federal João Batista Moreira, que divergiu tanto em relação à decadência quanto ao próprio mérito da matéria em discussão. A relatora afastou a decadência do direito sob o fundamento de que a demora na citação das concessionárias do Submercado Sudeste não poderia ser imputada à AES Sul, pois teria decorrido de incidentes processuais, aplicando a súmula 106 do STJ – que impediria o reconhecimento da concessão ou decadência quando a citação não ocorre por motivos não imputados ao autor. Em relação ao mérito, concluiu que o Despacho ANEEL nº 288/2002 teria inovado no normativo jurídico nacional, com efeitos retroativos, ao modificar as regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE) sem observância do devido processo legal. A relatora indicou que o referido ato normativo teria violado a segurança jurídica ao impedir que a AES Sul incorporasse os lucros decorrentes das transações de venda da energia de Itaipu ao Submercado Sudeste, conforme permitido pelas normas vigentes à época, especialmente a Resolução n. 290/2000 da ANEEL. Por outro lado, o voto vencido, da lavra do Desembargador Federal João Batista Moreira, sustentou que a decadência deveria ser reconhecida, pois a AES Sul teria direcionado sua pretensão apenas contra a ANEEL, ignorando que eventual procedência do pedido impactaria financeiramente as demais distribuidoras, cuja citação seria necessária desde o início da ação. Assim, concluiu que a parte autora teria agido voluntariamente, ao não exigir a citação tempestiva das demais empresas impactadas, permitindo o transcurso do prazo decadencial. No mérito, divergiu do entendimento da relatora ao afirmar que a regra do MAE jamais teria autorizado a livre escolha para as empresas aderirem ou não ao rompimento do alívio de exposição, e que a AES Sul teria interpretado equivocadamente a norma para obter vantagem financeira indevida. Definiu que a decisão recorrida teria desconsiderado a regulação lógica do setor elétrico, cujo objetivo seria impedir que uma única operadora auferisse lucros excessivos às custas das demais, especialmente em um período de crise energética. Os embargantes reiteraram a tese sustentada no voto divergente, argumentando que o Despacho ANEEL nº 288/2002 não teria inovado retroativamente, mas teria, apenas, esclarecido a correta aplicação das regras do MAE, garantindo a isonomia entre as concessionárias e evitando distorções no mercado. Além disso, afirmaram que a atividade da AES Sul, por ser serviço público essencial, não poderia se valer de especulação, pois a estabilidade do setor elétrico deveria prevalecer sobre interesses comerciais individuais. Por fim, a embargante Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA requereu que os honorários sucumbenciais fossem arcados exclusivamente pela ANEEL, enquanto a embargante AES Tietê S/A - AES pleiteou a redução do percentual definido, pela maioria, em favor da autora, ora embargada. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO VOGAL O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Senhora Presidente, eminentes pares, peço vênia para divergir em parte do ilustre Relator Des. Alexandre Vasconcelos. Acompanho Sua Excelência na rejeição das preliminares e prejudicais, bem como não conheço do capítulo do recurso acerca dos honorários. A minha dissonância com o voto do eminente Relator é quanto ao mérito da matéria. Explico as minhas razões. Penso que o alcance do efeito devolutivo dos embargos infringentes, isto é, os pontos de desacordo entre os votos, é constituído por três questões centrais na discussão objeto da demanda, a saber: 1. a possibilidade de a embargada revender livremente a energia fornecida por Itaipu em outros mercados; 2. o caráter retroativo do Despacho 288/2002; e 3. a necessidade de contraditório para estabelecer o conteúdo do retro mencionado despacho. Uma premissa essencial na solução desse recurso é destacar a natureza de serviço público das instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, nos termos do art. 21, XII, b e art. 175, da CF, consoante motivou o voto vencido. Destaco que é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 3.729, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2007, DJ 9/11/2007). Com efeito, seja pela moldura constitucional da atividade, seja pela interdependência social (critério material), nas palavras do eminente Des. João Batista, o serviço em debate tem natureza pública, logo, submetido ao regime jurídico de direito administrativo, restritivo, nos termos da lei, das liberdades inerentes ao funcionamento do mercado enquadrado no guarda-chuva do art. 173, da CF, e ao princípio da livre iniciativa. O regime jurídico de direito público tem seu arcabouço completado por legislação específica – especialmente a Lei 5.899/1973, a Lei 9.648/1998, em seu art. 10, § 3º -, e o tratado internacional (Decreto-Legislativo 23/73 e Decreto de Promulgação nº 72.707, de 28/8/1973), cuja posição no ordenamento jurídico é de hierarquia superior às decisões da ANEEL, bem como às cláusulas dos contratos de concessão firmados pelas concessionárias de energia elétrica, como é o caso da embargada. Itaipu e seus mecanismos contratuais confirmam uma cadeia que vincula de forma especial e única a energia fornecida aos consumidores de cada distribuidora. Há repasse total da comercialização dos preços aos consumidores e rateio da capacidade instalada. Nesse contexto, com todas as vênias, a tese esgrimida pela embargada de que seria voluntária a adesão ao “alívio de exposição” não se sustenta. Nas palavras do voto vencido, “Tal interpretação não se situava num leque de opções interpretações razoáveis, constituindo, pois, erro”. Ademais, escorado na premissa que estabeleci, tenho que a energia comercializada não pode estar exposta aos riscos ordinários de mercado, consoante postulação da embargada, de modo a impossibilitar a revenda livre da energia de Itaipu a outro submercado. Em resumo, é o regime jurídico de direito administrativo que tem a força de afastar a interpretação que a embargada quer fazer prevalecer. Não há a liberdade de opção ou de comercialização que ela reivindica. Em relação aos demais pontos desse aspecto da controvérsia, Presidente e eminentes Desembargadores, adiro ao voto do il. Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002 no sentido da inexistência de contradição entre os artigos 5º e 10, da Re 290/2002, da ANEEL e o Despacho 288/2002, da mesma agência. Cito excerto do voto retromencionado que incorporo à presente fundamentação: “II.b – A não-retroatividade do Despacho ANEEL 288/2002 Assentada essa premissa, de que a energia de Itaipu não poderia ser vendida em outro submercado, importa saber se esse combatido Despacho ANEEL n. 288/2002 operou-se retroativamente, vale dizer, se introduziu disciplina jurídica nova. No processo administrativo em que a CEEE manifestou recurso contra o contido no referido Despacho n. 288, o relator esclareceu que “No dia 13/03/02, o Presidente do Conselho de Administração do MAE, com o objetivo de esclarecer dúvidas para proceder a contabilização do mercado, solicitou à ANEEL esclarecimentos quanto a forma de consideração de contabilização. dos agentes lia S/A — ITASA e Dona Francisca S/A — DFESA no Mercado Atacadista de energia Elétrica e quanto à alocação do Excedente Financeiro. Adicionalmente o MAE apresentou à ANEEL, em reuniões, particularmente nos dias 25/03/02 e 03/04/02, e através de correspondências, diversos outros questionamentos solicitando do Regulador definições necessárias ao processo.”. E prosseguiu-se nesse parecer (pp. 212 e seguintes): 5 . A argumentação da CEEE se suporta, se alicerça, em uma questão fundamental: a expectativa de reconhecimento de um direito da concessionária de utilizar parte ou toda a sua energia da quota de Itaipu em submercado distinto daquele de sua área de concessão e para finalidade diversa do atendimento de seus consumidores cativos. 6. Entende a CEEE que o Capitulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, aplica-se tão somente aos agentes que realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, do Capítulo 2°, sendo que não realizado tal registro, não incide o Capitulo 8° das referidas Regras, mas sim as regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e perdas dos agentes sejam por eles suportados. 7. Certamente, para chegar a tal conclusão, a CEEE não considerou que a Lei 9.648/98 que no § 3° do seu artigo 10 retirou a energia de Itaipu das regras de livre negociação, nestes termos: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à compra e venda de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. (...) Art. 12. Observado o Disposto no art. 10, as transações de compra e venda de energia elétrica nos sistemas elétricos interligados serão realizadas no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica — MAE, instituído mediante Acordo de Mercado entre os interessados. 8. O Comando da Lei 9.648/98 completa e se combina com a Lei de Itaipu e os mecanismos contratuais que confirmam uma cadeia que vincula, de forma especial e única, a energia de Itaipu aos consumidores de cada distribuidora, repassando aos mesmos integralmente, sem qualquer limitação, mesmo a do VN, os custos de sua geração por ocasião dos reajustes tarifários. 9. Itaipu está, portanto, subordinada a uma Lei especifica e a um tratado internacional, instrumento superior inclusive às mudanças no Marco Legal que introduziram o modelo competitivo para o setor elétrico brasileiro. A energia de Itaipu não pode estar submetida aos riscos de exposição à diferença de preços entre submercados e suas quotas partes não podem ser usadas livremente pelas quotistas. Ao contrário de todas as demais, tem garantia da cobertura e repasse integral de seus custos aos consumidores, sendo remunerada pela potência instalada e não pela quantidade produzida. O artigo 9° da Lei n° 5.899/73 determina a forma deste rateio com os consumidores finais da potência de Itaipu contratada pelas empresas concessionárias, que se dá na proporção da energia vendida no ano anterior. 10. Dessa forma, resta claro que a CEEE não pode submeter a energia de Itaipu a riscos de mercado e não pode destiná-la na totalidade ou em parte ao atendimento de consumidor livre, muito menos em submercado distinto do de sua área de concessão , a uma por que a Lei e as Regras de Mercado conforme homologadas pela Resolução 290/00 vetam, a duas porque o consumidor paga a sua totalidade. 11. A ANEEL, ao homologar as Regras de Mercado, através da Resolução 290/00, agiu no cumprimento da Lei 9.648/98 e do Decreto 2.665/98, que a regulamentou, visando aplicar o comando legal e proteger o consumidor. Através da Resolução determinou o Regulador, com o intuito de retirar a energia de Itaipu dos riscos do novo modelo setorial, que a alocação do excedente financeiro das exposições positivas dos agentes devem ser destinadas para o alivio de exposições negativas causadas por diferenças de preços entre submercados, no que ora interessa, nas transações com contratos de Itaipu. 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equívoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho no 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais quo stas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n°290, de 3 de agosto de 2000. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL nº 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 80 das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de eventual exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00. 15. Vale salientar, confirmando o entendimento de que a energia de Itaipu não pode estar exposta a diferenças de preços, que o item 2.10.6 das Regras do MAE dispõe que "Cada contrato de Itaipu deverá ser considerado como um Relacionamento Comercial "e", entre a Quota de Geração de Itaipu, "g", e o Agente correspondente que conforme o caso será um Gerador, "g", ou um Distribuidor/Comercializador, "r", e que o item 2.10.1 diz que cada relacionamento comercial deve ser registrado nos registros de contrato do submercado comprador, e este, no caso da CEEE, está situado no submercado alocada no submercado Sul. 16. Outrossim, da leitura do item IV do Despacho n° 288, a única conclusão que se pode chegar, é a de que a ANEEL determinou, conforme lhe faculta o artigo 2° da Lei 9.427/96, a correta aplicação de regra, que fora modificada em agosto de 2000 pelo Resolução ANEEL n° 290, e que não criou nova interpretação ou nova regra. 17. Portanto, e conforme amplamente demonstrado em competente parecer jurídico, que acompanha o presente voto, a decisão da ANEEL resultou apenas do resgate do comando legal que estabelecia tratamento específico para a energia de Itaipu. Tal comando legal foi descumprido na elaboração das Regras de Mercado pelos próprios agentes, então um organismo autoregulado, entre os autores a própria CEEE. Este descumprimento foi identificado pela ANEEL que determinou, por ocasião da homologação das regras, através da Resolução 290/00, a correção. Tal ação, o resgate do cumprimento da Lei, é uma obrigação do Regulador, que para cumpri-la não carece de motivação externa específica. O não atendimento integral à determinação só poderia ter sido evidenciado quando os primeiros resultados das contabilizações fossem apresentados. Assim que evidenciada a distorção foi determinada sua correção através do Despacho 288/02 que reafirmou os comandos emanados da Resolução 290/00 e do Marco Legal. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão.” A apelante, autora, na petição inicial, sustentou, no que concerne à receita da venda da energia procedente de Itaipu (pp. 25 e seguinte): “Tal receita, inclusive registrada no balanço publicado da distribuidora, seria resultado da alocação (venda) da energia oriunda das quotas do contrato de Itaipu no submercado Sudeste, a partir do não exercício do direito de opção pelo alívio da exposição no submercado Sul. A ANEEL negou provimento ao recurso da CEEE, ao entendimento de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu não pode ser submetida ao novo regramento imposto pela Lei 9.648/98 (§3° do art. 10), de molde a não poder incluir-se nos riscos do novo modelo setorial, em especial a diferenças de preços entre submercados; além de consignar ser equivocada a interpretação legal veiculada pelo próprio MAE rela vamente à alocação das exposições dos cotistas de Itaipu (Regras de Mercado, itens 2.10.6, 2.11.1, "b", 2.11.2 e 8.3.2), entendendo estarem tais Regras do MAE em desacordo com o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 03.08.00. Senão, vejamos os termos literais do VOTO da ANEEL: "(...) 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equivoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho n° 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais cotistas (itens 2.10.6, 2.11.1, (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 3 de agosto de 2002. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 8° das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de tal exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do ar go 10 da Resolução ANEEL 290/00. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que, em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão. DO VOTO De acordo com o constante do presente Relatório e do Parecer da PGE que o acompanha, da legislação em vigor e do constante no processo 48500.002665/02-06, voto por negar provimento ao recurso da CEEE, mantendo o exposto no despacho n° 288/2002." [documento em anexo] grifos constantes no original Ocorre que a ANEEL, além de proceder temerária reinterpretação dos dispositivos ínsitos na Resolução n° 290/00 (através de simples Despacho, o que por si só, em nosso ordenamento jurídico já comporta violenta afronta ao Princípio da Hierarquia das Leis), equivoca-se ao alegar que o § 3° do art. 10 da Lei 9.648/98 veda às concessionárias a venda da energia oriunda da quota parte de Itaipu a "consumidores livres" - até mesmo porque a própria ANEEL estabelece o contrário em suas Resoluções n° 18/99 e 290/00 - remanescendo manifestamente afrontoso aos próprios fundamentos do novo modelo do setor elétrico brasileiro. Isto porque o espírito do art. 10 da Lei n° 9.648/98 é regulamentar os montantes de energia objeto dos contratos iniciais firmados entre as concessionárias geradoras e distribuidoras no período de transição dos novos ditames legais quanto à gradual abertura do setor elétrico à livre comercialização, de molde que as distribuidoras possam suprir a demanda de energia em seu submercado cativo. (...) Sem embargo, diversamente do que sustenta a ANEEL, o indigitado §3° do art. 10 da Lei 9648/98 de forma alguma possui o condão de prejudicar a tutela jurisdicional pretendida por esta Companhia. O que ocorre é que por força do referido dispositivo legal - e tão somente isto - a energia elétrica gerada em Itaipu não percorre o talvegue imposto pelo novo modelo energético, ou seja, a usina não vende sua energia no Mercado Atacadista a preço e quantidade livremente pactuados. Neste sentido, a comercialização da energia elétrica de Itaipu não está vinculada aos regramentos de implementação gradual da livre comercialização ínsita no art. 10 da Lei 9648/98. Portanto, a correta exegese do §3° do art. 10 da Lei 9648/98 dispõe no sentido de ser, a energia elétrica de Itaipu, objeto de regulamentação específica no que concerne à sua forma de aquisição, posto que se encontra gravada com ônus legal da compulsoriedade da compra das quotas-parte por algumas concessionárias distribuidoras (dentre elas a CEEE, que remanesce cotista). Despiciendo repetir que a energia oriunda de Itaipu é vinculada a um regime similar ao dos contratos iniciais, ou seja, com contratação totalmente regulada entre agentes previamente definidos pelo Poder Público; repasse integral dos custos de aquisição da energia para o consumidor sem o redutor aplicável à comercialização livre, de molde que as regras de comercialização são impostas e não livres - remanescendo como a mais vultosa diferença entre os contratos iniciais e a energia de Itaipu o fato de que para esta última não existir a previsão da descontratação progressiva a que alude o inciso II do art. 10 da Lei 9.648/98. (...) A Lei 5.899/73, por sua vez, impõe as seguintes regras básicas para a forma de aquisição da energia oriunda de Itaipu (contratação, esta, que encontra-se gravada com o ônus legal da compulsoriedade): a) divisão em cotas-parte da totalidade da energia gerada, e demais serviços, pela usina; b) obrigatoriedade, de cada cotista (dentre eles a CEEE) comprar os serviços, na proporção de sua cota, em termos e condições previamente estabelecidos; c) preço dos serviços indexados em dólar pela ANEEL. O espírito do art. 90 da Lei n° 5.899/73, portanto, diferentemente do desvirtuado entendimento da ANEEL, é assegurar o cumprimento do pacto instituído no Tratado Brasil-Paraguai, através da contratação trintenária de várias concessionárias (dentre elas esta CEEE) para a compra de cotas-parte da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional. Nestes termos, descabido é o malsinado entendimento da ANEEL de que a cota-parte da CEEE na energia produzida em Itaipu somente pode ser utilizada para o fornecimento aos consumidores cativos da concessionária. Até mesmo porque tal energia é adquirida compulsoriamente pelas concessionárias cotistas, independentemente de tal ser utilizada ou não, e ainda que a concessionária tenha geração própria que abasteça completamente o seu mercado "cativo". Portanto, disparatada é a alegação de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu só possa ser utilizada no abastecimento do submercado onde esteja localizada a concessionária cotista (consumidores cativos). Os prejuízos financeiros advindos da distorcida interpretação dada pela ANEEL são manifestos, uma vez que concessionária cotista estaria na obrigação de adquirir uma energia que não poderá ser distribuída - em frontal contrariedade ao escopo do novo modelo do setor elétrico advindo com a Lei 9.648/98 e Lei 5.899/73.” Não era bem assim. Nos termos da Lei n. 8.631/1993, que dispôs sobre a fixação dos níveis de tarifas para o serviço público de energia elétrica, estabeleceu-se que no custo do serviço seria obrigatória a inclusão da energia de Itaipu, conforme art. 1º, § 3º (“No custo do serviço mencionado no parágrafo anterior, além dos custos específicos dos concessionários públicos e privados, serão obrigatoriamente incluídos os valores relativos aos preços de energia elétrica comprada aos concessionários supridores, inclusive o transporte da energia gerada pela ITAIPU BINACIONAL, os relativos às quotas anuais da Reserva Global de Reversão - RGR, ao rateio do custo de combustíveis e às compensações financeiras pela utilização de recursos hídricos devidos por usinas próprias.”). E é cediço que a discussão aqui não é relativa à tarifa. A ANEEL registrou na sua contestação (pp. 748 e seguintes) que “... o entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" é obrigatório não é alcançado com base em interpretação literal do artigo 10, I, da Resolução/ANEEL n° 290/00, mas sim com base na única interpretação que permite compatibilizar as Regras do MAE com: (i) o Tratado Internacional entre o Brasil e o Paraguai datado de 26/04/1973, do qual se denota o especial tratamento conferido a ITAIPU; (ii) os artigos 10, § 3°, da Lei n° 9.468/98 e 29 do Decreto n° 2.655/98, os quais estabelecem que a energia de ITAIPU não será livremente negociada e deverá ser objeto de regulamentação específica; (iii) o artigo 10 da Lei n° 7.783/89, que alça o serviço público de energia elétrica à condição de serviço essencial; e (iv) o regime jurídico ao qual está sotoposta a prestação de serviços públicos, consagrado pelo artigo 175 da Constituição Federal. e) Das diretrizes encartadas pelo artigo 10, I, da Resolução/ANEEL nº 290 como vetor para interpretação das Regras do MAE Ainda em face do argumento da CEEE de que a interpretação sistemática das Regras do MAE e da resolução que as homologou supostamente conduziria ao entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" seria facultativo, cumpre rememorar que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 FIXOU COMO DIRETRIZ que a exposição positiva de determinados agentes com a venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o alívio das perdas causadas por diferenças de preços entre submercados. Assim, aquela disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 assume a posição de verdadeiro princípio norteador a interpretação das Regras do MAE, pois "os princípios veiculam diretrizes positivas". Acerca da posição dos princípios dentro do ordenamento jurídico e de sua utilização na interpretação de normas, vale novamente invocar as lições do Mestre Canotilho: ‘... os princípios são de normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: principio do Estado de Direito. ... os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.’ Com efeito, o suposto conflito entre (i) a diretriz encartada pelo artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 - a qual estabelece que a exposição positiva da venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o sistema de "alívio de exposição" - e (ii) o item 2.11.2 das Regras do MAE - o qual estabelece que, para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia de ITAIPU devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte deve ser resolvido de forma a prevalecer a diretriz do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00. Isso porque (i) a diretriz foi encartada pelo ato administrativo que, atestando a consonância das regras a serem homologadas com o ordenamento jurídico, homologou aquelas regras, as quais, portanto, têm de encontrar consonância com o ato homologatório que lhes confere presunção de validade; (ii) a disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 foi alçada à condição de diretriz e, nessa qualidade, constitui vetor de interpretação das Regras do MAE. Ademais, não procede o argumento da CEEE de que o artigo 5° da Resolução/ANEEL n° 290/00 (i) seria, no que diz respeito ao sistema de alivio de exposição, mais específico que o artigo 10 da mesma Resolução e (ii) teria, quando da homologação o Capitulo 2 das Regras do MAE sem alteração do item 2.11.2, permitido a opção ou não pelo sistema de alivio de exposição. A improcedência do argumento de que o artigo 5º da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alívio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO. Denota-se, pois, que a CEEE pretende fazer prevalecer a equivocada interpretação de um comando operacional das Regras do MAE sobre as diretrizes encartadas pela resolução que homologa aquelas regras e sobre o regime jurídico da prestação de serviços públicos e de ITAIPU. (...) g) Do registro de exposição feito pela CEEE. À fl. 195, a própria CEEE fez juntar aos autos ‘Formulário para Registro de Exposição’, relativo ao exercício de 2001, em que a autora expressa inequivocadamente a sua intenção em obter total alívio de sua eventual exposição quando da comercialização da energia procedente de ltaipu. Posteriormente à prolação do Despacho ANEEL n° 288, percebendo que, a exemplo de outros agentes do sul, poderia manobrar para obter lucros vultosos com a diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, no período do racionamento, resolveu que tentaria deixar de alocar a sua exposição positiva no excedente financeiro, conforme determinava o art. 10 da Resolução ANEEL n° 290/2000 e o capítulo 8 das regras de mercado. Oficiou (fl. 199), então, ao MAE, argumentando que o seu registro para o exercício 2001 teria sido intempestivo e, portanto, deveria ser reconhecida a sua nulidade. Tal manobra demonstra a má-fé da CEEE, que desde então passou a defender a tese de que a ausência de registro tempestivo implicaria em "não opção", e que essa "não opção" decorria do fato de ser o regime do alívio de exposição facultativo, razão pela qual não deveria a sua exposição positiva compor o excedente financeiro. Não pode prevalecer essa postura da CEEE, vez que amplamente demonstrado que o regime do alívio de exposição é vinculativo, mesmo porque se fosse facultativo não teria razão de existir. Afirma a CEEE na sua apelação (p. 1759): “76. A CEEE já comercializava energia com consumidores de todo País muito antes do racionamento, com contratos firmados de longa duração com diversos agentes, havendo honrado sempre com seus compromissos. 77. A isso, acrescente-se que o regime de serviço público jamais impediu a assunção de riscos por parte dos concessionários, restando tal previsão de assunção de risco prevista tanto no inciso II do art. 2° da própria Lei de Concessões (Lei n° 8.987/95, que prevê, no referido dispositivo, a exploração do serviço "por conta e risco" do concessionário), quanto no § 5° do art. 15 da Lei n° 9.074/95 (que imputa às concessionárias o risco pela perda de mercado, com a saída de consumidores livres). 78. A CEEE, ao fazer jus a não opção pelo "alívio de opção", ficou exposta às diferenças entre os preços de mercado, bem como à inadimplência dos consumidores, assumindo o risco por essa alternativa prevista item 2.11.2 das Regras de Mercado do antigo MAE, que era a "regra do jogo" que a ANEEL pretendeu suprimir de forma retroativa e unilateral.” Para a apelante, o disposto no art. 5º da Resolução n. 290 deveria prevalecer sobre o disposto no art. 10, mas como bem esclarecido pela ANEEL, “A improcedência do argumento de que o artigo 5º 0 da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alivio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO.”. A essa mesma conclusão chegou o des. ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, no Agravo de Instrumento n. 2002.01.00.040870-5/DF, ao revogar antecipação de tutela concedida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Distrito Federal. Confira-se: "Assim, ao determinar, no inciso I, do artigo 10, da Resolução n° 290/2000, que 'a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes condições: (...) c) contratos de Itaipu (...)' a norma administrativa deixou evidenciada a preocupação em dar adequada destinado aos excedentes financeiros e às exposições positivas dos agentes, máxime considerando que a energia elétrica da usina de ltaipu somente pode ser comercializada no MAE em condições especiais. Se assim não fosse estar-se-ia numa situação curiosa, onde os atentes se apropriariam das exposições positivas e seriam ressarcidos em caso de ocorrência de exposições negativas. A alegação da agravada no sentido de que podia optar ou não pelo Registro das Exposições Contratuais, em face da homologação, pela ANEEL, do capitulo 2 do MAE, não me parece convincente, tendo em vista que o capítulo 2 cuida da PROVISÃO DE DADOS, enquanto o capitulo 8 trata da ALOCAÇÃO DO EXECENTE FINANCEIRO. Considerando que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/2000/ANEEL, cuidou da destinação da alocação dos excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes, salta aos olhos que o capitulo a ser alterado era o de número 8 e não o de número 2. de sua comercialização da energia de Itaipu. Ademais, a verificação de alocação de excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes independe da manifestação favorável ou não dos agentes. Tanto isso é verdade que, independentemente de manifestação da agravada, foram apurados excedentes positivos decorrentes de sua comercialização da energia de Itaipu. Assim, os excedentes financeiros devem ter des nação na forma da Resolução n° 290/2000 da ANEEL, não sendo licita a sua apropriação pela agravada.” Esse aparente conflito deve ser resolvido pela clara e direta disciplina contida no art. 10 da Resolução n. 290, segundo o qual “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alivio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre as seguintes transações: (...) contratos de Itaipu;”. Portanto, parece razoável que a disposição do art. 10, específica, se sobreponha à interpretação conferida pela autora ao art. 5º das regras do MAE. A propósito, ensina CARLOS MAXIMILIANO, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1981, pp. 134-5: “140. Não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência. Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico. Não raro, à primeira vista, duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas. Sempre que se descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica. 141 — Inspire-se o intérprete em alguns preceitos diretores, formulados pela doutrina: a) Tome como ponto de par da o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita. Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est — "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie". Não há contradição ente as disposições dos arts. 5º e 10 da Resolução n. 290/2000, de modo que ao determinar a ANEEL, pelo Despacho n. 288/2002, que as disposições da referida Resolução fossem escorreitamente cumpridas, fazendo específica referência ao disposto no seu art. 10, não se introduziu regra nova, atuando a Agência no seu poder fiscalizatório de fazer prevalecer a disposições da resolução, não operando retroativamente porque nada foi mudado; pelo contrário, foi acentuado que a regra que deveria ter sido observada era o referido dispositivo normativo, dizendo-se textualmente: “IV - Quanto ao alivio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicada no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em visa que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL nº 290, de 3 de agosto de 2000;” Esse despacho, que não alterou a resolução, não incorrendo assim em qualquer quebra de princípio da hierarquia das normas jurídicas, o que foi bastante explorado pela autora e assim também pelos arestos que confortam sua tese, foi provocado pelo próprio MAE, conforme antes referido, e está expressamente declinado como uma de suas considerandas, e, pelo contrário, no meu modo de ver, o Despacho n. 288/2002 resgata a autoridade da Resolução n. 290/2000, que não estava sendo observada adequadamente pelo MAE.” Quanto à violação ao princípio do contraditório, também, não assite razão à embargada. Primeiro, consoante se extrai dos autos e foi destacado da tribuna, a aprovação da Resolução nº 290/2000 - que criou a obrigatoriedade do mecanismo de alívio de exposições -, foi submetida à audiência pública (AP nº 002/2000 (id. 75174128, pag 129/170), de modo que todos os agentes do setor tiveram a oportunidade de se manifestar quanto ao conteúdo da proposta. Secundo, o MAE divulgava previamente os valores contabilizados, em caráter temporário e precário, destaco, de modo que os agentes poderiam sempre se manifestar, conforme motivou o voto do Despacho nº 288: “Em 28 de fevereiro de 2002 a ASMAE disponibilizou aos Agentes Setoriais suas posições finais mês a mês dos valores transacionados no mercado de curto prazo no decorrer do ano de 2001. Essas informações tinham ainda caráter provisório e continham os números então disponíveis para se proceder ao registro contábil-financeiro, no que se refere as demonstrações em fase de elaboração por parte de cada um dos Agentes. Os valores disponibilizados foram objeto de contestações, junto ao MAE, por parte de diversos agentes, dentre eles Copei, Gerasul, Itasa, CSN e CPFL. (...) Em 13 de marco de 2002, como consequência das contestações dos agentes e das orientações solicitadas a ANEEL, o MAE procedeu novo cálculo das posições do ano de 2001, ainda em caráter provisório, criando novos pontos que foram objeto de questionamento por parte dos agentes”. Terceiro, houve oportunidade para recurso contra o Despacho 288/2002, tanto que foi proferida nova decisão (id. 75175881, pag. 120/131), assim como realizada nova audiência pública (AP nº 006/2002), desta feita com manifrestação expressa da embargada. Portanto, com o devido respeito ao eminente relator, não há falar em ausência de contraditório, seja em sua dimensão formal, seja na pespectiva material. Apreende-se dos autos vários momentos de efetiva realização do princípio constitucional, concretizados por arrazoados dos agentes, cuja argumentação é o debate técnico sobre o multicitado despacho. Ademais disso, peço licença para aderir integralmente ao voto do ilustre Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002, de modo a reforçar o respeito ao devido processo legal, e, especialmente, ao contraditório: II.c. – Inexistência de violação a um hipotético contraditório E assim concluindo, de que não se introduziu regra nova e, consectariamente, não se operou retroativamente, não haveria razão para o estabelecimento de um pretenso direito de defesa, em um contraditório, entre a ANEEL e a concessionária, para se afirmar a autoridade da referida Resolução n. 290. Muito se falou na inexistência de um contraditório, porque se par u de premissas, a meu ver, equivocadas, a saber, (a) que a energia de Itaipu poderia ser vendida fora do submercado de atuação da concessionária; (b) que a regra do art. 10 da Resolução n. 290 não prevaleceria sobre a do art. 5º; (c) que o Despacho n. 288/2002 quebrou a hierarquia das normas e operou retroativamente, e (d) consectariamente, em assim procedendo a ANEEL, violou-se o princípio da ampla defesa. Porém, a minha conclusão é no sentido inverso, vale dizer, a energia de Itaipu deveria ser vendida apenas no submercado Sul, de atuação da concessionária, que a disposição do art. 10 da Resolução n. 290 está em conformidade com a disciplina legal da matéria, que o Despacho n. 288 resgatou a autoridade da referida resolução, não inovando juridicamente, e que, portanto, não houve violação ao direito de defesa da apelante, que recorrendo da determinação da ANEEL teve desprovido o seu recurso. Ante o exposto, com a mais respeitosa licença ao eminente relator, acompanho-o em relação às preliminares e prejudiciais, e ao não conhecimento do recurso no capítulo sobre honorários, porém, no mérito, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido do eminente Des. João Batista, a fim de negar provimento à apelação, invertidos os ônus da sucumbência. É o voto. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): QUESTÃO DE ORDEM 1. Apreciam-se, preliminarmente, petições trazidas aos autos nos IDs 433527547 e 433508697, por meio das quais as partes impugnam o julgamento dos presentes embargos infringentes sob duas alegações. Primeiramente, alegam a necessidade de intimação das partes para o julgamento incluído na pauta desta sessão, sob a alegação de que o julgamento, inicialmente, estava designado para o dia 09/12/2024 e que teria sido adiado para a sessão seguinte. Indicam que, em face do adiamento, os embargos estariam incluídos na sessão de julgamento da Terceira Seção designada para o dia 24/02/2025. Argumentam, então, que, em face do cancelamento da referida sessão, o julgamento teria sido novamente adiado, desta feita para esta sessão, de modo que demandaria nova intimação das partes, vez que, sendo um segundo adiamento, não poderia figurar automaticamente, sem nova intimação, na sessão subsequente. Contrariamente ao que foi alegado pelas peticionantes, os embargos infringentes foram, sim, retirados de pauta, na sessão do dia 09/12/2024. Dessa forma, não há necessidade de se enfrentar a questão da possibilidade de dois adiamentos sucessivos, posto que isso não ocorreu. Afinal, está-se em situação de um só adiamento, de 24/02 para 25/03/2025. Retirado de pauta em 09/12/2024, houve nova intimação para a sessão cancelada (24/02/2025) e adiamento de todos os processos então incluídos em pauta. A outra questão suscitada pelos peticionantes diz respeito à necessidade de participação de um revisor, após liberação do relator, nos termos do artigo 551 do CPC de 1973, sob a égide do qual os embargos infringentes estariam sendo processados. Ocorre que, sobrevindo o CPC de 2015, a figura do revisor nos recursos de apelação, embargos infringentes e ação rescisória foi extinta. Não se trata de norma processual vinculante que ensejaria, a esta altura, nulidade absoluta de julgamento, consoante entendia remansosamente o STJ quando vigente o CPC de 1973. Na verdade, trata-se de questão meramente procedimental. Este TRF não se manifestou expressamente nesse sentido, mas o fez, tacitamente, em inúmeros julgados. São, sim, inúmeros os julgados de apelações interpostas anteriormente à vigência do novo CPC em que não houve qualquer designação de revisor. O Regimento Interno do TRF só prevê, agora, a intervenção de revisor em caso de ações rescisórias e recursos criminais (artigo 30). Acolher a tese de necessidade de revisor, como sustentado, ensejaria a nulidade de centenas de acórdãos do TRF, proferidos em sede de apelação. Não obstante à desnecessidade da participação do revisor no julgamento do presente feito, observa-se que, na última sessão de julgamento desta Terceira Seção, em 25/3/2025, os autos foram retirados de pauta para que o Desembargador Federal Pablo Zuniga, que seria o revisor natural para o feito, apresentasse voto escrito nesta assentada. Assim, mostram-se insubsistentes as alegações acerca de eventual falha na condução do procedimento de julgamento. PRELIMINARES 1.1. O cabimento dos embargos infringentes está adstrito à apreciação dos pontos de controvérsia entre os votos proferidos por ocasião do julgamento da apelação, nos termos do art. 530 do CPC/73. Assim, pressupõe decisão do colegiado que, por maioria, tenha reformado a sentença em seu mérito. No caso em exame, a controvérsia extraída dos votos proferidos por ocasião do julgamento do acórdão embargado diz respeito às preliminares de mérito de prescrição e decadência, bem como ao mérito, propriamente. Quanto ao mérito, a divergência consiste, em essência, acerca da definição se, pelo menos até a edição do Despacho ANEEL n. 288/2002, seria permitido à autora vender livremente, em outro submercado, a energia elétrica gerada pela Usina de Itaipu, que é compulsoriamente adquirida por todas as geradoras. Discute-se, então, se o Despacho ANEEL n. 288/2002 modificou, indevidamente, as regras de mercado previstas na Resolução ANEEL n. 290/2000, ou apenas lhe deu cumprimento, trazendo interpretação ao regramento já estabelecido na referida Resolução. Quanto à prejudicial de decadência do direito ou de prescrição da pretensão, a eminente Relatora assim entendeu: [...] Quanto às prejudiciais de mérito relativas à decadência e à prescrição, melhor sorte não aguarda as apeladas. A sentença logrou afastá-las com propriedade. Confira-se: “...não há decadência do direito ou prescrição da pretensão da anulação do Despacho nº 288 de 16 de maio de 2002 da ANEEL. Em que pesem as citações das litisconsortes passivas necessárias não terem observado o prazo prescricional quinquenal do art. 54 da Lei nº 9784/99, tal fato não pode ser imputado à desídia da autora. Conforme se dessume do relatório da presente sentença, o processo, desde o seu ajuizamento, foi alvo de uma tramitação truncada, difícil, penosa, com vários incidentes processuais, sendo que a autora sempre esteve presente, peticionando, trabalhando para o regular andamento do processo.” De fato, a instrução processual foi bastante truncada, a ponto de até Correição Parcial ter sido manejada contra ato do Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, fls. 3.201/3.213. Nesse contexto, não se afigura razoável imputar à autora culpa pela demora no ingresso das demais empresas afetadas pelos atos da ANEEL impugnados. Como se sabe, o autor não pode ser prejudicado pelo reconhecimento da prescrição, se não deu causa à demora na efetivação da citação (RTJ 111/116, 102/445, 91/1174, 81/990, 81/287; RT 620/244, 595/181,594/113,592/108, dente outros). Sobre o tema, afastando inclusive a decadência, temos o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” [...] 2. No mesmo sentido, o Desembargador Federal Antônio Souza Prudente, em seu voto, assim se pronunciou: [...] Em face da questão prejudicial de mérito, aqui levantada, no que pertine ao instituto da decadência e da prescrição, verifico que o juízo monocrático, em sua sentença, ora apreciada por esta 5ª Turma, assim enfrentou tais questões: (...) "A questão da conceituação das concessionárias pretensamente credoras da AES Sul como litisconsortes passivas necessárias foi decidida nos autos pela primeira vez às fls. 3.675/3.678, sendo que contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento, em que o TRF confirmou a decisão de que essas empresas não poderiam ser obrigadas a depositar qualquer valor sem que integrassem o feito, mas não se manifestou sobre a formação do litisconsórcio necessário. Anoto que, a fim de demonstrar a indefinição sobre a matéria, a própria União Federal requereu o seu ingresso na lide na condição de assistente simples, que foi deferido pelo juízo. Desta feita, tendo em vista que à autora não pode ser atribuída a responsabilização pelas citações das litisconsortes necessárias, após o decurso do prazo prescricional quinquenal de anulação do ato administrativo, deixo de acolher as preliminares de prescrição da pretensão e decadência do direito da autora.”. Agora, na tribuna, os ilustres advogados das partes envolvidas nesse conflito noticiam que esta matéria chegou inclusive à apreciação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que também não definiu em termos conclusivos no sentido de que estas concessionárias devam figurar como litisconsortes necessárias. E esta conclusão me parece relevante porque se afina com a linha de convicção do juízo monocrático que, inclusive, noticia em sua sentença que este egrégio Tribunal também não definiu — quando conheceu da matéria sobre a qualificação processual das litisconsortes neste processo — se deveriam figurar como litisconsortes necessárias ou não. Considerando que tal questão, assim entendo, não fora colocada na linha do princípio devolutivo da apelação que ora apreciamos, vale dizer, no sentido de se definir se as litisconsortes devam ser tratadas como litisconsortes necessárias, ou facultativas, fico com a inteligência do juízo monocrático que não considera caracterizada a prescrição ou a decadência na espécie dos autos, até porque, a citação dessas concessionárias ocorreu regularmente com produção da garantia constitucional da ampla defesa e do amplo contraditório nos presentes autos. Com estas considerações e pedindo vênia à divergência, acompanho a relatora, no sentido de afastar a prejudicial de mérito relativa à prescrição e à decadência, na espécie. 3. Em sentido contrário a esse entendimento, traz-se excerto que sintetiza os fundamentos do voto do Desembargador Federal João Batista Moreira: Digo o seguinte: Diz o artigo 54 da Lei 9.784/99 que: “o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada a má-fé”. Interpretação mais estreita deste dispositivo leva à conclusão de que a decadência ocorre apenas para a administração. Não haveria decadência para a anulação pelo Judiciário. Não é, porém, o que tem entendido esta Turma, que em algumas oportunidades já afirmou a orientação de que se trata de um prazo geral de decadência do direito à anulação de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada a má-fé. Nessa versão, já afirmada pela Turma, não houve contra a ANEEL decadência do direito à anulação do Despacho 288, uma vez que intentada a ação dentro do quinquênio, mas houve decadência do direito de obter de volta o que foi transferido às demais empresas em face do mesmo despacho. Ao contrário do que está dito na sentença, o decurso do prazo decadencial, sem a citação das empresas que obtiveram efeitos favoráveis do ato, deveu-se sim à desídia da autora, que desde a inicial deveria ter requerido a citação dessas empresas como litisconsortes necessários. Concluo que essa citação só aconteceu em razão de despacho do juiz, muito tempo depois, inclusive, de já ter passado por esta Turma o julgamento de agravo de instrumento em que a questão não foi ventilada. De modo que, no meu entender, as empresas litisconsortes necessárias têm em seu favor a decadência do direito. O atraso na citação deveu-se, sim, à desídia da autora, que sequer requereu a citação destas empresas na inicial. 4. Passa-se ao exame dessa divergência, esclarecendo-se que inexiste no regramento de regência do recurso de embargos infringentes indicação explícita acerca de ser seu cabimento restrito, apenas, à matéria principal da ação. Antes, é lícito entender-se pelo cabimento do mencionado recurso mesmo quando houver dissidência no julgamento de questões acessórias, como se pode inferir da parte final do art. 530 do CPC, em que se prevê serem cabíveis os embargos infringentes se o desacordo for parcial. Nesse sentido, cita-se o Tema Repetitivo 175 do STJ e o REsp n. 710.940/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6/4/2006, DJ de 4/5/2006, p. 138. Assim, não há razão para excluir do exame dos embargos infringentes a matéria relativa à prescrição da pretensão ou mesmo à decadência do direito. 4.1. Anote-se a redação dos arts. 284 e 285 do CPC/1973, em vigor quando do ajuizamento da ação: Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. 5. In casu, tem-se que a parte autora ajuizou a ação somente em face da ANEEL, pleiteando o afastamento, em relação à demandante, das disposições do Despacho ANEEL 288/2002, ou seja, não requereu a citação das distribuidoras de energia elétrica que, em tese, poderiam suportar os efeitos de eventual sentença final de procedência da ação. 6. Entretanto, em vez de determinar, desde logo, a emenda à inicial, para que a autora promovesse a citação das aludidas distribuidoras de energia elétrica, a fim de integrarem o feito na qualidade de litisconsortes passivas da ANEEL, a instância a quo houve por bem dar curso à demanda. A questão da repercussão, para além das partes que integravam o feito, de eventual decisão concessiva do pedido, só foi dirimida após intensa discussão judicial, com impetração de diversos mandados de segurança. Este Tribunal, afinal, concluiu pela necessidade da citação das distribuidoras referidas, o que, então, foi efetivado. 7. É relevante verificar o momento em que se teve conhecimento acerca de quais empresas seriam afetadas, em sua esfera jurídica, pelo julgamento desta ação. Embora haja pouca referência sobre essa particularidade, somente foi possível detectar as pessoas jurídicas que seriam impactadas pela suspensão do Despacho ANEEL 288, de 16.05.2002, após o cumprimento, por parte da ANEEL, da liminar que determinou nova contabilização, o que foi efetivado apenas em 23/10/2008 (fl. 9000/9003). Tão somente naquele momento, mediante a “divulgação dos valores a receber pela AES Sul e dos valores a pagar pelos devedores”, restou juridicamente definida a necessidade do litisconsórcio. Portanto, antes dessa nova contabilização, sem a incidência do despacho ANEEL 288/2002, não seria possível definir o interesse de pessoas que deveriam perder valores e, por essa razão, deveriam integrar a lide como litisconsortes. Também por esse motivo, impõe-se afastar a ocorrência da decadência e da prescrição. 8. A propósito, esta questão já foi amplamente analisada nesta Corte, a exemplo do excerto do seguinte julgado: Nas ações em que se discute apontado impacto dos ajustes do MRE nas liquidações realizadas no Mercado de Curto Prazo - MCP, operado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, não é necessária a inclusão, na condição de litisconsortes passivos, de todos os agentes participantes do próprio MRE e do MCP. Precedentes: MS nº 66021-65.2015.4.01.0000 (voto vencedor do Desembargador Federal João Batista Moreira); AG 0005724-58.2016.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, e-DJF1 de 18/04/2016. 20. Agravo de instrumento conhecido, e, em parte, provido, para desconstituir, parcialmente, a decisão agravada, apenas no ponto em que determinou a citação dos demais integrantes do MRE para comporem a lide na condição de litisconsortes passivos. (TRF1, AG 0061566-57.2015.4.01.0000, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Sexta Turma, e-DJF1 10/11/2017 PAG.) 9. Assim, evidencia-se a correção do entendimento da relatora e do voto que a acompanhou, no sentido de que a autora não poderia ser responsabilizada pela demora em definir-se se às demais distribuidoras de energia elétrica – potencialmente atingidas pela eventual suspensão dos efeitos do ato administrativo – deveria ter sido deferido o seu pedido de ingresso no feito na qualidade de litisconsortes passivas. 10. Inexiste portanto, decadência do direito da autora de reaver, das outras distribuidoras de energia elétrica, os lucros decorrentes de exposição positiva no mercado. MÉRITO 11. No mérito, o cerne da questão trazida a esta Seção diz respeito à análise da validade do Despacho ANEEL 288/2002 ANEEL, a seguir transcrito: O Diretor Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no uso de suas atribuições regimentais, de acordo com a deliberação da Diretoria, tendo em vista o disposto no art. 18, Anexo I, do Decreto 2.335, de 06 de outubro de 1997, o que dispõe o inciso IV do § 5º do art. 4º da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, o que consta do processo n. 48500.001207/02-41 e considerando o pedido de esclarecimento oriundo do Mercado Atacadista de Energia – MAE, descritos na correspondência CTA 016/02, de 07 de março de 2002, resolve: [...] IV – Quanto ao alívio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicado no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1(b), 2.11.2 e 8.3.2 da regras) estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000. [...] 12. Extraem-se, assim, os dois pontos em discussão, que devem ser analisados separadamente. 13. O primeiro tópico diz respeito à interpretação a ser dada ao Capítulo 2.11.2 das Regras do MAE, homologadas pela Resolução 290/2000 da ANEEL, a seguir transcrito (fl. 711): 2.11. Registro das Quantidades de Exposição para alocação do Excedente Financeiro 2.11.1 A ASMAE deverá estabelecer e manter um registro das quantidades de exposições. Este registro conterá dados dos seguintes tipos de exposição: [...] (b) Energia Mensal de Itaipu Entre Submercados (MEAT gs/m), registrando uma venda de Itaipu do Submercado, “I”, para o Submercado, “s”, em cada mês de apuração, “m”. [...] Data limite para Registro das Exposições Contratual. 2.11.2 Para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte. 14. Com efeito, tal previsão normativa é expressa quanto à necessidade de registro das exposições contratuais em determinado prazo, caso pretendam as concessionárias a alocação do excedente financeiro, constando a energia produzida pela Usina de Itaipu entre aquelas que poderiam ser alocadas. 15. Assim, ao deixar de optar pelo alívio de exposição, o que se observa é que a autora agiu autorizada pela referida previsão normativa. 16. Ainda que assim não fosse, tal previsão também consta da Resolução 290/2000 da ANEEL, a saber: Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I - A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a) realocações de energias asseguradas no MRE; b) contratos iniciais entre submercados; c) contratos de Itaipu; d) parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e) os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 06 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no artigo 20 da Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995. 17. Passando-se ao segundo tópico a ser decidido nesta assentada, tem-se a disposição do § 3º, em sua redação original, do art. 10 da Lei 9.648/1998, a saber: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: I - nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada - GCOI e, na falta destes, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999, 2000 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos - GCPS, nos Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOI e referendados pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste - CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II - no período contínuo imediatamente subsequente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua alínea "c", deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1o Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2o Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelecer critérios que limitem eventuais repasses do custo da compra de energia elétrica entre concessionários e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3o O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. 18. Tem-se, então, que a discussão que se trava diz respeito à correta interpretação desse § 3º: se tal dispositivo excluiu a energia produzida pela Usina de Itaipu da possibilidade de livre negociação de compra e venda, conforme previsto no caput do art. 10; ou se, ao contrário, a energia oriunda da Usina de Itaipu estaria excluída da observância dos prazos e das demais condições de transição previstas nos incisos do art. 10. 19. A melhor interpretação, no entendimento desta relatoria, inclusive conjugada com a previsão da Resolução 290/2000 da ANEEL e do Capítulo 2.11.2. das Regras do MAE, é a de que a energia advinda da Usina de Itaipu teria sido excluída dos prazos e demais condições para a transição, conforme já salientado na sentença, mormente se considerando que a autora e as demais concessionárias de distribuição da Usina de Itaipu são obrigadas a adquirir toda a energia produzida e que passaram a sofrer a livre concorrência de outras distribuidoras de energia elétrica. 20 Impende ressaltar, ademais, que, com a redação dada pela MP n. 1819, de 1999, o aludido § 3º passou a ter a seguinte delimitação: § 3 O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional. 21. Posteriormente, a MP n. 579/2012, convertida na Lei n. 12.783/2013, trouxe nova e atual redação a esse dispositivo: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, pela Eletrobrás Termonuclear S.A. - Eletronuclear e à energia produzida pelas concessionárias de geração de energia hidrelétrica prorrogadas nos termos da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. 22. Ainda em 24 de julho de 2002, foi editada a Resolução 395 da ANEEL, que aprovou “... as Regras de Mercado, componentes da versão 2.2b, para fins de contabilização e liquidação das transações no período de 1o de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE", a qual assim dispunha, em seu § 1º do art. 1º: § 1º A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL no 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002. 23. Ocorre que, até a edição do referido ato normativo, não existia regra vedando a livre comercialização das cotas-partes de Itaipu. Ao contrário, havia previsão legal, no caso o § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, autorizando essa comercialização. 24. O que se tem, em verdade, é que, à época da não opção pelo alívio de exposição, estava em vigor a redação do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, já com redação trazida pela MP 1819/1999, e, não obstante existir um ato jurídico perfeito e acabado, pois devidamente contabilizado pelo MAE, a ANEEL entendeu por bem, de forma unilateral e, por isso, sem a observância ao contraditório e ao devido processo legal, editar o Despacho nº 288, de 16 de maio de 2002, e determinar o refazimento da contabilização para o aprovisionamento quanto ao alívio de exposição dos cotistas de Itaipu localizados no Sul. 25. Aliás, esse é o entendimento adotado no julgamento do AI 23986-47.2002.4.01.0000/DF, interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, a seguir transcrito: ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIAS QUOTISTAS DE ITAIPU. VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÕES 290/2000 E 395/2002 DA ANEEL. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Até a edição da Resolução 395/2002 da ANEEL não existia norma impedindo a venda da quota parte da energia elétrica de Itaipu a consumidores livres de submercados diversos daquele atendido pela concessionária. Legalidade das transações efetuadas anteriormente à restrição, do que decorre a relevância da tese de direito adquirido à respectiva contabilização e liquidação no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF1, AG 0023986-47.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 p.225 de 18/08/2008.) 26. Transcreve-se o voto condutor do acórdão, da lavra da relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues: Deferi o pedido de liminar pelos seguintes fundamentos (fls. 1093/1106): “Em síntese, as questões em exame são as seguintes: (1) se o art. 10 da Lei n. 9.648/98, ou qualquer outro dispositivo legal ou regulamentar, proibia os quotistas de Itaipu de vender parte de sua quota de energia aos consumidores livres do Submercado Sudeste; (2) se o art. 10, da Resolução 290, de 2000, da ANEEL, passou a determinar a alocação das “exposições positivas” e do “excedente financeiro” das transações com a energia de Itaipu para o alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, independentemente de opção, neste sentido, da concessionária; (3) em decorrência da resposta ao item anterior, se a ANEEL está aplicando, com efeitos retroativos, novas regras de contabilização para os quotistas de Itaipu. III No que se refere ao primeiro ponto, anoto, inicialmente, que a intenção da Lei n. 9.648/98 foi dar continuidade à reestruturação do setor de energia elétrica do país. Como informado pela ANEEL, esta lei disciplina a transição do sistema em que o comércio de energia elétrica é amplamente controlado pelo Estado, para o pretendido sistema de livre comercialização da energia elétrica que se pretende seja alcançado, de forma gradativa, nos próximos anos. Nesse sentido, promoveu a citada Lei 9.648/98 a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e incumbiu a ANEEL de definir as regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. O principal fundamento das alegações da ANEEL, no sentido de que haveria restrições à venda da energia de Itaipu fora do Submercado da concessionária, reside no art. 10 da Lei 9.648/98, assim redigido: “Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de potência: I – nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada – GCOL e , na falta desses, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos – GCPS, nos `Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOl e referendadas pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste – CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II – no período contínuo imediatamente subseqüente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua línea “c”, deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1º Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelece da compra de energia elétrica entre concessionárias e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3º O disposto neste artigo não se aplicará à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A – Eletronuclear. § 4º Durante o período de transição referido neste artigo, o exercício da opção pelo consumidor de que trata o art. 15 da Lei nº 9.074, de 1995, facultará às concessionárias, permissionárias e autorizadas rever, na mesma proporção, seus contratos de compra e venda de energia elétrica referidos nos incisos I e II.” Nota-se, contudo, que tal dispositivo legal cuida dos contratos de compra e venda de energia entre as geradoras e as distribuidoras. Estas, por força de lei, são obrigadas a garantir, prévia e contratualmente, a compra de energia elétrica no volume necessário para atender ao seu mercado cativo, vale dizer, aos consumidores de seu Submercado (no caso da COPEL, o Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Esta quantidade mínima de energia que cada concessionária é obrigada, por lei, a adquirir para assegurar o fornecimento de energia a seus consumidores cativos irá gradativamente diminuindo, até 2005, na forma prevista no art. 10 e seus incisos I e II, da Lei 9.648/98, regulamentado pela Resolução 267/1998 da ANEEL (fl. 1071). O motivo pelo qual esta quantidade mínima a ser adquirida das geradoras irá diminuindo gradualmente, ano a ano, está em que a Lei 9.074/95 criou a figura dos consumidores livres, vale dizer, aqueles grandes consumidores de energia elétrica que podem deixar de comprar da concessionária de sua região – deixando, portanto, de integrar o seu mercado cativo – e escolher outro fornecedor de energia. Da mesma forma, como está gradativamente diminuindo a quantidade de energia que as distribuidoras-concessionárias são anualmente obrigadas a comprar das geradoras, está aumentando o número de consumidores que podem ser enquadrados na categoria de consumidores livres. Assim, até 1998, apenas os consumidores com carga igual ou maior que 10.000 KW eram possíveis consumidores livres. A partir de 2000, os consumidores com carga igual ou maior que 3.000 KW passaram a ser consumidores livres em potencial. O sistema tende para o ideal da livre comercialização, no qual, em data futura, ainda não previsível, cada pessoa possa vir a ter a opção de escolher com que distribuidora irá contratar a prestação desse serviço (cf. art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95). Assim, o aumento potencial do número de consumidores livres implica, na mesma proporção, a diminuição do mercado cativo da concessionária e, em conseqüência, acarreta a redução da quantidade mínima de energia, cuja compra ela é obrigada a contratar, anualmente, com as geradoras. Este é o escopo do art. 10, da Lei 9.648/98, que não pode deixar de ser interpretado em consonância com o art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95. O art. 10 citado disciplina a compra de energia para garantir o suprimento do mercado cativo, e o art. 15 da Lei 9.074/95 regula a diminuição gradativa deste mercado cativo em benefício da ampliação da categoria de consumidores livres. E tanto assim o é que o § 4o do art. 10 acima transcrito dispõe que o exercício de opção de compra de energia por consumidor livre da área da concessionária possibilitará, por parte dela, “rever, na mesma proporção, seus contratos de compra de energia referidos nos incisos I e II”. O § 3º do art. 10, no qual a ANEEL baseia toda a sua argumentação, não pode ser interpretado senão dentro do contexto em que inserido. Segundo mencionado parágrafo § 3o, o disposto no art. 10 “não se aplica à comercialização da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional”. Isto significa que as distribuidoras não irão, gradativamente, ao longo do período descrito nos incisos I e II, liberando-se do encargo de adquirir, compulsoriamente, a energia de sua quota-parte de Itaipu, mesmo que suas necessidades de energia para atender ao mercado cativo estejam diminuindo. A lógica da exceção reside na circunstância de que a energia de Itaipu não é adquirida pelas concessionárias de energia segundo as necessidades de seu mercado cativo, mas segundo a potência instalada de Itaipu, segundo informa a própria ANEEL. Em outras palavras, por força da Lei 5.899/73, as concessionárias são obrigadas a adquirir sua quota parte de energia de Itaipu, tenham ou não necessidade dessa energia, tenham ou não a quem revendê-la. E esta obrigação em nada foi afetada pela diminuição gradativa de obrigação de compra de energia prevista no art. 10, incisos I e II, da Lei 9.648/98. Não entendo como seja possível, portanto, data máxima vênia, extrair do art. 10, § 3o, da Lei 9.648/98, a interpretação de que tal dispositivo impeça a venda de energia de Itaipu a consumidores de Submercado diverso do mercado cativo da concessionária titular de quota parte de Itaipu. Por outro lado, o Decreto n. 2655/98, que regulamentou a Lei n. 9.648/98, estabeleceu, em seu art. 29, que “a energia proveniente de Itaipu Binacional [...] será objeto de regulamentação específica a ser expedida pelo poder concedente”. Até hoje, entretanto, ainda não houve a mencionada regulamentação da comercialização da energia oriunda de Itaipu. IV O outro dispositivo com o qual a decisão agravada justifica a suposta impossibilidade de venda da energia de Itaipu fora da área de concessão da Agravante, e do qual a ANEEL procura também extrair a fundamentação do item IV do Despacho n. 288, questionado nestes autos, é o art. 10, da Resolução n. 290/2000, assim redigido: “Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I – A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinadas para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a - realocações de energias asseguradas no MRE; b – contratos iniciais entre submercados; c – contratos de Itaipu; d – parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e – os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 6 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no art. 20 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.” Como se pode observar, o escopo do art. 10, da Resolução n. 290/2000, é instituir uma espécie de conta de compensação, com natureza semelhante em alguns aspectos a de um seguro, para determinados tipos de energia, dentre os quais a energia de Itaipu. Assim, caso haja “perdas financeiras” decorrentes de diferenças de preços entre submercados em transações com a energia de Itaipu estas perdas poderão ser compensadas com lucros de outras transações de energia (excedentes financeiros e exposições positivas). A menção aos contratos de Itaipu entre aqueles cujas perdas são passíveis de cobertura pelo sistema de compensação instituído pelo art. 10 da Resolução n. 290/2000 explica-se pela informação constante da defesa da ANEEL de que tal energia tem custo superior à média porque oscila em função do dólar. Apenas em 2002 foi estabelecido mecanismo de repasse deste custo para a tarifa, por meio da Portaria Interministerial 25, de 24.1.2002 (fl. 1042). Explica-se, também, porque se cuida de energia compulsoriamente adquirida independentemente da vontade da concessionária. O certo é que a menção a contratos de Itaipu no art. 10 da Resolução n. 290 da ANEEL decorreu mais dos possíveis prejuízos decorrentes de tais contratos do que de seus possíveis lucros, hipótese da qual se cogita nestes autos, acontecida em decorrência do racionamento. Também não verifico em tal dispositivo regulamentar vedação alguma à venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. V Sustenta a ANEEL que os quotistas de Itaipu localizados no Sul, dentre os quais a COPEL, especularam, com os riscos de mercado, especialmente no período de racionamento, o preço do MWh de energia. Afirma que, nessa época, a COPEL comercializou livremente a sua parcela da energia de Itaipu no Sudeste, auferindo lucros exorbitantes em detrimento das companhias distribuidoras de energia daquela região. Em um primeiro exame, compatível com esta fase preliminar do processo, não vejo, data vênia, como qualificar a venda de energia da COPEL aos seus consumidores livres do Sudeste como especulação, pois, ela apenas vendeu a sua energia a esses consumidores – a preços previamente acordados - para cumprir os contratos com eles celebrados. Consta dos autos que, desde 1999, a COPEL, agindo da forma autorizada pela Lei 9.074/95, passou a celebrar contratos com consumidores livres, cujo prazo de vigência costuma ser de 5 anos (cf. fls. 495 e 511), para a venda de parte da sua energia obrigatoriamente adquirida de Itaipu (por força da Lei n. 5899/73), a tais consumidores, que são, via de regra, grandes empresas, tais como a Volkswagen do Brasil e a Carbocloro (cf. fls. 493/509). Não alega a ANEEL que a venda desta parcela da energia de Itaipu aos chamados “consumidores livres” tenha impedido o pontual cumprimento dos compromissos da COPEL na sua área de concessão. Neste sentido, argumenta a Agravante ser, além de distribuidora, também geradora de energia elétrica, produzindo energia mais do que a suficiente para atender os seus “consumidores cativos”, ou seja, aqueles situados dentro da sua área de concessão (Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Em 2001, quando estavam em vigor alguns dos contratos celebrados pela COPEL com seus “consumidores livres” houve, no país, a crise do setor de energia elétrica, ocasionando o racionamento de energia. Narra a COPEL que continuou cumprindo o seu dever de fornecer energia aos seus consumidores cativos, em razão da concessão, e aos seus consumidores livres, por força dos contratos. Para honrar seus compromissos contratuais com os consumidores livres do Sudeste, já que a quota-parte da energia de Itaipu que era adquirida pela COPEL sofreu redução de 20%, afirma que foi obrigada a adquirir, no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), esse restante de energia elétrica que ficou faltando para cumprir o que fora anteriormente acordado. Ressalto que, no MAE, o preço da energia (por MWh) estava superinflacionado por conta do racionamento, chegando a custar até doze vezes mais do que custava em períodos normais. Por este motivo, a COPEL afirma ter tido que arcar com um prejuízo de aproximadamente R$ 161 milhões, visto que os contratos celebrados com os consumidores livres tinham estipulado um preço por MWh bem mais baixo do que o preço que a COPEL pagou no MAE, na época do racionamento. Assim sendo, em análise compatível com o juízo liminar, considero relevantes a alegações da COPEL de que vendeu a energia de Itaipu a consumidores do Sudeste para atender a contratos previamente celebrados, e não com intuito especulativo, e de que não teve lucro ou excedente financeiro com esta venda, que pudesse ser enquadrado na previsão contida no item I do Capítulo 8 das Regras do MAE, com a redação dada pelo art. 10, da Resolução 290/2000, mas, ao contrário, apresentou prejuízos em suas negociações no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica. VI No tocante ao segundo e ao terceiro pontos, entendo ser relevante a alegação das Agravantes no sentido de que o Despacho n. 288/2002 e a Resolução n. 395/2002 da ANEEL consagram, com efeitos retroativos, novas Regras para o MAE para fins de contabilização e liquidação de transações já consumadas, prejudicando o direito adquirido da COPEL de dispor da energia que adquiriu de Itaipu, na época do racionamento, da maneira que melhor lhe conviesse. Sustenta a ANEEL, que a COPEL, por estar numa situação privilegiada (já que no Sul não houve racionamento), optou pelo plano “alívio zero”, previsto no capítulo 2 das Regras do MAE, o que significa dizer que optou por negociar a sua energia de Itaipu, no Sudeste, por sua conta e risco, para que, depois que tivesse auferido todos os lucros possíveis, não tivesse que reparti-lo com as empresas distribuidoras de energia que foram prejudicadas com o racionamento. Em outras palavras, com a opção pelo plano “alívio zero”, “a exposição positiva do total de suas quotas a ela deve ser destinada, não podendo ser alocada para a formação do excedente financeiro de que trata o art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 2000.” A ANEEL alega, contudo, que tal opção pelo plano “alívio zero” não poderia ter sido feita pela COPEL, já que a referida Resolução n. 290 modificou as regras do MAE no tocante a essas questões, passando a dispor que “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações especificadas em suas alíneas, dentre estas, os contratos de Itaipu” (cf. fl. 1039). Em exame liminar, não vejo como prosperar a tese da ANEEL. Se é verdade que a Resolução n. 290 da ANEEL modificou o capítulo 8 das Regras do MAE, no que diz respeito à alocação do excedente financeiro, é também verdade que deixou intactas as Regras do seu capítulo 2, especialmente o seu item 2.11.2, que se refere à necessidade de registro para que ocorra a referida alocação. Ressalto que só com a Resolução n. 395 – de 24.07.2002 – houve, realmente, mudanças nas disposições do capítulo 2 das Regras do MAE. Isto pode ser constatado, em seu art. 1º, que fala em nova versão das Regras do MAE (versão 2.2b) e no seu § 1º, que diz: “a alocação de excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes financeiros deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002”. Note-se que a aplicação das regras do “alívio de exposição” previstas no art. 10, inciso I, da Resolução 290/2000, aos casos em que não tivesse havido o registro previsto no Capítulo 2, era exatamente a questão controvertida entre as partes, e que deve ser decidida à luz da legislação anterior à Resolução n. 395/2002. É importante observar que, nas regras vigentes até a entrada em vigor da Resolução n. 395/2002, especificamente no item 2.11.2 do Capítulo 2 acima mencionado, era estipulado que: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês seguinte “(cf. fls. 761-762). Ou seja, se a empresa não registrasse as quantidades de energia provenientes de sua quota-parte de Itaipu, elas abdicavam da proteção do chamado “Alívio de Exposição”. Vale dizer, se não efetuado o registro da energia de Itaipu, pela concessionária, no prazo estipulado, não estaria ela protegida pelas regras do “Alívio de Exposição” previsto no Capítulo 8 das Regras do MAE, ficando sujeita às regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e as perdas dos agentes sejam por eles suportados. Agora, entretanto, pela nova regra aprovada por meio da Resolução n. 395, da ANEEL, este mesmo item 2.11.2 determina não há mais necessidade do registro de exposição para energia importada e energia de Itaipu (cf. fl. 900) para que as empresas sejam atingidas pelo “Alívio de Exposição” e que isto vale para fins de contabilização e liquidação das transações de compra e venda de energia elétrica no período de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001 (art. 1º), ou seja, para período pretérito. Ocorre que nas transações de energia já consumadas, sob o regime da legislação anterior, a Agravante não contou previamente com o “seguro” representado pelo alívio de exposição do Capítulo 8 das regras do MAE. Não contou porque valeu-se de opção permitida pelo sistema anterior, a saber, não registrar a energia de sua quota-parte de Itaipu no sistema de “alívio de exposição”. Possivelmente não a registrou, porque já a sabia contratada com consumidores livres. Correu o risco da inadimplência desses consumidores, e também o risco de o preço de mercado na época da entrega da energia ser superior, como de fato ocorreu, em virtude do racionamento. Mas correu estes riscos, calculadamente, dentro das regras de mercado, deixando de submeter-se ao plano de alívio de exposição, porque sabia que já tinha contratos que lhe asseguravam a venda, no preço predeterminado, da energia que compulsoriamente adquiria de ITAIPU. Se não contou com o “seguro”, na época em que correu o risco, não há como impor-lhe, agora - já vendida a energia e devido o preço - o pagamento do ônus relativo a este “seguro”, que corresponde, segundo as novas regras do MAE, a considerar, fictamente, que todo o lucro com a venda da sua quota parte de Itaipu, que, no entender da ANEEL, não poderia ter sido vendida no Sudeste (não o lucro por ela efetivamente recebido, mas o lucro que ela teria tido caso tivesse vendido a energia pelo preço inflacionado da época do racionamento, ao invés de tê-lo feito pelo preço contratado com seus consumidores livres) é por ela devido, a título de “excedente financeiro” ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica, na forma prevista no Capítulo 8. Devido a essa expressa menção de que as novas regras estipuladas pela Resolução valem para os períodos de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, ou seja, mais de um ano antes de ela ter entrado em vigor, entendo que se trata de norma que busca se aplicar a fatos passados, consumados à luz de regras anteriores, o que não pode ser feito sem que haja respeito aos direitos adquiridos e aos atos jurídicos perfeitos (art. 5º, XXXVI, CF). Neste ponto, ressalto que, não obstante esteja claro que a ANEEL mudou as regras do MAE e ela mesma assuma isto em suas informações (cf. fl. 1046), a Agência tenta demonstrar que essas mudanças ocorreram, mas desde agosto de 2000, com a Resolução n. 290, e que, portanto, não há que se falar em irretroatividade de lei. Assevera que o Despacho n. 288 teve apenas um propósito: fazer cumprir o que determinava o inciso I do art. 10 da Resolução n. 290, o que foi posteriormente, reiterado, também pelo art. 1º, da Resolução n. 395. Novamente, não vejo como prosperar essa tese da ANEEL. Vale repetir que a referida Resolução n. 290 só modificou as regras do MAE no tocante à alocação do excedente financeiro, mas não no que diz respeito ao momento em que e como isto aconteceria. Ressalto que, ao que tudo indica, toda esta questão referente à alocação do excedente financeiro só tem um propósito - socializar as perdas ocorridas para as empresas distribuidoras de energia elétrica do Sudeste, em virtude do racionamento. Para que ninguém saia tão prejudicado, diz a ANEEL, agora, que a venda de energia oriunda de Itaipu para os consumidores livres da COPEL situados no sudeste não pode ser contabilizada como fez a COPEL, que considerou apenas o prejuízo que teve ao comprar energia no MAE para honrar seus compromissos. Afirma a ANEEL que a COPEL terá que pagar por toda a energia destinada aos seus consumidores livres - e não só pelo excedente que ela realmente teve que adquirir – como se a tivesse comprado no MAE. Isto porque, segundo alega a ANEEL, como a COPEL não podia ter vendido a sua quota-parte da energia de Itaipu a esses consumidores, deverá considerar como se tivesse adquirido no MAE a energia para honrar esses contratos, (ou seja, terá que considerar que comprou essa energia àqueles preços inflacionados). Com isso, o débito da COPEL para com o MAE aumentará em aproximadamente R$ 256 milhões, além dos R$ 161 milhões realmente devidos por conta da compra de excedente de energia para atender seus consumidores livres. Essa dívida a ser paga ao MAE entrará no “excedente financeiro” destinado a compensar, ao menos em parte, as perdas sofridas pelas empresas distribuidoras de energia elétrica prejudicadas com o racionamento. Por fim, observo que a questão em debate em nada relaciona-se, data vênia, a repasse de custos para o consumidor cativo, como procura fazer crer a ANEEL e foi aceito pela decisão agravada. A tarifa cobrada, no período pretérito questionado, do consumidor cativo não está em discussão e certamente foi aprovada pela ANEEL na época própria. Caso a concessionária esteja irregularmente repassando custos ao consumidor cativo, caberá a ANEEL tomar as providências cabíveis para evitar a distorção. No caso dos autos, a diferença de preços cobrada da Agravante não se destina a ressarcir os consumidores cativos da concessionária de eventual valor que lhes tenha sido cobrado a maior, na época, mas a compor o “excedente financeiro” destinado ao alívio de exposição das empresas que tiveram prejuízo na época do racionamento. Assim, diante de tudo o que foi exposto, considero presente a plausibilidade do direito invocado pelas Agravantes. Quanto ao periculum in mora, também o entendo caracterizado, pois se for refeita a contabilização e respectiva liquidação, nos termos estipulados pela ANEEL, a COPEL passará a dever ao MAE mais de R$ 300 milhões e tal dívida poderá ser inscrita na dívida ativa, causando imensos transtornos para a empresa, caso não pague o que a ANEEL diz ser devido, como a inscrição em cadastros de inadimplentes, dificuldade na obtenção de créditos e danos a seu nome comercial. Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para sustar a liquidação da nova contabilização determinada pelo Despacho n. 288 e Resolução n. 395 da ANEEL, no que diz respeito às Agravantes, até a apreciação, por este Tribunal, da sentença a ser proferida na Ação Ordinária 2002.34.00.021574-7, ou respectivo trânsito em julgado. Intime-se a Agravada para, querendo, apresentar resposta (art. 527, V, do CPC). Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se. Após, voltem-me os autos conclusos.” Ao indeferir o pedido de reconsideração formulado pela ANEEL, acrescentei os seguintes fundamentos (fls. 1218/1225): “Primeiramente, no que se refere à possibilidade de a COPEL vender parte da sua energia de Itaipu no Submercado Sudeste[1], ressalto que a questão foi exaustivamente examinada quando da decisão em que deferi a liminar. Não há, de fato, nenhum dispositivo legal, e nem a própria Resolução n. 290/2000 da ANEEL, que proíba a venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. Tanto isto é verdade que na nota técnica (cf. fls.1184/1190), que serviu de subsídio à resposta da ANEEL, ficou esclarecido que a questão não é saber se a COPEL poderia ou não comercializar a energia de Itaipu em outros submercados; a questão é saber se ela, que tinha direito ao benefício do alívio de exposição, poderia fazer isto, sem ter que destinar ao fundo de alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, as suas exposições positivas que ocorreram, durante o período de racionamento. Sustenta a Agência que, desde a entrada em vigor da Resolução n. 290/2000, as possíveis exposições positivas da COPEL decorrentes de venda da energia de Itaipu teriam que ser obrigatoriamente destinadas ao fundo para compor eventuais perdas financeiras dos agentes do mercado, causadas pela diferença de preços entre submercados, ainda que a COPEL não tivesse usado a referida energia em submercado diverso daquele em que fora recebida, ou seja, ainda que não tivesse usado a energia recebida no Sudeste para atender os seus consumidores cativos do Sul, mas para atender os seus consumidores livres no Sudeste, e independentemente de ela querer ou não, sem necessidade de registro, portanto. Ou seja, com essa Resolução, não mais se teria admitido a opção pelo plano “alívio zero”, por meio do qual as empresas optavam por não serem “seguradas” e, assim, assumiam os riscos decorrentes da diferença de preços entre submercados. Teria sido estabelecido, portanto, que, independentemente de opção, “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: [..] c) contratos de Itaipu”. Assim, pelo que se depreende da nota técnica da ANEEL de fls. 1184-90, pouco importaria se a COPEL vendeu a sua quota-parte de Itaipu no Sudeste. O que importa é que ela, independentemente de onde tenha vendido, terá que destinar a sua exposição positiva – o que acontece toda vez que o preço da energia elétrica no Sudeste for maior do que no Sul (seu mercado cativo) - ao fundo de compensação de perdas criado pela Resolução n. 290/00 da ANEEL. A despeito de não ignorar a importância do fundo de compensação de perdas criado pelo art. 10, da Resolução 290/00 da ANEEL, imprescindível para o equilíbrio do sistema, não se pode deixar de considerar que a mesma resolução da ANEEL, em seu art. 5o, homologou os dispositivos constantes do Capítulo 2 das Regras do MAE, sem fazer ressalva alguma quanto à necessidade de registro, dentro de prazo predeterminado, para o alívio de exposição previsto no Capítulo 8. Pelo que se infere da citada nota técnica da ANEEL, a regra relativa à energia de Itaipu a ser incluída no sistema do alívio de exposição, contida no item 2.11.2 das Regras do MAE, permaneceu, de fato, no conjunto das Regras elaboradas pelos proprietários do MAE e homologadas pela ANEEL. Alega a Agência que a “assimetria de informações (quem fez as regras e quem deve homologá-las) permite toda a sorte de oportunismo, para, por exemplo, um agente ou outro se aproveitar de eventuais brechas, nas suas próprias regras para obter ganhos espúrios”, o que teria sido o caso da COPEL. Mas, segundo alega a ANEEL, esta homologação do item 2.11.2 foi involuntária e não teria conseqüência prática alguma, pois o capítulo 2 referir-se-ia apenas à entrada de dados no sistema. E “sob o ponto de vista dos procedimentos de operação de um sistema computacional, que é para o que serve o conjunto de Regras Algébricas do MAE, na medida em que é modificada a forma de cálculo, é automática a alteração ou até mesmo a invalidação da entrada de dados, tornando desnecessário estabelecimento de novas normas ou diretrizes especiais” (cf. fl.1189). Ora, no tocante à alegação de que a homologação do item 2.11.2 não decorreu de opção consciente da ANEEL, ressalto que as normas jurídicas valem pelo que nelas é efetivamente escrito e homologado pela autoridade competente, e não pelo que ela teria pretendido homologar. Vale dizer, o que interessa é o objetivo da lei e não a intenção do legislador. Ao ser aprovada, a regra jurídica passa a ter vida e sentido próprios, independentes da vontade de quem a criou. Este princípio é essencial à estabilidade do sistema jurídico. Com relação à assertiva de que o capítulo 2 das Regras do MAE inclui apenas “entradas de dados”, ou seja, a “especificação da entrada de dados”, observo que, a par de fórmulas algébricas e definições de termos e procedimentos, os quais podem ser definidos como elementos meramente procedimentais, dos quais não surgem e nem são limitados direitos em sentido material, há também regras que definem e restringem no tempo o exercício de direitos, como, por exemplo, o mencionado item 2.11.2, segundo o qual “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” A necessidade de registro prévio, em prazo determinado, da quantidade de energia de Itaipu a ser englobada no sistema de alívio de exposição não mais está presente nas novas regras do MAE, aprovadas pela Resolução 395, de 24.7.2002, de acordo com a qual o item 2.11.2 passou a ter o seguinte conteúdo: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Autoprodução, e Direitos Especiais, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” Verifica-se que a regra de “entrada de dados” continua a mesma para Autoprodução e Direitos Especiais. Houve, contudo, expressa alteração no tocante à Energia Importada e à Itaipu, modificação esta que, embora sem relevância prática alguma no entender da ANEEL, foi destacada expressamente nas próprias regras, com a seguinte observação “não há mais o registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu”. A partir da edição da Resolução 395, de 24.7.2002, não há dúvida alguma de que não mais existe registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu, persistindo a necessidade de registro prévio apenas para as modalidades Autoprodução e Direitos Especiais. Assim sendo, a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será automaticamente destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações decorrentes, entre outros, de contratos de Itaipu. O motivo da existência desse fundo de alívio de exposição consiste nas restrições atualmente existentes ao fluxo de energia entre um submercado e outro, decorrentes da capacidade limitada das linhas de transmissão. Quando a energia puder circular livremente entre os submercados, sem limitação de quantidade de transmissão, não haverá mais diferenças de preços entre os submercados e, portanto, não mais será necessário o sistema do alívio de exposição. Na hipótese dos autos, verifico, contudo, que não se alega tenha a energia de Itaipu sido comercializada em submercado diverso daquele em que foi recebida, o que daria ensejo – automaticamente, segundo a ANEEL, e, mediante prévio registro, segundo a Agravante - à diferença de preços entre submercados, decorrente da deficiência do sistema de transmissão. O que se alega, ao contrário, é que a energia de Itaipu foi indevidamente vendida, pela COPEL, dentro do próprio submercado em que recebida, quando deveria ter sido destinada a seu mercado cativo, no Sul, onde a energia era abundante. III Mesmo que se acolha a tese da ANEEL de que os valores decorrentes da venda da energia de Itaipu no Sudeste não poderiam ser contabilizados em benefício da COPEL em razão do disposto no art. 10 da Resolução 290/2000, deve-se considerar que tal regra não pode ser aplicada à energia vendida por força de contratos com consumidores livres do Sudeste celebrados anteriormente à sua edição, para venda de energia por preços definidos pelas partes antes do racionamento. Isto porque, uma vez celebrados tais contratos, segundo as regras jurídicas então em vigor, mesmo que houvesse uma diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, como ocorreu na época do racionamento, sendo o preço no sul mais barato que no sudeste, a COPEL não obteria lucros com isto, e nem teria a dita exposição positiva. Ora, o nosso ordenamento jurídico, como se sabe, adota o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual lei nova não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não há dúvidas de que a Resolução n. 290 da ANEEL, desde agosto de 2000, passou a valer para todas as empresas que operam no mercado de energia elétrica e que a sua finalidade é muito nobre, pois visa a evitar distorções inerentes a um mercado em que a diferença de preços entre submercados acontece em virtude da deficiência das linhas de transmissão em todo o país e do risco hidrológico também variável entre as diferentes regiões. Não se pode deixar de constatar, todavia, que havia contratos, anteriores a ela, e que não podem ser afetados por sua entrada em vigor, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das normas jurídicas para atingir o ato jurídico perfeito. Anoto, também, que, em nenhum momento, a ANEEL procurou infirmar a validade dos contratos celebrados pela COPEL com seus consumidores livres, assim como não disse que a Resolução n. 290 deva atingir esses contratos, os quais foram celebrados antes da sua entrada em vigor. Assim, no caso específico da COPEL, a sua contabilização parece ter apenas refletido o que tinha, de fato, ocorrido, na época do racionamento, isto é, que a empresa vendeu energia de Itaipu aos seus consumidores livres no Sudeste sem auferir lucros, ao contrário do que, em tese, pode ter ocorrido com outras quotistas de Itaipu, que tenham vendido no MAE toda a sua quota, por não terem compromissos previamente celebrados com consumidores livres, lucrando toda a diferença de preços havida na época do racionamento. IV Observo, também, que, no que se refere ao periculum in mora para a COPEL, ao contrário do que alega a ANEEL, entendo que este requisito autorizador da liminar está presente, havendo risco de inscrição do cadastro de inadimplentes, aplicação de penalidades, e até mesmo de perda da concessão, caso ocorra a liquidação imediata da dívida. Quanto ao alegado periculum in mora inverso, observo que a liminar não impede a contabilização e nem mesmo a liquidação das obrigações no âmbito do MAE. Apenas pequena parte da liquidação da nova contabilização referente especificamente às Agravantes - que corresponde, segundo o informado pela própria ANEEL, a somente 1,98% dos 13 bilhões que estão sendo contabilizados no MAE (fl. 1.181) -, está impedida pela liminar. Isto significa que, na liquidação e compensação multilateral que será realizada, cada agente credor terá sobrestado, por força da liminar, um crédito proporcional a sua parte nos 1,98% representados pela dívida de R$ 256 milhões atribuída à COPEL na contabilização questionada nos autos principais. Por fim, no tocante ao repasse do ônus do cumprimento da liminar para o consumidor, porque a conta atribuída à COPEL seria imposta para os outros agentes, o que poderia resultar em novas demandas para o aumento de tarifas, assinalo que não se cuidaria de aumento de tarifa destinado a cobrir aumento do custo atual da energia, mas aumento de tarifa dirigido a compensar prejuízo passado, decorrente do racionamento. Ora, se as concessionárias do Sudeste tiveram prejuízo com o racionamento, causando desequilíbrio econômico-financeiro da concessão, tal circunstância, em princípio, é de responsabilidade do Poder Concedente, e não das concessionárias do Sul e do público consumidor em geral. Assim, em face do exposto, indefiro o pedido de reconsideração. Publique-se. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, como anteriormente determinado. Após, voltem-me os autos conclusos.” Da análise dos autos, verifico que as alegações da Agravada, nas contra-razões do presente agravo e em seu pedido de reconsideração, e as da União não infirmam os fundamentos dessas decisões. Em face do exposto, confirmando a decisão de fls. 1093/1106, dou provimento ao recurso, para revogar a decisão agravada. 27. Ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO, CIVIL E CONSTITUCIONAL. 2 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA ANEEL E RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA, COPEL. CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO POTENCIAL DE GERAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA. COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL . ATUAÇÃO COMERCIAL EM DIFERENTES SUBMERCADOS. CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZAVAM A LIVRE COMERCIALIZAÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA SEM QUALQUER ENCARGO OU RESTRIÇÃO NOS SUBMERCADOS ENTÃO EXISTENTES. DIREITO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ANEEL MEDIANTE MANIFESTAÇÃO NO PARECER 166/2001 – PGE/ANEEL E NA RESOLUÇÃO ANEEL 431/2001. RECONHECIMENTO DO DIREITO ALEGADO PELA AUTORA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE À PACTUAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. DETERMINAÇÃO NORMATIVA APLICADA DE MODO RETROATIVO, CONTRÁRIO E PREJUDICIAL AOS TERMOS CONTRATADOS. ILEGALIDADE. NULIDADE DO DESPACHO 288/ANEEL. PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, INCISO XXI E LEI 8.666/93, ART. 65, INCISO II, PARÁGRAFO 6º. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. 1. Examina-se nos autos recurso de apelação interposto pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra sentença que, em ação de conhecimento pelo rito ordinário ajuizada contra a ANEEL, julgou procedente pedido intentado para o fim de (a) obter declaração de direito de a COPEL não se sujeitar às normas do Mercado Atacadista de Energia – MAE (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), homologadas pela Resolução ANEEL nº 290/2000, no que se refere aos encargos nelas criados para a comercialização de energia em submercado diverso daquele em que a energia elétrica fosse gerada, porque tais encargos seriam incompatíveis com os direitos adquiridos resultantes, entre outros fundamentos, de previsão expressa do Contrato de Concessão e de manifestação expressa da própria ANEEL, como também da legislação vigente à época de assinatura desses ajustes; e, (b) declaração de inexistência de débitos da COPEL com o MAE, em razão da venda de energia elétrica em outro submercado que não fosse o submercado de atuação cativa. A sentença julgou o pedido procedente. 2. Examina-se também recurso de apelação da autora, Companhia Paranaense de Energia - COPEL, que busca a majoração dos honorários de sucumbência, que em causa de proveito econômico de aproximados R$ 256.000.0000,00 (duzentos e cinquenta e seis milhões), foram fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. Pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002, foram homologadas e disciplinadas as regras do Mercado Atacadista de Energia – MAE, entidade de direito privado instituído pela Lei nº 9.648, de 27/05/1998 (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), que em seu art. 12 fracionou o país em quatro submercados de comercialização de energia: SUL, SUDESTE, NORTE E NORDESTE. Por esse novo sistema, caso o gerador de energia elétrica situado em submercado de menor preço de energia fosse vendê-la emoutro submercado, com preço de energia mais elevado, ficaria submetido à regra do MAE denominada de “exposição à diferença de preços entre submercados”, e deveria recolher a diferença a maior do preço de venda para formar uma espécie de “seguro”, denominado de “alívio de exposição”, para dar lastro às pessoas jurídicas participantes do mercado de energia. Contudo, tal regra não poderia ser aplicada à Companhia Paranaense de Energia - COPEL, uma vez que o contrato de concessão, a par de outros elementos de convicção, previam a livre comercialização de energia entre submercados, disposição que, se ignorada, como demonstram os autos, resultaria em prejuízo à equação econômico-financeira do contrato e à violação de direito já adquirido à época da contratação. Precedentes: AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF 28/11/2016; AP 0026448-59.2002.4.01.3400 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014; AG 0040569-10.2002.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005; AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012. 4. O Decreto 2.003/96, ao regular a Lei 9.074/95, confirmou a regra de livre e desonerado acesso dos fornecedores de energia aos sistemas de distribuição então existentes, a saber, o sistema Sul/Sudeste/Centro-Oeste e o sistema Norte-Nordeste, direito que, aplicado aos termos do Contrato de Concessão realizado pela COPEL, não poderia, posteriormente, ser alterado com a edição de simples Despacho (Despacho 288/ANEEL) para se adequar à instalação do Sistema Interligado Nacional – SIN, que estabeleceu novo critério financeiro na venda de energia excedente, que passou a ser objeto da “exposição de alívio” para comercialização nos submercados Sul, Sudeste, Norte e Nordeste. 5. Este Tribunal, ao julgar matéria de natureza similar a que é objeto dos autos, declarou a inaplicabilidade e a ilegalidade do Despacho 288/ANEEL: a) AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF128/11/2016: “Ante o exposto, conheço do recurso de apelação de fls. 1.926/1.977 e julgo procedente o pedido nele formulado, para o fim de desconstituir a sentença e, em decorrência, declarar, no que respeita à Apelante, (1) a nulidade do Despacho 288/2002 da ANEEL, (2) o reconhecimento do direito de, no interregno de tempo objeto do Despacho 288/ANEEL, não se submeter às restrições impostas pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002 e (3) a desconstituição e a inexistência do apontado débito, que teria sido gerado no período de julho de 2001 a fevereiro de 2002.” b) AP 0026448-59.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014: “Sentença reformada para declarar a nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução nº 290/2000, também da ANEEL. Como conseqüência a contabilização e a liquidação deverão ser refeitas e adequadas às regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE tal como se encontravam antes do impugnado Despacho nº 288.”. c) AG 0040569-10.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005: “[...] 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.”. d) AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012: [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia (“apagão”). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.” (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido.” 6. Recurso de apelação da ANEEL conhecido e desprovido, e recurso de apelação da autora, COPEL, conhecido e provido para majorar os honorários de sucumbência, fixando-os em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico buscado na causa. (TRF1, AP 21529-27.2002.4.01.3400/DF, Rel. Conv. Juiz Federal Eduardo Morais da Rocha, 6ª Turma, e-DJF1 de 09/04/2018) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10, § 3º, DA LEI 9.648. RESOLUÇÃO 290/00-ANEEL. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE RISCO SISTÉMICO DECORRENTE DA LIMINAR DEFERIDA. PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE INTERESSE DO CONSUMIDOR. - Não se conhece da alegada conexão, pois que não submetida ao juízo de 1º grau. - Sobre a incompetência da Terceira Seção, tem-se que restou prejudicada a alegação considerando o regime de mutirão no qual julgado o presente Agravo de Instrumento. "1. A Lei 9.648/98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10, caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 2. O § 3º do artigo 10 da Lei 9.648, que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 3. A nova disciplina do setor energético, instaurada com a Lei 9.648/98, pelo § 3º do art. 10 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899/73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 4. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899/73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 5. O Decreto regulamentar 4.550/2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648/98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 6. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550/2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 7. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899/73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 8. A Lei 9.648/98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 9. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 10. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 11. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 12. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 13. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 14. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 15. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 16. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 17. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 18. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 19. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 20. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 21. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à agravada o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 22. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 23. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 24. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à agravada o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 25. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 26. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 27. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 28. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290. Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 31. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido." (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido. (TRF1, AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigório Carlos dos Santos, 4ª Turma Suplementar, e-DJF1 p.1227 de 03/02/2012) 28. Nessa linha de interpretação, acolhe-se a tese defendida pela AES Sul, nos termos do voto condutor no julgamento da apelação, reafirmando-se a impossibilidade do Despacho ANEEL nº 288/2002 revogar parte da Resolução 290/2000, notadamente porque não se vislumbra cabível ato administrativo revogar ato normativo. Afinal, efetivamente não se trata de mera interpretação da Resolução, mas, sim, estabelecimento de novas regras. Ora, na necessidade de alteração da Resolução 290 seria imprescindível a edição de outro ato normativo de igual hierarquia, e com vigência restrita a partir de então. O despacho em debate operou efeitos retroativos e atingiu ato jurídico perfeito, além de não ter observado o devido processo legal, e não oportunizou concretamente o exercício da ampla defesa e do contraditório por parte da autora, lesionada em seu direito e patrimônio. Dentro desse contexto, é de se impor a desconstituição do ato administrativo, que pretende alcançar norma editada pela própria ANEEL que reconhecia como legítimo o direito da autora de negociar sua cota de energia de Itaipu livremente. 29. Por fim, quanto à pretensão das Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA e de AES Tietê S/A - AES de que, em caso de não provimento dos recursos, os honorários de sucumbência sejam suportados unicamente pela ANEEL ou reduzidos para patamar razoável, destaque-se que o STJ – conforme consignando no início deste voto – firmou entendimento pelo cabimento dos embargos infringentes, ainda que a controvérsia no julgado majoritário envolva apenas o tema dos honorários advocatícios. Portanto, a matéria é passível de ser apreciada neste julgamento. 30. Contudo, neste recurso, a divergência diz respeito apenas à prejudicial de prescrição ou decadência e ao mérito da demanda, não tendo o voto vencido do Desembargador Federal João Batista Moreira abordado a questão da condenação apenas da ANEEL em honorários advocatícios, ou de sua redução em caso de procedência da pretensão autoral, não se afigurando possível a reforma do acórdão no particular, em sede de embargos infringentes, razão pela qual não devem ser conhecidos nesse ponto específico. 31. Todavia, destaco que a questão referente aos honorários advocatícios foi expressamente abordada pelo acórdão proferido nos embargos de declaração opostos em face da apelação, tendo sido acolhidos os pedidos para que se aplicasse o princípio da causalidade, oportunidade em que se reconheceu, à unanimidade, que somente a ANEEL deverá arcar com esse encargo. Confira-se o acórdão especificamente nessa parte: [...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO. CONCESSIONARIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. CONBABILIZAÇÃO DE RESULTADO DE EXPOSIÇÃO POSITIVA. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO TÃO SOMENTE QUANTO À CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. REDISCUSSÃO DO JULGADO IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. [...] 11. Corretos os embargos de declaração que apontam erro material no dispositivo do julgado recorrido ao não fixar a condenação em honorários sobre o valor da causa, devidamente atualizado. 12. Corretos, em parte, os embargos de declaração que apontam contradição na condenação das empresas em honorários advocatícios, pois, frente ao princípio da causalidade, apenas a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deu causa ao ajuizamento da ação. 13. Conhecidos todos os embargos de declaração interpostos. 14. Embargos de declaração das empresas CELESC Distribuição S/A, Empresa Metropolitana de Água e Energia S/A, Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG, Rosal Energia S/A, Conpanhia Energética do Piauí S/A – CEPISA, Duke Energy International Geração Paranapanema S/A – DUKE parcialmente acolhidos tão somente para limitar a condenação em honorários à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, fazendo com que o item “c” da parte dispositiva do acórdão recorrido passe a ter a seguinte redação: “condeno a Agência Nacional de Energia Elétrica ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 3% (três por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, CPC, art. 20, § 4º. [...] 32. Evidencia-se, pois, ausência de interesse recursal quanto à determinação de que a ANEEL arque, sozinha, com os honorários de sucumbência, sendo essa mais uma evidência para o não conhecimento dos embargos infringentes nessa parte. 33. Pelo exposto, não se conhecem, em parte, os embargos infringentes quanto à revisão dos honorários advocatícios. No que respeita às demais questões discutidas em todos os embargos infringentes manejados, nega-se provimento. É o voto. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 REQUERENTE: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A, AES TIETE S/A, AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS SA, CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A, COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA, CENTRAIS ELETRICAS DE SANTA CATARINA S/A, COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO, EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A., LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S A, COMPANHIA LUZ E FORCA SANTA CRUZ, RIO GRANDE ENERGIA SA, PAULISTA LAJEADO ENERGIA S/A, COMPANHIA JAGUARI DE ENERGIA, COMPANHIA ENERGETICA DE MINAS GERAIS, ROSAL ENERGIA S/A, COMPANHIA ENERGETICA DO PIAUI SA - CEPISA, EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE AGUAS E ENERGIA SA, DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERACAO PARANAPANEMA S/A, CESP COMPANHIA ENERGETICA DE SAO PAULO, LAJEADO ENERGIA S/A, EDP LAJEADO ENERGIA S/A, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA, COPEL DISTRIBUICAO S.A., COPEL GERACAO E TRANSMISSAO S.A., ENERGISA BORBOREMA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, COMPANHIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA, REDE ENERGIA S.A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, NEXA RECURSOS MINERAIS S.A. , EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., COMPANHIA ENERGETICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA, ELEKTRO REDES S.A., COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, NC ENERGIA S.A., ENERGISA SUL -SUDESTE - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605 Advogados do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681 Advogados do(a) LITISCONSORTE: ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A Advogados do(a) REQUERENTE: GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A Advogado do(a) REQUERENTE: MARCIO BEZE - DF21419-A Advogados do(a) REQUERENTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogado do(a) REQUERENTE: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725 Advogados do(a) REQUERENTE: ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, DYOGO CROSARA - GO23523-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, BRUNO FELIPE LECK - PR53443, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960 Advogado do(a) LITISCONSORTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621 Advogado do(a) REQUERENTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A Advogados do(a) REQUERENTE: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S Advogados do(a) REQUERENTE: JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) REQUERENTE: CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, ILAN ROITMAN - RJ180069 Advogados do(a) REQUERENTE: CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 Advogados do(a) LITISCONSORTE: BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A Advogado do(a) REQUERENTE: LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A REQUERIDO: RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. Advogados do(a) REQUERIDO: ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A, LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO ORDINÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATOS DE ENERGIA DE ITAIPU. DESPACHO ANEEL Nº 288/2002. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 290/2000. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NATUREZA PÚBLICA DO SERVIÇO DE ENERGIA. EFEITOS RETROATIVOS. CONTRADITÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Embargos infringentes opostos pela ANEEL contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação da concessionária CEEE para afastar os efeitos do Despacho ANEEL nº 288/2002, por suposta retroatividade e violação ao contraditório. A controvérsia gira em torno da possibilidade de revenda da energia oriunda da quota-parte de Itaipu em submercado diverso daquele de concessão da distribuidora, bem como da interpretação e aplicação das regras da Resolução ANEEL nº 290/2000 e das normas do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Afastadas as alegações de prescrição e decadência. Entendeu-se que a autora não deu causa à demora na citação das demais concessionárias, conforme Súmula nº 106 do STJ. Reconheceu-se a inexistência de responsabilidade da autora pela definição tardia das distribuidoras que deveriam integrar o feito como litisconsortes passivos 3. No mérito, a Resolução ANEEL nº 290/2000, ao estabelecer a obrigatoriedade da alocação de excedente financeiro da energia de Itaipu para fins de “alívio de exposição” no submercado de atuação da distribuidora, consagra diretriz normativa vinculante, que prevalece sobre interpretações contrárias extraídas das regras operacionais do MAE. 4. O Despacho ANEEL nº 288/2002 não criou regra nova, tampouco operou efeitos retroativos, limitando-se a exigir o cumprimento do que já constava da Resolução nº 290/2000, razão pela qual não se exige contraditório prévio para sua expedição. 5. A pretensão da distribuidora de comercializar livremente energia de Itaipu em outro submercado é incompatível com o regime jurídico aplicável, o qual visa assegurar a estabilidade do sistema tarifário e a proteção dos consumidores cativos. 6. Com efeito, prevalece o entendimento de que a energia de Itaipu deve ser destinada ao atendimento exclusivo dos consumidores da área de concessão da distribuidora cotista, nos limites da regulamentação específica e vinculante, não sendo admissível interpretação extensiva que permita a apropriação indevida de ganhos em prejuízo do equilíbrio econômico do setor. 7. Embargos infringentes não conhecidos no tocante ao pedido relativo à condenação exclusiva da ANEEL ao pagamento de honorários advocatícios, ou de eventual redução em caso de procedência da demanda, por ausência de divergência expressa no voto vencido sobre esse aspecto. 8. Embargos infringentes providos para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que reconheceu a validade do Despacho ANELL nº 288/2002. 9. Invertidos os ônus de sucumbência. ACÓRDÃO Decide a Terceira Seção do TRF da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer, em parte, dos embargos infringentes opostos pelas Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S.A e pela AES Tiête S.A, relativamente aos honorários advocatícios, e, também, por unanimidade, rejeitar as prejudiciais e, no mérito, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do relator p/ acórdão. Brasília/DF. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região)
4. Processo 00264485920024013400
   Tribunal: TRF1 | Data: 11/07/2025
   Tipo: Intimação
   JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0026448-59.2002.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0026448-59.2002.4.01.3400 CLASSE: PETIÇÃO CÍVEL (241) POLO ATIVO: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, MARCIO BEZE - DF21419-A, CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A, DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S, ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621, DYOGO CROSARA - GO23523-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A, ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A, ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, ILAN ROITMAN - RJ180069, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A, EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605, BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A, ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725, EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A, CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681, ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960, BRUNO FELIPE LECK - PR53443 e MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 POLO PASSIVO:RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A e LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA, AES Tietê S/A - AES, Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE, Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, Companhia Energética de São Paulo - CESP, Furnas Centrais Elétricas S/A e outros em face de acórdão que, por unanimidade, afastou as preliminares de ilegitimidade passiva da ANEEL, impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir e, por maioria, rejeitaram as preliminares de mérito quanto à prescrição da pretensão e à decadência, dando provimento à apelação da AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia SA para declarar a nulidade do Despacho ANEEL nº 288/2002. O acórdão foi lavrado nos termos do voto da relatora, a Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, sendo vencido o Desembargador Federal João Batista Moreira, que divergiu tanto em relação à decadência quanto ao próprio mérito da matéria em discussão. A relatora afastou a decadência do direito sob o fundamento de que a demora na citação das concessionárias do Submercado Sudeste não poderia ser imputada à AES Sul, pois teria decorrido de incidentes processuais, aplicando a súmula 106 do STJ – que impediria o reconhecimento da concessão ou decadência quando a citação não ocorre por motivos não imputados ao autor. Em relação ao mérito, concluiu que o Despacho ANEEL nº 288/2002 teria inovado no normativo jurídico nacional, com efeitos retroativos, ao modificar as regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE) sem observância do devido processo legal. A relatora indicou que o referido ato normativo teria violado a segurança jurídica ao impedir que a AES Sul incorporasse os lucros decorrentes das transações de venda da energia de Itaipu ao Submercado Sudeste, conforme permitido pelas normas vigentes à época, especialmente a Resolução n. 290/2000 da ANEEL. Por outro lado, o voto vencido, da lavra do Desembargador Federal João Batista Moreira, sustentou que a decadência deveria ser reconhecida, pois a AES Sul teria direcionado sua pretensão apenas contra a ANEEL, ignorando que eventual procedência do pedido impactaria financeiramente as demais distribuidoras, cuja citação seria necessária desde o início da ação. Assim, concluiu que a parte autora teria agido voluntariamente, ao não exigir a citação tempestiva das demais empresas impactadas, permitindo o transcurso do prazo decadencial. No mérito, divergiu do entendimento da relatora ao afirmar que a regra do MAE jamais teria autorizado a livre escolha para as empresas aderirem ou não ao rompimento do alívio de exposição, e que a AES Sul teria interpretado equivocadamente a norma para obter vantagem financeira indevida. Definiu que a decisão recorrida teria desconsiderado a regulação lógica do setor elétrico, cujo objetivo seria impedir que uma única operadora auferisse lucros excessivos às custas das demais, especialmente em um período de crise energética. Os embargantes reiteraram a tese sustentada no voto divergente, argumentando que o Despacho ANEEL nº 288/2002 não teria inovado retroativamente, mas teria, apenas, esclarecido a correta aplicação das regras do MAE, garantindo a isonomia entre as concessionárias e evitando distorções no mercado. Além disso, afirmaram que a atividade da AES Sul, por ser serviço público essencial, não poderia se valer de especulação, pois a estabilidade do setor elétrico deveria prevalecer sobre interesses comerciais individuais. Por fim, a embargante Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA requereu que os honorários sucumbenciais fossem arcados exclusivamente pela ANEEL, enquanto a embargante AES Tietê S/A - AES pleiteou a redução do percentual definido, pela maioria, em favor da autora, ora embargada. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO VOGAL O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Senhora Presidente, eminentes pares, peço vênia para divergir em parte do ilustre Relator Des. Alexandre Vasconcelos. Acompanho Sua Excelência na rejeição das preliminares e prejudicais, bem como não conheço do capítulo do recurso acerca dos honorários. A minha dissonância com o voto do eminente Relator é quanto ao mérito da matéria. Explico as minhas razões. Penso que o alcance do efeito devolutivo dos embargos infringentes, isto é, os pontos de desacordo entre os votos, é constituído por três questões centrais na discussão objeto da demanda, a saber: 1. a possibilidade de a embargada revender livremente a energia fornecida por Itaipu em outros mercados; 2. o caráter retroativo do Despacho 288/2002; e 3. a necessidade de contraditório para estabelecer o conteúdo do retro mencionado despacho. Uma premissa essencial na solução desse recurso é destacar a natureza de serviço público das instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, nos termos do art. 21, XII, b e art. 175, da CF, consoante motivou o voto vencido. Destaco que é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 3.729, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2007, DJ 9/11/2007). Com efeito, seja pela moldura constitucional da atividade, seja pela interdependência social (critério material), nas palavras do eminente Des. João Batista, o serviço em debate tem natureza pública, logo, submetido ao regime jurídico de direito administrativo, restritivo, nos termos da lei, das liberdades inerentes ao funcionamento do mercado enquadrado no guarda-chuva do art. 173, da CF, e ao princípio da livre iniciativa. O regime jurídico de direito público tem seu arcabouço completado por legislação específica – especialmente a Lei 5.899/1973, a Lei 9.648/1998, em seu art. 10, § 3º -, e o tratado internacional (Decreto-Legislativo 23/73 e Decreto de Promulgação nº 72.707, de 28/8/1973), cuja posição no ordenamento jurídico é de hierarquia superior às decisões da ANEEL, bem como às cláusulas dos contratos de concessão firmados pelas concessionárias de energia elétrica, como é o caso da embargada. Itaipu e seus mecanismos contratuais confirmam uma cadeia que vincula de forma especial e única a energia fornecida aos consumidores de cada distribuidora. Há repasse total da comercialização dos preços aos consumidores e rateio da capacidade instalada. Nesse contexto, com todas as vênias, a tese esgrimida pela embargada de que seria voluntária a adesão ao “alívio de exposição” não se sustenta. Nas palavras do voto vencido, “Tal interpretação não se situava num leque de opções interpretações razoáveis, constituindo, pois, erro”. Ademais, escorado na premissa que estabeleci, tenho que a energia comercializada não pode estar exposta aos riscos ordinários de mercado, consoante postulação da embargada, de modo a impossibilitar a revenda livre da energia de Itaipu a outro submercado. Em resumo, é o regime jurídico de direito administrativo que tem a força de afastar a interpretação que a embargada quer fazer prevalecer. Não há a liberdade de opção ou de comercialização que ela reivindica. Em relação aos demais pontos desse aspecto da controvérsia, Presidente e eminentes Desembargadores, adiro ao voto do il. Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002 no sentido da inexistência de contradição entre os artigos 5º e 10, da Re 290/2002, da ANEEL e o Despacho 288/2002, da mesma agência. Cito excerto do voto retromencionado que incorporo à presente fundamentação: “II.b – A não-retroatividade do Despacho ANEEL 288/2002 Assentada essa premissa, de que a energia de Itaipu não poderia ser vendida em outro submercado, importa saber se esse combatido Despacho ANEEL n. 288/2002 operou-se retroativamente, vale dizer, se introduziu disciplina jurídica nova. No processo administrativo em que a CEEE manifestou recurso contra o contido no referido Despacho n. 288, o relator esclareceu que “No dia 13/03/02, o Presidente do Conselho de Administração do MAE, com o objetivo de esclarecer dúvidas para proceder a contabilização do mercado, solicitou à ANEEL esclarecimentos quanto a forma de consideração de contabilização. dos agentes lia S/A — ITASA e Dona Francisca S/A — DFESA no Mercado Atacadista de energia Elétrica e quanto à alocação do Excedente Financeiro. Adicionalmente o MAE apresentou à ANEEL, em reuniões, particularmente nos dias 25/03/02 e 03/04/02, e através de correspondências, diversos outros questionamentos solicitando do Regulador definições necessárias ao processo.”. E prosseguiu-se nesse parecer (pp. 212 e seguintes): 5 . A argumentação da CEEE se suporta, se alicerça, em uma questão fundamental: a expectativa de reconhecimento de um direito da concessionária de utilizar parte ou toda a sua energia da quota de Itaipu em submercado distinto daquele de sua área de concessão e para finalidade diversa do atendimento de seus consumidores cativos. 6. Entende a CEEE que o Capitulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, aplica-se tão somente aos agentes que realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, do Capítulo 2°, sendo que não realizado tal registro, não incide o Capitulo 8° das referidas Regras, mas sim as regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e perdas dos agentes sejam por eles suportados. 7. Certamente, para chegar a tal conclusão, a CEEE não considerou que a Lei 9.648/98 que no § 3° do seu artigo 10 retirou a energia de Itaipu das regras de livre negociação, nestes termos: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à compra e venda de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. (...) Art. 12. Observado o Disposto no art. 10, as transações de compra e venda de energia elétrica nos sistemas elétricos interligados serão realizadas no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica — MAE, instituído mediante Acordo de Mercado entre os interessados. 8. O Comando da Lei 9.648/98 completa e se combina com a Lei de Itaipu e os mecanismos contratuais que confirmam uma cadeia que vincula, de forma especial e única, a energia de Itaipu aos consumidores de cada distribuidora, repassando aos mesmos integralmente, sem qualquer limitação, mesmo a do VN, os custos de sua geração por ocasião dos reajustes tarifários. 9. Itaipu está, portanto, subordinada a uma Lei especifica e a um tratado internacional, instrumento superior inclusive às mudanças no Marco Legal que introduziram o modelo competitivo para o setor elétrico brasileiro. A energia de Itaipu não pode estar submetida aos riscos de exposição à diferença de preços entre submercados e suas quotas partes não podem ser usadas livremente pelas quotistas. Ao contrário de todas as demais, tem garantia da cobertura e repasse integral de seus custos aos consumidores, sendo remunerada pela potência instalada e não pela quantidade produzida. O artigo 9° da Lei n° 5.899/73 determina a forma deste rateio com os consumidores finais da potência de Itaipu contratada pelas empresas concessionárias, que se dá na proporção da energia vendida no ano anterior. 10. Dessa forma, resta claro que a CEEE não pode submeter a energia de Itaipu a riscos de mercado e não pode destiná-la na totalidade ou em parte ao atendimento de consumidor livre, muito menos em submercado distinto do de sua área de concessão , a uma por que a Lei e as Regras de Mercado conforme homologadas pela Resolução 290/00 vetam, a duas porque o consumidor paga a sua totalidade. 11. A ANEEL, ao homologar as Regras de Mercado, através da Resolução 290/00, agiu no cumprimento da Lei 9.648/98 e do Decreto 2.665/98, que a regulamentou, visando aplicar o comando legal e proteger o consumidor. Através da Resolução determinou o Regulador, com o intuito de retirar a energia de Itaipu dos riscos do novo modelo setorial, que a alocação do excedente financeiro das exposições positivas dos agentes devem ser destinadas para o alivio de exposições negativas causadas por diferenças de preços entre submercados, no que ora interessa, nas transações com contratos de Itaipu. 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equívoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho no 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais quo stas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n°290, de 3 de agosto de 2000. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL nº 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 80 das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de eventual exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00. 15. Vale salientar, confirmando o entendimento de que a energia de Itaipu não pode estar exposta a diferenças de preços, que o item 2.10.6 das Regras do MAE dispõe que "Cada contrato de Itaipu deverá ser considerado como um Relacionamento Comercial "e", entre a Quota de Geração de Itaipu, "g", e o Agente correspondente que conforme o caso será um Gerador, "g", ou um Distribuidor/Comercializador, "r", e que o item 2.10.1 diz que cada relacionamento comercial deve ser registrado nos registros de contrato do submercado comprador, e este, no caso da CEEE, está situado no submercado alocada no submercado Sul. 16. Outrossim, da leitura do item IV do Despacho n° 288, a única conclusão que se pode chegar, é a de que a ANEEL determinou, conforme lhe faculta o artigo 2° da Lei 9.427/96, a correta aplicação de regra, que fora modificada em agosto de 2000 pelo Resolução ANEEL n° 290, e que não criou nova interpretação ou nova regra. 17. Portanto, e conforme amplamente demonstrado em competente parecer jurídico, que acompanha o presente voto, a decisão da ANEEL resultou apenas do resgate do comando legal que estabelecia tratamento específico para a energia de Itaipu. Tal comando legal foi descumprido na elaboração das Regras de Mercado pelos próprios agentes, então um organismo autoregulado, entre os autores a própria CEEE. Este descumprimento foi identificado pela ANEEL que determinou, por ocasião da homologação das regras, através da Resolução 290/00, a correção. Tal ação, o resgate do cumprimento da Lei, é uma obrigação do Regulador, que para cumpri-la não carece de motivação externa específica. O não atendimento integral à determinação só poderia ter sido evidenciado quando os primeiros resultados das contabilizações fossem apresentados. Assim que evidenciada a distorção foi determinada sua correção através do Despacho 288/02 que reafirmou os comandos emanados da Resolução 290/00 e do Marco Legal. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão.” A apelante, autora, na petição inicial, sustentou, no que concerne à receita da venda da energia procedente de Itaipu (pp. 25 e seguinte): “Tal receita, inclusive registrada no balanço publicado da distribuidora, seria resultado da alocação (venda) da energia oriunda das quotas do contrato de Itaipu no submercado Sudeste, a partir do não exercício do direito de opção pelo alívio da exposição no submercado Sul. A ANEEL negou provimento ao recurso da CEEE, ao entendimento de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu não pode ser submetida ao novo regramento imposto pela Lei 9.648/98 (§3° do art. 10), de molde a não poder incluir-se nos riscos do novo modelo setorial, em especial a diferenças de preços entre submercados; além de consignar ser equivocada a interpretação legal veiculada pelo próprio MAE rela vamente à alocação das exposições dos cotistas de Itaipu (Regras de Mercado, itens 2.10.6, 2.11.1, "b", 2.11.2 e 8.3.2), entendendo estarem tais Regras do MAE em desacordo com o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 03.08.00. Senão, vejamos os termos literais do VOTO da ANEEL: "(...) 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equivoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho n° 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais cotistas (itens 2.10.6, 2.11.1, (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 3 de agosto de 2002. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 8° das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de tal exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do ar go 10 da Resolução ANEEL 290/00. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que, em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão. DO VOTO De acordo com o constante do presente Relatório e do Parecer da PGE que o acompanha, da legislação em vigor e do constante no processo 48500.002665/02-06, voto por negar provimento ao recurso da CEEE, mantendo o exposto no despacho n° 288/2002." [documento em anexo] grifos constantes no original Ocorre que a ANEEL, além de proceder temerária reinterpretação dos dispositivos ínsitos na Resolução n° 290/00 (através de simples Despacho, o que por si só, em nosso ordenamento jurídico já comporta violenta afronta ao Princípio da Hierarquia das Leis), equivoca-se ao alegar que o § 3° do art. 10 da Lei 9.648/98 veda às concessionárias a venda da energia oriunda da quota parte de Itaipu a "consumidores livres" - até mesmo porque a própria ANEEL estabelece o contrário em suas Resoluções n° 18/99 e 290/00 - remanescendo manifestamente afrontoso aos próprios fundamentos do novo modelo do setor elétrico brasileiro. Isto porque o espírito do art. 10 da Lei n° 9.648/98 é regulamentar os montantes de energia objeto dos contratos iniciais firmados entre as concessionárias geradoras e distribuidoras no período de transição dos novos ditames legais quanto à gradual abertura do setor elétrico à livre comercialização, de molde que as distribuidoras possam suprir a demanda de energia em seu submercado cativo. (...) Sem embargo, diversamente do que sustenta a ANEEL, o indigitado §3° do art. 10 da Lei 9648/98 de forma alguma possui o condão de prejudicar a tutela jurisdicional pretendida por esta Companhia. O que ocorre é que por força do referido dispositivo legal - e tão somente isto - a energia elétrica gerada em Itaipu não percorre o talvegue imposto pelo novo modelo energético, ou seja, a usina não vende sua energia no Mercado Atacadista a preço e quantidade livremente pactuados. Neste sentido, a comercialização da energia elétrica de Itaipu não está vinculada aos regramentos de implementação gradual da livre comercialização ínsita no art. 10 da Lei 9648/98. Portanto, a correta exegese do §3° do art. 10 da Lei 9648/98 dispõe no sentido de ser, a energia elétrica de Itaipu, objeto de regulamentação específica no que concerne à sua forma de aquisição, posto que se encontra gravada com ônus legal da compulsoriedade da compra das quotas-parte por algumas concessionárias distribuidoras (dentre elas a CEEE, que remanesce cotista). Despiciendo repetir que a energia oriunda de Itaipu é vinculada a um regime similar ao dos contratos iniciais, ou seja, com contratação totalmente regulada entre agentes previamente definidos pelo Poder Público; repasse integral dos custos de aquisição da energia para o consumidor sem o redutor aplicável à comercialização livre, de molde que as regras de comercialização são impostas e não livres - remanescendo como a mais vultosa diferença entre os contratos iniciais e a energia de Itaipu o fato de que para esta última não existir a previsão da descontratação progressiva a que alude o inciso II do art. 10 da Lei 9.648/98. (...) A Lei 5.899/73, por sua vez, impõe as seguintes regras básicas para a forma de aquisição da energia oriunda de Itaipu (contratação, esta, que encontra-se gravada com o ônus legal da compulsoriedade): a) divisão em cotas-parte da totalidade da energia gerada, e demais serviços, pela usina; b) obrigatoriedade, de cada cotista (dentre eles a CEEE) comprar os serviços, na proporção de sua cota, em termos e condições previamente estabelecidos; c) preço dos serviços indexados em dólar pela ANEEL. O espírito do art. 90 da Lei n° 5.899/73, portanto, diferentemente do desvirtuado entendimento da ANEEL, é assegurar o cumprimento do pacto instituído no Tratado Brasil-Paraguai, através da contratação trintenária de várias concessionárias (dentre elas esta CEEE) para a compra de cotas-parte da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional. Nestes termos, descabido é o malsinado entendimento da ANEEL de que a cota-parte da CEEE na energia produzida em Itaipu somente pode ser utilizada para o fornecimento aos consumidores cativos da concessionária. Até mesmo porque tal energia é adquirida compulsoriamente pelas concessionárias cotistas, independentemente de tal ser utilizada ou não, e ainda que a concessionária tenha geração própria que abasteça completamente o seu mercado "cativo". Portanto, disparatada é a alegação de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu só possa ser utilizada no abastecimento do submercado onde esteja localizada a concessionária cotista (consumidores cativos). Os prejuízos financeiros advindos da distorcida interpretação dada pela ANEEL são manifestos, uma vez que concessionária cotista estaria na obrigação de adquirir uma energia que não poderá ser distribuída - em frontal contrariedade ao escopo do novo modelo do setor elétrico advindo com a Lei 9.648/98 e Lei 5.899/73.” Não era bem assim. Nos termos da Lei n. 8.631/1993, que dispôs sobre a fixação dos níveis de tarifas para o serviço público de energia elétrica, estabeleceu-se que no custo do serviço seria obrigatória a inclusão da energia de Itaipu, conforme art. 1º, § 3º (“No custo do serviço mencionado no parágrafo anterior, além dos custos específicos dos concessionários públicos e privados, serão obrigatoriamente incluídos os valores relativos aos preços de energia elétrica comprada aos concessionários supridores, inclusive o transporte da energia gerada pela ITAIPU BINACIONAL, os relativos às quotas anuais da Reserva Global de Reversão - RGR, ao rateio do custo de combustíveis e às compensações financeiras pela utilização de recursos hídricos devidos por usinas próprias.”). E é cediço que a discussão aqui não é relativa à tarifa. A ANEEL registrou na sua contestação (pp. 748 e seguintes) que “... o entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" é obrigatório não é alcançado com base em interpretação literal do artigo 10, I, da Resolução/ANEEL n° 290/00, mas sim com base na única interpretação que permite compatibilizar as Regras do MAE com: (i) o Tratado Internacional entre o Brasil e o Paraguai datado de 26/04/1973, do qual se denota o especial tratamento conferido a ITAIPU; (ii) os artigos 10, § 3°, da Lei n° 9.468/98 e 29 do Decreto n° 2.655/98, os quais estabelecem que a energia de ITAIPU não será livremente negociada e deverá ser objeto de regulamentação específica; (iii) o artigo 10 da Lei n° 7.783/89, que alça o serviço público de energia elétrica à condição de serviço essencial; e (iv) o regime jurídico ao qual está sotoposta a prestação de serviços públicos, consagrado pelo artigo 175 da Constituição Federal. e) Das diretrizes encartadas pelo artigo 10, I, da Resolução/ANEEL nº 290 como vetor para interpretação das Regras do MAE Ainda em face do argumento da CEEE de que a interpretação sistemática das Regras do MAE e da resolução que as homologou supostamente conduziria ao entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" seria facultativo, cumpre rememorar que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 FIXOU COMO DIRETRIZ que a exposição positiva de determinados agentes com a venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o alívio das perdas causadas por diferenças de preços entre submercados. Assim, aquela disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 assume a posição de verdadeiro princípio norteador a interpretação das Regras do MAE, pois "os princípios veiculam diretrizes positivas". Acerca da posição dos princípios dentro do ordenamento jurídico e de sua utilização na interpretação de normas, vale novamente invocar as lições do Mestre Canotilho: ‘... os princípios são de normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: principio do Estado de Direito. ... os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.’ Com efeito, o suposto conflito entre (i) a diretriz encartada pelo artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 - a qual estabelece que a exposição positiva da venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o sistema de "alívio de exposição" - e (ii) o item 2.11.2 das Regras do MAE - o qual estabelece que, para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia de ITAIPU devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte deve ser resolvido de forma a prevalecer a diretriz do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00. Isso porque (i) a diretriz foi encartada pelo ato administrativo que, atestando a consonância das regras a serem homologadas com o ordenamento jurídico, homologou aquelas regras, as quais, portanto, têm de encontrar consonância com o ato homologatório que lhes confere presunção de validade; (ii) a disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 foi alçada à condição de diretriz e, nessa qualidade, constitui vetor de interpretação das Regras do MAE. Ademais, não procede o argumento da CEEE de que o artigo 5° da Resolução/ANEEL n° 290/00 (i) seria, no que diz respeito ao sistema de alivio de exposição, mais específico que o artigo 10 da mesma Resolução e (ii) teria, quando da homologação o Capitulo 2 das Regras do MAE sem alteração do item 2.11.2, permitido a opção ou não pelo sistema de alivio de exposição. A improcedência do argumento de que o artigo 5º da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alívio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO. Denota-se, pois, que a CEEE pretende fazer prevalecer a equivocada interpretação de um comando operacional das Regras do MAE sobre as diretrizes encartadas pela resolução que homologa aquelas regras e sobre o regime jurídico da prestação de serviços públicos e de ITAIPU. (...) g) Do registro de exposição feito pela CEEE. À fl. 195, a própria CEEE fez juntar aos autos ‘Formulário para Registro de Exposição’, relativo ao exercício de 2001, em que a autora expressa inequivocadamente a sua intenção em obter total alívio de sua eventual exposição quando da comercialização da energia procedente de ltaipu. Posteriormente à prolação do Despacho ANEEL n° 288, percebendo que, a exemplo de outros agentes do sul, poderia manobrar para obter lucros vultosos com a diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, no período do racionamento, resolveu que tentaria deixar de alocar a sua exposição positiva no excedente financeiro, conforme determinava o art. 10 da Resolução ANEEL n° 290/2000 e o capítulo 8 das regras de mercado. Oficiou (fl. 199), então, ao MAE, argumentando que o seu registro para o exercício 2001 teria sido intempestivo e, portanto, deveria ser reconhecida a sua nulidade. Tal manobra demonstra a má-fé da CEEE, que desde então passou a defender a tese de que a ausência de registro tempestivo implicaria em "não opção", e que essa "não opção" decorria do fato de ser o regime do alívio de exposição facultativo, razão pela qual não deveria a sua exposição positiva compor o excedente financeiro. Não pode prevalecer essa postura da CEEE, vez que amplamente demonstrado que o regime do alívio de exposição é vinculativo, mesmo porque se fosse facultativo não teria razão de existir. Afirma a CEEE na sua apelação (p. 1759): “76. A CEEE já comercializava energia com consumidores de todo País muito antes do racionamento, com contratos firmados de longa duração com diversos agentes, havendo honrado sempre com seus compromissos. 77. A isso, acrescente-se que o regime de serviço público jamais impediu a assunção de riscos por parte dos concessionários, restando tal previsão de assunção de risco prevista tanto no inciso II do art. 2° da própria Lei de Concessões (Lei n° 8.987/95, que prevê, no referido dispositivo, a exploração do serviço "por conta e risco" do concessionário), quanto no § 5° do art. 15 da Lei n° 9.074/95 (que imputa às concessionárias o risco pela perda de mercado, com a saída de consumidores livres). 78. A CEEE, ao fazer jus a não opção pelo "alívio de opção", ficou exposta às diferenças entre os preços de mercado, bem como à inadimplência dos consumidores, assumindo o risco por essa alternativa prevista item 2.11.2 das Regras de Mercado do antigo MAE, que era a "regra do jogo" que a ANEEL pretendeu suprimir de forma retroativa e unilateral.” Para a apelante, o disposto no art. 5º da Resolução n. 290 deveria prevalecer sobre o disposto no art. 10, mas como bem esclarecido pela ANEEL, “A improcedência do argumento de que o artigo 5º 0 da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alivio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO.”. A essa mesma conclusão chegou o des. ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, no Agravo de Instrumento n. 2002.01.00.040870-5/DF, ao revogar antecipação de tutela concedida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Distrito Federal. Confira-se: "Assim, ao determinar, no inciso I, do artigo 10, da Resolução n° 290/2000, que 'a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes condições: (...) c) contratos de Itaipu (...)' a norma administrativa deixou evidenciada a preocupação em dar adequada destinado aos excedentes financeiros e às exposições positivas dos agentes, máxime considerando que a energia elétrica da usina de ltaipu somente pode ser comercializada no MAE em condições especiais. Se assim não fosse estar-se-ia numa situação curiosa, onde os atentes se apropriariam das exposições positivas e seriam ressarcidos em caso de ocorrência de exposições negativas. A alegação da agravada no sentido de que podia optar ou não pelo Registro das Exposições Contratuais, em face da homologação, pela ANEEL, do capitulo 2 do MAE, não me parece convincente, tendo em vista que o capítulo 2 cuida da PROVISÃO DE DADOS, enquanto o capitulo 8 trata da ALOCAÇÃO DO EXECENTE FINANCEIRO. Considerando que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/2000/ANEEL, cuidou da destinação da alocação dos excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes, salta aos olhos que o capitulo a ser alterado era o de número 8 e não o de número 2. de sua comercialização da energia de Itaipu. Ademais, a verificação de alocação de excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes independe da manifestação favorável ou não dos agentes. Tanto isso é verdade que, independentemente de manifestação da agravada, foram apurados excedentes positivos decorrentes de sua comercialização da energia de Itaipu. Assim, os excedentes financeiros devem ter des nação na forma da Resolução n° 290/2000 da ANEEL, não sendo licita a sua apropriação pela agravada.” Esse aparente conflito deve ser resolvido pela clara e direta disciplina contida no art. 10 da Resolução n. 290, segundo o qual “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alivio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre as seguintes transações: (...) contratos de Itaipu;”. Portanto, parece razoável que a disposição do art. 10, específica, se sobreponha à interpretação conferida pela autora ao art. 5º das regras do MAE. A propósito, ensina CARLOS MAXIMILIANO, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1981, pp. 134-5: “140. Não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência. Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico. Não raro, à primeira vista, duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas. Sempre que se descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica. 141 — Inspire-se o intérprete em alguns preceitos diretores, formulados pela doutrina: a) Tome como ponto de par da o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita. Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est — "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie". Não há contradição ente as disposições dos arts. 5º e 10 da Resolução n. 290/2000, de modo que ao determinar a ANEEL, pelo Despacho n. 288/2002, que as disposições da referida Resolução fossem escorreitamente cumpridas, fazendo específica referência ao disposto no seu art. 10, não se introduziu regra nova, atuando a Agência no seu poder fiscalizatório de fazer prevalecer a disposições da resolução, não operando retroativamente porque nada foi mudado; pelo contrário, foi acentuado que a regra que deveria ter sido observada era o referido dispositivo normativo, dizendo-se textualmente: “IV - Quanto ao alivio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicada no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em visa que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL nº 290, de 3 de agosto de 2000;” Esse despacho, que não alterou a resolução, não incorrendo assim em qualquer quebra de princípio da hierarquia das normas jurídicas, o que foi bastante explorado pela autora e assim também pelos arestos que confortam sua tese, foi provocado pelo próprio MAE, conforme antes referido, e está expressamente declinado como uma de suas considerandas, e, pelo contrário, no meu modo de ver, o Despacho n. 288/2002 resgata a autoridade da Resolução n. 290/2000, que não estava sendo observada adequadamente pelo MAE.” Quanto à violação ao princípio do contraditório, também, não assite razão à embargada. Primeiro, consoante se extrai dos autos e foi destacado da tribuna, a aprovação da Resolução nº 290/2000 - que criou a obrigatoriedade do mecanismo de alívio de exposições -, foi submetida à audiência pública (AP nº 002/2000 (id. 75174128, pag 129/170), de modo que todos os agentes do setor tiveram a oportunidade de se manifestar quanto ao conteúdo da proposta. Secundo, o MAE divulgava previamente os valores contabilizados, em caráter temporário e precário, destaco, de modo que os agentes poderiam sempre se manifestar, conforme motivou o voto do Despacho nº 288: “Em 28 de fevereiro de 2002 a ASMAE disponibilizou aos Agentes Setoriais suas posições finais mês a mês dos valores transacionados no mercado de curto prazo no decorrer do ano de 2001. Essas informações tinham ainda caráter provisório e continham os números então disponíveis para se proceder ao registro contábil-financeiro, no que se refere as demonstrações em fase de elaboração por parte de cada um dos Agentes. Os valores disponibilizados foram objeto de contestações, junto ao MAE, por parte de diversos agentes, dentre eles Copei, Gerasul, Itasa, CSN e CPFL. (...) Em 13 de marco de 2002, como consequência das contestações dos agentes e das orientações solicitadas a ANEEL, o MAE procedeu novo cálculo das posições do ano de 2001, ainda em caráter provisório, criando novos pontos que foram objeto de questionamento por parte dos agentes”. Terceiro, houve oportunidade para recurso contra o Despacho 288/2002, tanto que foi proferida nova decisão (id. 75175881, pag. 120/131), assim como realizada nova audiência pública (AP nº 006/2002), desta feita com manifrestação expressa da embargada. Portanto, com o devido respeito ao eminente relator, não há falar em ausência de contraditório, seja em sua dimensão formal, seja na pespectiva material. Apreende-se dos autos vários momentos de efetiva realização do princípio constitucional, concretizados por arrazoados dos agentes, cuja argumentação é o debate técnico sobre o multicitado despacho. Ademais disso, peço licença para aderir integralmente ao voto do ilustre Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002, de modo a reforçar o respeito ao devido processo legal, e, especialmente, ao contraditório: II.c. – Inexistência de violação a um hipotético contraditório E assim concluindo, de que não se introduziu regra nova e, consectariamente, não se operou retroativamente, não haveria razão para o estabelecimento de um pretenso direito de defesa, em um contraditório, entre a ANEEL e a concessionária, para se afirmar a autoridade da referida Resolução n. 290. Muito se falou na inexistência de um contraditório, porque se par u de premissas, a meu ver, equivocadas, a saber, (a) que a energia de Itaipu poderia ser vendida fora do submercado de atuação da concessionária; (b) que a regra do art. 10 da Resolução n. 290 não prevaleceria sobre a do art. 5º; (c) que o Despacho n. 288/2002 quebrou a hierarquia das normas e operou retroativamente, e (d) consectariamente, em assim procedendo a ANEEL, violou-se o princípio da ampla defesa. Porém, a minha conclusão é no sentido inverso, vale dizer, a energia de Itaipu deveria ser vendida apenas no submercado Sul, de atuação da concessionária, que a disposição do art. 10 da Resolução n. 290 está em conformidade com a disciplina legal da matéria, que o Despacho n. 288 resgatou a autoridade da referida resolução, não inovando juridicamente, e que, portanto, não houve violação ao direito de defesa da apelante, que recorrendo da determinação da ANEEL teve desprovido o seu recurso. Ante o exposto, com a mais respeitosa licença ao eminente relator, acompanho-o em relação às preliminares e prejudiciais, e ao não conhecimento do recurso no capítulo sobre honorários, porém, no mérito, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido do eminente Des. João Batista, a fim de negar provimento à apelação, invertidos os ônus da sucumbência. É o voto. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): QUESTÃO DE ORDEM 1. Apreciam-se, preliminarmente, petições trazidas aos autos nos IDs 433527547 e 433508697, por meio das quais as partes impugnam o julgamento dos presentes embargos infringentes sob duas alegações. Primeiramente, alegam a necessidade de intimação das partes para o julgamento incluído na pauta desta sessão, sob a alegação de que o julgamento, inicialmente, estava designado para o dia 09/12/2024 e que teria sido adiado para a sessão seguinte. Indicam que, em face do adiamento, os embargos estariam incluídos na sessão de julgamento da Terceira Seção designada para o dia 24/02/2025. Argumentam, então, que, em face do cancelamento da referida sessão, o julgamento teria sido novamente adiado, desta feita para esta sessão, de modo que demandaria nova intimação das partes, vez que, sendo um segundo adiamento, não poderia figurar automaticamente, sem nova intimação, na sessão subsequente. Contrariamente ao que foi alegado pelas peticionantes, os embargos infringentes foram, sim, retirados de pauta, na sessão do dia 09/12/2024. Dessa forma, não há necessidade de se enfrentar a questão da possibilidade de dois adiamentos sucessivos, posto que isso não ocorreu. Afinal, está-se em situação de um só adiamento, de 24/02 para 25/03/2025. Retirado de pauta em 09/12/2024, houve nova intimação para a sessão cancelada (24/02/2025) e adiamento de todos os processos então incluídos em pauta. A outra questão suscitada pelos peticionantes diz respeito à necessidade de participação de um revisor, após liberação do relator, nos termos do artigo 551 do CPC de 1973, sob a égide do qual os embargos infringentes estariam sendo processados. Ocorre que, sobrevindo o CPC de 2015, a figura do revisor nos recursos de apelação, embargos infringentes e ação rescisória foi extinta. Não se trata de norma processual vinculante que ensejaria, a esta altura, nulidade absoluta de julgamento, consoante entendia remansosamente o STJ quando vigente o CPC de 1973. Na verdade, trata-se de questão meramente procedimental. Este TRF não se manifestou expressamente nesse sentido, mas o fez, tacitamente, em inúmeros julgados. São, sim, inúmeros os julgados de apelações interpostas anteriormente à vigência do novo CPC em que não houve qualquer designação de revisor. O Regimento Interno do TRF só prevê, agora, a intervenção de revisor em caso de ações rescisórias e recursos criminais (artigo 30). Acolher a tese de necessidade de revisor, como sustentado, ensejaria a nulidade de centenas de acórdãos do TRF, proferidos em sede de apelação. Não obstante à desnecessidade da participação do revisor no julgamento do presente feito, observa-se que, na última sessão de julgamento desta Terceira Seção, em 25/3/2025, os autos foram retirados de pauta para que o Desembargador Federal Pablo Zuniga, que seria o revisor natural para o feito, apresentasse voto escrito nesta assentada. Assim, mostram-se insubsistentes as alegações acerca de eventual falha na condução do procedimento de julgamento. PRELIMINARES 1.1. O cabimento dos embargos infringentes está adstrito à apreciação dos pontos de controvérsia entre os votos proferidos por ocasião do julgamento da apelação, nos termos do art. 530 do CPC/73. Assim, pressupõe decisão do colegiado que, por maioria, tenha reformado a sentença em seu mérito. No caso em exame, a controvérsia extraída dos votos proferidos por ocasião do julgamento do acórdão embargado diz respeito às preliminares de mérito de prescrição e decadência, bem como ao mérito, propriamente. Quanto ao mérito, a divergência consiste, em essência, acerca da definição se, pelo menos até a edição do Despacho ANEEL n. 288/2002, seria permitido à autora vender livremente, em outro submercado, a energia elétrica gerada pela Usina de Itaipu, que é compulsoriamente adquirida por todas as geradoras. Discute-se, então, se o Despacho ANEEL n. 288/2002 modificou, indevidamente, as regras de mercado previstas na Resolução ANEEL n. 290/2000, ou apenas lhe deu cumprimento, trazendo interpretação ao regramento já estabelecido na referida Resolução. Quanto à prejudicial de decadência do direito ou de prescrição da pretensão, a eminente Relatora assim entendeu: [...] Quanto às prejudiciais de mérito relativas à decadência e à prescrição, melhor sorte não aguarda as apeladas. A sentença logrou afastá-las com propriedade. Confira-se: “...não há decadência do direito ou prescrição da pretensão da anulação do Despacho nº 288 de 16 de maio de 2002 da ANEEL. Em que pesem as citações das litisconsortes passivas necessárias não terem observado o prazo prescricional quinquenal do art. 54 da Lei nº 9784/99, tal fato não pode ser imputado à desídia da autora. Conforme se dessume do relatório da presente sentença, o processo, desde o seu ajuizamento, foi alvo de uma tramitação truncada, difícil, penosa, com vários incidentes processuais, sendo que a autora sempre esteve presente, peticionando, trabalhando para o regular andamento do processo.” De fato, a instrução processual foi bastante truncada, a ponto de até Correição Parcial ter sido manejada contra ato do Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, fls. 3.201/3.213. Nesse contexto, não se afigura razoável imputar à autora culpa pela demora no ingresso das demais empresas afetadas pelos atos da ANEEL impugnados. Como se sabe, o autor não pode ser prejudicado pelo reconhecimento da prescrição, se não deu causa à demora na efetivação da citação (RTJ 111/116, 102/445, 91/1174, 81/990, 81/287; RT 620/244, 595/181,594/113,592/108, dente outros). Sobre o tema, afastando inclusive a decadência, temos o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” [...] 2. No mesmo sentido, o Desembargador Federal Antônio Souza Prudente, em seu voto, assim se pronunciou: [...] Em face da questão prejudicial de mérito, aqui levantada, no que pertine ao instituto da decadência e da prescrição, verifico que o juízo monocrático, em sua sentença, ora apreciada por esta 5ª Turma, assim enfrentou tais questões: (...) "A questão da conceituação das concessionárias pretensamente credoras da AES Sul como litisconsortes passivas necessárias foi decidida nos autos pela primeira vez às fls. 3.675/3.678, sendo que contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento, em que o TRF confirmou a decisão de que essas empresas não poderiam ser obrigadas a depositar qualquer valor sem que integrassem o feito, mas não se manifestou sobre a formação do litisconsórcio necessário. Anoto que, a fim de demonstrar a indefinição sobre a matéria, a própria União Federal requereu o seu ingresso na lide na condição de assistente simples, que foi deferido pelo juízo. Desta feita, tendo em vista que à autora não pode ser atribuída a responsabilização pelas citações das litisconsortes necessárias, após o decurso do prazo prescricional quinquenal de anulação do ato administrativo, deixo de acolher as preliminares de prescrição da pretensão e decadência do direito da autora.”. Agora, na tribuna, os ilustres advogados das partes envolvidas nesse conflito noticiam que esta matéria chegou inclusive à apreciação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que também não definiu em termos conclusivos no sentido de que estas concessionárias devam figurar como litisconsortes necessárias. E esta conclusão me parece relevante porque se afina com a linha de convicção do juízo monocrático que, inclusive, noticia em sua sentença que este egrégio Tribunal também não definiu — quando conheceu da matéria sobre a qualificação processual das litisconsortes neste processo — se deveriam figurar como litisconsortes necessárias ou não. Considerando que tal questão, assim entendo, não fora colocada na linha do princípio devolutivo da apelação que ora apreciamos, vale dizer, no sentido de se definir se as litisconsortes devam ser tratadas como litisconsortes necessárias, ou facultativas, fico com a inteligência do juízo monocrático que não considera caracterizada a prescrição ou a decadência na espécie dos autos, até porque, a citação dessas concessionárias ocorreu regularmente com produção da garantia constitucional da ampla defesa e do amplo contraditório nos presentes autos. Com estas considerações e pedindo vênia à divergência, acompanho a relatora, no sentido de afastar a prejudicial de mérito relativa à prescrição e à decadência, na espécie. 3. Em sentido contrário a esse entendimento, traz-se excerto que sintetiza os fundamentos do voto do Desembargador Federal João Batista Moreira: Digo o seguinte: Diz o artigo 54 da Lei 9.784/99 que: “o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada a má-fé”. Interpretação mais estreita deste dispositivo leva à conclusão de que a decadência ocorre apenas para a administração. Não haveria decadência para a anulação pelo Judiciário. Não é, porém, o que tem entendido esta Turma, que em algumas oportunidades já afirmou a orientação de que se trata de um prazo geral de decadência do direito à anulação de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada a má-fé. Nessa versão, já afirmada pela Turma, não houve contra a ANEEL decadência do direito à anulação do Despacho 288, uma vez que intentada a ação dentro do quinquênio, mas houve decadência do direito de obter de volta o que foi transferido às demais empresas em face do mesmo despacho. Ao contrário do que está dito na sentença, o decurso do prazo decadencial, sem a citação das empresas que obtiveram efeitos favoráveis do ato, deveu-se sim à desídia da autora, que desde a inicial deveria ter requerido a citação dessas empresas como litisconsortes necessários. Concluo que essa citação só aconteceu em razão de despacho do juiz, muito tempo depois, inclusive, de já ter passado por esta Turma o julgamento de agravo de instrumento em que a questão não foi ventilada. De modo que, no meu entender, as empresas litisconsortes necessárias têm em seu favor a decadência do direito. O atraso na citação deveu-se, sim, à desídia da autora, que sequer requereu a citação destas empresas na inicial. 4. Passa-se ao exame dessa divergência, esclarecendo-se que inexiste no regramento de regência do recurso de embargos infringentes indicação explícita acerca de ser seu cabimento restrito, apenas, à matéria principal da ação. Antes, é lícito entender-se pelo cabimento do mencionado recurso mesmo quando houver dissidência no julgamento de questões acessórias, como se pode inferir da parte final do art. 530 do CPC, em que se prevê serem cabíveis os embargos infringentes se o desacordo for parcial. Nesse sentido, cita-se o Tema Repetitivo 175 do STJ e o REsp n. 710.940/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6/4/2006, DJ de 4/5/2006, p. 138. Assim, não há razão para excluir do exame dos embargos infringentes a matéria relativa à prescrição da pretensão ou mesmo à decadência do direito. 4.1. Anote-se a redação dos arts. 284 e 285 do CPC/1973, em vigor quando do ajuizamento da ação: Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. 5. In casu, tem-se que a parte autora ajuizou a ação somente em face da ANEEL, pleiteando o afastamento, em relação à demandante, das disposições do Despacho ANEEL 288/2002, ou seja, não requereu a citação das distribuidoras de energia elétrica que, em tese, poderiam suportar os efeitos de eventual sentença final de procedência da ação. 6. Entretanto, em vez de determinar, desde logo, a emenda à inicial, para que a autora promovesse a citação das aludidas distribuidoras de energia elétrica, a fim de integrarem o feito na qualidade de litisconsortes passivas da ANEEL, a instância a quo houve por bem dar curso à demanda. A questão da repercussão, para além das partes que integravam o feito, de eventual decisão concessiva do pedido, só foi dirimida após intensa discussão judicial, com impetração de diversos mandados de segurança. Este Tribunal, afinal, concluiu pela necessidade da citação das distribuidoras referidas, o que, então, foi efetivado. 7. É relevante verificar o momento em que se teve conhecimento acerca de quais empresas seriam afetadas, em sua esfera jurídica, pelo julgamento desta ação. Embora haja pouca referência sobre essa particularidade, somente foi possível detectar as pessoas jurídicas que seriam impactadas pela suspensão do Despacho ANEEL 288, de 16.05.2002, após o cumprimento, por parte da ANEEL, da liminar que determinou nova contabilização, o que foi efetivado apenas em 23/10/2008 (fl. 9000/9003). Tão somente naquele momento, mediante a “divulgação dos valores a receber pela AES Sul e dos valores a pagar pelos devedores”, restou juridicamente definida a necessidade do litisconsórcio. Portanto, antes dessa nova contabilização, sem a incidência do despacho ANEEL 288/2002, não seria possível definir o interesse de pessoas que deveriam perder valores e, por essa razão, deveriam integrar a lide como litisconsortes. Também por esse motivo, impõe-se afastar a ocorrência da decadência e da prescrição. 8. A propósito, esta questão já foi amplamente analisada nesta Corte, a exemplo do excerto do seguinte julgado: Nas ações em que se discute apontado impacto dos ajustes do MRE nas liquidações realizadas no Mercado de Curto Prazo - MCP, operado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, não é necessária a inclusão, na condição de litisconsortes passivos, de todos os agentes participantes do próprio MRE e do MCP. Precedentes: MS nº 66021-65.2015.4.01.0000 (voto vencedor do Desembargador Federal João Batista Moreira); AG 0005724-58.2016.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, e-DJF1 de 18/04/2016. 20. Agravo de instrumento conhecido, e, em parte, provido, para desconstituir, parcialmente, a decisão agravada, apenas no ponto em que determinou a citação dos demais integrantes do MRE para comporem a lide na condição de litisconsortes passivos. (TRF1, AG 0061566-57.2015.4.01.0000, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Sexta Turma, e-DJF1 10/11/2017 PAG.) 9. Assim, evidencia-se a correção do entendimento da relatora e do voto que a acompanhou, no sentido de que a autora não poderia ser responsabilizada pela demora em definir-se se às demais distribuidoras de energia elétrica – potencialmente atingidas pela eventual suspensão dos efeitos do ato administrativo – deveria ter sido deferido o seu pedido de ingresso no feito na qualidade de litisconsortes passivas. 10. Inexiste portanto, decadência do direito da autora de reaver, das outras distribuidoras de energia elétrica, os lucros decorrentes de exposição positiva no mercado. MÉRITO 11. No mérito, o cerne da questão trazida a esta Seção diz respeito à análise da validade do Despacho ANEEL 288/2002 ANEEL, a seguir transcrito: O Diretor Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no uso de suas atribuições regimentais, de acordo com a deliberação da Diretoria, tendo em vista o disposto no art. 18, Anexo I, do Decreto 2.335, de 06 de outubro de 1997, o que dispõe o inciso IV do § 5º do art. 4º da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, o que consta do processo n. 48500.001207/02-41 e considerando o pedido de esclarecimento oriundo do Mercado Atacadista de Energia – MAE, descritos na correspondência CTA 016/02, de 07 de março de 2002, resolve: [...] IV – Quanto ao alívio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicado no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1(b), 2.11.2 e 8.3.2 da regras) estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000. [...] 12. Extraem-se, assim, os dois pontos em discussão, que devem ser analisados separadamente. 13. O primeiro tópico diz respeito à interpretação a ser dada ao Capítulo 2.11.2 das Regras do MAE, homologadas pela Resolução 290/2000 da ANEEL, a seguir transcrito (fl. 711): 2.11. Registro das Quantidades de Exposição para alocação do Excedente Financeiro 2.11.1 A ASMAE deverá estabelecer e manter um registro das quantidades de exposições. Este registro conterá dados dos seguintes tipos de exposição: [...] (b) Energia Mensal de Itaipu Entre Submercados (MEAT gs/m), registrando uma venda de Itaipu do Submercado, “I”, para o Submercado, “s”, em cada mês de apuração, “m”. [...] Data limite para Registro das Exposições Contratual. 2.11.2 Para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte. 14. Com efeito, tal previsão normativa é expressa quanto à necessidade de registro das exposições contratuais em determinado prazo, caso pretendam as concessionárias a alocação do excedente financeiro, constando a energia produzida pela Usina de Itaipu entre aquelas que poderiam ser alocadas. 15. Assim, ao deixar de optar pelo alívio de exposição, o que se observa é que a autora agiu autorizada pela referida previsão normativa. 16. Ainda que assim não fosse, tal previsão também consta da Resolução 290/2000 da ANEEL, a saber: Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I - A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a) realocações de energias asseguradas no MRE; b) contratos iniciais entre submercados; c) contratos de Itaipu; d) parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e) os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 06 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no artigo 20 da Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995. 17. Passando-se ao segundo tópico a ser decidido nesta assentada, tem-se a disposição do § 3º, em sua redação original, do art. 10 da Lei 9.648/1998, a saber: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: I - nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada - GCOI e, na falta destes, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999, 2000 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos - GCPS, nos Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOI e referendados pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste - CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II - no período contínuo imediatamente subsequente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua alínea "c", deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1o Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2o Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelecer critérios que limitem eventuais repasses do custo da compra de energia elétrica entre concessionários e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3o O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. 18. Tem-se, então, que a discussão que se trava diz respeito à correta interpretação desse § 3º: se tal dispositivo excluiu a energia produzida pela Usina de Itaipu da possibilidade de livre negociação de compra e venda, conforme previsto no caput do art. 10; ou se, ao contrário, a energia oriunda da Usina de Itaipu estaria excluída da observância dos prazos e das demais condições de transição previstas nos incisos do art. 10. 19. A melhor interpretação, no entendimento desta relatoria, inclusive conjugada com a previsão da Resolução 290/2000 da ANEEL e do Capítulo 2.11.2. das Regras do MAE, é a de que a energia advinda da Usina de Itaipu teria sido excluída dos prazos e demais condições para a transição, conforme já salientado na sentença, mormente se considerando que a autora e as demais concessionárias de distribuição da Usina de Itaipu são obrigadas a adquirir toda a energia produzida e que passaram a sofrer a livre concorrência de outras distribuidoras de energia elétrica. 20 Impende ressaltar, ademais, que, com a redação dada pela MP n. 1819, de 1999, o aludido § 3º passou a ter a seguinte delimitação: § 3 O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional. 21. Posteriormente, a MP n. 579/2012, convertida na Lei n. 12.783/2013, trouxe nova e atual redação a esse dispositivo: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, pela Eletrobrás Termonuclear S.A. - Eletronuclear e à energia produzida pelas concessionárias de geração de energia hidrelétrica prorrogadas nos termos da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. 22. Ainda em 24 de julho de 2002, foi editada a Resolução 395 da ANEEL, que aprovou “... as Regras de Mercado, componentes da versão 2.2b, para fins de contabilização e liquidação das transações no período de 1o de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE", a qual assim dispunha, em seu § 1º do art. 1º: § 1º A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL no 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002. 23. Ocorre que, até a edição do referido ato normativo, não existia regra vedando a livre comercialização das cotas-partes de Itaipu. Ao contrário, havia previsão legal, no caso o § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, autorizando essa comercialização. 24. O que se tem, em verdade, é que, à época da não opção pelo alívio de exposição, estava em vigor a redação do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, já com redação trazida pela MP 1819/1999, e, não obstante existir um ato jurídico perfeito e acabado, pois devidamente contabilizado pelo MAE, a ANEEL entendeu por bem, de forma unilateral e, por isso, sem a observância ao contraditório e ao devido processo legal, editar o Despacho nº 288, de 16 de maio de 2002, e determinar o refazimento da contabilização para o aprovisionamento quanto ao alívio de exposição dos cotistas de Itaipu localizados no Sul. 25. Aliás, esse é o entendimento adotado no julgamento do AI 23986-47.2002.4.01.0000/DF, interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, a seguir transcrito: ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIAS QUOTISTAS DE ITAIPU. VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÕES 290/2000 E 395/2002 DA ANEEL. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Até a edição da Resolução 395/2002 da ANEEL não existia norma impedindo a venda da quota parte da energia elétrica de Itaipu a consumidores livres de submercados diversos daquele atendido pela concessionária. Legalidade das transações efetuadas anteriormente à restrição, do que decorre a relevância da tese de direito adquirido à respectiva contabilização e liquidação no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF1, AG 0023986-47.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 p.225 de 18/08/2008.) 26. Transcreve-se o voto condutor do acórdão, da lavra da relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues: Deferi o pedido de liminar pelos seguintes fundamentos (fls. 1093/1106): “Em síntese, as questões em exame são as seguintes: (1) se o art. 10 da Lei n. 9.648/98, ou qualquer outro dispositivo legal ou regulamentar, proibia os quotistas de Itaipu de vender parte de sua quota de energia aos consumidores livres do Submercado Sudeste; (2) se o art. 10, da Resolução 290, de 2000, da ANEEL, passou a determinar a alocação das “exposições positivas” e do “excedente financeiro” das transações com a energia de Itaipu para o alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, independentemente de opção, neste sentido, da concessionária; (3) em decorrência da resposta ao item anterior, se a ANEEL está aplicando, com efeitos retroativos, novas regras de contabilização para os quotistas de Itaipu. III No que se refere ao primeiro ponto, anoto, inicialmente, que a intenção da Lei n. 9.648/98 foi dar continuidade à reestruturação do setor de energia elétrica do país. Como informado pela ANEEL, esta lei disciplina a transição do sistema em que o comércio de energia elétrica é amplamente controlado pelo Estado, para o pretendido sistema de livre comercialização da energia elétrica que se pretende seja alcançado, de forma gradativa, nos próximos anos. Nesse sentido, promoveu a citada Lei 9.648/98 a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e incumbiu a ANEEL de definir as regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. O principal fundamento das alegações da ANEEL, no sentido de que haveria restrições à venda da energia de Itaipu fora do Submercado da concessionária, reside no art. 10 da Lei 9.648/98, assim redigido: “Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de potência: I – nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada – GCOL e , na falta desses, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos – GCPS, nos `Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOl e referendadas pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste – CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II – no período contínuo imediatamente subseqüente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua línea “c”, deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1º Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelece da compra de energia elétrica entre concessionárias e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3º O disposto neste artigo não se aplicará à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A – Eletronuclear. § 4º Durante o período de transição referido neste artigo, o exercício da opção pelo consumidor de que trata o art. 15 da Lei nº 9.074, de 1995, facultará às concessionárias, permissionárias e autorizadas rever, na mesma proporção, seus contratos de compra e venda de energia elétrica referidos nos incisos I e II.” Nota-se, contudo, que tal dispositivo legal cuida dos contratos de compra e venda de energia entre as geradoras e as distribuidoras. Estas, por força de lei, são obrigadas a garantir, prévia e contratualmente, a compra de energia elétrica no volume necessário para atender ao seu mercado cativo, vale dizer, aos consumidores de seu Submercado (no caso da COPEL, o Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Esta quantidade mínima de energia que cada concessionária é obrigada, por lei, a adquirir para assegurar o fornecimento de energia a seus consumidores cativos irá gradativamente diminuindo, até 2005, na forma prevista no art. 10 e seus incisos I e II, da Lei 9.648/98, regulamentado pela Resolução 267/1998 da ANEEL (fl. 1071). O motivo pelo qual esta quantidade mínima a ser adquirida das geradoras irá diminuindo gradualmente, ano a ano, está em que a Lei 9.074/95 criou a figura dos consumidores livres, vale dizer, aqueles grandes consumidores de energia elétrica que podem deixar de comprar da concessionária de sua região – deixando, portanto, de integrar o seu mercado cativo – e escolher outro fornecedor de energia. Da mesma forma, como está gradativamente diminuindo a quantidade de energia que as distribuidoras-concessionárias são anualmente obrigadas a comprar das geradoras, está aumentando o número de consumidores que podem ser enquadrados na categoria de consumidores livres. Assim, até 1998, apenas os consumidores com carga igual ou maior que 10.000 KW eram possíveis consumidores livres. A partir de 2000, os consumidores com carga igual ou maior que 3.000 KW passaram a ser consumidores livres em potencial. O sistema tende para o ideal da livre comercialização, no qual, em data futura, ainda não previsível, cada pessoa possa vir a ter a opção de escolher com que distribuidora irá contratar a prestação desse serviço (cf. art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95). Assim, o aumento potencial do número de consumidores livres implica, na mesma proporção, a diminuição do mercado cativo da concessionária e, em conseqüência, acarreta a redução da quantidade mínima de energia, cuja compra ela é obrigada a contratar, anualmente, com as geradoras. Este é o escopo do art. 10, da Lei 9.648/98, que não pode deixar de ser interpretado em consonância com o art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95. O art. 10 citado disciplina a compra de energia para garantir o suprimento do mercado cativo, e o art. 15 da Lei 9.074/95 regula a diminuição gradativa deste mercado cativo em benefício da ampliação da categoria de consumidores livres. E tanto assim o é que o § 4o do art. 10 acima transcrito dispõe que o exercício de opção de compra de energia por consumidor livre da área da concessionária possibilitará, por parte dela, “rever, na mesma proporção, seus contratos de compra de energia referidos nos incisos I e II”. O § 3º do art. 10, no qual a ANEEL baseia toda a sua argumentação, não pode ser interpretado senão dentro do contexto em que inserido. Segundo mencionado parágrafo § 3o, o disposto no art. 10 “não se aplica à comercialização da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional”. Isto significa que as distribuidoras não irão, gradativamente, ao longo do período descrito nos incisos I e II, liberando-se do encargo de adquirir, compulsoriamente, a energia de sua quota-parte de Itaipu, mesmo que suas necessidades de energia para atender ao mercado cativo estejam diminuindo. A lógica da exceção reside na circunstância de que a energia de Itaipu não é adquirida pelas concessionárias de energia segundo as necessidades de seu mercado cativo, mas segundo a potência instalada de Itaipu, segundo informa a própria ANEEL. Em outras palavras, por força da Lei 5.899/73, as concessionárias são obrigadas a adquirir sua quota parte de energia de Itaipu, tenham ou não necessidade dessa energia, tenham ou não a quem revendê-la. E esta obrigação em nada foi afetada pela diminuição gradativa de obrigação de compra de energia prevista no art. 10, incisos I e II, da Lei 9.648/98. Não entendo como seja possível, portanto, data máxima vênia, extrair do art. 10, § 3o, da Lei 9.648/98, a interpretação de que tal dispositivo impeça a venda de energia de Itaipu a consumidores de Submercado diverso do mercado cativo da concessionária titular de quota parte de Itaipu. Por outro lado, o Decreto n. 2655/98, que regulamentou a Lei n. 9.648/98, estabeleceu, em seu art. 29, que “a energia proveniente de Itaipu Binacional [...] será objeto de regulamentação específica a ser expedida pelo poder concedente”. Até hoje, entretanto, ainda não houve a mencionada regulamentação da comercialização da energia oriunda de Itaipu. IV O outro dispositivo com o qual a decisão agravada justifica a suposta impossibilidade de venda da energia de Itaipu fora da área de concessão da Agravante, e do qual a ANEEL procura também extrair a fundamentação do item IV do Despacho n. 288, questionado nestes autos, é o art. 10, da Resolução n. 290/2000, assim redigido: “Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I – A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinadas para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a - realocações de energias asseguradas no MRE; b – contratos iniciais entre submercados; c – contratos de Itaipu; d – parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e – os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 6 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no art. 20 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.” Como se pode observar, o escopo do art. 10, da Resolução n. 290/2000, é instituir uma espécie de conta de compensação, com natureza semelhante em alguns aspectos a de um seguro, para determinados tipos de energia, dentre os quais a energia de Itaipu. Assim, caso haja “perdas financeiras” decorrentes de diferenças de preços entre submercados em transações com a energia de Itaipu estas perdas poderão ser compensadas com lucros de outras transações de energia (excedentes financeiros e exposições positivas). A menção aos contratos de Itaipu entre aqueles cujas perdas são passíveis de cobertura pelo sistema de compensação instituído pelo art. 10 da Resolução n. 290/2000 explica-se pela informação constante da defesa da ANEEL de que tal energia tem custo superior à média porque oscila em função do dólar. Apenas em 2002 foi estabelecido mecanismo de repasse deste custo para a tarifa, por meio da Portaria Interministerial 25, de 24.1.2002 (fl. 1042). Explica-se, também, porque se cuida de energia compulsoriamente adquirida independentemente da vontade da concessionária. O certo é que a menção a contratos de Itaipu no art. 10 da Resolução n. 290 da ANEEL decorreu mais dos possíveis prejuízos decorrentes de tais contratos do que de seus possíveis lucros, hipótese da qual se cogita nestes autos, acontecida em decorrência do racionamento. Também não verifico em tal dispositivo regulamentar vedação alguma à venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. V Sustenta a ANEEL que os quotistas de Itaipu localizados no Sul, dentre os quais a COPEL, especularam, com os riscos de mercado, especialmente no período de racionamento, o preço do MWh de energia. Afirma que, nessa época, a COPEL comercializou livremente a sua parcela da energia de Itaipu no Sudeste, auferindo lucros exorbitantes em detrimento das companhias distribuidoras de energia daquela região. Em um primeiro exame, compatível com esta fase preliminar do processo, não vejo, data vênia, como qualificar a venda de energia da COPEL aos seus consumidores livres do Sudeste como especulação, pois, ela apenas vendeu a sua energia a esses consumidores – a preços previamente acordados - para cumprir os contratos com eles celebrados. Consta dos autos que, desde 1999, a COPEL, agindo da forma autorizada pela Lei 9.074/95, passou a celebrar contratos com consumidores livres, cujo prazo de vigência costuma ser de 5 anos (cf. fls. 495 e 511), para a venda de parte da sua energia obrigatoriamente adquirida de Itaipu (por força da Lei n. 5899/73), a tais consumidores, que são, via de regra, grandes empresas, tais como a Volkswagen do Brasil e a Carbocloro (cf. fls. 493/509). Não alega a ANEEL que a venda desta parcela da energia de Itaipu aos chamados “consumidores livres” tenha impedido o pontual cumprimento dos compromissos da COPEL na sua área de concessão. Neste sentido, argumenta a Agravante ser, além de distribuidora, também geradora de energia elétrica, produzindo energia mais do que a suficiente para atender os seus “consumidores cativos”, ou seja, aqueles situados dentro da sua área de concessão (Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Em 2001, quando estavam em vigor alguns dos contratos celebrados pela COPEL com seus “consumidores livres” houve, no país, a crise do setor de energia elétrica, ocasionando o racionamento de energia. Narra a COPEL que continuou cumprindo o seu dever de fornecer energia aos seus consumidores cativos, em razão da concessão, e aos seus consumidores livres, por força dos contratos. Para honrar seus compromissos contratuais com os consumidores livres do Sudeste, já que a quota-parte da energia de Itaipu que era adquirida pela COPEL sofreu redução de 20%, afirma que foi obrigada a adquirir, no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), esse restante de energia elétrica que ficou faltando para cumprir o que fora anteriormente acordado. Ressalto que, no MAE, o preço da energia (por MWh) estava superinflacionado por conta do racionamento, chegando a custar até doze vezes mais do que custava em períodos normais. Por este motivo, a COPEL afirma ter tido que arcar com um prejuízo de aproximadamente R$ 161 milhões, visto que os contratos celebrados com os consumidores livres tinham estipulado um preço por MWh bem mais baixo do que o preço que a COPEL pagou no MAE, na época do racionamento. Assim sendo, em análise compatível com o juízo liminar, considero relevantes a alegações da COPEL de que vendeu a energia de Itaipu a consumidores do Sudeste para atender a contratos previamente celebrados, e não com intuito especulativo, e de que não teve lucro ou excedente financeiro com esta venda, que pudesse ser enquadrado na previsão contida no item I do Capítulo 8 das Regras do MAE, com a redação dada pelo art. 10, da Resolução 290/2000, mas, ao contrário, apresentou prejuízos em suas negociações no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica. VI No tocante ao segundo e ao terceiro pontos, entendo ser relevante a alegação das Agravantes no sentido de que o Despacho n. 288/2002 e a Resolução n. 395/2002 da ANEEL consagram, com efeitos retroativos, novas Regras para o MAE para fins de contabilização e liquidação de transações já consumadas, prejudicando o direito adquirido da COPEL de dispor da energia que adquiriu de Itaipu, na época do racionamento, da maneira que melhor lhe conviesse. Sustenta a ANEEL, que a COPEL, por estar numa situação privilegiada (já que no Sul não houve racionamento), optou pelo plano “alívio zero”, previsto no capítulo 2 das Regras do MAE, o que significa dizer que optou por negociar a sua energia de Itaipu, no Sudeste, por sua conta e risco, para que, depois que tivesse auferido todos os lucros possíveis, não tivesse que reparti-lo com as empresas distribuidoras de energia que foram prejudicadas com o racionamento. Em outras palavras, com a opção pelo plano “alívio zero”, “a exposição positiva do total de suas quotas a ela deve ser destinada, não podendo ser alocada para a formação do excedente financeiro de que trata o art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 2000.” A ANEEL alega, contudo, que tal opção pelo plano “alívio zero” não poderia ter sido feita pela COPEL, já que a referida Resolução n. 290 modificou as regras do MAE no tocante a essas questões, passando a dispor que “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações especificadas em suas alíneas, dentre estas, os contratos de Itaipu” (cf. fl. 1039). Em exame liminar, não vejo como prosperar a tese da ANEEL. Se é verdade que a Resolução n. 290 da ANEEL modificou o capítulo 8 das Regras do MAE, no que diz respeito à alocação do excedente financeiro, é também verdade que deixou intactas as Regras do seu capítulo 2, especialmente o seu item 2.11.2, que se refere à necessidade de registro para que ocorra a referida alocação. Ressalto que só com a Resolução n. 395 – de 24.07.2002 – houve, realmente, mudanças nas disposições do capítulo 2 das Regras do MAE. Isto pode ser constatado, em seu art. 1º, que fala em nova versão das Regras do MAE (versão 2.2b) e no seu § 1º, que diz: “a alocação de excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes financeiros deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002”. Note-se que a aplicação das regras do “alívio de exposição” previstas no art. 10, inciso I, da Resolução 290/2000, aos casos em que não tivesse havido o registro previsto no Capítulo 2, era exatamente a questão controvertida entre as partes, e que deve ser decidida à luz da legislação anterior à Resolução n. 395/2002. É importante observar que, nas regras vigentes até a entrada em vigor da Resolução n. 395/2002, especificamente no item 2.11.2 do Capítulo 2 acima mencionado, era estipulado que: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês seguinte “(cf. fls. 761-762). Ou seja, se a empresa não registrasse as quantidades de energia provenientes de sua quota-parte de Itaipu, elas abdicavam da proteção do chamado “Alívio de Exposição”. Vale dizer, se não efetuado o registro da energia de Itaipu, pela concessionária, no prazo estipulado, não estaria ela protegida pelas regras do “Alívio de Exposição” previsto no Capítulo 8 das Regras do MAE, ficando sujeita às regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e as perdas dos agentes sejam por eles suportados. Agora, entretanto, pela nova regra aprovada por meio da Resolução n. 395, da ANEEL, este mesmo item 2.11.2 determina não há mais necessidade do registro de exposição para energia importada e energia de Itaipu (cf. fl. 900) para que as empresas sejam atingidas pelo “Alívio de Exposição” e que isto vale para fins de contabilização e liquidação das transações de compra e venda de energia elétrica no período de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001 (art. 1º), ou seja, para período pretérito. Ocorre que nas transações de energia já consumadas, sob o regime da legislação anterior, a Agravante não contou previamente com o “seguro” representado pelo alívio de exposição do Capítulo 8 das regras do MAE. Não contou porque valeu-se de opção permitida pelo sistema anterior, a saber, não registrar a energia de sua quota-parte de Itaipu no sistema de “alívio de exposição”. Possivelmente não a registrou, porque já a sabia contratada com consumidores livres. Correu o risco da inadimplência desses consumidores, e também o risco de o preço de mercado na época da entrega da energia ser superior, como de fato ocorreu, em virtude do racionamento. Mas correu estes riscos, calculadamente, dentro das regras de mercado, deixando de submeter-se ao plano de alívio de exposição, porque sabia que já tinha contratos que lhe asseguravam a venda, no preço predeterminado, da energia que compulsoriamente adquiria de ITAIPU. Se não contou com o “seguro”, na época em que correu o risco, não há como impor-lhe, agora - já vendida a energia e devido o preço - o pagamento do ônus relativo a este “seguro”, que corresponde, segundo as novas regras do MAE, a considerar, fictamente, que todo o lucro com a venda da sua quota parte de Itaipu, que, no entender da ANEEL, não poderia ter sido vendida no Sudeste (não o lucro por ela efetivamente recebido, mas o lucro que ela teria tido caso tivesse vendido a energia pelo preço inflacionado da época do racionamento, ao invés de tê-lo feito pelo preço contratado com seus consumidores livres) é por ela devido, a título de “excedente financeiro” ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica, na forma prevista no Capítulo 8. Devido a essa expressa menção de que as novas regras estipuladas pela Resolução valem para os períodos de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, ou seja, mais de um ano antes de ela ter entrado em vigor, entendo que se trata de norma que busca se aplicar a fatos passados, consumados à luz de regras anteriores, o que não pode ser feito sem que haja respeito aos direitos adquiridos e aos atos jurídicos perfeitos (art. 5º, XXXVI, CF). Neste ponto, ressalto que, não obstante esteja claro que a ANEEL mudou as regras do MAE e ela mesma assuma isto em suas informações (cf. fl. 1046), a Agência tenta demonstrar que essas mudanças ocorreram, mas desde agosto de 2000, com a Resolução n. 290, e que, portanto, não há que se falar em irretroatividade de lei. Assevera que o Despacho n. 288 teve apenas um propósito: fazer cumprir o que determinava o inciso I do art. 10 da Resolução n. 290, o que foi posteriormente, reiterado, também pelo art. 1º, da Resolução n. 395. Novamente, não vejo como prosperar essa tese da ANEEL. Vale repetir que a referida Resolução n. 290 só modificou as regras do MAE no tocante à alocação do excedente financeiro, mas não no que diz respeito ao momento em que e como isto aconteceria. Ressalto que, ao que tudo indica, toda esta questão referente à alocação do excedente financeiro só tem um propósito - socializar as perdas ocorridas para as empresas distribuidoras de energia elétrica do Sudeste, em virtude do racionamento. Para que ninguém saia tão prejudicado, diz a ANEEL, agora, que a venda de energia oriunda de Itaipu para os consumidores livres da COPEL situados no sudeste não pode ser contabilizada como fez a COPEL, que considerou apenas o prejuízo que teve ao comprar energia no MAE para honrar seus compromissos. Afirma a ANEEL que a COPEL terá que pagar por toda a energia destinada aos seus consumidores livres - e não só pelo excedente que ela realmente teve que adquirir – como se a tivesse comprado no MAE. Isto porque, segundo alega a ANEEL, como a COPEL não podia ter vendido a sua quota-parte da energia de Itaipu a esses consumidores, deverá considerar como se tivesse adquirido no MAE a energia para honrar esses contratos, (ou seja, terá que considerar que comprou essa energia àqueles preços inflacionados). Com isso, o débito da COPEL para com o MAE aumentará em aproximadamente R$ 256 milhões, além dos R$ 161 milhões realmente devidos por conta da compra de excedente de energia para atender seus consumidores livres. Essa dívida a ser paga ao MAE entrará no “excedente financeiro” destinado a compensar, ao menos em parte, as perdas sofridas pelas empresas distribuidoras de energia elétrica prejudicadas com o racionamento. Por fim, observo que a questão em debate em nada relaciona-se, data vênia, a repasse de custos para o consumidor cativo, como procura fazer crer a ANEEL e foi aceito pela decisão agravada. A tarifa cobrada, no período pretérito questionado, do consumidor cativo não está em discussão e certamente foi aprovada pela ANEEL na época própria. Caso a concessionária esteja irregularmente repassando custos ao consumidor cativo, caberá a ANEEL tomar as providências cabíveis para evitar a distorção. No caso dos autos, a diferença de preços cobrada da Agravante não se destina a ressarcir os consumidores cativos da concessionária de eventual valor que lhes tenha sido cobrado a maior, na época, mas a compor o “excedente financeiro” destinado ao alívio de exposição das empresas que tiveram prejuízo na época do racionamento. Assim, diante de tudo o que foi exposto, considero presente a plausibilidade do direito invocado pelas Agravantes. Quanto ao periculum in mora, também o entendo caracterizado, pois se for refeita a contabilização e respectiva liquidação, nos termos estipulados pela ANEEL, a COPEL passará a dever ao MAE mais de R$ 300 milhões e tal dívida poderá ser inscrita na dívida ativa, causando imensos transtornos para a empresa, caso não pague o que a ANEEL diz ser devido, como a inscrição em cadastros de inadimplentes, dificuldade na obtenção de créditos e danos a seu nome comercial. Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para sustar a liquidação da nova contabilização determinada pelo Despacho n. 288 e Resolução n. 395 da ANEEL, no que diz respeito às Agravantes, até a apreciação, por este Tribunal, da sentença a ser proferida na Ação Ordinária 2002.34.00.021574-7, ou respectivo trânsito em julgado. Intime-se a Agravada para, querendo, apresentar resposta (art. 527, V, do CPC). Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se. Após, voltem-me os autos conclusos.” Ao indeferir o pedido de reconsideração formulado pela ANEEL, acrescentei os seguintes fundamentos (fls. 1218/1225): “Primeiramente, no que se refere à possibilidade de a COPEL vender parte da sua energia de Itaipu no Submercado Sudeste[1], ressalto que a questão foi exaustivamente examinada quando da decisão em que deferi a liminar. Não há, de fato, nenhum dispositivo legal, e nem a própria Resolução n. 290/2000 da ANEEL, que proíba a venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. Tanto isto é verdade que na nota técnica (cf. fls.1184/1190), que serviu de subsídio à resposta da ANEEL, ficou esclarecido que a questão não é saber se a COPEL poderia ou não comercializar a energia de Itaipu em outros submercados; a questão é saber se ela, que tinha direito ao benefício do alívio de exposição, poderia fazer isto, sem ter que destinar ao fundo de alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, as suas exposições positivas que ocorreram, durante o período de racionamento. Sustenta a Agência que, desde a entrada em vigor da Resolução n. 290/2000, as possíveis exposições positivas da COPEL decorrentes de venda da energia de Itaipu teriam que ser obrigatoriamente destinadas ao fundo para compor eventuais perdas financeiras dos agentes do mercado, causadas pela diferença de preços entre submercados, ainda que a COPEL não tivesse usado a referida energia em submercado diverso daquele em que fora recebida, ou seja, ainda que não tivesse usado a energia recebida no Sudeste para atender os seus consumidores cativos do Sul, mas para atender os seus consumidores livres no Sudeste, e independentemente de ela querer ou não, sem necessidade de registro, portanto. Ou seja, com essa Resolução, não mais se teria admitido a opção pelo plano “alívio zero”, por meio do qual as empresas optavam por não serem “seguradas” e, assim, assumiam os riscos decorrentes da diferença de preços entre submercados. Teria sido estabelecido, portanto, que, independentemente de opção, “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: [..] c) contratos de Itaipu”. Assim, pelo que se depreende da nota técnica da ANEEL de fls. 1184-90, pouco importaria se a COPEL vendeu a sua quota-parte de Itaipu no Sudeste. O que importa é que ela, independentemente de onde tenha vendido, terá que destinar a sua exposição positiva – o que acontece toda vez que o preço da energia elétrica no Sudeste for maior do que no Sul (seu mercado cativo) - ao fundo de compensação de perdas criado pela Resolução n. 290/00 da ANEEL. A despeito de não ignorar a importância do fundo de compensação de perdas criado pelo art. 10, da Resolução 290/00 da ANEEL, imprescindível para o equilíbrio do sistema, não se pode deixar de considerar que a mesma resolução da ANEEL, em seu art. 5o, homologou os dispositivos constantes do Capítulo 2 das Regras do MAE, sem fazer ressalva alguma quanto à necessidade de registro, dentro de prazo predeterminado, para o alívio de exposição previsto no Capítulo 8. Pelo que se infere da citada nota técnica da ANEEL, a regra relativa à energia de Itaipu a ser incluída no sistema do alívio de exposição, contida no item 2.11.2 das Regras do MAE, permaneceu, de fato, no conjunto das Regras elaboradas pelos proprietários do MAE e homologadas pela ANEEL. Alega a Agência que a “assimetria de informações (quem fez as regras e quem deve homologá-las) permite toda a sorte de oportunismo, para, por exemplo, um agente ou outro se aproveitar de eventuais brechas, nas suas próprias regras para obter ganhos espúrios”, o que teria sido o caso da COPEL. Mas, segundo alega a ANEEL, esta homologação do item 2.11.2 foi involuntária e não teria conseqüência prática alguma, pois o capítulo 2 referir-se-ia apenas à entrada de dados no sistema. E “sob o ponto de vista dos procedimentos de operação de um sistema computacional, que é para o que serve o conjunto de Regras Algébricas do MAE, na medida em que é modificada a forma de cálculo, é automática a alteração ou até mesmo a invalidação da entrada de dados, tornando desnecessário estabelecimento de novas normas ou diretrizes especiais” (cf. fl.1189). Ora, no tocante à alegação de que a homologação do item 2.11.2 não decorreu de opção consciente da ANEEL, ressalto que as normas jurídicas valem pelo que nelas é efetivamente escrito e homologado pela autoridade competente, e não pelo que ela teria pretendido homologar. Vale dizer, o que interessa é o objetivo da lei e não a intenção do legislador. Ao ser aprovada, a regra jurídica passa a ter vida e sentido próprios, independentes da vontade de quem a criou. Este princípio é essencial à estabilidade do sistema jurídico. Com relação à assertiva de que o capítulo 2 das Regras do MAE inclui apenas “entradas de dados”, ou seja, a “especificação da entrada de dados”, observo que, a par de fórmulas algébricas e definições de termos e procedimentos, os quais podem ser definidos como elementos meramente procedimentais, dos quais não surgem e nem são limitados direitos em sentido material, há também regras que definem e restringem no tempo o exercício de direitos, como, por exemplo, o mencionado item 2.11.2, segundo o qual “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” A necessidade de registro prévio, em prazo determinado, da quantidade de energia de Itaipu a ser englobada no sistema de alívio de exposição não mais está presente nas novas regras do MAE, aprovadas pela Resolução 395, de 24.7.2002, de acordo com a qual o item 2.11.2 passou a ter o seguinte conteúdo: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Autoprodução, e Direitos Especiais, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” Verifica-se que a regra de “entrada de dados” continua a mesma para Autoprodução e Direitos Especiais. Houve, contudo, expressa alteração no tocante à Energia Importada e à Itaipu, modificação esta que, embora sem relevância prática alguma no entender da ANEEL, foi destacada expressamente nas próprias regras, com a seguinte observação “não há mais o registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu”. A partir da edição da Resolução 395, de 24.7.2002, não há dúvida alguma de que não mais existe registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu, persistindo a necessidade de registro prévio apenas para as modalidades Autoprodução e Direitos Especiais. Assim sendo, a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será automaticamente destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações decorrentes, entre outros, de contratos de Itaipu. O motivo da existência desse fundo de alívio de exposição consiste nas restrições atualmente existentes ao fluxo de energia entre um submercado e outro, decorrentes da capacidade limitada das linhas de transmissão. Quando a energia puder circular livremente entre os submercados, sem limitação de quantidade de transmissão, não haverá mais diferenças de preços entre os submercados e, portanto, não mais será necessário o sistema do alívio de exposição. Na hipótese dos autos, verifico, contudo, que não se alega tenha a energia de Itaipu sido comercializada em submercado diverso daquele em que foi recebida, o que daria ensejo – automaticamente, segundo a ANEEL, e, mediante prévio registro, segundo a Agravante - à diferença de preços entre submercados, decorrente da deficiência do sistema de transmissão. O que se alega, ao contrário, é que a energia de Itaipu foi indevidamente vendida, pela COPEL, dentro do próprio submercado em que recebida, quando deveria ter sido destinada a seu mercado cativo, no Sul, onde a energia era abundante. III Mesmo que se acolha a tese da ANEEL de que os valores decorrentes da venda da energia de Itaipu no Sudeste não poderiam ser contabilizados em benefício da COPEL em razão do disposto no art. 10 da Resolução 290/2000, deve-se considerar que tal regra não pode ser aplicada à energia vendida por força de contratos com consumidores livres do Sudeste celebrados anteriormente à sua edição, para venda de energia por preços definidos pelas partes antes do racionamento. Isto porque, uma vez celebrados tais contratos, segundo as regras jurídicas então em vigor, mesmo que houvesse uma diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, como ocorreu na época do racionamento, sendo o preço no sul mais barato que no sudeste, a COPEL não obteria lucros com isto, e nem teria a dita exposição positiva. Ora, o nosso ordenamento jurídico, como se sabe, adota o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual lei nova não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não há dúvidas de que a Resolução n. 290 da ANEEL, desde agosto de 2000, passou a valer para todas as empresas que operam no mercado de energia elétrica e que a sua finalidade é muito nobre, pois visa a evitar distorções inerentes a um mercado em que a diferença de preços entre submercados acontece em virtude da deficiência das linhas de transmissão em todo o país e do risco hidrológico também variável entre as diferentes regiões. Não se pode deixar de constatar, todavia, que havia contratos, anteriores a ela, e que não podem ser afetados por sua entrada em vigor, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das normas jurídicas para atingir o ato jurídico perfeito. Anoto, também, que, em nenhum momento, a ANEEL procurou infirmar a validade dos contratos celebrados pela COPEL com seus consumidores livres, assim como não disse que a Resolução n. 290 deva atingir esses contratos, os quais foram celebrados antes da sua entrada em vigor. Assim, no caso específico da COPEL, a sua contabilização parece ter apenas refletido o que tinha, de fato, ocorrido, na época do racionamento, isto é, que a empresa vendeu energia de Itaipu aos seus consumidores livres no Sudeste sem auferir lucros, ao contrário do que, em tese, pode ter ocorrido com outras quotistas de Itaipu, que tenham vendido no MAE toda a sua quota, por não terem compromissos previamente celebrados com consumidores livres, lucrando toda a diferença de preços havida na época do racionamento. IV Observo, também, que, no que se refere ao periculum in mora para a COPEL, ao contrário do que alega a ANEEL, entendo que este requisito autorizador da liminar está presente, havendo risco de inscrição do cadastro de inadimplentes, aplicação de penalidades, e até mesmo de perda da concessão, caso ocorra a liquidação imediata da dívida. Quanto ao alegado periculum in mora inverso, observo que a liminar não impede a contabilização e nem mesmo a liquidação das obrigações no âmbito do MAE. Apenas pequena parte da liquidação da nova contabilização referente especificamente às Agravantes - que corresponde, segundo o informado pela própria ANEEL, a somente 1,98% dos 13 bilhões que estão sendo contabilizados no MAE (fl. 1.181) -, está impedida pela liminar. Isto significa que, na liquidação e compensação multilateral que será realizada, cada agente credor terá sobrestado, por força da liminar, um crédito proporcional a sua parte nos 1,98% representados pela dívida de R$ 256 milhões atribuída à COPEL na contabilização questionada nos autos principais. Por fim, no tocante ao repasse do ônus do cumprimento da liminar para o consumidor, porque a conta atribuída à COPEL seria imposta para os outros agentes, o que poderia resultar em novas demandas para o aumento de tarifas, assinalo que não se cuidaria de aumento de tarifa destinado a cobrir aumento do custo atual da energia, mas aumento de tarifa dirigido a compensar prejuízo passado, decorrente do racionamento. Ora, se as concessionárias do Sudeste tiveram prejuízo com o racionamento, causando desequilíbrio econômico-financeiro da concessão, tal circunstância, em princípio, é de responsabilidade do Poder Concedente, e não das concessionárias do Sul e do público consumidor em geral. Assim, em face do exposto, indefiro o pedido de reconsideração. Publique-se. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, como anteriormente determinado. Após, voltem-me os autos conclusos.” Da análise dos autos, verifico que as alegações da Agravada, nas contra-razões do presente agravo e em seu pedido de reconsideração, e as da União não infirmam os fundamentos dessas decisões. Em face do exposto, confirmando a decisão de fls. 1093/1106, dou provimento ao recurso, para revogar a decisão agravada. 27. Ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO, CIVIL E CONSTITUCIONAL. 2 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA ANEEL E RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA, COPEL. CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO POTENCIAL DE GERAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA. COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL . ATUAÇÃO COMERCIAL EM DIFERENTES SUBMERCADOS. CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZAVAM A LIVRE COMERCIALIZAÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA SEM QUALQUER ENCARGO OU RESTRIÇÃO NOS SUBMERCADOS ENTÃO EXISTENTES. DIREITO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ANEEL MEDIANTE MANIFESTAÇÃO NO PARECER 166/2001 – PGE/ANEEL E NA RESOLUÇÃO ANEEL 431/2001. RECONHECIMENTO DO DIREITO ALEGADO PELA AUTORA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE À PACTUAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. DETERMINAÇÃO NORMATIVA APLICADA DE MODO RETROATIVO, CONTRÁRIO E PREJUDICIAL AOS TERMOS CONTRATADOS. ILEGALIDADE. NULIDADE DO DESPACHO 288/ANEEL. PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, INCISO XXI E LEI 8.666/93, ART. 65, INCISO II, PARÁGRAFO 6º. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. 1. Examina-se nos autos recurso de apelação interposto pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra sentença que, em ação de conhecimento pelo rito ordinário ajuizada contra a ANEEL, julgou procedente pedido intentado para o fim de (a) obter declaração de direito de a COPEL não se sujeitar às normas do Mercado Atacadista de Energia – MAE (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), homologadas pela Resolução ANEEL nº 290/2000, no que se refere aos encargos nelas criados para a comercialização de energia em submercado diverso daquele em que a energia elétrica fosse gerada, porque tais encargos seriam incompatíveis com os direitos adquiridos resultantes, entre outros fundamentos, de previsão expressa do Contrato de Concessão e de manifestação expressa da própria ANEEL, como também da legislação vigente à época de assinatura desses ajustes; e, (b) declaração de inexistência de débitos da COPEL com o MAE, em razão da venda de energia elétrica em outro submercado que não fosse o submercado de atuação cativa. A sentença julgou o pedido procedente. 2. Examina-se também recurso de apelação da autora, Companhia Paranaense de Energia - COPEL, que busca a majoração dos honorários de sucumbência, que em causa de proveito econômico de aproximados R$ 256.000.0000,00 (duzentos e cinquenta e seis milhões), foram fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. Pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002, foram homologadas e disciplinadas as regras do Mercado Atacadista de Energia – MAE, entidade de direito privado instituído pela Lei nº 9.648, de 27/05/1998 (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), que em seu art. 12 fracionou o país em quatro submercados de comercialização de energia: SUL, SUDESTE, NORTE E NORDESTE. Por esse novo sistema, caso o gerador de energia elétrica situado em submercado de menor preço de energia fosse vendê-la emoutro submercado, com preço de energia mais elevado, ficaria submetido à regra do MAE denominada de “exposição à diferença de preços entre submercados”, e deveria recolher a diferença a maior do preço de venda para formar uma espécie de “seguro”, denominado de “alívio de exposição”, para dar lastro às pessoas jurídicas participantes do mercado de energia. Contudo, tal regra não poderia ser aplicada à Companhia Paranaense de Energia - COPEL, uma vez que o contrato de concessão, a par de outros elementos de convicção, previam a livre comercialização de energia entre submercados, disposição que, se ignorada, como demonstram os autos, resultaria em prejuízo à equação econômico-financeira do contrato e à violação de direito já adquirido à época da contratação. Precedentes: AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF 28/11/2016; AP 0026448-59.2002.4.01.3400 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014; AG 0040569-10.2002.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005; AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012. 4. O Decreto 2.003/96, ao regular a Lei 9.074/95, confirmou a regra de livre e desonerado acesso dos fornecedores de energia aos sistemas de distribuição então existentes, a saber, o sistema Sul/Sudeste/Centro-Oeste e o sistema Norte-Nordeste, direito que, aplicado aos termos do Contrato de Concessão realizado pela COPEL, não poderia, posteriormente, ser alterado com a edição de simples Despacho (Despacho 288/ANEEL) para se adequar à instalação do Sistema Interligado Nacional – SIN, que estabeleceu novo critério financeiro na venda de energia excedente, que passou a ser objeto da “exposição de alívio” para comercialização nos submercados Sul, Sudeste, Norte e Nordeste. 5. Este Tribunal, ao julgar matéria de natureza similar a que é objeto dos autos, declarou a inaplicabilidade e a ilegalidade do Despacho 288/ANEEL: a) AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF128/11/2016: “Ante o exposto, conheço do recurso de apelação de fls. 1.926/1.977 e julgo procedente o pedido nele formulado, para o fim de desconstituir a sentença e, em decorrência, declarar, no que respeita à Apelante, (1) a nulidade do Despacho 288/2002 da ANEEL, (2) o reconhecimento do direito de, no interregno de tempo objeto do Despacho 288/ANEEL, não se submeter às restrições impostas pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002 e (3) a desconstituição e a inexistência do apontado débito, que teria sido gerado no período de julho de 2001 a fevereiro de 2002.” b) AP 0026448-59.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014: “Sentença reformada para declarar a nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução nº 290/2000, também da ANEEL. Como conseqüência a contabilização e a liquidação deverão ser refeitas e adequadas às regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE tal como se encontravam antes do impugnado Despacho nº 288.”. c) AG 0040569-10.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005: “[...] 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.”. d) AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012: [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia (“apagão”). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.” (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido.” 6. Recurso de apelação da ANEEL conhecido e desprovido, e recurso de apelação da autora, COPEL, conhecido e provido para majorar os honorários de sucumbência, fixando-os em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico buscado na causa. (TRF1, AP 21529-27.2002.4.01.3400/DF, Rel. Conv. Juiz Federal Eduardo Morais da Rocha, 6ª Turma, e-DJF1 de 09/04/2018) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10, § 3º, DA LEI 9.648. RESOLUÇÃO 290/00-ANEEL. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE RISCO SISTÉMICO DECORRENTE DA LIMINAR DEFERIDA. PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE INTERESSE DO CONSUMIDOR. - Não se conhece da alegada conexão, pois que não submetida ao juízo de 1º grau. - Sobre a incompetência da Terceira Seção, tem-se que restou prejudicada a alegação considerando o regime de mutirão no qual julgado o presente Agravo de Instrumento. "1. A Lei 9.648/98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10, caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 2. O § 3º do artigo 10 da Lei 9.648, que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 3. A nova disciplina do setor energético, instaurada com a Lei 9.648/98, pelo § 3º do art. 10 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899/73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 4. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899/73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 5. O Decreto regulamentar 4.550/2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648/98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 6. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550/2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 7. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899/73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 8. A Lei 9.648/98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 9. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 10. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 11. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 12. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 13. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 14. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 15. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 16. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 17. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 18. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 19. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 20. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 21. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à agravada o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 22. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 23. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 24. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à agravada o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 25. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 26. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 27. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 28. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290. Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 31. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido." (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido. (TRF1, AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigório Carlos dos Santos, 4ª Turma Suplementar, e-DJF1 p.1227 de 03/02/2012) 28. Nessa linha de interpretação, acolhe-se a tese defendida pela AES Sul, nos termos do voto condutor no julgamento da apelação, reafirmando-se a impossibilidade do Despacho ANEEL nº 288/2002 revogar parte da Resolução 290/2000, notadamente porque não se vislumbra cabível ato administrativo revogar ato normativo. Afinal, efetivamente não se trata de mera interpretação da Resolução, mas, sim, estabelecimento de novas regras. Ora, na necessidade de alteração da Resolução 290 seria imprescindível a edição de outro ato normativo de igual hierarquia, e com vigência restrita a partir de então. O despacho em debate operou efeitos retroativos e atingiu ato jurídico perfeito, além de não ter observado o devido processo legal, e não oportunizou concretamente o exercício da ampla defesa e do contraditório por parte da autora, lesionada em seu direito e patrimônio. Dentro desse contexto, é de se impor a desconstituição do ato administrativo, que pretende alcançar norma editada pela própria ANEEL que reconhecia como legítimo o direito da autora de negociar sua cota de energia de Itaipu livremente. 29. Por fim, quanto à pretensão das Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA e de AES Tietê S/A - AES de que, em caso de não provimento dos recursos, os honorários de sucumbência sejam suportados unicamente pela ANEEL ou reduzidos para patamar razoável, destaque-se que o STJ – conforme consignando no início deste voto – firmou entendimento pelo cabimento dos embargos infringentes, ainda que a controvérsia no julgado majoritário envolva apenas o tema dos honorários advocatícios. Portanto, a matéria é passível de ser apreciada neste julgamento. 30. Contudo, neste recurso, a divergência diz respeito apenas à prejudicial de prescrição ou decadência e ao mérito da demanda, não tendo o voto vencido do Desembargador Federal João Batista Moreira abordado a questão da condenação apenas da ANEEL em honorários advocatícios, ou de sua redução em caso de procedência da pretensão autoral, não se afigurando possível a reforma do acórdão no particular, em sede de embargos infringentes, razão pela qual não devem ser conhecidos nesse ponto específico. 31. Todavia, destaco que a questão referente aos honorários advocatícios foi expressamente abordada pelo acórdão proferido nos embargos de declaração opostos em face da apelação, tendo sido acolhidos os pedidos para que se aplicasse o princípio da causalidade, oportunidade em que se reconheceu, à unanimidade, que somente a ANEEL deverá arcar com esse encargo. Confira-se o acórdão especificamente nessa parte: [...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO. CONCESSIONARIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. CONBABILIZAÇÃO DE RESULTADO DE EXPOSIÇÃO POSITIVA. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO TÃO SOMENTE QUANTO À CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. REDISCUSSÃO DO JULGADO IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. [...] 11. Corretos os embargos de declaração que apontam erro material no dispositivo do julgado recorrido ao não fixar a condenação em honorários sobre o valor da causa, devidamente atualizado. 12. Corretos, em parte, os embargos de declaração que apontam contradição na condenação das empresas em honorários advocatícios, pois, frente ao princípio da causalidade, apenas a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deu causa ao ajuizamento da ação. 13. Conhecidos todos os embargos de declaração interpostos. 14. Embargos de declaração das empresas CELESC Distribuição S/A, Empresa Metropolitana de Água e Energia S/A, Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG, Rosal Energia S/A, Conpanhia Energética do Piauí S/A – CEPISA, Duke Energy International Geração Paranapanema S/A – DUKE parcialmente acolhidos tão somente para limitar a condenação em honorários à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, fazendo com que o item “c” da parte dispositiva do acórdão recorrido passe a ter a seguinte redação: “condeno a Agência Nacional de Energia Elétrica ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 3% (três por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, CPC, art. 20, § 4º. [...] 32. Evidencia-se, pois, ausência de interesse recursal quanto à determinação de que a ANEEL arque, sozinha, com os honorários de sucumbência, sendo essa mais uma evidência para o não conhecimento dos embargos infringentes nessa parte. 33. Pelo exposto, não se conhecem, em parte, os embargos infringentes quanto à revisão dos honorários advocatícios. No que respeita às demais questões discutidas em todos os embargos infringentes manejados, nega-se provimento. É o voto. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 REQUERENTE: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A, AES TIETE S/A, AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS SA, CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A, COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA, CENTRAIS ELETRICAS DE SANTA CATARINA S/A, COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO, EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A., LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S A, COMPANHIA LUZ E FORCA SANTA CRUZ, RIO GRANDE ENERGIA SA, PAULISTA LAJEADO ENERGIA S/A, COMPANHIA JAGUARI DE ENERGIA, COMPANHIA ENERGETICA DE MINAS GERAIS, ROSAL ENERGIA S/A, COMPANHIA ENERGETICA DO PIAUI SA - CEPISA, EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE AGUAS E ENERGIA SA, DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERACAO PARANAPANEMA S/A, CESP COMPANHIA ENERGETICA DE SAO PAULO, LAJEADO ENERGIA S/A, EDP LAJEADO ENERGIA S/A, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA, COPEL DISTRIBUICAO S.A., COPEL GERACAO E TRANSMISSAO S.A., ENERGISA BORBOREMA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, COMPANHIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA, REDE ENERGIA S.A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, NEXA RECURSOS MINERAIS S.A. , EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., COMPANHIA ENERGETICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA, ELEKTRO REDES S.A., COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, NC ENERGIA S.A., ENERGISA SUL -SUDESTE - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605 Advogados do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681 Advogados do(a) LITISCONSORTE: ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A Advogados do(a) REQUERENTE: GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A Advogado do(a) REQUERENTE: MARCIO BEZE - DF21419-A Advogados do(a) REQUERENTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogado do(a) REQUERENTE: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725 Advogados do(a) REQUERENTE: ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, DYOGO CROSARA - GO23523-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, BRUNO FELIPE LECK - PR53443, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960 Advogado do(a) LITISCONSORTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621 Advogado do(a) REQUERENTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A Advogados do(a) REQUERENTE: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S Advogados do(a) REQUERENTE: JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) REQUERENTE: CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, ILAN ROITMAN - RJ180069 Advogados do(a) REQUERENTE: CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 Advogados do(a) LITISCONSORTE: BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A Advogado do(a) REQUERENTE: LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A REQUERIDO: RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. Advogados do(a) REQUERIDO: ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A, LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO ORDINÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATOS DE ENERGIA DE ITAIPU. DESPACHO ANEEL Nº 288/2002. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 290/2000. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NATUREZA PÚBLICA DO SERVIÇO DE ENERGIA. EFEITOS RETROATIVOS. CONTRADITÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Embargos infringentes opostos pela ANEEL contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação da concessionária CEEE para afastar os efeitos do Despacho ANEEL nº 288/2002, por suposta retroatividade e violação ao contraditório. A controvérsia gira em torno da possibilidade de revenda da energia oriunda da quota-parte de Itaipu em submercado diverso daquele de concessão da distribuidora, bem como da interpretação e aplicação das regras da Resolução ANEEL nº 290/2000 e das normas do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Afastadas as alegações de prescrição e decadência. Entendeu-se que a autora não deu causa à demora na citação das demais concessionárias, conforme Súmula nº 106 do STJ. Reconheceu-se a inexistência de responsabilidade da autora pela definição tardia das distribuidoras que deveriam integrar o feito como litisconsortes passivos 3. No mérito, a Resolução ANEEL nº 290/2000, ao estabelecer a obrigatoriedade da alocação de excedente financeiro da energia de Itaipu para fins de “alívio de exposição” no submercado de atuação da distribuidora, consagra diretriz normativa vinculante, que prevalece sobre interpretações contrárias extraídas das regras operacionais do MAE. 4. O Despacho ANEEL nº 288/2002 não criou regra nova, tampouco operou efeitos retroativos, limitando-se a exigir o cumprimento do que já constava da Resolução nº 290/2000, razão pela qual não se exige contraditório prévio para sua expedição. 5. A pretensão da distribuidora de comercializar livremente energia de Itaipu em outro submercado é incompatível com o regime jurídico aplicável, o qual visa assegurar a estabilidade do sistema tarifário e a proteção dos consumidores cativos. 6. Com efeito, prevalece o entendimento de que a energia de Itaipu deve ser destinada ao atendimento exclusivo dos consumidores da área de concessão da distribuidora cotista, nos limites da regulamentação específica e vinculante, não sendo admissível interpretação extensiva que permita a apropriação indevida de ganhos em prejuízo do equilíbrio econômico do setor. 7. Embargos infringentes não conhecidos no tocante ao pedido relativo à condenação exclusiva da ANEEL ao pagamento de honorários advocatícios, ou de eventual redução em caso de procedência da demanda, por ausência de divergência expressa no voto vencido sobre esse aspecto. 8. Embargos infringentes providos para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que reconheceu a validade do Despacho ANELL nº 288/2002. 9. Invertidos os ônus de sucumbência. ACÓRDÃO Decide a Terceira Seção do TRF da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer, em parte, dos embargos infringentes opostos pelas Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S.A e pela AES Tiête S.A, relativamente aos honorários advocatícios, e, também, por unanimidade, rejeitar as prejudiciais e, no mérito, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do relator p/ acórdão. Brasília/DF. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região)
5. Processo 00264485920024013400
   Tribunal: TRF1 | Data: 11/07/2025
   Tipo: Intimação
   JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0026448-59.2002.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0026448-59.2002.4.01.3400 CLASSE: PETIÇÃO CÍVEL (241) POLO ATIVO: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, MARCIO BEZE - DF21419-A, CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A, DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S, ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621, DYOGO CROSARA - GO23523-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A, ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A, ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, ILAN ROITMAN - RJ180069, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A, EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605, BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A, ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725, EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A, CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681, ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960, BRUNO FELIPE LECK - PR53443 e MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 POLO PASSIVO:RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A e LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA, AES Tietê S/A - AES, Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE, Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, Companhia Energética de São Paulo - CESP, Furnas Centrais Elétricas S/A e outros em face de acórdão que, por unanimidade, afastou as preliminares de ilegitimidade passiva da ANEEL, impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir e, por maioria, rejeitaram as preliminares de mérito quanto à prescrição da pretensão e à decadência, dando provimento à apelação da AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia SA para declarar a nulidade do Despacho ANEEL nº 288/2002. O acórdão foi lavrado nos termos do voto da relatora, a Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, sendo vencido o Desembargador Federal João Batista Moreira, que divergiu tanto em relação à decadência quanto ao próprio mérito da matéria em discussão. A relatora afastou a decadência do direito sob o fundamento de que a demora na citação das concessionárias do Submercado Sudeste não poderia ser imputada à AES Sul, pois teria decorrido de incidentes processuais, aplicando a súmula 106 do STJ – que impediria o reconhecimento da concessão ou decadência quando a citação não ocorre por motivos não imputados ao autor. Em relação ao mérito, concluiu que o Despacho ANEEL nº 288/2002 teria inovado no normativo jurídico nacional, com efeitos retroativos, ao modificar as regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE) sem observância do devido processo legal. A relatora indicou que o referido ato normativo teria violado a segurança jurídica ao impedir que a AES Sul incorporasse os lucros decorrentes das transações de venda da energia de Itaipu ao Submercado Sudeste, conforme permitido pelas normas vigentes à época, especialmente a Resolução n. 290/2000 da ANEEL. Por outro lado, o voto vencido, da lavra do Desembargador Federal João Batista Moreira, sustentou que a decadência deveria ser reconhecida, pois a AES Sul teria direcionado sua pretensão apenas contra a ANEEL, ignorando que eventual procedência do pedido impactaria financeiramente as demais distribuidoras, cuja citação seria necessária desde o início da ação. Assim, concluiu que a parte autora teria agido voluntariamente, ao não exigir a citação tempestiva das demais empresas impactadas, permitindo o transcurso do prazo decadencial. No mérito, divergiu do entendimento da relatora ao afirmar que a regra do MAE jamais teria autorizado a livre escolha para as empresas aderirem ou não ao rompimento do alívio de exposição, e que a AES Sul teria interpretado equivocadamente a norma para obter vantagem financeira indevida. Definiu que a decisão recorrida teria desconsiderado a regulação lógica do setor elétrico, cujo objetivo seria impedir que uma única operadora auferisse lucros excessivos às custas das demais, especialmente em um período de crise energética. Os embargantes reiteraram a tese sustentada no voto divergente, argumentando que o Despacho ANEEL nº 288/2002 não teria inovado retroativamente, mas teria, apenas, esclarecido a correta aplicação das regras do MAE, garantindo a isonomia entre as concessionárias e evitando distorções no mercado. Além disso, afirmaram que a atividade da AES Sul, por ser serviço público essencial, não poderia se valer de especulação, pois a estabilidade do setor elétrico deveria prevalecer sobre interesses comerciais individuais. Por fim, a embargante Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA requereu que os honorários sucumbenciais fossem arcados exclusivamente pela ANEEL, enquanto a embargante AES Tietê S/A - AES pleiteou a redução do percentual definido, pela maioria, em favor da autora, ora embargada. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO VOGAL O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Senhora Presidente, eminentes pares, peço vênia para divergir em parte do ilustre Relator Des. Alexandre Vasconcelos. Acompanho Sua Excelência na rejeição das preliminares e prejudicais, bem como não conheço do capítulo do recurso acerca dos honorários. A minha dissonância com o voto do eminente Relator é quanto ao mérito da matéria. Explico as minhas razões. Penso que o alcance do efeito devolutivo dos embargos infringentes, isto é, os pontos de desacordo entre os votos, é constituído por três questões centrais na discussão objeto da demanda, a saber: 1. a possibilidade de a embargada revender livremente a energia fornecida por Itaipu em outros mercados; 2. o caráter retroativo do Despacho 288/2002; e 3. a necessidade de contraditório para estabelecer o conteúdo do retro mencionado despacho. Uma premissa essencial na solução desse recurso é destacar a natureza de serviço público das instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, nos termos do art. 21, XII, b e art. 175, da CF, consoante motivou o voto vencido. Destaco que é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 3.729, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2007, DJ 9/11/2007). Com efeito, seja pela moldura constitucional da atividade, seja pela interdependência social (critério material), nas palavras do eminente Des. João Batista, o serviço em debate tem natureza pública, logo, submetido ao regime jurídico de direito administrativo, restritivo, nos termos da lei, das liberdades inerentes ao funcionamento do mercado enquadrado no guarda-chuva do art. 173, da CF, e ao princípio da livre iniciativa. O regime jurídico de direito público tem seu arcabouço completado por legislação específica – especialmente a Lei 5.899/1973, a Lei 9.648/1998, em seu art. 10, § 3º -, e o tratado internacional (Decreto-Legislativo 23/73 e Decreto de Promulgação nº 72.707, de 28/8/1973), cuja posição no ordenamento jurídico é de hierarquia superior às decisões da ANEEL, bem como às cláusulas dos contratos de concessão firmados pelas concessionárias de energia elétrica, como é o caso da embargada. Itaipu e seus mecanismos contratuais confirmam uma cadeia que vincula de forma especial e única a energia fornecida aos consumidores de cada distribuidora. Há repasse total da comercialização dos preços aos consumidores e rateio da capacidade instalada. Nesse contexto, com todas as vênias, a tese esgrimida pela embargada de que seria voluntária a adesão ao “alívio de exposição” não se sustenta. Nas palavras do voto vencido, “Tal interpretação não se situava num leque de opções interpretações razoáveis, constituindo, pois, erro”. Ademais, escorado na premissa que estabeleci, tenho que a energia comercializada não pode estar exposta aos riscos ordinários de mercado, consoante postulação da embargada, de modo a impossibilitar a revenda livre da energia de Itaipu a outro submercado. Em resumo, é o regime jurídico de direito administrativo que tem a força de afastar a interpretação que a embargada quer fazer prevalecer. Não há a liberdade de opção ou de comercialização que ela reivindica. Em relação aos demais pontos desse aspecto da controvérsia, Presidente e eminentes Desembargadores, adiro ao voto do il. Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002 no sentido da inexistência de contradição entre os artigos 5º e 10, da Re 290/2002, da ANEEL e o Despacho 288/2002, da mesma agência. Cito excerto do voto retromencionado que incorporo à presente fundamentação: “II.b – A não-retroatividade do Despacho ANEEL 288/2002 Assentada essa premissa, de que a energia de Itaipu não poderia ser vendida em outro submercado, importa saber se esse combatido Despacho ANEEL n. 288/2002 operou-se retroativamente, vale dizer, se introduziu disciplina jurídica nova. No processo administrativo em que a CEEE manifestou recurso contra o contido no referido Despacho n. 288, o relator esclareceu que “No dia 13/03/02, o Presidente do Conselho de Administração do MAE, com o objetivo de esclarecer dúvidas para proceder a contabilização do mercado, solicitou à ANEEL esclarecimentos quanto a forma de consideração de contabilização. dos agentes lia S/A — ITASA e Dona Francisca S/A — DFESA no Mercado Atacadista de energia Elétrica e quanto à alocação do Excedente Financeiro. Adicionalmente o MAE apresentou à ANEEL, em reuniões, particularmente nos dias 25/03/02 e 03/04/02, e através de correspondências, diversos outros questionamentos solicitando do Regulador definições necessárias ao processo.”. E prosseguiu-se nesse parecer (pp. 212 e seguintes): 5 . A argumentação da CEEE se suporta, se alicerça, em uma questão fundamental: a expectativa de reconhecimento de um direito da concessionária de utilizar parte ou toda a sua energia da quota de Itaipu em submercado distinto daquele de sua área de concessão e para finalidade diversa do atendimento de seus consumidores cativos. 6. Entende a CEEE que o Capitulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, aplica-se tão somente aos agentes que realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, do Capítulo 2°, sendo que não realizado tal registro, não incide o Capitulo 8° das referidas Regras, mas sim as regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e perdas dos agentes sejam por eles suportados. 7. Certamente, para chegar a tal conclusão, a CEEE não considerou que a Lei 9.648/98 que no § 3° do seu artigo 10 retirou a energia de Itaipu das regras de livre negociação, nestes termos: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à compra e venda de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. (...) Art. 12. Observado o Disposto no art. 10, as transações de compra e venda de energia elétrica nos sistemas elétricos interligados serão realizadas no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica — MAE, instituído mediante Acordo de Mercado entre os interessados. 8. O Comando da Lei 9.648/98 completa e se combina com a Lei de Itaipu e os mecanismos contratuais que confirmam uma cadeia que vincula, de forma especial e única, a energia de Itaipu aos consumidores de cada distribuidora, repassando aos mesmos integralmente, sem qualquer limitação, mesmo a do VN, os custos de sua geração por ocasião dos reajustes tarifários. 9. Itaipu está, portanto, subordinada a uma Lei especifica e a um tratado internacional, instrumento superior inclusive às mudanças no Marco Legal que introduziram o modelo competitivo para o setor elétrico brasileiro. A energia de Itaipu não pode estar submetida aos riscos de exposição à diferença de preços entre submercados e suas quotas partes não podem ser usadas livremente pelas quotistas. Ao contrário de todas as demais, tem garantia da cobertura e repasse integral de seus custos aos consumidores, sendo remunerada pela potência instalada e não pela quantidade produzida. O artigo 9° da Lei n° 5.899/73 determina a forma deste rateio com os consumidores finais da potência de Itaipu contratada pelas empresas concessionárias, que se dá na proporção da energia vendida no ano anterior. 10. Dessa forma, resta claro que a CEEE não pode submeter a energia de Itaipu a riscos de mercado e não pode destiná-la na totalidade ou em parte ao atendimento de consumidor livre, muito menos em submercado distinto do de sua área de concessão , a uma por que a Lei e as Regras de Mercado conforme homologadas pela Resolução 290/00 vetam, a duas porque o consumidor paga a sua totalidade. 11. A ANEEL, ao homologar as Regras de Mercado, através da Resolução 290/00, agiu no cumprimento da Lei 9.648/98 e do Decreto 2.665/98, que a regulamentou, visando aplicar o comando legal e proteger o consumidor. Através da Resolução determinou o Regulador, com o intuito de retirar a energia de Itaipu dos riscos do novo modelo setorial, que a alocação do excedente financeiro das exposições positivas dos agentes devem ser destinadas para o alivio de exposições negativas causadas por diferenças de preços entre submercados, no que ora interessa, nas transações com contratos de Itaipu. 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equívoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho no 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais quo stas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n°290, de 3 de agosto de 2000. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL nº 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 80 das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de eventual exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00. 15. Vale salientar, confirmando o entendimento de que a energia de Itaipu não pode estar exposta a diferenças de preços, que o item 2.10.6 das Regras do MAE dispõe que "Cada contrato de Itaipu deverá ser considerado como um Relacionamento Comercial "e", entre a Quota de Geração de Itaipu, "g", e o Agente correspondente que conforme o caso será um Gerador, "g", ou um Distribuidor/Comercializador, "r", e que o item 2.10.1 diz que cada relacionamento comercial deve ser registrado nos registros de contrato do submercado comprador, e este, no caso da CEEE, está situado no submercado alocada no submercado Sul. 16. Outrossim, da leitura do item IV do Despacho n° 288, a única conclusão que se pode chegar, é a de que a ANEEL determinou, conforme lhe faculta o artigo 2° da Lei 9.427/96, a correta aplicação de regra, que fora modificada em agosto de 2000 pelo Resolução ANEEL n° 290, e que não criou nova interpretação ou nova regra. 17. Portanto, e conforme amplamente demonstrado em competente parecer jurídico, que acompanha o presente voto, a decisão da ANEEL resultou apenas do resgate do comando legal que estabelecia tratamento específico para a energia de Itaipu. Tal comando legal foi descumprido na elaboração das Regras de Mercado pelos próprios agentes, então um organismo autoregulado, entre os autores a própria CEEE. Este descumprimento foi identificado pela ANEEL que determinou, por ocasião da homologação das regras, através da Resolução 290/00, a correção. Tal ação, o resgate do cumprimento da Lei, é uma obrigação do Regulador, que para cumpri-la não carece de motivação externa específica. O não atendimento integral à determinação só poderia ter sido evidenciado quando os primeiros resultados das contabilizações fossem apresentados. Assim que evidenciada a distorção foi determinada sua correção através do Despacho 288/02 que reafirmou os comandos emanados da Resolução 290/00 e do Marco Legal. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão.” A apelante, autora, na petição inicial, sustentou, no que concerne à receita da venda da energia procedente de Itaipu (pp. 25 e seguinte): “Tal receita, inclusive registrada no balanço publicado da distribuidora, seria resultado da alocação (venda) da energia oriunda das quotas do contrato de Itaipu no submercado Sudeste, a partir do não exercício do direito de opção pelo alívio da exposição no submercado Sul. A ANEEL negou provimento ao recurso da CEEE, ao entendimento de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu não pode ser submetida ao novo regramento imposto pela Lei 9.648/98 (§3° do art. 10), de molde a não poder incluir-se nos riscos do novo modelo setorial, em especial a diferenças de preços entre submercados; além de consignar ser equivocada a interpretação legal veiculada pelo próprio MAE rela vamente à alocação das exposições dos cotistas de Itaipu (Regras de Mercado, itens 2.10.6, 2.11.1, "b", 2.11.2 e 8.3.2), entendendo estarem tais Regras do MAE em desacordo com o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 03.08.00. Senão, vejamos os termos literais do VOTO da ANEEL: "(...) 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equivoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho n° 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais cotistas (itens 2.10.6, 2.11.1, (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 3 de agosto de 2002. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 8° das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de tal exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do ar go 10 da Resolução ANEEL 290/00. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que, em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão. DO VOTO De acordo com o constante do presente Relatório e do Parecer da PGE que o acompanha, da legislação em vigor e do constante no processo 48500.002665/02-06, voto por negar provimento ao recurso da CEEE, mantendo o exposto no despacho n° 288/2002." [documento em anexo] grifos constantes no original Ocorre que a ANEEL, além de proceder temerária reinterpretação dos dispositivos ínsitos na Resolução n° 290/00 (através de simples Despacho, o que por si só, em nosso ordenamento jurídico já comporta violenta afronta ao Princípio da Hierarquia das Leis), equivoca-se ao alegar que o § 3° do art. 10 da Lei 9.648/98 veda às concessionárias a venda da energia oriunda da quota parte de Itaipu a "consumidores livres" - até mesmo porque a própria ANEEL estabelece o contrário em suas Resoluções n° 18/99 e 290/00 - remanescendo manifestamente afrontoso aos próprios fundamentos do novo modelo do setor elétrico brasileiro. Isto porque o espírito do art. 10 da Lei n° 9.648/98 é regulamentar os montantes de energia objeto dos contratos iniciais firmados entre as concessionárias geradoras e distribuidoras no período de transição dos novos ditames legais quanto à gradual abertura do setor elétrico à livre comercialização, de molde que as distribuidoras possam suprir a demanda de energia em seu submercado cativo. (...) Sem embargo, diversamente do que sustenta a ANEEL, o indigitado §3° do art. 10 da Lei 9648/98 de forma alguma possui o condão de prejudicar a tutela jurisdicional pretendida por esta Companhia. O que ocorre é que por força do referido dispositivo legal - e tão somente isto - a energia elétrica gerada em Itaipu não percorre o talvegue imposto pelo novo modelo energético, ou seja, a usina não vende sua energia no Mercado Atacadista a preço e quantidade livremente pactuados. Neste sentido, a comercialização da energia elétrica de Itaipu não está vinculada aos regramentos de implementação gradual da livre comercialização ínsita no art. 10 da Lei 9648/98. Portanto, a correta exegese do §3° do art. 10 da Lei 9648/98 dispõe no sentido de ser, a energia elétrica de Itaipu, objeto de regulamentação específica no que concerne à sua forma de aquisição, posto que se encontra gravada com ônus legal da compulsoriedade da compra das quotas-parte por algumas concessionárias distribuidoras (dentre elas a CEEE, que remanesce cotista). Despiciendo repetir que a energia oriunda de Itaipu é vinculada a um regime similar ao dos contratos iniciais, ou seja, com contratação totalmente regulada entre agentes previamente definidos pelo Poder Público; repasse integral dos custos de aquisição da energia para o consumidor sem o redutor aplicável à comercialização livre, de molde que as regras de comercialização são impostas e não livres - remanescendo como a mais vultosa diferença entre os contratos iniciais e a energia de Itaipu o fato de que para esta última não existir a previsão da descontratação progressiva a que alude o inciso II do art. 10 da Lei 9.648/98. (...) A Lei 5.899/73, por sua vez, impõe as seguintes regras básicas para a forma de aquisição da energia oriunda de Itaipu (contratação, esta, que encontra-se gravada com o ônus legal da compulsoriedade): a) divisão em cotas-parte da totalidade da energia gerada, e demais serviços, pela usina; b) obrigatoriedade, de cada cotista (dentre eles a CEEE) comprar os serviços, na proporção de sua cota, em termos e condições previamente estabelecidos; c) preço dos serviços indexados em dólar pela ANEEL. O espírito do art. 90 da Lei n° 5.899/73, portanto, diferentemente do desvirtuado entendimento da ANEEL, é assegurar o cumprimento do pacto instituído no Tratado Brasil-Paraguai, através da contratação trintenária de várias concessionárias (dentre elas esta CEEE) para a compra de cotas-parte da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional. Nestes termos, descabido é o malsinado entendimento da ANEEL de que a cota-parte da CEEE na energia produzida em Itaipu somente pode ser utilizada para o fornecimento aos consumidores cativos da concessionária. Até mesmo porque tal energia é adquirida compulsoriamente pelas concessionárias cotistas, independentemente de tal ser utilizada ou não, e ainda que a concessionária tenha geração própria que abasteça completamente o seu mercado "cativo". Portanto, disparatada é a alegação de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu só possa ser utilizada no abastecimento do submercado onde esteja localizada a concessionária cotista (consumidores cativos). Os prejuízos financeiros advindos da distorcida interpretação dada pela ANEEL são manifestos, uma vez que concessionária cotista estaria na obrigação de adquirir uma energia que não poderá ser distribuída - em frontal contrariedade ao escopo do novo modelo do setor elétrico advindo com a Lei 9.648/98 e Lei 5.899/73.” Não era bem assim. Nos termos da Lei n. 8.631/1993, que dispôs sobre a fixação dos níveis de tarifas para o serviço público de energia elétrica, estabeleceu-se que no custo do serviço seria obrigatória a inclusão da energia de Itaipu, conforme art. 1º, § 3º (“No custo do serviço mencionado no parágrafo anterior, além dos custos específicos dos concessionários públicos e privados, serão obrigatoriamente incluídos os valores relativos aos preços de energia elétrica comprada aos concessionários supridores, inclusive o transporte da energia gerada pela ITAIPU BINACIONAL, os relativos às quotas anuais da Reserva Global de Reversão - RGR, ao rateio do custo de combustíveis e às compensações financeiras pela utilização de recursos hídricos devidos por usinas próprias.”). E é cediço que a discussão aqui não é relativa à tarifa. A ANEEL registrou na sua contestação (pp. 748 e seguintes) que “... o entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" é obrigatório não é alcançado com base em interpretação literal do artigo 10, I, da Resolução/ANEEL n° 290/00, mas sim com base na única interpretação que permite compatibilizar as Regras do MAE com: (i) o Tratado Internacional entre o Brasil e o Paraguai datado de 26/04/1973, do qual se denota o especial tratamento conferido a ITAIPU; (ii) os artigos 10, § 3°, da Lei n° 9.468/98 e 29 do Decreto n° 2.655/98, os quais estabelecem que a energia de ITAIPU não será livremente negociada e deverá ser objeto de regulamentação específica; (iii) o artigo 10 da Lei n° 7.783/89, que alça o serviço público de energia elétrica à condição de serviço essencial; e (iv) o regime jurídico ao qual está sotoposta a prestação de serviços públicos, consagrado pelo artigo 175 da Constituição Federal. e) Das diretrizes encartadas pelo artigo 10, I, da Resolução/ANEEL nº 290 como vetor para interpretação das Regras do MAE Ainda em face do argumento da CEEE de que a interpretação sistemática das Regras do MAE e da resolução que as homologou supostamente conduziria ao entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" seria facultativo, cumpre rememorar que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 FIXOU COMO DIRETRIZ que a exposição positiva de determinados agentes com a venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o alívio das perdas causadas por diferenças de preços entre submercados. Assim, aquela disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 assume a posição de verdadeiro princípio norteador a interpretação das Regras do MAE, pois "os princípios veiculam diretrizes positivas". Acerca da posição dos princípios dentro do ordenamento jurídico e de sua utilização na interpretação de normas, vale novamente invocar as lições do Mestre Canotilho: ‘... os princípios são de normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: principio do Estado de Direito. ... os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.’ Com efeito, o suposto conflito entre (i) a diretriz encartada pelo artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 - a qual estabelece que a exposição positiva da venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o sistema de "alívio de exposição" - e (ii) o item 2.11.2 das Regras do MAE - o qual estabelece que, para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia de ITAIPU devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte deve ser resolvido de forma a prevalecer a diretriz do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00. Isso porque (i) a diretriz foi encartada pelo ato administrativo que, atestando a consonância das regras a serem homologadas com o ordenamento jurídico, homologou aquelas regras, as quais, portanto, têm de encontrar consonância com o ato homologatório que lhes confere presunção de validade; (ii) a disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 foi alçada à condição de diretriz e, nessa qualidade, constitui vetor de interpretação das Regras do MAE. Ademais, não procede o argumento da CEEE de que o artigo 5° da Resolução/ANEEL n° 290/00 (i) seria, no que diz respeito ao sistema de alivio de exposição, mais específico que o artigo 10 da mesma Resolução e (ii) teria, quando da homologação o Capitulo 2 das Regras do MAE sem alteração do item 2.11.2, permitido a opção ou não pelo sistema de alivio de exposição. A improcedência do argumento de que o artigo 5º da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alívio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO. Denota-se, pois, que a CEEE pretende fazer prevalecer a equivocada interpretação de um comando operacional das Regras do MAE sobre as diretrizes encartadas pela resolução que homologa aquelas regras e sobre o regime jurídico da prestação de serviços públicos e de ITAIPU. (...) g) Do registro de exposição feito pela CEEE. À fl. 195, a própria CEEE fez juntar aos autos ‘Formulário para Registro de Exposição’, relativo ao exercício de 2001, em que a autora expressa inequivocadamente a sua intenção em obter total alívio de sua eventual exposição quando da comercialização da energia procedente de ltaipu. Posteriormente à prolação do Despacho ANEEL n° 288, percebendo que, a exemplo de outros agentes do sul, poderia manobrar para obter lucros vultosos com a diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, no período do racionamento, resolveu que tentaria deixar de alocar a sua exposição positiva no excedente financeiro, conforme determinava o art. 10 da Resolução ANEEL n° 290/2000 e o capítulo 8 das regras de mercado. Oficiou (fl. 199), então, ao MAE, argumentando que o seu registro para o exercício 2001 teria sido intempestivo e, portanto, deveria ser reconhecida a sua nulidade. Tal manobra demonstra a má-fé da CEEE, que desde então passou a defender a tese de que a ausência de registro tempestivo implicaria em "não opção", e que essa "não opção" decorria do fato de ser o regime do alívio de exposição facultativo, razão pela qual não deveria a sua exposição positiva compor o excedente financeiro. Não pode prevalecer essa postura da CEEE, vez que amplamente demonstrado que o regime do alívio de exposição é vinculativo, mesmo porque se fosse facultativo não teria razão de existir. Afirma a CEEE na sua apelação (p. 1759): “76. A CEEE já comercializava energia com consumidores de todo País muito antes do racionamento, com contratos firmados de longa duração com diversos agentes, havendo honrado sempre com seus compromissos. 77. A isso, acrescente-se que o regime de serviço público jamais impediu a assunção de riscos por parte dos concessionários, restando tal previsão de assunção de risco prevista tanto no inciso II do art. 2° da própria Lei de Concessões (Lei n° 8.987/95, que prevê, no referido dispositivo, a exploração do serviço "por conta e risco" do concessionário), quanto no § 5° do art. 15 da Lei n° 9.074/95 (que imputa às concessionárias o risco pela perda de mercado, com a saída de consumidores livres). 78. A CEEE, ao fazer jus a não opção pelo "alívio de opção", ficou exposta às diferenças entre os preços de mercado, bem como à inadimplência dos consumidores, assumindo o risco por essa alternativa prevista item 2.11.2 das Regras de Mercado do antigo MAE, que era a "regra do jogo" que a ANEEL pretendeu suprimir de forma retroativa e unilateral.” Para a apelante, o disposto no art. 5º da Resolução n. 290 deveria prevalecer sobre o disposto no art. 10, mas como bem esclarecido pela ANEEL, “A improcedência do argumento de que o artigo 5º 0 da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alivio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO.”. A essa mesma conclusão chegou o des. ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, no Agravo de Instrumento n. 2002.01.00.040870-5/DF, ao revogar antecipação de tutela concedida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Distrito Federal. Confira-se: "Assim, ao determinar, no inciso I, do artigo 10, da Resolução n° 290/2000, que 'a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes condições: (...) c) contratos de Itaipu (...)' a norma administrativa deixou evidenciada a preocupação em dar adequada destinado aos excedentes financeiros e às exposições positivas dos agentes, máxime considerando que a energia elétrica da usina de ltaipu somente pode ser comercializada no MAE em condições especiais. Se assim não fosse estar-se-ia numa situação curiosa, onde os atentes se apropriariam das exposições positivas e seriam ressarcidos em caso de ocorrência de exposições negativas. A alegação da agravada no sentido de que podia optar ou não pelo Registro das Exposições Contratuais, em face da homologação, pela ANEEL, do capitulo 2 do MAE, não me parece convincente, tendo em vista que o capítulo 2 cuida da PROVISÃO DE DADOS, enquanto o capitulo 8 trata da ALOCAÇÃO DO EXECENTE FINANCEIRO. Considerando que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/2000/ANEEL, cuidou da destinação da alocação dos excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes, salta aos olhos que o capitulo a ser alterado era o de número 8 e não o de número 2. de sua comercialização da energia de Itaipu. Ademais, a verificação de alocação de excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes independe da manifestação favorável ou não dos agentes. Tanto isso é verdade que, independentemente de manifestação da agravada, foram apurados excedentes positivos decorrentes de sua comercialização da energia de Itaipu. Assim, os excedentes financeiros devem ter des nação na forma da Resolução n° 290/2000 da ANEEL, não sendo licita a sua apropriação pela agravada.” Esse aparente conflito deve ser resolvido pela clara e direta disciplina contida no art. 10 da Resolução n. 290, segundo o qual “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alivio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre as seguintes transações: (...) contratos de Itaipu;”. Portanto, parece razoável que a disposição do art. 10, específica, se sobreponha à interpretação conferida pela autora ao art. 5º das regras do MAE. A propósito, ensina CARLOS MAXIMILIANO, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1981, pp. 134-5: “140. Não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência. Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico. Não raro, à primeira vista, duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas. Sempre que se descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica. 141 — Inspire-se o intérprete em alguns preceitos diretores, formulados pela doutrina: a) Tome como ponto de par da o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita. Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est — "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie". Não há contradição ente as disposições dos arts. 5º e 10 da Resolução n. 290/2000, de modo que ao determinar a ANEEL, pelo Despacho n. 288/2002, que as disposições da referida Resolução fossem escorreitamente cumpridas, fazendo específica referência ao disposto no seu art. 10, não se introduziu regra nova, atuando a Agência no seu poder fiscalizatório de fazer prevalecer a disposições da resolução, não operando retroativamente porque nada foi mudado; pelo contrário, foi acentuado que a regra que deveria ter sido observada era o referido dispositivo normativo, dizendo-se textualmente: “IV - Quanto ao alivio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicada no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em visa que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL nº 290, de 3 de agosto de 2000;” Esse despacho, que não alterou a resolução, não incorrendo assim em qualquer quebra de princípio da hierarquia das normas jurídicas, o que foi bastante explorado pela autora e assim também pelos arestos que confortam sua tese, foi provocado pelo próprio MAE, conforme antes referido, e está expressamente declinado como uma de suas considerandas, e, pelo contrário, no meu modo de ver, o Despacho n. 288/2002 resgata a autoridade da Resolução n. 290/2000, que não estava sendo observada adequadamente pelo MAE.” Quanto à violação ao princípio do contraditório, também, não assite razão à embargada. Primeiro, consoante se extrai dos autos e foi destacado da tribuna, a aprovação da Resolução nº 290/2000 - que criou a obrigatoriedade do mecanismo de alívio de exposições -, foi submetida à audiência pública (AP nº 002/2000 (id. 75174128, pag 129/170), de modo que todos os agentes do setor tiveram a oportunidade de se manifestar quanto ao conteúdo da proposta. Secundo, o MAE divulgava previamente os valores contabilizados, em caráter temporário e precário, destaco, de modo que os agentes poderiam sempre se manifestar, conforme motivou o voto do Despacho nº 288: “Em 28 de fevereiro de 2002 a ASMAE disponibilizou aos Agentes Setoriais suas posições finais mês a mês dos valores transacionados no mercado de curto prazo no decorrer do ano de 2001. Essas informações tinham ainda caráter provisório e continham os números então disponíveis para se proceder ao registro contábil-financeiro, no que se refere as demonstrações em fase de elaboração por parte de cada um dos Agentes. Os valores disponibilizados foram objeto de contestações, junto ao MAE, por parte de diversos agentes, dentre eles Copei, Gerasul, Itasa, CSN e CPFL. (...) Em 13 de marco de 2002, como consequência das contestações dos agentes e das orientações solicitadas a ANEEL, o MAE procedeu novo cálculo das posições do ano de 2001, ainda em caráter provisório, criando novos pontos que foram objeto de questionamento por parte dos agentes”. Terceiro, houve oportunidade para recurso contra o Despacho 288/2002, tanto que foi proferida nova decisão (id. 75175881, pag. 120/131), assim como realizada nova audiência pública (AP nº 006/2002), desta feita com manifrestação expressa da embargada. Portanto, com o devido respeito ao eminente relator, não há falar em ausência de contraditório, seja em sua dimensão formal, seja na pespectiva material. Apreende-se dos autos vários momentos de efetiva realização do princípio constitucional, concretizados por arrazoados dos agentes, cuja argumentação é o debate técnico sobre o multicitado despacho. Ademais disso, peço licença para aderir integralmente ao voto do ilustre Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002, de modo a reforçar o respeito ao devido processo legal, e, especialmente, ao contraditório: II.c. – Inexistência de violação a um hipotético contraditório E assim concluindo, de que não se introduziu regra nova e, consectariamente, não se operou retroativamente, não haveria razão para o estabelecimento de um pretenso direito de defesa, em um contraditório, entre a ANEEL e a concessionária, para se afirmar a autoridade da referida Resolução n. 290. Muito se falou na inexistência de um contraditório, porque se par u de premissas, a meu ver, equivocadas, a saber, (a) que a energia de Itaipu poderia ser vendida fora do submercado de atuação da concessionária; (b) que a regra do art. 10 da Resolução n. 290 não prevaleceria sobre a do art. 5º; (c) que o Despacho n. 288/2002 quebrou a hierarquia das normas e operou retroativamente, e (d) consectariamente, em assim procedendo a ANEEL, violou-se o princípio da ampla defesa. Porém, a minha conclusão é no sentido inverso, vale dizer, a energia de Itaipu deveria ser vendida apenas no submercado Sul, de atuação da concessionária, que a disposição do art. 10 da Resolução n. 290 está em conformidade com a disciplina legal da matéria, que o Despacho n. 288 resgatou a autoridade da referida resolução, não inovando juridicamente, e que, portanto, não houve violação ao direito de defesa da apelante, que recorrendo da determinação da ANEEL teve desprovido o seu recurso. Ante o exposto, com a mais respeitosa licença ao eminente relator, acompanho-o em relação às preliminares e prejudiciais, e ao não conhecimento do recurso no capítulo sobre honorários, porém, no mérito, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido do eminente Des. João Batista, a fim de negar provimento à apelação, invertidos os ônus da sucumbência. É o voto. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): QUESTÃO DE ORDEM 1. Apreciam-se, preliminarmente, petições trazidas aos autos nos IDs 433527547 e 433508697, por meio das quais as partes impugnam o julgamento dos presentes embargos infringentes sob duas alegações. Primeiramente, alegam a necessidade de intimação das partes para o julgamento incluído na pauta desta sessão, sob a alegação de que o julgamento, inicialmente, estava designado para o dia 09/12/2024 e que teria sido adiado para a sessão seguinte. Indicam que, em face do adiamento, os embargos estariam incluídos na sessão de julgamento da Terceira Seção designada para o dia 24/02/2025. Argumentam, então, que, em face do cancelamento da referida sessão, o julgamento teria sido novamente adiado, desta feita para esta sessão, de modo que demandaria nova intimação das partes, vez que, sendo um segundo adiamento, não poderia figurar automaticamente, sem nova intimação, na sessão subsequente. Contrariamente ao que foi alegado pelas peticionantes, os embargos infringentes foram, sim, retirados de pauta, na sessão do dia 09/12/2024. Dessa forma, não há necessidade de se enfrentar a questão da possibilidade de dois adiamentos sucessivos, posto que isso não ocorreu. Afinal, está-se em situação de um só adiamento, de 24/02 para 25/03/2025. Retirado de pauta em 09/12/2024, houve nova intimação para a sessão cancelada (24/02/2025) e adiamento de todos os processos então incluídos em pauta. A outra questão suscitada pelos peticionantes diz respeito à necessidade de participação de um revisor, após liberação do relator, nos termos do artigo 551 do CPC de 1973, sob a égide do qual os embargos infringentes estariam sendo processados. Ocorre que, sobrevindo o CPC de 2015, a figura do revisor nos recursos de apelação, embargos infringentes e ação rescisória foi extinta. Não se trata de norma processual vinculante que ensejaria, a esta altura, nulidade absoluta de julgamento, consoante entendia remansosamente o STJ quando vigente o CPC de 1973. Na verdade, trata-se de questão meramente procedimental. Este TRF não se manifestou expressamente nesse sentido, mas o fez, tacitamente, em inúmeros julgados. São, sim, inúmeros os julgados de apelações interpostas anteriormente à vigência do novo CPC em que não houve qualquer designação de revisor. O Regimento Interno do TRF só prevê, agora, a intervenção de revisor em caso de ações rescisórias e recursos criminais (artigo 30). Acolher a tese de necessidade de revisor, como sustentado, ensejaria a nulidade de centenas de acórdãos do TRF, proferidos em sede de apelação. Não obstante à desnecessidade da participação do revisor no julgamento do presente feito, observa-se que, na última sessão de julgamento desta Terceira Seção, em 25/3/2025, os autos foram retirados de pauta para que o Desembargador Federal Pablo Zuniga, que seria o revisor natural para o feito, apresentasse voto escrito nesta assentada. Assim, mostram-se insubsistentes as alegações acerca de eventual falha na condução do procedimento de julgamento. PRELIMINARES 1.1. O cabimento dos embargos infringentes está adstrito à apreciação dos pontos de controvérsia entre os votos proferidos por ocasião do julgamento da apelação, nos termos do art. 530 do CPC/73. Assim, pressupõe decisão do colegiado que, por maioria, tenha reformado a sentença em seu mérito. No caso em exame, a controvérsia extraída dos votos proferidos por ocasião do julgamento do acórdão embargado diz respeito às preliminares de mérito de prescrição e decadência, bem como ao mérito, propriamente. Quanto ao mérito, a divergência consiste, em essência, acerca da definição se, pelo menos até a edição do Despacho ANEEL n. 288/2002, seria permitido à autora vender livremente, em outro submercado, a energia elétrica gerada pela Usina de Itaipu, que é compulsoriamente adquirida por todas as geradoras. Discute-se, então, se o Despacho ANEEL n. 288/2002 modificou, indevidamente, as regras de mercado previstas na Resolução ANEEL n. 290/2000, ou apenas lhe deu cumprimento, trazendo interpretação ao regramento já estabelecido na referida Resolução. Quanto à prejudicial de decadência do direito ou de prescrição da pretensão, a eminente Relatora assim entendeu: [...] Quanto às prejudiciais de mérito relativas à decadência e à prescrição, melhor sorte não aguarda as apeladas. A sentença logrou afastá-las com propriedade. Confira-se: “...não há decadência do direito ou prescrição da pretensão da anulação do Despacho nº 288 de 16 de maio de 2002 da ANEEL. Em que pesem as citações das litisconsortes passivas necessárias não terem observado o prazo prescricional quinquenal do art. 54 da Lei nº 9784/99, tal fato não pode ser imputado à desídia da autora. Conforme se dessume do relatório da presente sentença, o processo, desde o seu ajuizamento, foi alvo de uma tramitação truncada, difícil, penosa, com vários incidentes processuais, sendo que a autora sempre esteve presente, peticionando, trabalhando para o regular andamento do processo.” De fato, a instrução processual foi bastante truncada, a ponto de até Correição Parcial ter sido manejada contra ato do Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, fls. 3.201/3.213. Nesse contexto, não se afigura razoável imputar à autora culpa pela demora no ingresso das demais empresas afetadas pelos atos da ANEEL impugnados. Como se sabe, o autor não pode ser prejudicado pelo reconhecimento da prescrição, se não deu causa à demora na efetivação da citação (RTJ 111/116, 102/445, 91/1174, 81/990, 81/287; RT 620/244, 595/181,594/113,592/108, dente outros). Sobre o tema, afastando inclusive a decadência, temos o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” [...] 2. No mesmo sentido, o Desembargador Federal Antônio Souza Prudente, em seu voto, assim se pronunciou: [...] Em face da questão prejudicial de mérito, aqui levantada, no que pertine ao instituto da decadência e da prescrição, verifico que o juízo monocrático, em sua sentença, ora apreciada por esta 5ª Turma, assim enfrentou tais questões: (...) "A questão da conceituação das concessionárias pretensamente credoras da AES Sul como litisconsortes passivas necessárias foi decidida nos autos pela primeira vez às fls. 3.675/3.678, sendo que contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento, em que o TRF confirmou a decisão de que essas empresas não poderiam ser obrigadas a depositar qualquer valor sem que integrassem o feito, mas não se manifestou sobre a formação do litisconsórcio necessário. Anoto que, a fim de demonstrar a indefinição sobre a matéria, a própria União Federal requereu o seu ingresso na lide na condição de assistente simples, que foi deferido pelo juízo. Desta feita, tendo em vista que à autora não pode ser atribuída a responsabilização pelas citações das litisconsortes necessárias, após o decurso do prazo prescricional quinquenal de anulação do ato administrativo, deixo de acolher as preliminares de prescrição da pretensão e decadência do direito da autora.”. Agora, na tribuna, os ilustres advogados das partes envolvidas nesse conflito noticiam que esta matéria chegou inclusive à apreciação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que também não definiu em termos conclusivos no sentido de que estas concessionárias devam figurar como litisconsortes necessárias. E esta conclusão me parece relevante porque se afina com a linha de convicção do juízo monocrático que, inclusive, noticia em sua sentença que este egrégio Tribunal também não definiu — quando conheceu da matéria sobre a qualificação processual das litisconsortes neste processo — se deveriam figurar como litisconsortes necessárias ou não. Considerando que tal questão, assim entendo, não fora colocada na linha do princípio devolutivo da apelação que ora apreciamos, vale dizer, no sentido de se definir se as litisconsortes devam ser tratadas como litisconsortes necessárias, ou facultativas, fico com a inteligência do juízo monocrático que não considera caracterizada a prescrição ou a decadência na espécie dos autos, até porque, a citação dessas concessionárias ocorreu regularmente com produção da garantia constitucional da ampla defesa e do amplo contraditório nos presentes autos. Com estas considerações e pedindo vênia à divergência, acompanho a relatora, no sentido de afastar a prejudicial de mérito relativa à prescrição e à decadência, na espécie. 3. Em sentido contrário a esse entendimento, traz-se excerto que sintetiza os fundamentos do voto do Desembargador Federal João Batista Moreira: Digo o seguinte: Diz o artigo 54 da Lei 9.784/99 que: “o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada a má-fé”. Interpretação mais estreita deste dispositivo leva à conclusão de que a decadência ocorre apenas para a administração. Não haveria decadência para a anulação pelo Judiciário. Não é, porém, o que tem entendido esta Turma, que em algumas oportunidades já afirmou a orientação de que se trata de um prazo geral de decadência do direito à anulação de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada a má-fé. Nessa versão, já afirmada pela Turma, não houve contra a ANEEL decadência do direito à anulação do Despacho 288, uma vez que intentada a ação dentro do quinquênio, mas houve decadência do direito de obter de volta o que foi transferido às demais empresas em face do mesmo despacho. Ao contrário do que está dito na sentença, o decurso do prazo decadencial, sem a citação das empresas que obtiveram efeitos favoráveis do ato, deveu-se sim à desídia da autora, que desde a inicial deveria ter requerido a citação dessas empresas como litisconsortes necessários. Concluo que essa citação só aconteceu em razão de despacho do juiz, muito tempo depois, inclusive, de já ter passado por esta Turma o julgamento de agravo de instrumento em que a questão não foi ventilada. De modo que, no meu entender, as empresas litisconsortes necessárias têm em seu favor a decadência do direito. O atraso na citação deveu-se, sim, à desídia da autora, que sequer requereu a citação destas empresas na inicial. 4. Passa-se ao exame dessa divergência, esclarecendo-se que inexiste no regramento de regência do recurso de embargos infringentes indicação explícita acerca de ser seu cabimento restrito, apenas, à matéria principal da ação. Antes, é lícito entender-se pelo cabimento do mencionado recurso mesmo quando houver dissidência no julgamento de questões acessórias, como se pode inferir da parte final do art. 530 do CPC, em que se prevê serem cabíveis os embargos infringentes se o desacordo for parcial. Nesse sentido, cita-se o Tema Repetitivo 175 do STJ e o REsp n. 710.940/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6/4/2006, DJ de 4/5/2006, p. 138. Assim, não há razão para excluir do exame dos embargos infringentes a matéria relativa à prescrição da pretensão ou mesmo à decadência do direito. 4.1. Anote-se a redação dos arts. 284 e 285 do CPC/1973, em vigor quando do ajuizamento da ação: Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. 5. In casu, tem-se que a parte autora ajuizou a ação somente em face da ANEEL, pleiteando o afastamento, em relação à demandante, das disposições do Despacho ANEEL 288/2002, ou seja, não requereu a citação das distribuidoras de energia elétrica que, em tese, poderiam suportar os efeitos de eventual sentença final de procedência da ação. 6. Entretanto, em vez de determinar, desde logo, a emenda à inicial, para que a autora promovesse a citação das aludidas distribuidoras de energia elétrica, a fim de integrarem o feito na qualidade de litisconsortes passivas da ANEEL, a instância a quo houve por bem dar curso à demanda. A questão da repercussão, para além das partes que integravam o feito, de eventual decisão concessiva do pedido, só foi dirimida após intensa discussão judicial, com impetração de diversos mandados de segurança. Este Tribunal, afinal, concluiu pela necessidade da citação das distribuidoras referidas, o que, então, foi efetivado. 7. É relevante verificar o momento em que se teve conhecimento acerca de quais empresas seriam afetadas, em sua esfera jurídica, pelo julgamento desta ação. Embora haja pouca referência sobre essa particularidade, somente foi possível detectar as pessoas jurídicas que seriam impactadas pela suspensão do Despacho ANEEL 288, de 16.05.2002, após o cumprimento, por parte da ANEEL, da liminar que determinou nova contabilização, o que foi efetivado apenas em 23/10/2008 (fl. 9000/9003). Tão somente naquele momento, mediante a “divulgação dos valores a receber pela AES Sul e dos valores a pagar pelos devedores”, restou juridicamente definida a necessidade do litisconsórcio. Portanto, antes dessa nova contabilização, sem a incidência do despacho ANEEL 288/2002, não seria possível definir o interesse de pessoas que deveriam perder valores e, por essa razão, deveriam integrar a lide como litisconsortes. Também por esse motivo, impõe-se afastar a ocorrência da decadência e da prescrição. 8. A propósito, esta questão já foi amplamente analisada nesta Corte, a exemplo do excerto do seguinte julgado: Nas ações em que se discute apontado impacto dos ajustes do MRE nas liquidações realizadas no Mercado de Curto Prazo - MCP, operado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, não é necessária a inclusão, na condição de litisconsortes passivos, de todos os agentes participantes do próprio MRE e do MCP. Precedentes: MS nº 66021-65.2015.4.01.0000 (voto vencedor do Desembargador Federal João Batista Moreira); AG 0005724-58.2016.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, e-DJF1 de 18/04/2016. 20. Agravo de instrumento conhecido, e, em parte, provido, para desconstituir, parcialmente, a decisão agravada, apenas no ponto em que determinou a citação dos demais integrantes do MRE para comporem a lide na condição de litisconsortes passivos. (TRF1, AG 0061566-57.2015.4.01.0000, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Sexta Turma, e-DJF1 10/11/2017 PAG.) 9. Assim, evidencia-se a correção do entendimento da relatora e do voto que a acompanhou, no sentido de que a autora não poderia ser responsabilizada pela demora em definir-se se às demais distribuidoras de energia elétrica – potencialmente atingidas pela eventual suspensão dos efeitos do ato administrativo – deveria ter sido deferido o seu pedido de ingresso no feito na qualidade de litisconsortes passivas. 10. Inexiste portanto, decadência do direito da autora de reaver, das outras distribuidoras de energia elétrica, os lucros decorrentes de exposição positiva no mercado. MÉRITO 11. No mérito, o cerne da questão trazida a esta Seção diz respeito à análise da validade do Despacho ANEEL 288/2002 ANEEL, a seguir transcrito: O Diretor Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no uso de suas atribuições regimentais, de acordo com a deliberação da Diretoria, tendo em vista o disposto no art. 18, Anexo I, do Decreto 2.335, de 06 de outubro de 1997, o que dispõe o inciso IV do § 5º do art. 4º da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, o que consta do processo n. 48500.001207/02-41 e considerando o pedido de esclarecimento oriundo do Mercado Atacadista de Energia – MAE, descritos na correspondência CTA 016/02, de 07 de março de 2002, resolve: [...] IV – Quanto ao alívio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicado no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1(b), 2.11.2 e 8.3.2 da regras) estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000. [...] 12. Extraem-se, assim, os dois pontos em discussão, que devem ser analisados separadamente. 13. O primeiro tópico diz respeito à interpretação a ser dada ao Capítulo 2.11.2 das Regras do MAE, homologadas pela Resolução 290/2000 da ANEEL, a seguir transcrito (fl. 711): 2.11. Registro das Quantidades de Exposição para alocação do Excedente Financeiro 2.11.1 A ASMAE deverá estabelecer e manter um registro das quantidades de exposições. Este registro conterá dados dos seguintes tipos de exposição: [...] (b) Energia Mensal de Itaipu Entre Submercados (MEAT gs/m), registrando uma venda de Itaipu do Submercado, “I”, para o Submercado, “s”, em cada mês de apuração, “m”. [...] Data limite para Registro das Exposições Contratual. 2.11.2 Para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte. 14. Com efeito, tal previsão normativa é expressa quanto à necessidade de registro das exposições contratuais em determinado prazo, caso pretendam as concessionárias a alocação do excedente financeiro, constando a energia produzida pela Usina de Itaipu entre aquelas que poderiam ser alocadas. 15. Assim, ao deixar de optar pelo alívio de exposição, o que se observa é que a autora agiu autorizada pela referida previsão normativa. 16. Ainda que assim não fosse, tal previsão também consta da Resolução 290/2000 da ANEEL, a saber: Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I - A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a) realocações de energias asseguradas no MRE; b) contratos iniciais entre submercados; c) contratos de Itaipu; d) parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e) os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 06 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no artigo 20 da Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995. 17. Passando-se ao segundo tópico a ser decidido nesta assentada, tem-se a disposição do § 3º, em sua redação original, do art. 10 da Lei 9.648/1998, a saber: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: I - nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada - GCOI e, na falta destes, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999, 2000 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos - GCPS, nos Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOI e referendados pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste - CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II - no período contínuo imediatamente subsequente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua alínea "c", deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1o Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2o Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelecer critérios que limitem eventuais repasses do custo da compra de energia elétrica entre concessionários e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3o O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. 18. Tem-se, então, que a discussão que se trava diz respeito à correta interpretação desse § 3º: se tal dispositivo excluiu a energia produzida pela Usina de Itaipu da possibilidade de livre negociação de compra e venda, conforme previsto no caput do art. 10; ou se, ao contrário, a energia oriunda da Usina de Itaipu estaria excluída da observância dos prazos e das demais condições de transição previstas nos incisos do art. 10. 19. A melhor interpretação, no entendimento desta relatoria, inclusive conjugada com a previsão da Resolução 290/2000 da ANEEL e do Capítulo 2.11.2. das Regras do MAE, é a de que a energia advinda da Usina de Itaipu teria sido excluída dos prazos e demais condições para a transição, conforme já salientado na sentença, mormente se considerando que a autora e as demais concessionárias de distribuição da Usina de Itaipu são obrigadas a adquirir toda a energia produzida e que passaram a sofrer a livre concorrência de outras distribuidoras de energia elétrica. 20 Impende ressaltar, ademais, que, com a redação dada pela MP n. 1819, de 1999, o aludido § 3º passou a ter a seguinte delimitação: § 3 O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional. 21. Posteriormente, a MP n. 579/2012, convertida na Lei n. 12.783/2013, trouxe nova e atual redação a esse dispositivo: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, pela Eletrobrás Termonuclear S.A. - Eletronuclear e à energia produzida pelas concessionárias de geração de energia hidrelétrica prorrogadas nos termos da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. 22. Ainda em 24 de julho de 2002, foi editada a Resolução 395 da ANEEL, que aprovou “... as Regras de Mercado, componentes da versão 2.2b, para fins de contabilização e liquidação das transações no período de 1o de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE", a qual assim dispunha, em seu § 1º do art. 1º: § 1º A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL no 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002. 23. Ocorre que, até a edição do referido ato normativo, não existia regra vedando a livre comercialização das cotas-partes de Itaipu. Ao contrário, havia previsão legal, no caso o § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, autorizando essa comercialização. 24. O que se tem, em verdade, é que, à época da não opção pelo alívio de exposição, estava em vigor a redação do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, já com redação trazida pela MP 1819/1999, e, não obstante existir um ato jurídico perfeito e acabado, pois devidamente contabilizado pelo MAE, a ANEEL entendeu por bem, de forma unilateral e, por isso, sem a observância ao contraditório e ao devido processo legal, editar o Despacho nº 288, de 16 de maio de 2002, e determinar o refazimento da contabilização para o aprovisionamento quanto ao alívio de exposição dos cotistas de Itaipu localizados no Sul. 25. Aliás, esse é o entendimento adotado no julgamento do AI 23986-47.2002.4.01.0000/DF, interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, a seguir transcrito: ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIAS QUOTISTAS DE ITAIPU. VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÕES 290/2000 E 395/2002 DA ANEEL. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Até a edição da Resolução 395/2002 da ANEEL não existia norma impedindo a venda da quota parte da energia elétrica de Itaipu a consumidores livres de submercados diversos daquele atendido pela concessionária. Legalidade das transações efetuadas anteriormente à restrição, do que decorre a relevância da tese de direito adquirido à respectiva contabilização e liquidação no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF1, AG 0023986-47.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 p.225 de 18/08/2008.) 26. Transcreve-se o voto condutor do acórdão, da lavra da relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues: Deferi o pedido de liminar pelos seguintes fundamentos (fls. 1093/1106): “Em síntese, as questões em exame são as seguintes: (1) se o art. 10 da Lei n. 9.648/98, ou qualquer outro dispositivo legal ou regulamentar, proibia os quotistas de Itaipu de vender parte de sua quota de energia aos consumidores livres do Submercado Sudeste; (2) se o art. 10, da Resolução 290, de 2000, da ANEEL, passou a determinar a alocação das “exposições positivas” e do “excedente financeiro” das transações com a energia de Itaipu para o alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, independentemente de opção, neste sentido, da concessionária; (3) em decorrência da resposta ao item anterior, se a ANEEL está aplicando, com efeitos retroativos, novas regras de contabilização para os quotistas de Itaipu. III No que se refere ao primeiro ponto, anoto, inicialmente, que a intenção da Lei n. 9.648/98 foi dar continuidade à reestruturação do setor de energia elétrica do país. Como informado pela ANEEL, esta lei disciplina a transição do sistema em que o comércio de energia elétrica é amplamente controlado pelo Estado, para o pretendido sistema de livre comercialização da energia elétrica que se pretende seja alcançado, de forma gradativa, nos próximos anos. Nesse sentido, promoveu a citada Lei 9.648/98 a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e incumbiu a ANEEL de definir as regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. O principal fundamento das alegações da ANEEL, no sentido de que haveria restrições à venda da energia de Itaipu fora do Submercado da concessionária, reside no art. 10 da Lei 9.648/98, assim redigido: “Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de potência: I – nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada – GCOL e , na falta desses, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos – GCPS, nos `Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOl e referendadas pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste – CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II – no período contínuo imediatamente subseqüente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua línea “c”, deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1º Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelece da compra de energia elétrica entre concessionárias e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3º O disposto neste artigo não se aplicará à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A – Eletronuclear. § 4º Durante o período de transição referido neste artigo, o exercício da opção pelo consumidor de que trata o art. 15 da Lei nº 9.074, de 1995, facultará às concessionárias, permissionárias e autorizadas rever, na mesma proporção, seus contratos de compra e venda de energia elétrica referidos nos incisos I e II.” Nota-se, contudo, que tal dispositivo legal cuida dos contratos de compra e venda de energia entre as geradoras e as distribuidoras. Estas, por força de lei, são obrigadas a garantir, prévia e contratualmente, a compra de energia elétrica no volume necessário para atender ao seu mercado cativo, vale dizer, aos consumidores de seu Submercado (no caso da COPEL, o Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Esta quantidade mínima de energia que cada concessionária é obrigada, por lei, a adquirir para assegurar o fornecimento de energia a seus consumidores cativos irá gradativamente diminuindo, até 2005, na forma prevista no art. 10 e seus incisos I e II, da Lei 9.648/98, regulamentado pela Resolução 267/1998 da ANEEL (fl. 1071). O motivo pelo qual esta quantidade mínima a ser adquirida das geradoras irá diminuindo gradualmente, ano a ano, está em que a Lei 9.074/95 criou a figura dos consumidores livres, vale dizer, aqueles grandes consumidores de energia elétrica que podem deixar de comprar da concessionária de sua região – deixando, portanto, de integrar o seu mercado cativo – e escolher outro fornecedor de energia. Da mesma forma, como está gradativamente diminuindo a quantidade de energia que as distribuidoras-concessionárias são anualmente obrigadas a comprar das geradoras, está aumentando o número de consumidores que podem ser enquadrados na categoria de consumidores livres. Assim, até 1998, apenas os consumidores com carga igual ou maior que 10.000 KW eram possíveis consumidores livres. A partir de 2000, os consumidores com carga igual ou maior que 3.000 KW passaram a ser consumidores livres em potencial. O sistema tende para o ideal da livre comercialização, no qual, em data futura, ainda não previsível, cada pessoa possa vir a ter a opção de escolher com que distribuidora irá contratar a prestação desse serviço (cf. art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95). Assim, o aumento potencial do número de consumidores livres implica, na mesma proporção, a diminuição do mercado cativo da concessionária e, em conseqüência, acarreta a redução da quantidade mínima de energia, cuja compra ela é obrigada a contratar, anualmente, com as geradoras. Este é o escopo do art. 10, da Lei 9.648/98, que não pode deixar de ser interpretado em consonância com o art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95. O art. 10 citado disciplina a compra de energia para garantir o suprimento do mercado cativo, e o art. 15 da Lei 9.074/95 regula a diminuição gradativa deste mercado cativo em benefício da ampliação da categoria de consumidores livres. E tanto assim o é que o § 4o do art. 10 acima transcrito dispõe que o exercício de opção de compra de energia por consumidor livre da área da concessionária possibilitará, por parte dela, “rever, na mesma proporção, seus contratos de compra de energia referidos nos incisos I e II”. O § 3º do art. 10, no qual a ANEEL baseia toda a sua argumentação, não pode ser interpretado senão dentro do contexto em que inserido. Segundo mencionado parágrafo § 3o, o disposto no art. 10 “não se aplica à comercialização da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional”. Isto significa que as distribuidoras não irão, gradativamente, ao longo do período descrito nos incisos I e II, liberando-se do encargo de adquirir, compulsoriamente, a energia de sua quota-parte de Itaipu, mesmo que suas necessidades de energia para atender ao mercado cativo estejam diminuindo. A lógica da exceção reside na circunstância de que a energia de Itaipu não é adquirida pelas concessionárias de energia segundo as necessidades de seu mercado cativo, mas segundo a potência instalada de Itaipu, segundo informa a própria ANEEL. Em outras palavras, por força da Lei 5.899/73, as concessionárias são obrigadas a adquirir sua quota parte de energia de Itaipu, tenham ou não necessidade dessa energia, tenham ou não a quem revendê-la. E esta obrigação em nada foi afetada pela diminuição gradativa de obrigação de compra de energia prevista no art. 10, incisos I e II, da Lei 9.648/98. Não entendo como seja possível, portanto, data máxima vênia, extrair do art. 10, § 3o, da Lei 9.648/98, a interpretação de que tal dispositivo impeça a venda de energia de Itaipu a consumidores de Submercado diverso do mercado cativo da concessionária titular de quota parte de Itaipu. Por outro lado, o Decreto n. 2655/98, que regulamentou a Lei n. 9.648/98, estabeleceu, em seu art. 29, que “a energia proveniente de Itaipu Binacional [...] será objeto de regulamentação específica a ser expedida pelo poder concedente”. Até hoje, entretanto, ainda não houve a mencionada regulamentação da comercialização da energia oriunda de Itaipu. IV O outro dispositivo com o qual a decisão agravada justifica a suposta impossibilidade de venda da energia de Itaipu fora da área de concessão da Agravante, e do qual a ANEEL procura também extrair a fundamentação do item IV do Despacho n. 288, questionado nestes autos, é o art. 10, da Resolução n. 290/2000, assim redigido: “Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I – A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinadas para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a - realocações de energias asseguradas no MRE; b – contratos iniciais entre submercados; c – contratos de Itaipu; d – parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e – os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 6 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no art. 20 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.” Como se pode observar, o escopo do art. 10, da Resolução n. 290/2000, é instituir uma espécie de conta de compensação, com natureza semelhante em alguns aspectos a de um seguro, para determinados tipos de energia, dentre os quais a energia de Itaipu. Assim, caso haja “perdas financeiras” decorrentes de diferenças de preços entre submercados em transações com a energia de Itaipu estas perdas poderão ser compensadas com lucros de outras transações de energia (excedentes financeiros e exposições positivas). A menção aos contratos de Itaipu entre aqueles cujas perdas são passíveis de cobertura pelo sistema de compensação instituído pelo art. 10 da Resolução n. 290/2000 explica-se pela informação constante da defesa da ANEEL de que tal energia tem custo superior à média porque oscila em função do dólar. Apenas em 2002 foi estabelecido mecanismo de repasse deste custo para a tarifa, por meio da Portaria Interministerial 25, de 24.1.2002 (fl. 1042). Explica-se, também, porque se cuida de energia compulsoriamente adquirida independentemente da vontade da concessionária. O certo é que a menção a contratos de Itaipu no art. 10 da Resolução n. 290 da ANEEL decorreu mais dos possíveis prejuízos decorrentes de tais contratos do que de seus possíveis lucros, hipótese da qual se cogita nestes autos, acontecida em decorrência do racionamento. Também não verifico em tal dispositivo regulamentar vedação alguma à venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. V Sustenta a ANEEL que os quotistas de Itaipu localizados no Sul, dentre os quais a COPEL, especularam, com os riscos de mercado, especialmente no período de racionamento, o preço do MWh de energia. Afirma que, nessa época, a COPEL comercializou livremente a sua parcela da energia de Itaipu no Sudeste, auferindo lucros exorbitantes em detrimento das companhias distribuidoras de energia daquela região. Em um primeiro exame, compatível com esta fase preliminar do processo, não vejo, data vênia, como qualificar a venda de energia da COPEL aos seus consumidores livres do Sudeste como especulação, pois, ela apenas vendeu a sua energia a esses consumidores – a preços previamente acordados - para cumprir os contratos com eles celebrados. Consta dos autos que, desde 1999, a COPEL, agindo da forma autorizada pela Lei 9.074/95, passou a celebrar contratos com consumidores livres, cujo prazo de vigência costuma ser de 5 anos (cf. fls. 495 e 511), para a venda de parte da sua energia obrigatoriamente adquirida de Itaipu (por força da Lei n. 5899/73), a tais consumidores, que são, via de regra, grandes empresas, tais como a Volkswagen do Brasil e a Carbocloro (cf. fls. 493/509). Não alega a ANEEL que a venda desta parcela da energia de Itaipu aos chamados “consumidores livres” tenha impedido o pontual cumprimento dos compromissos da COPEL na sua área de concessão. Neste sentido, argumenta a Agravante ser, além de distribuidora, também geradora de energia elétrica, produzindo energia mais do que a suficiente para atender os seus “consumidores cativos”, ou seja, aqueles situados dentro da sua área de concessão (Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Em 2001, quando estavam em vigor alguns dos contratos celebrados pela COPEL com seus “consumidores livres” houve, no país, a crise do setor de energia elétrica, ocasionando o racionamento de energia. Narra a COPEL que continuou cumprindo o seu dever de fornecer energia aos seus consumidores cativos, em razão da concessão, e aos seus consumidores livres, por força dos contratos. Para honrar seus compromissos contratuais com os consumidores livres do Sudeste, já que a quota-parte da energia de Itaipu que era adquirida pela COPEL sofreu redução de 20%, afirma que foi obrigada a adquirir, no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), esse restante de energia elétrica que ficou faltando para cumprir o que fora anteriormente acordado. Ressalto que, no MAE, o preço da energia (por MWh) estava superinflacionado por conta do racionamento, chegando a custar até doze vezes mais do que custava em períodos normais. Por este motivo, a COPEL afirma ter tido que arcar com um prejuízo de aproximadamente R$ 161 milhões, visto que os contratos celebrados com os consumidores livres tinham estipulado um preço por MWh bem mais baixo do que o preço que a COPEL pagou no MAE, na época do racionamento. Assim sendo, em análise compatível com o juízo liminar, considero relevantes a alegações da COPEL de que vendeu a energia de Itaipu a consumidores do Sudeste para atender a contratos previamente celebrados, e não com intuito especulativo, e de que não teve lucro ou excedente financeiro com esta venda, que pudesse ser enquadrado na previsão contida no item I do Capítulo 8 das Regras do MAE, com a redação dada pelo art. 10, da Resolução 290/2000, mas, ao contrário, apresentou prejuízos em suas negociações no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica. VI No tocante ao segundo e ao terceiro pontos, entendo ser relevante a alegação das Agravantes no sentido de que o Despacho n. 288/2002 e a Resolução n. 395/2002 da ANEEL consagram, com efeitos retroativos, novas Regras para o MAE para fins de contabilização e liquidação de transações já consumadas, prejudicando o direito adquirido da COPEL de dispor da energia que adquiriu de Itaipu, na época do racionamento, da maneira que melhor lhe conviesse. Sustenta a ANEEL, que a COPEL, por estar numa situação privilegiada (já que no Sul não houve racionamento), optou pelo plano “alívio zero”, previsto no capítulo 2 das Regras do MAE, o que significa dizer que optou por negociar a sua energia de Itaipu, no Sudeste, por sua conta e risco, para que, depois que tivesse auferido todos os lucros possíveis, não tivesse que reparti-lo com as empresas distribuidoras de energia que foram prejudicadas com o racionamento. Em outras palavras, com a opção pelo plano “alívio zero”, “a exposição positiva do total de suas quotas a ela deve ser destinada, não podendo ser alocada para a formação do excedente financeiro de que trata o art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 2000.” A ANEEL alega, contudo, que tal opção pelo plano “alívio zero” não poderia ter sido feita pela COPEL, já que a referida Resolução n. 290 modificou as regras do MAE no tocante a essas questões, passando a dispor que “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações especificadas em suas alíneas, dentre estas, os contratos de Itaipu” (cf. fl. 1039). Em exame liminar, não vejo como prosperar a tese da ANEEL. Se é verdade que a Resolução n. 290 da ANEEL modificou o capítulo 8 das Regras do MAE, no que diz respeito à alocação do excedente financeiro, é também verdade que deixou intactas as Regras do seu capítulo 2, especialmente o seu item 2.11.2, que se refere à necessidade de registro para que ocorra a referida alocação. Ressalto que só com a Resolução n. 395 – de 24.07.2002 – houve, realmente, mudanças nas disposições do capítulo 2 das Regras do MAE. Isto pode ser constatado, em seu art. 1º, que fala em nova versão das Regras do MAE (versão 2.2b) e no seu § 1º, que diz: “a alocação de excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes financeiros deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002”. Note-se que a aplicação das regras do “alívio de exposição” previstas no art. 10, inciso I, da Resolução 290/2000, aos casos em que não tivesse havido o registro previsto no Capítulo 2, era exatamente a questão controvertida entre as partes, e que deve ser decidida à luz da legislação anterior à Resolução n. 395/2002. É importante observar que, nas regras vigentes até a entrada em vigor da Resolução n. 395/2002, especificamente no item 2.11.2 do Capítulo 2 acima mencionado, era estipulado que: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês seguinte “(cf. fls. 761-762). Ou seja, se a empresa não registrasse as quantidades de energia provenientes de sua quota-parte de Itaipu, elas abdicavam da proteção do chamado “Alívio de Exposição”. Vale dizer, se não efetuado o registro da energia de Itaipu, pela concessionária, no prazo estipulado, não estaria ela protegida pelas regras do “Alívio de Exposição” previsto no Capítulo 8 das Regras do MAE, ficando sujeita às regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e as perdas dos agentes sejam por eles suportados. Agora, entretanto, pela nova regra aprovada por meio da Resolução n. 395, da ANEEL, este mesmo item 2.11.2 determina não há mais necessidade do registro de exposição para energia importada e energia de Itaipu (cf. fl. 900) para que as empresas sejam atingidas pelo “Alívio de Exposição” e que isto vale para fins de contabilização e liquidação das transações de compra e venda de energia elétrica no período de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001 (art. 1º), ou seja, para período pretérito. Ocorre que nas transações de energia já consumadas, sob o regime da legislação anterior, a Agravante não contou previamente com o “seguro” representado pelo alívio de exposição do Capítulo 8 das regras do MAE. Não contou porque valeu-se de opção permitida pelo sistema anterior, a saber, não registrar a energia de sua quota-parte de Itaipu no sistema de “alívio de exposição”. Possivelmente não a registrou, porque já a sabia contratada com consumidores livres. Correu o risco da inadimplência desses consumidores, e também o risco de o preço de mercado na época da entrega da energia ser superior, como de fato ocorreu, em virtude do racionamento. Mas correu estes riscos, calculadamente, dentro das regras de mercado, deixando de submeter-se ao plano de alívio de exposição, porque sabia que já tinha contratos que lhe asseguravam a venda, no preço predeterminado, da energia que compulsoriamente adquiria de ITAIPU. Se não contou com o “seguro”, na época em que correu o risco, não há como impor-lhe, agora - já vendida a energia e devido o preço - o pagamento do ônus relativo a este “seguro”, que corresponde, segundo as novas regras do MAE, a considerar, fictamente, que todo o lucro com a venda da sua quota parte de Itaipu, que, no entender da ANEEL, não poderia ter sido vendida no Sudeste (não o lucro por ela efetivamente recebido, mas o lucro que ela teria tido caso tivesse vendido a energia pelo preço inflacionado da época do racionamento, ao invés de tê-lo feito pelo preço contratado com seus consumidores livres) é por ela devido, a título de “excedente financeiro” ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica, na forma prevista no Capítulo 8. Devido a essa expressa menção de que as novas regras estipuladas pela Resolução valem para os períodos de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, ou seja, mais de um ano antes de ela ter entrado em vigor, entendo que se trata de norma que busca se aplicar a fatos passados, consumados à luz de regras anteriores, o que não pode ser feito sem que haja respeito aos direitos adquiridos e aos atos jurídicos perfeitos (art. 5º, XXXVI, CF). Neste ponto, ressalto que, não obstante esteja claro que a ANEEL mudou as regras do MAE e ela mesma assuma isto em suas informações (cf. fl. 1046), a Agência tenta demonstrar que essas mudanças ocorreram, mas desde agosto de 2000, com a Resolução n. 290, e que, portanto, não há que se falar em irretroatividade de lei. Assevera que o Despacho n. 288 teve apenas um propósito: fazer cumprir o que determinava o inciso I do art. 10 da Resolução n. 290, o que foi posteriormente, reiterado, também pelo art. 1º, da Resolução n. 395. Novamente, não vejo como prosperar essa tese da ANEEL. Vale repetir que a referida Resolução n. 290 só modificou as regras do MAE no tocante à alocação do excedente financeiro, mas não no que diz respeito ao momento em que e como isto aconteceria. Ressalto que, ao que tudo indica, toda esta questão referente à alocação do excedente financeiro só tem um propósito - socializar as perdas ocorridas para as empresas distribuidoras de energia elétrica do Sudeste, em virtude do racionamento. Para que ninguém saia tão prejudicado, diz a ANEEL, agora, que a venda de energia oriunda de Itaipu para os consumidores livres da COPEL situados no sudeste não pode ser contabilizada como fez a COPEL, que considerou apenas o prejuízo que teve ao comprar energia no MAE para honrar seus compromissos. Afirma a ANEEL que a COPEL terá que pagar por toda a energia destinada aos seus consumidores livres - e não só pelo excedente que ela realmente teve que adquirir – como se a tivesse comprado no MAE. Isto porque, segundo alega a ANEEL, como a COPEL não podia ter vendido a sua quota-parte da energia de Itaipu a esses consumidores, deverá considerar como se tivesse adquirido no MAE a energia para honrar esses contratos, (ou seja, terá que considerar que comprou essa energia àqueles preços inflacionados). Com isso, o débito da COPEL para com o MAE aumentará em aproximadamente R$ 256 milhões, além dos R$ 161 milhões realmente devidos por conta da compra de excedente de energia para atender seus consumidores livres. Essa dívida a ser paga ao MAE entrará no “excedente financeiro” destinado a compensar, ao menos em parte, as perdas sofridas pelas empresas distribuidoras de energia elétrica prejudicadas com o racionamento. Por fim, observo que a questão em debate em nada relaciona-se, data vênia, a repasse de custos para o consumidor cativo, como procura fazer crer a ANEEL e foi aceito pela decisão agravada. A tarifa cobrada, no período pretérito questionado, do consumidor cativo não está em discussão e certamente foi aprovada pela ANEEL na época própria. Caso a concessionária esteja irregularmente repassando custos ao consumidor cativo, caberá a ANEEL tomar as providências cabíveis para evitar a distorção. No caso dos autos, a diferença de preços cobrada da Agravante não se destina a ressarcir os consumidores cativos da concessionária de eventual valor que lhes tenha sido cobrado a maior, na época, mas a compor o “excedente financeiro” destinado ao alívio de exposição das empresas que tiveram prejuízo na época do racionamento. Assim, diante de tudo o que foi exposto, considero presente a plausibilidade do direito invocado pelas Agravantes. Quanto ao periculum in mora, também o entendo caracterizado, pois se for refeita a contabilização e respectiva liquidação, nos termos estipulados pela ANEEL, a COPEL passará a dever ao MAE mais de R$ 300 milhões e tal dívida poderá ser inscrita na dívida ativa, causando imensos transtornos para a empresa, caso não pague o que a ANEEL diz ser devido, como a inscrição em cadastros de inadimplentes, dificuldade na obtenção de créditos e danos a seu nome comercial. Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para sustar a liquidação da nova contabilização determinada pelo Despacho n. 288 e Resolução n. 395 da ANEEL, no que diz respeito às Agravantes, até a apreciação, por este Tribunal, da sentença a ser proferida na Ação Ordinária 2002.34.00.021574-7, ou respectivo trânsito em julgado. Intime-se a Agravada para, querendo, apresentar resposta (art. 527, V, do CPC). Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se. Após, voltem-me os autos conclusos.” Ao indeferir o pedido de reconsideração formulado pela ANEEL, acrescentei os seguintes fundamentos (fls. 1218/1225): “Primeiramente, no que se refere à possibilidade de a COPEL vender parte da sua energia de Itaipu no Submercado Sudeste[1], ressalto que a questão foi exaustivamente examinada quando da decisão em que deferi a liminar. Não há, de fato, nenhum dispositivo legal, e nem a própria Resolução n. 290/2000 da ANEEL, que proíba a venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. Tanto isto é verdade que na nota técnica (cf. fls.1184/1190), que serviu de subsídio à resposta da ANEEL, ficou esclarecido que a questão não é saber se a COPEL poderia ou não comercializar a energia de Itaipu em outros submercados; a questão é saber se ela, que tinha direito ao benefício do alívio de exposição, poderia fazer isto, sem ter que destinar ao fundo de alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, as suas exposições positivas que ocorreram, durante o período de racionamento. Sustenta a Agência que, desde a entrada em vigor da Resolução n. 290/2000, as possíveis exposições positivas da COPEL decorrentes de venda da energia de Itaipu teriam que ser obrigatoriamente destinadas ao fundo para compor eventuais perdas financeiras dos agentes do mercado, causadas pela diferença de preços entre submercados, ainda que a COPEL não tivesse usado a referida energia em submercado diverso daquele em que fora recebida, ou seja, ainda que não tivesse usado a energia recebida no Sudeste para atender os seus consumidores cativos do Sul, mas para atender os seus consumidores livres no Sudeste, e independentemente de ela querer ou não, sem necessidade de registro, portanto. Ou seja, com essa Resolução, não mais se teria admitido a opção pelo plano “alívio zero”, por meio do qual as empresas optavam por não serem “seguradas” e, assim, assumiam os riscos decorrentes da diferença de preços entre submercados. Teria sido estabelecido, portanto, que, independentemente de opção, “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: [..] c) contratos de Itaipu”. Assim, pelo que se depreende da nota técnica da ANEEL de fls. 1184-90, pouco importaria se a COPEL vendeu a sua quota-parte de Itaipu no Sudeste. O que importa é que ela, independentemente de onde tenha vendido, terá que destinar a sua exposição positiva – o que acontece toda vez que o preço da energia elétrica no Sudeste for maior do que no Sul (seu mercado cativo) - ao fundo de compensação de perdas criado pela Resolução n. 290/00 da ANEEL. A despeito de não ignorar a importância do fundo de compensação de perdas criado pelo art. 10, da Resolução 290/00 da ANEEL, imprescindível para o equilíbrio do sistema, não se pode deixar de considerar que a mesma resolução da ANEEL, em seu art. 5o, homologou os dispositivos constantes do Capítulo 2 das Regras do MAE, sem fazer ressalva alguma quanto à necessidade de registro, dentro de prazo predeterminado, para o alívio de exposição previsto no Capítulo 8. Pelo que se infere da citada nota técnica da ANEEL, a regra relativa à energia de Itaipu a ser incluída no sistema do alívio de exposição, contida no item 2.11.2 das Regras do MAE, permaneceu, de fato, no conjunto das Regras elaboradas pelos proprietários do MAE e homologadas pela ANEEL. Alega a Agência que a “assimetria de informações (quem fez as regras e quem deve homologá-las) permite toda a sorte de oportunismo, para, por exemplo, um agente ou outro se aproveitar de eventuais brechas, nas suas próprias regras para obter ganhos espúrios”, o que teria sido o caso da COPEL. Mas, segundo alega a ANEEL, esta homologação do item 2.11.2 foi involuntária e não teria conseqüência prática alguma, pois o capítulo 2 referir-se-ia apenas à entrada de dados no sistema. E “sob o ponto de vista dos procedimentos de operação de um sistema computacional, que é para o que serve o conjunto de Regras Algébricas do MAE, na medida em que é modificada a forma de cálculo, é automática a alteração ou até mesmo a invalidação da entrada de dados, tornando desnecessário estabelecimento de novas normas ou diretrizes especiais” (cf. fl.1189). Ora, no tocante à alegação de que a homologação do item 2.11.2 não decorreu de opção consciente da ANEEL, ressalto que as normas jurídicas valem pelo que nelas é efetivamente escrito e homologado pela autoridade competente, e não pelo que ela teria pretendido homologar. Vale dizer, o que interessa é o objetivo da lei e não a intenção do legislador. Ao ser aprovada, a regra jurídica passa a ter vida e sentido próprios, independentes da vontade de quem a criou. Este princípio é essencial à estabilidade do sistema jurídico. Com relação à assertiva de que o capítulo 2 das Regras do MAE inclui apenas “entradas de dados”, ou seja, a “especificação da entrada de dados”, observo que, a par de fórmulas algébricas e definições de termos e procedimentos, os quais podem ser definidos como elementos meramente procedimentais, dos quais não surgem e nem são limitados direitos em sentido material, há também regras que definem e restringem no tempo o exercício de direitos, como, por exemplo, o mencionado item 2.11.2, segundo o qual “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” A necessidade de registro prévio, em prazo determinado, da quantidade de energia de Itaipu a ser englobada no sistema de alívio de exposição não mais está presente nas novas regras do MAE, aprovadas pela Resolução 395, de 24.7.2002, de acordo com a qual o item 2.11.2 passou a ter o seguinte conteúdo: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Autoprodução, e Direitos Especiais, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” Verifica-se que a regra de “entrada de dados” continua a mesma para Autoprodução e Direitos Especiais. Houve, contudo, expressa alteração no tocante à Energia Importada e à Itaipu, modificação esta que, embora sem relevância prática alguma no entender da ANEEL, foi destacada expressamente nas próprias regras, com a seguinte observação “não há mais o registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu”. A partir da edição da Resolução 395, de 24.7.2002, não há dúvida alguma de que não mais existe registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu, persistindo a necessidade de registro prévio apenas para as modalidades Autoprodução e Direitos Especiais. Assim sendo, a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será automaticamente destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações decorrentes, entre outros, de contratos de Itaipu. O motivo da existência desse fundo de alívio de exposição consiste nas restrições atualmente existentes ao fluxo de energia entre um submercado e outro, decorrentes da capacidade limitada das linhas de transmissão. Quando a energia puder circular livremente entre os submercados, sem limitação de quantidade de transmissão, não haverá mais diferenças de preços entre os submercados e, portanto, não mais será necessário o sistema do alívio de exposição. Na hipótese dos autos, verifico, contudo, que não se alega tenha a energia de Itaipu sido comercializada em submercado diverso daquele em que foi recebida, o que daria ensejo – automaticamente, segundo a ANEEL, e, mediante prévio registro, segundo a Agravante - à diferença de preços entre submercados, decorrente da deficiência do sistema de transmissão. O que se alega, ao contrário, é que a energia de Itaipu foi indevidamente vendida, pela COPEL, dentro do próprio submercado em que recebida, quando deveria ter sido destinada a seu mercado cativo, no Sul, onde a energia era abundante. III Mesmo que se acolha a tese da ANEEL de que os valores decorrentes da venda da energia de Itaipu no Sudeste não poderiam ser contabilizados em benefício da COPEL em razão do disposto no art. 10 da Resolução 290/2000, deve-se considerar que tal regra não pode ser aplicada à energia vendida por força de contratos com consumidores livres do Sudeste celebrados anteriormente à sua edição, para venda de energia por preços definidos pelas partes antes do racionamento. Isto porque, uma vez celebrados tais contratos, segundo as regras jurídicas então em vigor, mesmo que houvesse uma diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, como ocorreu na época do racionamento, sendo o preço no sul mais barato que no sudeste, a COPEL não obteria lucros com isto, e nem teria a dita exposição positiva. Ora, o nosso ordenamento jurídico, como se sabe, adota o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual lei nova não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não há dúvidas de que a Resolução n. 290 da ANEEL, desde agosto de 2000, passou a valer para todas as empresas que operam no mercado de energia elétrica e que a sua finalidade é muito nobre, pois visa a evitar distorções inerentes a um mercado em que a diferença de preços entre submercados acontece em virtude da deficiência das linhas de transmissão em todo o país e do risco hidrológico também variável entre as diferentes regiões. Não se pode deixar de constatar, todavia, que havia contratos, anteriores a ela, e que não podem ser afetados por sua entrada em vigor, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das normas jurídicas para atingir o ato jurídico perfeito. Anoto, também, que, em nenhum momento, a ANEEL procurou infirmar a validade dos contratos celebrados pela COPEL com seus consumidores livres, assim como não disse que a Resolução n. 290 deva atingir esses contratos, os quais foram celebrados antes da sua entrada em vigor. Assim, no caso específico da COPEL, a sua contabilização parece ter apenas refletido o que tinha, de fato, ocorrido, na época do racionamento, isto é, que a empresa vendeu energia de Itaipu aos seus consumidores livres no Sudeste sem auferir lucros, ao contrário do que, em tese, pode ter ocorrido com outras quotistas de Itaipu, que tenham vendido no MAE toda a sua quota, por não terem compromissos previamente celebrados com consumidores livres, lucrando toda a diferença de preços havida na época do racionamento. IV Observo, também, que, no que se refere ao periculum in mora para a COPEL, ao contrário do que alega a ANEEL, entendo que este requisito autorizador da liminar está presente, havendo risco de inscrição do cadastro de inadimplentes, aplicação de penalidades, e até mesmo de perda da concessão, caso ocorra a liquidação imediata da dívida. Quanto ao alegado periculum in mora inverso, observo que a liminar não impede a contabilização e nem mesmo a liquidação das obrigações no âmbito do MAE. Apenas pequena parte da liquidação da nova contabilização referente especificamente às Agravantes - que corresponde, segundo o informado pela própria ANEEL, a somente 1,98% dos 13 bilhões que estão sendo contabilizados no MAE (fl. 1.181) -, está impedida pela liminar. Isto significa que, na liquidação e compensação multilateral que será realizada, cada agente credor terá sobrestado, por força da liminar, um crédito proporcional a sua parte nos 1,98% representados pela dívida de R$ 256 milhões atribuída à COPEL na contabilização questionada nos autos principais. Por fim, no tocante ao repasse do ônus do cumprimento da liminar para o consumidor, porque a conta atribuída à COPEL seria imposta para os outros agentes, o que poderia resultar em novas demandas para o aumento de tarifas, assinalo que não se cuidaria de aumento de tarifa destinado a cobrir aumento do custo atual da energia, mas aumento de tarifa dirigido a compensar prejuízo passado, decorrente do racionamento. Ora, se as concessionárias do Sudeste tiveram prejuízo com o racionamento, causando desequilíbrio econômico-financeiro da concessão, tal circunstância, em princípio, é de responsabilidade do Poder Concedente, e não das concessionárias do Sul e do público consumidor em geral. Assim, em face do exposto, indefiro o pedido de reconsideração. Publique-se. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, como anteriormente determinado. Após, voltem-me os autos conclusos.” Da análise dos autos, verifico que as alegações da Agravada, nas contra-razões do presente agravo e em seu pedido de reconsideração, e as da União não infirmam os fundamentos dessas decisões. Em face do exposto, confirmando a decisão de fls. 1093/1106, dou provimento ao recurso, para revogar a decisão agravada. 27. Ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO, CIVIL E CONSTITUCIONAL. 2 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA ANEEL E RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA, COPEL. CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO POTENCIAL DE GERAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA. COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL . ATUAÇÃO COMERCIAL EM DIFERENTES SUBMERCADOS. CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZAVAM A LIVRE COMERCIALIZAÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA SEM QUALQUER ENCARGO OU RESTRIÇÃO NOS SUBMERCADOS ENTÃO EXISTENTES. DIREITO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ANEEL MEDIANTE MANIFESTAÇÃO NO PARECER 166/2001 – PGE/ANEEL E NA RESOLUÇÃO ANEEL 431/2001. RECONHECIMENTO DO DIREITO ALEGADO PELA AUTORA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE À PACTUAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. DETERMINAÇÃO NORMATIVA APLICADA DE MODO RETROATIVO, CONTRÁRIO E PREJUDICIAL AOS TERMOS CONTRATADOS. ILEGALIDADE. NULIDADE DO DESPACHO 288/ANEEL. PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, INCISO XXI E LEI 8.666/93, ART. 65, INCISO II, PARÁGRAFO 6º. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. 1. Examina-se nos autos recurso de apelação interposto pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra sentença que, em ação de conhecimento pelo rito ordinário ajuizada contra a ANEEL, julgou procedente pedido intentado para o fim de (a) obter declaração de direito de a COPEL não se sujeitar às normas do Mercado Atacadista de Energia – MAE (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), homologadas pela Resolução ANEEL nº 290/2000, no que se refere aos encargos nelas criados para a comercialização de energia em submercado diverso daquele em que a energia elétrica fosse gerada, porque tais encargos seriam incompatíveis com os direitos adquiridos resultantes, entre outros fundamentos, de previsão expressa do Contrato de Concessão e de manifestação expressa da própria ANEEL, como também da legislação vigente à época de assinatura desses ajustes; e, (b) declaração de inexistência de débitos da COPEL com o MAE, em razão da venda de energia elétrica em outro submercado que não fosse o submercado de atuação cativa. A sentença julgou o pedido procedente. 2. Examina-se também recurso de apelação da autora, Companhia Paranaense de Energia - COPEL, que busca a majoração dos honorários de sucumbência, que em causa de proveito econômico de aproximados R$ 256.000.0000,00 (duzentos e cinquenta e seis milhões), foram fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. Pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002, foram homologadas e disciplinadas as regras do Mercado Atacadista de Energia – MAE, entidade de direito privado instituído pela Lei nº 9.648, de 27/05/1998 (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), que em seu art. 12 fracionou o país em quatro submercados de comercialização de energia: SUL, SUDESTE, NORTE E NORDESTE. Por esse novo sistema, caso o gerador de energia elétrica situado em submercado de menor preço de energia fosse vendê-la emoutro submercado, com preço de energia mais elevado, ficaria submetido à regra do MAE denominada de “exposição à diferença de preços entre submercados”, e deveria recolher a diferença a maior do preço de venda para formar uma espécie de “seguro”, denominado de “alívio de exposição”, para dar lastro às pessoas jurídicas participantes do mercado de energia. Contudo, tal regra não poderia ser aplicada à Companhia Paranaense de Energia - COPEL, uma vez que o contrato de concessão, a par de outros elementos de convicção, previam a livre comercialização de energia entre submercados, disposição que, se ignorada, como demonstram os autos, resultaria em prejuízo à equação econômico-financeira do contrato e à violação de direito já adquirido à época da contratação. Precedentes: AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF 28/11/2016; AP 0026448-59.2002.4.01.3400 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014; AG 0040569-10.2002.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005; AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012. 4. O Decreto 2.003/96, ao regular a Lei 9.074/95, confirmou a regra de livre e desonerado acesso dos fornecedores de energia aos sistemas de distribuição então existentes, a saber, o sistema Sul/Sudeste/Centro-Oeste e o sistema Norte-Nordeste, direito que, aplicado aos termos do Contrato de Concessão realizado pela COPEL, não poderia, posteriormente, ser alterado com a edição de simples Despacho (Despacho 288/ANEEL) para se adequar à instalação do Sistema Interligado Nacional – SIN, que estabeleceu novo critério financeiro na venda de energia excedente, que passou a ser objeto da “exposição de alívio” para comercialização nos submercados Sul, Sudeste, Norte e Nordeste. 5. Este Tribunal, ao julgar matéria de natureza similar a que é objeto dos autos, declarou a inaplicabilidade e a ilegalidade do Despacho 288/ANEEL: a) AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF128/11/2016: “Ante o exposto, conheço do recurso de apelação de fls. 1.926/1.977 e julgo procedente o pedido nele formulado, para o fim de desconstituir a sentença e, em decorrência, declarar, no que respeita à Apelante, (1) a nulidade do Despacho 288/2002 da ANEEL, (2) o reconhecimento do direito de, no interregno de tempo objeto do Despacho 288/ANEEL, não se submeter às restrições impostas pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002 e (3) a desconstituição e a inexistência do apontado débito, que teria sido gerado no período de julho de 2001 a fevereiro de 2002.” b) AP 0026448-59.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014: “Sentença reformada para declarar a nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução nº 290/2000, também da ANEEL. Como conseqüência a contabilização e a liquidação deverão ser refeitas e adequadas às regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE tal como se encontravam antes do impugnado Despacho nº 288.”. c) AG 0040569-10.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005: “[...] 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.”. d) AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012: [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia (“apagão”). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.” (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido.” 6. Recurso de apelação da ANEEL conhecido e desprovido, e recurso de apelação da autora, COPEL, conhecido e provido para majorar os honorários de sucumbência, fixando-os em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico buscado na causa. (TRF1, AP 21529-27.2002.4.01.3400/DF, Rel. Conv. Juiz Federal Eduardo Morais da Rocha, 6ª Turma, e-DJF1 de 09/04/2018) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10, § 3º, DA LEI 9.648. RESOLUÇÃO 290/00-ANEEL. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE RISCO SISTÉMICO DECORRENTE DA LIMINAR DEFERIDA. PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE INTERESSE DO CONSUMIDOR. - Não se conhece da alegada conexão, pois que não submetida ao juízo de 1º grau. - Sobre a incompetência da Terceira Seção, tem-se que restou prejudicada a alegação considerando o regime de mutirão no qual julgado o presente Agravo de Instrumento. "1. A Lei 9.648/98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10, caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 2. O § 3º do artigo 10 da Lei 9.648, que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 3. A nova disciplina do setor energético, instaurada com a Lei 9.648/98, pelo § 3º do art. 10 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899/73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 4. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899/73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 5. O Decreto regulamentar 4.550/2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648/98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 6. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550/2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 7. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899/73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 8. A Lei 9.648/98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 9. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 10. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 11. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 12. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 13. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 14. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 15. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 16. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 17. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 18. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 19. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 20. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 21. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à agravada o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 22. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 23. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 24. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à agravada o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 25. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 26. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 27. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 28. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290. Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 31. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido." (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido. (TRF1, AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigório Carlos dos Santos, 4ª Turma Suplementar, e-DJF1 p.1227 de 03/02/2012) 28. Nessa linha de interpretação, acolhe-se a tese defendida pela AES Sul, nos termos do voto condutor no julgamento da apelação, reafirmando-se a impossibilidade do Despacho ANEEL nº 288/2002 revogar parte da Resolução 290/2000, notadamente porque não se vislumbra cabível ato administrativo revogar ato normativo. Afinal, efetivamente não se trata de mera interpretação da Resolução, mas, sim, estabelecimento de novas regras. Ora, na necessidade de alteração da Resolução 290 seria imprescindível a edição de outro ato normativo de igual hierarquia, e com vigência restrita a partir de então. O despacho em debate operou efeitos retroativos e atingiu ato jurídico perfeito, além de não ter observado o devido processo legal, e não oportunizou concretamente o exercício da ampla defesa e do contraditório por parte da autora, lesionada em seu direito e patrimônio. Dentro desse contexto, é de se impor a desconstituição do ato administrativo, que pretende alcançar norma editada pela própria ANEEL que reconhecia como legítimo o direito da autora de negociar sua cota de energia de Itaipu livremente. 29. Por fim, quanto à pretensão das Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA e de AES Tietê S/A - AES de que, em caso de não provimento dos recursos, os honorários de sucumbência sejam suportados unicamente pela ANEEL ou reduzidos para patamar razoável, destaque-se que o STJ – conforme consignando no início deste voto – firmou entendimento pelo cabimento dos embargos infringentes, ainda que a controvérsia no julgado majoritário envolva apenas o tema dos honorários advocatícios. Portanto, a matéria é passível de ser apreciada neste julgamento. 30. Contudo, neste recurso, a divergência diz respeito apenas à prejudicial de prescrição ou decadência e ao mérito da demanda, não tendo o voto vencido do Desembargador Federal João Batista Moreira abordado a questão da condenação apenas da ANEEL em honorários advocatícios, ou de sua redução em caso de procedência da pretensão autoral, não se afigurando possível a reforma do acórdão no particular, em sede de embargos infringentes, razão pela qual não devem ser conhecidos nesse ponto específico. 31. Todavia, destaco que a questão referente aos honorários advocatícios foi expressamente abordada pelo acórdão proferido nos embargos de declaração opostos em face da apelação, tendo sido acolhidos os pedidos para que se aplicasse o princípio da causalidade, oportunidade em que se reconheceu, à unanimidade, que somente a ANEEL deverá arcar com esse encargo. Confira-se o acórdão especificamente nessa parte: [...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO. CONCESSIONARIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. CONBABILIZAÇÃO DE RESULTADO DE EXPOSIÇÃO POSITIVA. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO TÃO SOMENTE QUANTO À CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. REDISCUSSÃO DO JULGADO IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. [...] 11. Corretos os embargos de declaração que apontam erro material no dispositivo do julgado recorrido ao não fixar a condenação em honorários sobre o valor da causa, devidamente atualizado. 12. Corretos, em parte, os embargos de declaração que apontam contradição na condenação das empresas em honorários advocatícios, pois, frente ao princípio da causalidade, apenas a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deu causa ao ajuizamento da ação. 13. Conhecidos todos os embargos de declaração interpostos. 14. Embargos de declaração das empresas CELESC Distribuição S/A, Empresa Metropolitana de Água e Energia S/A, Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG, Rosal Energia S/A, Conpanhia Energética do Piauí S/A – CEPISA, Duke Energy International Geração Paranapanema S/A – DUKE parcialmente acolhidos tão somente para limitar a condenação em honorários à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, fazendo com que o item “c” da parte dispositiva do acórdão recorrido passe a ter a seguinte redação: “condeno a Agência Nacional de Energia Elétrica ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 3% (três por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, CPC, art. 20, § 4º. [...] 32. Evidencia-se, pois, ausência de interesse recursal quanto à determinação de que a ANEEL arque, sozinha, com os honorários de sucumbência, sendo essa mais uma evidência para o não conhecimento dos embargos infringentes nessa parte. 33. Pelo exposto, não se conhecem, em parte, os embargos infringentes quanto à revisão dos honorários advocatícios. No que respeita às demais questões discutidas em todos os embargos infringentes manejados, nega-se provimento. É o voto. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 REQUERENTE: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A, AES TIETE S/A, AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS SA, CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A, COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA, CENTRAIS ELETRICAS DE SANTA CATARINA S/A, COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO, EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A., LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S A, COMPANHIA LUZ E FORCA SANTA CRUZ, RIO GRANDE ENERGIA SA, PAULISTA LAJEADO ENERGIA S/A, COMPANHIA JAGUARI DE ENERGIA, COMPANHIA ENERGETICA DE MINAS GERAIS, ROSAL ENERGIA S/A, COMPANHIA ENERGETICA DO PIAUI SA - CEPISA, EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE AGUAS E ENERGIA SA, DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERACAO PARANAPANEMA S/A, CESP COMPANHIA ENERGETICA DE SAO PAULO, LAJEADO ENERGIA S/A, EDP LAJEADO ENERGIA S/A, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA, COPEL DISTRIBUICAO S.A., COPEL GERACAO E TRANSMISSAO S.A., ENERGISA BORBOREMA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, COMPANHIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA, REDE ENERGIA S.A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, NEXA RECURSOS MINERAIS S.A. , EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., COMPANHIA ENERGETICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA, ELEKTRO REDES S.A., COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, NC ENERGIA S.A., ENERGISA SUL -SUDESTE - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605 Advogados do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681 Advogados do(a) LITISCONSORTE: ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A Advogados do(a) REQUERENTE: GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A Advogado do(a) REQUERENTE: MARCIO BEZE - DF21419-A Advogados do(a) REQUERENTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogado do(a) REQUERENTE: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725 Advogados do(a) REQUERENTE: ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, DYOGO CROSARA - GO23523-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, BRUNO FELIPE LECK - PR53443, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960 Advogado do(a) LITISCONSORTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621 Advogado do(a) REQUERENTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A Advogados do(a) REQUERENTE: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S Advogados do(a) REQUERENTE: JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) REQUERENTE: CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, ILAN ROITMAN - RJ180069 Advogados do(a) REQUERENTE: CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 Advogados do(a) LITISCONSORTE: BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A Advogado do(a) REQUERENTE: LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A REQUERIDO: RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. Advogados do(a) REQUERIDO: ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A, LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO ORDINÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATOS DE ENERGIA DE ITAIPU. DESPACHO ANEEL Nº 288/2002. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 290/2000. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NATUREZA PÚBLICA DO SERVIÇO DE ENERGIA. EFEITOS RETROATIVOS. CONTRADITÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Embargos infringentes opostos pela ANEEL contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação da concessionária CEEE para afastar os efeitos do Despacho ANEEL nº 288/2002, por suposta retroatividade e violação ao contraditório. A controvérsia gira em torno da possibilidade de revenda da energia oriunda da quota-parte de Itaipu em submercado diverso daquele de concessão da distribuidora, bem como da interpretação e aplicação das regras da Resolução ANEEL nº 290/2000 e das normas do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Afastadas as alegações de prescrição e decadência. Entendeu-se que a autora não deu causa à demora na citação das demais concessionárias, conforme Súmula nº 106 do STJ. Reconheceu-se a inexistência de responsabilidade da autora pela definição tardia das distribuidoras que deveriam integrar o feito como litisconsortes passivos 3. No mérito, a Resolução ANEEL nº 290/2000, ao estabelecer a obrigatoriedade da alocação de excedente financeiro da energia de Itaipu para fins de “alívio de exposição” no submercado de atuação da distribuidora, consagra diretriz normativa vinculante, que prevalece sobre interpretações contrárias extraídas das regras operacionais do MAE. 4. O Despacho ANEEL nº 288/2002 não criou regra nova, tampouco operou efeitos retroativos, limitando-se a exigir o cumprimento do que já constava da Resolução nº 290/2000, razão pela qual não se exige contraditório prévio para sua expedição. 5. A pretensão da distribuidora de comercializar livremente energia de Itaipu em outro submercado é incompatível com o regime jurídico aplicável, o qual visa assegurar a estabilidade do sistema tarifário e a proteção dos consumidores cativos. 6. Com efeito, prevalece o entendimento de que a energia de Itaipu deve ser destinada ao atendimento exclusivo dos consumidores da área de concessão da distribuidora cotista, nos limites da regulamentação específica e vinculante, não sendo admissível interpretação extensiva que permita a apropriação indevida de ganhos em prejuízo do equilíbrio econômico do setor. 7. Embargos infringentes não conhecidos no tocante ao pedido relativo à condenação exclusiva da ANEEL ao pagamento de honorários advocatícios, ou de eventual redução em caso de procedência da demanda, por ausência de divergência expressa no voto vencido sobre esse aspecto. 8. Embargos infringentes providos para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que reconheceu a validade do Despacho ANELL nº 288/2002. 9. Invertidos os ônus de sucumbência. ACÓRDÃO Decide a Terceira Seção do TRF da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer, em parte, dos embargos infringentes opostos pelas Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S.A e pela AES Tiête S.A, relativamente aos honorários advocatícios, e, também, por unanimidade, rejeitar as prejudiciais e, no mérito, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do relator p/ acórdão. Brasília/DF. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região)
6. Processo 00264485920024013400
   Tribunal: TRF1 | Data: 11/07/2025
   Tipo: Intimação
   JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0026448-59.2002.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0026448-59.2002.4.01.3400 CLASSE: PETIÇÃO CÍVEL (241) POLO ATIVO: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, MARCIO BEZE - DF21419-A, CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A, DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S, ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621, DYOGO CROSARA - GO23523-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A, ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A, ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, ILAN ROITMAN - RJ180069, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A, EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605, BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A, ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725, EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A, CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681, ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960, BRUNO FELIPE LECK - PR53443 e MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 POLO PASSIVO:RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A e LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA, AES Tietê S/A - AES, Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE, Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, Companhia Energética de São Paulo - CESP, Furnas Centrais Elétricas S/A e outros em face de acórdão que, por unanimidade, afastou as preliminares de ilegitimidade passiva da ANEEL, impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir e, por maioria, rejeitaram as preliminares de mérito quanto à prescrição da pretensão e à decadência, dando provimento à apelação da AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia SA para declarar a nulidade do Despacho ANEEL nº 288/2002. O acórdão foi lavrado nos termos do voto da relatora, a Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, sendo vencido o Desembargador Federal João Batista Moreira, que divergiu tanto em relação à decadência quanto ao próprio mérito da matéria em discussão. A relatora afastou a decadência do direito sob o fundamento de que a demora na citação das concessionárias do Submercado Sudeste não poderia ser imputada à AES Sul, pois teria decorrido de incidentes processuais, aplicando a súmula 106 do STJ – que impediria o reconhecimento da concessão ou decadência quando a citação não ocorre por motivos não imputados ao autor. Em relação ao mérito, concluiu que o Despacho ANEEL nº 288/2002 teria inovado no normativo jurídico nacional, com efeitos retroativos, ao modificar as regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE) sem observância do devido processo legal. A relatora indicou que o referido ato normativo teria violado a segurança jurídica ao impedir que a AES Sul incorporasse os lucros decorrentes das transações de venda da energia de Itaipu ao Submercado Sudeste, conforme permitido pelas normas vigentes à época, especialmente a Resolução n. 290/2000 da ANEEL. Por outro lado, o voto vencido, da lavra do Desembargador Federal João Batista Moreira, sustentou que a decadência deveria ser reconhecida, pois a AES Sul teria direcionado sua pretensão apenas contra a ANEEL, ignorando que eventual procedência do pedido impactaria financeiramente as demais distribuidoras, cuja citação seria necessária desde o início da ação. Assim, concluiu que a parte autora teria agido voluntariamente, ao não exigir a citação tempestiva das demais empresas impactadas, permitindo o transcurso do prazo decadencial. No mérito, divergiu do entendimento da relatora ao afirmar que a regra do MAE jamais teria autorizado a livre escolha para as empresas aderirem ou não ao rompimento do alívio de exposição, e que a AES Sul teria interpretado equivocadamente a norma para obter vantagem financeira indevida. Definiu que a decisão recorrida teria desconsiderado a regulação lógica do setor elétrico, cujo objetivo seria impedir que uma única operadora auferisse lucros excessivos às custas das demais, especialmente em um período de crise energética. Os embargantes reiteraram a tese sustentada no voto divergente, argumentando que o Despacho ANEEL nº 288/2002 não teria inovado retroativamente, mas teria, apenas, esclarecido a correta aplicação das regras do MAE, garantindo a isonomia entre as concessionárias e evitando distorções no mercado. Além disso, afirmaram que a atividade da AES Sul, por ser serviço público essencial, não poderia se valer de especulação, pois a estabilidade do setor elétrico deveria prevalecer sobre interesses comerciais individuais. Por fim, a embargante Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA requereu que os honorários sucumbenciais fossem arcados exclusivamente pela ANEEL, enquanto a embargante AES Tietê S/A - AES pleiteou a redução do percentual definido, pela maioria, em favor da autora, ora embargada. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO VOGAL O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Senhora Presidente, eminentes pares, peço vênia para divergir em parte do ilustre Relator Des. Alexandre Vasconcelos. Acompanho Sua Excelência na rejeição das preliminares e prejudicais, bem como não conheço do capítulo do recurso acerca dos honorários. A minha dissonância com o voto do eminente Relator é quanto ao mérito da matéria. Explico as minhas razões. Penso que o alcance do efeito devolutivo dos embargos infringentes, isto é, os pontos de desacordo entre os votos, é constituído por três questões centrais na discussão objeto da demanda, a saber: 1. a possibilidade de a embargada revender livremente a energia fornecida por Itaipu em outros mercados; 2. o caráter retroativo do Despacho 288/2002; e 3. a necessidade de contraditório para estabelecer o conteúdo do retro mencionado despacho. Uma premissa essencial na solução desse recurso é destacar a natureza de serviço público das instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, nos termos do art. 21, XII, b e art. 175, da CF, consoante motivou o voto vencido. Destaco que é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 3.729, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2007, DJ 9/11/2007). Com efeito, seja pela moldura constitucional da atividade, seja pela interdependência social (critério material), nas palavras do eminente Des. João Batista, o serviço em debate tem natureza pública, logo, submetido ao regime jurídico de direito administrativo, restritivo, nos termos da lei, das liberdades inerentes ao funcionamento do mercado enquadrado no guarda-chuva do art. 173, da CF, e ao princípio da livre iniciativa. O regime jurídico de direito público tem seu arcabouço completado por legislação específica – especialmente a Lei 5.899/1973, a Lei 9.648/1998, em seu art. 10, § 3º -, e o tratado internacional (Decreto-Legislativo 23/73 e Decreto de Promulgação nº 72.707, de 28/8/1973), cuja posição no ordenamento jurídico é de hierarquia superior às decisões da ANEEL, bem como às cláusulas dos contratos de concessão firmados pelas concessionárias de energia elétrica, como é o caso da embargada. Itaipu e seus mecanismos contratuais confirmam uma cadeia que vincula de forma especial e única a energia fornecida aos consumidores de cada distribuidora. Há repasse total da comercialização dos preços aos consumidores e rateio da capacidade instalada. Nesse contexto, com todas as vênias, a tese esgrimida pela embargada de que seria voluntária a adesão ao “alívio de exposição” não se sustenta. Nas palavras do voto vencido, “Tal interpretação não se situava num leque de opções interpretações razoáveis, constituindo, pois, erro”. Ademais, escorado na premissa que estabeleci, tenho que a energia comercializada não pode estar exposta aos riscos ordinários de mercado, consoante postulação da embargada, de modo a impossibilitar a revenda livre da energia de Itaipu a outro submercado. Em resumo, é o regime jurídico de direito administrativo que tem a força de afastar a interpretação que a embargada quer fazer prevalecer. Não há a liberdade de opção ou de comercialização que ela reivindica. Em relação aos demais pontos desse aspecto da controvérsia, Presidente e eminentes Desembargadores, adiro ao voto do il. Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002 no sentido da inexistência de contradição entre os artigos 5º e 10, da Re 290/2002, da ANEEL e o Despacho 288/2002, da mesma agência. Cito excerto do voto retromencionado que incorporo à presente fundamentação: “II.b – A não-retroatividade do Despacho ANEEL 288/2002 Assentada essa premissa, de que a energia de Itaipu não poderia ser vendida em outro submercado, importa saber se esse combatido Despacho ANEEL n. 288/2002 operou-se retroativamente, vale dizer, se introduziu disciplina jurídica nova. No processo administrativo em que a CEEE manifestou recurso contra o contido no referido Despacho n. 288, o relator esclareceu que “No dia 13/03/02, o Presidente do Conselho de Administração do MAE, com o objetivo de esclarecer dúvidas para proceder a contabilização do mercado, solicitou à ANEEL esclarecimentos quanto a forma de consideração de contabilização. dos agentes lia S/A — ITASA e Dona Francisca S/A — DFESA no Mercado Atacadista de energia Elétrica e quanto à alocação do Excedente Financeiro. Adicionalmente o MAE apresentou à ANEEL, em reuniões, particularmente nos dias 25/03/02 e 03/04/02, e através de correspondências, diversos outros questionamentos solicitando do Regulador definições necessárias ao processo.”. E prosseguiu-se nesse parecer (pp. 212 e seguintes): 5 . A argumentação da CEEE se suporta, se alicerça, em uma questão fundamental: a expectativa de reconhecimento de um direito da concessionária de utilizar parte ou toda a sua energia da quota de Itaipu em submercado distinto daquele de sua área de concessão e para finalidade diversa do atendimento de seus consumidores cativos. 6. Entende a CEEE que o Capitulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, aplica-se tão somente aos agentes que realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, do Capítulo 2°, sendo que não realizado tal registro, não incide o Capitulo 8° das referidas Regras, mas sim as regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e perdas dos agentes sejam por eles suportados. 7. Certamente, para chegar a tal conclusão, a CEEE não considerou que a Lei 9.648/98 que no § 3° do seu artigo 10 retirou a energia de Itaipu das regras de livre negociação, nestes termos: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à compra e venda de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. (...) Art. 12. Observado o Disposto no art. 10, as transações de compra e venda de energia elétrica nos sistemas elétricos interligados serão realizadas no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica — MAE, instituído mediante Acordo de Mercado entre os interessados. 8. O Comando da Lei 9.648/98 completa e se combina com a Lei de Itaipu e os mecanismos contratuais que confirmam uma cadeia que vincula, de forma especial e única, a energia de Itaipu aos consumidores de cada distribuidora, repassando aos mesmos integralmente, sem qualquer limitação, mesmo a do VN, os custos de sua geração por ocasião dos reajustes tarifários. 9. Itaipu está, portanto, subordinada a uma Lei especifica e a um tratado internacional, instrumento superior inclusive às mudanças no Marco Legal que introduziram o modelo competitivo para o setor elétrico brasileiro. A energia de Itaipu não pode estar submetida aos riscos de exposição à diferença de preços entre submercados e suas quotas partes não podem ser usadas livremente pelas quotistas. Ao contrário de todas as demais, tem garantia da cobertura e repasse integral de seus custos aos consumidores, sendo remunerada pela potência instalada e não pela quantidade produzida. O artigo 9° da Lei n° 5.899/73 determina a forma deste rateio com os consumidores finais da potência de Itaipu contratada pelas empresas concessionárias, que se dá na proporção da energia vendida no ano anterior. 10. Dessa forma, resta claro que a CEEE não pode submeter a energia de Itaipu a riscos de mercado e não pode destiná-la na totalidade ou em parte ao atendimento de consumidor livre, muito menos em submercado distinto do de sua área de concessão , a uma por que a Lei e as Regras de Mercado conforme homologadas pela Resolução 290/00 vetam, a duas porque o consumidor paga a sua totalidade. 11. A ANEEL, ao homologar as Regras de Mercado, através da Resolução 290/00, agiu no cumprimento da Lei 9.648/98 e do Decreto 2.665/98, que a regulamentou, visando aplicar o comando legal e proteger o consumidor. Através da Resolução determinou o Regulador, com o intuito de retirar a energia de Itaipu dos riscos do novo modelo setorial, que a alocação do excedente financeiro das exposições positivas dos agentes devem ser destinadas para o alivio de exposições negativas causadas por diferenças de preços entre submercados, no que ora interessa, nas transações com contratos de Itaipu. 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equívoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho no 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais quo stas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n°290, de 3 de agosto de 2000. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL nº 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 80 das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de eventual exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00. 15. Vale salientar, confirmando o entendimento de que a energia de Itaipu não pode estar exposta a diferenças de preços, que o item 2.10.6 das Regras do MAE dispõe que "Cada contrato de Itaipu deverá ser considerado como um Relacionamento Comercial "e", entre a Quota de Geração de Itaipu, "g", e o Agente correspondente que conforme o caso será um Gerador, "g", ou um Distribuidor/Comercializador, "r", e que o item 2.10.1 diz que cada relacionamento comercial deve ser registrado nos registros de contrato do submercado comprador, e este, no caso da CEEE, está situado no submercado alocada no submercado Sul. 16. Outrossim, da leitura do item IV do Despacho n° 288, a única conclusão que se pode chegar, é a de que a ANEEL determinou, conforme lhe faculta o artigo 2° da Lei 9.427/96, a correta aplicação de regra, que fora modificada em agosto de 2000 pelo Resolução ANEEL n° 290, e que não criou nova interpretação ou nova regra. 17. Portanto, e conforme amplamente demonstrado em competente parecer jurídico, que acompanha o presente voto, a decisão da ANEEL resultou apenas do resgate do comando legal que estabelecia tratamento específico para a energia de Itaipu. Tal comando legal foi descumprido na elaboração das Regras de Mercado pelos próprios agentes, então um organismo autoregulado, entre os autores a própria CEEE. Este descumprimento foi identificado pela ANEEL que determinou, por ocasião da homologação das regras, através da Resolução 290/00, a correção. Tal ação, o resgate do cumprimento da Lei, é uma obrigação do Regulador, que para cumpri-la não carece de motivação externa específica. O não atendimento integral à determinação só poderia ter sido evidenciado quando os primeiros resultados das contabilizações fossem apresentados. Assim que evidenciada a distorção foi determinada sua correção através do Despacho 288/02 que reafirmou os comandos emanados da Resolução 290/00 e do Marco Legal. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão.” A apelante, autora, na petição inicial, sustentou, no que concerne à receita da venda da energia procedente de Itaipu (pp. 25 e seguinte): “Tal receita, inclusive registrada no balanço publicado da distribuidora, seria resultado da alocação (venda) da energia oriunda das quotas do contrato de Itaipu no submercado Sudeste, a partir do não exercício do direito de opção pelo alívio da exposição no submercado Sul. A ANEEL negou provimento ao recurso da CEEE, ao entendimento de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu não pode ser submetida ao novo regramento imposto pela Lei 9.648/98 (§3° do art. 10), de molde a não poder incluir-se nos riscos do novo modelo setorial, em especial a diferenças de preços entre submercados; além de consignar ser equivocada a interpretação legal veiculada pelo próprio MAE rela vamente à alocação das exposições dos cotistas de Itaipu (Regras de Mercado, itens 2.10.6, 2.11.1, "b", 2.11.2 e 8.3.2), entendendo estarem tais Regras do MAE em desacordo com o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 03.08.00. Senão, vejamos os termos literais do VOTO da ANEEL: "(...) 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equivoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho n° 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais cotistas (itens 2.10.6, 2.11.1, (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 3 de agosto de 2002. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 8° das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de tal exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do ar go 10 da Resolução ANEEL 290/00. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que, em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão. DO VOTO De acordo com o constante do presente Relatório e do Parecer da PGE que o acompanha, da legislação em vigor e do constante no processo 48500.002665/02-06, voto por negar provimento ao recurso da CEEE, mantendo o exposto no despacho n° 288/2002." [documento em anexo] grifos constantes no original Ocorre que a ANEEL, além de proceder temerária reinterpretação dos dispositivos ínsitos na Resolução n° 290/00 (através de simples Despacho, o que por si só, em nosso ordenamento jurídico já comporta violenta afronta ao Princípio da Hierarquia das Leis), equivoca-se ao alegar que o § 3° do art. 10 da Lei 9.648/98 veda às concessionárias a venda da energia oriunda da quota parte de Itaipu a "consumidores livres" - até mesmo porque a própria ANEEL estabelece o contrário em suas Resoluções n° 18/99 e 290/00 - remanescendo manifestamente afrontoso aos próprios fundamentos do novo modelo do setor elétrico brasileiro. Isto porque o espírito do art. 10 da Lei n° 9.648/98 é regulamentar os montantes de energia objeto dos contratos iniciais firmados entre as concessionárias geradoras e distribuidoras no período de transição dos novos ditames legais quanto à gradual abertura do setor elétrico à livre comercialização, de molde que as distribuidoras possam suprir a demanda de energia em seu submercado cativo. (...) Sem embargo, diversamente do que sustenta a ANEEL, o indigitado §3° do art. 10 da Lei 9648/98 de forma alguma possui o condão de prejudicar a tutela jurisdicional pretendida por esta Companhia. O que ocorre é que por força do referido dispositivo legal - e tão somente isto - a energia elétrica gerada em Itaipu não percorre o talvegue imposto pelo novo modelo energético, ou seja, a usina não vende sua energia no Mercado Atacadista a preço e quantidade livremente pactuados. Neste sentido, a comercialização da energia elétrica de Itaipu não está vinculada aos regramentos de implementação gradual da livre comercialização ínsita no art. 10 da Lei 9648/98. Portanto, a correta exegese do §3° do art. 10 da Lei 9648/98 dispõe no sentido de ser, a energia elétrica de Itaipu, objeto de regulamentação específica no que concerne à sua forma de aquisição, posto que se encontra gravada com ônus legal da compulsoriedade da compra das quotas-parte por algumas concessionárias distribuidoras (dentre elas a CEEE, que remanesce cotista). Despiciendo repetir que a energia oriunda de Itaipu é vinculada a um regime similar ao dos contratos iniciais, ou seja, com contratação totalmente regulada entre agentes previamente definidos pelo Poder Público; repasse integral dos custos de aquisição da energia para o consumidor sem o redutor aplicável à comercialização livre, de molde que as regras de comercialização são impostas e não livres - remanescendo como a mais vultosa diferença entre os contratos iniciais e a energia de Itaipu o fato de que para esta última não existir a previsão da descontratação progressiva a que alude o inciso II do art. 10 da Lei 9.648/98. (...) A Lei 5.899/73, por sua vez, impõe as seguintes regras básicas para a forma de aquisição da energia oriunda de Itaipu (contratação, esta, que encontra-se gravada com o ônus legal da compulsoriedade): a) divisão em cotas-parte da totalidade da energia gerada, e demais serviços, pela usina; b) obrigatoriedade, de cada cotista (dentre eles a CEEE) comprar os serviços, na proporção de sua cota, em termos e condições previamente estabelecidos; c) preço dos serviços indexados em dólar pela ANEEL. O espírito do art. 90 da Lei n° 5.899/73, portanto, diferentemente do desvirtuado entendimento da ANEEL, é assegurar o cumprimento do pacto instituído no Tratado Brasil-Paraguai, através da contratação trintenária de várias concessionárias (dentre elas esta CEEE) para a compra de cotas-parte da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional. Nestes termos, descabido é o malsinado entendimento da ANEEL de que a cota-parte da CEEE na energia produzida em Itaipu somente pode ser utilizada para o fornecimento aos consumidores cativos da concessionária. Até mesmo porque tal energia é adquirida compulsoriamente pelas concessionárias cotistas, independentemente de tal ser utilizada ou não, e ainda que a concessionária tenha geração própria que abasteça completamente o seu mercado "cativo". Portanto, disparatada é a alegação de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu só possa ser utilizada no abastecimento do submercado onde esteja localizada a concessionária cotista (consumidores cativos). Os prejuízos financeiros advindos da distorcida interpretação dada pela ANEEL são manifestos, uma vez que concessionária cotista estaria na obrigação de adquirir uma energia que não poderá ser distribuída - em frontal contrariedade ao escopo do novo modelo do setor elétrico advindo com a Lei 9.648/98 e Lei 5.899/73.” Não era bem assim. Nos termos da Lei n. 8.631/1993, que dispôs sobre a fixação dos níveis de tarifas para o serviço público de energia elétrica, estabeleceu-se que no custo do serviço seria obrigatória a inclusão da energia de Itaipu, conforme art. 1º, § 3º (“No custo do serviço mencionado no parágrafo anterior, além dos custos específicos dos concessionários públicos e privados, serão obrigatoriamente incluídos os valores relativos aos preços de energia elétrica comprada aos concessionários supridores, inclusive o transporte da energia gerada pela ITAIPU BINACIONAL, os relativos às quotas anuais da Reserva Global de Reversão - RGR, ao rateio do custo de combustíveis e às compensações financeiras pela utilização de recursos hídricos devidos por usinas próprias.”). E é cediço que a discussão aqui não é relativa à tarifa. A ANEEL registrou na sua contestação (pp. 748 e seguintes) que “... o entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" é obrigatório não é alcançado com base em interpretação literal do artigo 10, I, da Resolução/ANEEL n° 290/00, mas sim com base na única interpretação que permite compatibilizar as Regras do MAE com: (i) o Tratado Internacional entre o Brasil e o Paraguai datado de 26/04/1973, do qual se denota o especial tratamento conferido a ITAIPU; (ii) os artigos 10, § 3°, da Lei n° 9.468/98 e 29 do Decreto n° 2.655/98, os quais estabelecem que a energia de ITAIPU não será livremente negociada e deverá ser objeto de regulamentação específica; (iii) o artigo 10 da Lei n° 7.783/89, que alça o serviço público de energia elétrica à condição de serviço essencial; e (iv) o regime jurídico ao qual está sotoposta a prestação de serviços públicos, consagrado pelo artigo 175 da Constituição Federal. e) Das diretrizes encartadas pelo artigo 10, I, da Resolução/ANEEL nº 290 como vetor para interpretação das Regras do MAE Ainda em face do argumento da CEEE de que a interpretação sistemática das Regras do MAE e da resolução que as homologou supostamente conduziria ao entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" seria facultativo, cumpre rememorar que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 FIXOU COMO DIRETRIZ que a exposição positiva de determinados agentes com a venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o alívio das perdas causadas por diferenças de preços entre submercados. Assim, aquela disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 assume a posição de verdadeiro princípio norteador a interpretação das Regras do MAE, pois "os princípios veiculam diretrizes positivas". Acerca da posição dos princípios dentro do ordenamento jurídico e de sua utilização na interpretação de normas, vale novamente invocar as lições do Mestre Canotilho: ‘... os princípios são de normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: principio do Estado de Direito. ... os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.’ Com efeito, o suposto conflito entre (i) a diretriz encartada pelo artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 - a qual estabelece que a exposição positiva da venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o sistema de "alívio de exposição" - e (ii) o item 2.11.2 das Regras do MAE - o qual estabelece que, para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia de ITAIPU devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte deve ser resolvido de forma a prevalecer a diretriz do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00. Isso porque (i) a diretriz foi encartada pelo ato administrativo que, atestando a consonância das regras a serem homologadas com o ordenamento jurídico, homologou aquelas regras, as quais, portanto, têm de encontrar consonância com o ato homologatório que lhes confere presunção de validade; (ii) a disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 foi alçada à condição de diretriz e, nessa qualidade, constitui vetor de interpretação das Regras do MAE. Ademais, não procede o argumento da CEEE de que o artigo 5° da Resolução/ANEEL n° 290/00 (i) seria, no que diz respeito ao sistema de alivio de exposição, mais específico que o artigo 10 da mesma Resolução e (ii) teria, quando da homologação o Capitulo 2 das Regras do MAE sem alteração do item 2.11.2, permitido a opção ou não pelo sistema de alivio de exposição. A improcedência do argumento de que o artigo 5º da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alívio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO. Denota-se, pois, que a CEEE pretende fazer prevalecer a equivocada interpretação de um comando operacional das Regras do MAE sobre as diretrizes encartadas pela resolução que homologa aquelas regras e sobre o regime jurídico da prestação de serviços públicos e de ITAIPU. (...) g) Do registro de exposição feito pela CEEE. À fl. 195, a própria CEEE fez juntar aos autos ‘Formulário para Registro de Exposição’, relativo ao exercício de 2001, em que a autora expressa inequivocadamente a sua intenção em obter total alívio de sua eventual exposição quando da comercialização da energia procedente de ltaipu. Posteriormente à prolação do Despacho ANEEL n° 288, percebendo que, a exemplo de outros agentes do sul, poderia manobrar para obter lucros vultosos com a diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, no período do racionamento, resolveu que tentaria deixar de alocar a sua exposição positiva no excedente financeiro, conforme determinava o art. 10 da Resolução ANEEL n° 290/2000 e o capítulo 8 das regras de mercado. Oficiou (fl. 199), então, ao MAE, argumentando que o seu registro para o exercício 2001 teria sido intempestivo e, portanto, deveria ser reconhecida a sua nulidade. Tal manobra demonstra a má-fé da CEEE, que desde então passou a defender a tese de que a ausência de registro tempestivo implicaria em "não opção", e que essa "não opção" decorria do fato de ser o regime do alívio de exposição facultativo, razão pela qual não deveria a sua exposição positiva compor o excedente financeiro. Não pode prevalecer essa postura da CEEE, vez que amplamente demonstrado que o regime do alívio de exposição é vinculativo, mesmo porque se fosse facultativo não teria razão de existir. Afirma a CEEE na sua apelação (p. 1759): “76. A CEEE já comercializava energia com consumidores de todo País muito antes do racionamento, com contratos firmados de longa duração com diversos agentes, havendo honrado sempre com seus compromissos. 77. A isso, acrescente-se que o regime de serviço público jamais impediu a assunção de riscos por parte dos concessionários, restando tal previsão de assunção de risco prevista tanto no inciso II do art. 2° da própria Lei de Concessões (Lei n° 8.987/95, que prevê, no referido dispositivo, a exploração do serviço "por conta e risco" do concessionário), quanto no § 5° do art. 15 da Lei n° 9.074/95 (que imputa às concessionárias o risco pela perda de mercado, com a saída de consumidores livres). 78. A CEEE, ao fazer jus a não opção pelo "alívio de opção", ficou exposta às diferenças entre os preços de mercado, bem como à inadimplência dos consumidores, assumindo o risco por essa alternativa prevista item 2.11.2 das Regras de Mercado do antigo MAE, que era a "regra do jogo" que a ANEEL pretendeu suprimir de forma retroativa e unilateral.” Para a apelante, o disposto no art. 5º da Resolução n. 290 deveria prevalecer sobre o disposto no art. 10, mas como bem esclarecido pela ANEEL, “A improcedência do argumento de que o artigo 5º 0 da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alivio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO.”. A essa mesma conclusão chegou o des. ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, no Agravo de Instrumento n. 2002.01.00.040870-5/DF, ao revogar antecipação de tutela concedida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Distrito Federal. Confira-se: "Assim, ao determinar, no inciso I, do artigo 10, da Resolução n° 290/2000, que 'a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes condições: (...) c) contratos de Itaipu (...)' a norma administrativa deixou evidenciada a preocupação em dar adequada destinado aos excedentes financeiros e às exposições positivas dos agentes, máxime considerando que a energia elétrica da usina de ltaipu somente pode ser comercializada no MAE em condições especiais. Se assim não fosse estar-se-ia numa situação curiosa, onde os atentes se apropriariam das exposições positivas e seriam ressarcidos em caso de ocorrência de exposições negativas. A alegação da agravada no sentido de que podia optar ou não pelo Registro das Exposições Contratuais, em face da homologação, pela ANEEL, do capitulo 2 do MAE, não me parece convincente, tendo em vista que o capítulo 2 cuida da PROVISÃO DE DADOS, enquanto o capitulo 8 trata da ALOCAÇÃO DO EXECENTE FINANCEIRO. Considerando que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/2000/ANEEL, cuidou da destinação da alocação dos excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes, salta aos olhos que o capitulo a ser alterado era o de número 8 e não o de número 2. de sua comercialização da energia de Itaipu. Ademais, a verificação de alocação de excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes independe da manifestação favorável ou não dos agentes. Tanto isso é verdade que, independentemente de manifestação da agravada, foram apurados excedentes positivos decorrentes de sua comercialização da energia de Itaipu. Assim, os excedentes financeiros devem ter des nação na forma da Resolução n° 290/2000 da ANEEL, não sendo licita a sua apropriação pela agravada.” Esse aparente conflito deve ser resolvido pela clara e direta disciplina contida no art. 10 da Resolução n. 290, segundo o qual “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alivio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre as seguintes transações: (...) contratos de Itaipu;”. Portanto, parece razoável que a disposição do art. 10, específica, se sobreponha à interpretação conferida pela autora ao art. 5º das regras do MAE. A propósito, ensina CARLOS MAXIMILIANO, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1981, pp. 134-5: “140. Não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência. Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico. Não raro, à primeira vista, duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas. Sempre que se descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica. 141 — Inspire-se o intérprete em alguns preceitos diretores, formulados pela doutrina: a) Tome como ponto de par da o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita. Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est — "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie". Não há contradição ente as disposições dos arts. 5º e 10 da Resolução n. 290/2000, de modo que ao determinar a ANEEL, pelo Despacho n. 288/2002, que as disposições da referida Resolução fossem escorreitamente cumpridas, fazendo específica referência ao disposto no seu art. 10, não se introduziu regra nova, atuando a Agência no seu poder fiscalizatório de fazer prevalecer a disposições da resolução, não operando retroativamente porque nada foi mudado; pelo contrário, foi acentuado que a regra que deveria ter sido observada era o referido dispositivo normativo, dizendo-se textualmente: “IV - Quanto ao alivio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicada no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em visa que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL nº 290, de 3 de agosto de 2000;” Esse despacho, que não alterou a resolução, não incorrendo assim em qualquer quebra de princípio da hierarquia das normas jurídicas, o que foi bastante explorado pela autora e assim também pelos arestos que confortam sua tese, foi provocado pelo próprio MAE, conforme antes referido, e está expressamente declinado como uma de suas considerandas, e, pelo contrário, no meu modo de ver, o Despacho n. 288/2002 resgata a autoridade da Resolução n. 290/2000, que não estava sendo observada adequadamente pelo MAE.” Quanto à violação ao princípio do contraditório, também, não assite razão à embargada. Primeiro, consoante se extrai dos autos e foi destacado da tribuna, a aprovação da Resolução nº 290/2000 - que criou a obrigatoriedade do mecanismo de alívio de exposições -, foi submetida à audiência pública (AP nº 002/2000 (id. 75174128, pag 129/170), de modo que todos os agentes do setor tiveram a oportunidade de se manifestar quanto ao conteúdo da proposta. Secundo, o MAE divulgava previamente os valores contabilizados, em caráter temporário e precário, destaco, de modo que os agentes poderiam sempre se manifestar, conforme motivou o voto do Despacho nº 288: “Em 28 de fevereiro de 2002 a ASMAE disponibilizou aos Agentes Setoriais suas posições finais mês a mês dos valores transacionados no mercado de curto prazo no decorrer do ano de 2001. Essas informações tinham ainda caráter provisório e continham os números então disponíveis para se proceder ao registro contábil-financeiro, no que se refere as demonstrações em fase de elaboração por parte de cada um dos Agentes. Os valores disponibilizados foram objeto de contestações, junto ao MAE, por parte de diversos agentes, dentre eles Copei, Gerasul, Itasa, CSN e CPFL. (...) Em 13 de marco de 2002, como consequência das contestações dos agentes e das orientações solicitadas a ANEEL, o MAE procedeu novo cálculo das posições do ano de 2001, ainda em caráter provisório, criando novos pontos que foram objeto de questionamento por parte dos agentes”. Terceiro, houve oportunidade para recurso contra o Despacho 288/2002, tanto que foi proferida nova decisão (id. 75175881, pag. 120/131), assim como realizada nova audiência pública (AP nº 006/2002), desta feita com manifrestação expressa da embargada. Portanto, com o devido respeito ao eminente relator, não há falar em ausência de contraditório, seja em sua dimensão formal, seja na pespectiva material. Apreende-se dos autos vários momentos de efetiva realização do princípio constitucional, concretizados por arrazoados dos agentes, cuja argumentação é o debate técnico sobre o multicitado despacho. Ademais disso, peço licença para aderir integralmente ao voto do ilustre Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002, de modo a reforçar o respeito ao devido processo legal, e, especialmente, ao contraditório: II.c. – Inexistência de violação a um hipotético contraditório E assim concluindo, de que não se introduziu regra nova e, consectariamente, não se operou retroativamente, não haveria razão para o estabelecimento de um pretenso direito de defesa, em um contraditório, entre a ANEEL e a concessionária, para se afirmar a autoridade da referida Resolução n. 290. Muito se falou na inexistência de um contraditório, porque se par u de premissas, a meu ver, equivocadas, a saber, (a) que a energia de Itaipu poderia ser vendida fora do submercado de atuação da concessionária; (b) que a regra do art. 10 da Resolução n. 290 não prevaleceria sobre a do art. 5º; (c) que o Despacho n. 288/2002 quebrou a hierarquia das normas e operou retroativamente, e (d) consectariamente, em assim procedendo a ANEEL, violou-se o princípio da ampla defesa. Porém, a minha conclusão é no sentido inverso, vale dizer, a energia de Itaipu deveria ser vendida apenas no submercado Sul, de atuação da concessionária, que a disposição do art. 10 da Resolução n. 290 está em conformidade com a disciplina legal da matéria, que o Despacho n. 288 resgatou a autoridade da referida resolução, não inovando juridicamente, e que, portanto, não houve violação ao direito de defesa da apelante, que recorrendo da determinação da ANEEL teve desprovido o seu recurso. Ante o exposto, com a mais respeitosa licença ao eminente relator, acompanho-o em relação às preliminares e prejudiciais, e ao não conhecimento do recurso no capítulo sobre honorários, porém, no mérito, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido do eminente Des. João Batista, a fim de negar provimento à apelação, invertidos os ônus da sucumbência. É o voto. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): QUESTÃO DE ORDEM 1. Apreciam-se, preliminarmente, petições trazidas aos autos nos IDs 433527547 e 433508697, por meio das quais as partes impugnam o julgamento dos presentes embargos infringentes sob duas alegações. Primeiramente, alegam a necessidade de intimação das partes para o julgamento incluído na pauta desta sessão, sob a alegação de que o julgamento, inicialmente, estava designado para o dia 09/12/2024 e que teria sido adiado para a sessão seguinte. Indicam que, em face do adiamento, os embargos estariam incluídos na sessão de julgamento da Terceira Seção designada para o dia 24/02/2025. Argumentam, então, que, em face do cancelamento da referida sessão, o julgamento teria sido novamente adiado, desta feita para esta sessão, de modo que demandaria nova intimação das partes, vez que, sendo um segundo adiamento, não poderia figurar automaticamente, sem nova intimação, na sessão subsequente. Contrariamente ao que foi alegado pelas peticionantes, os embargos infringentes foram, sim, retirados de pauta, na sessão do dia 09/12/2024. Dessa forma, não há necessidade de se enfrentar a questão da possibilidade de dois adiamentos sucessivos, posto que isso não ocorreu. Afinal, está-se em situação de um só adiamento, de 24/02 para 25/03/2025. Retirado de pauta em 09/12/2024, houve nova intimação para a sessão cancelada (24/02/2025) e adiamento de todos os processos então incluídos em pauta. A outra questão suscitada pelos peticionantes diz respeito à necessidade de participação de um revisor, após liberação do relator, nos termos do artigo 551 do CPC de 1973, sob a égide do qual os embargos infringentes estariam sendo processados. Ocorre que, sobrevindo o CPC de 2015, a figura do revisor nos recursos de apelação, embargos infringentes e ação rescisória foi extinta. Não se trata de norma processual vinculante que ensejaria, a esta altura, nulidade absoluta de julgamento, consoante entendia remansosamente o STJ quando vigente o CPC de 1973. Na verdade, trata-se de questão meramente procedimental. Este TRF não se manifestou expressamente nesse sentido, mas o fez, tacitamente, em inúmeros julgados. São, sim, inúmeros os julgados de apelações interpostas anteriormente à vigência do novo CPC em que não houve qualquer designação de revisor. O Regimento Interno do TRF só prevê, agora, a intervenção de revisor em caso de ações rescisórias e recursos criminais (artigo 30). Acolher a tese de necessidade de revisor, como sustentado, ensejaria a nulidade de centenas de acórdãos do TRF, proferidos em sede de apelação. Não obstante à desnecessidade da participação do revisor no julgamento do presente feito, observa-se que, na última sessão de julgamento desta Terceira Seção, em 25/3/2025, os autos foram retirados de pauta para que o Desembargador Federal Pablo Zuniga, que seria o revisor natural para o feito, apresentasse voto escrito nesta assentada. Assim, mostram-se insubsistentes as alegações acerca de eventual falha na condução do procedimento de julgamento. PRELIMINARES 1.1. O cabimento dos embargos infringentes está adstrito à apreciação dos pontos de controvérsia entre os votos proferidos por ocasião do julgamento da apelação, nos termos do art. 530 do CPC/73. Assim, pressupõe decisão do colegiado que, por maioria, tenha reformado a sentença em seu mérito. No caso em exame, a controvérsia extraída dos votos proferidos por ocasião do julgamento do acórdão embargado diz respeito às preliminares de mérito de prescrição e decadência, bem como ao mérito, propriamente. Quanto ao mérito, a divergência consiste, em essência, acerca da definição se, pelo menos até a edição do Despacho ANEEL n. 288/2002, seria permitido à autora vender livremente, em outro submercado, a energia elétrica gerada pela Usina de Itaipu, que é compulsoriamente adquirida por todas as geradoras. Discute-se, então, se o Despacho ANEEL n. 288/2002 modificou, indevidamente, as regras de mercado previstas na Resolução ANEEL n. 290/2000, ou apenas lhe deu cumprimento, trazendo interpretação ao regramento já estabelecido na referida Resolução. Quanto à prejudicial de decadência do direito ou de prescrição da pretensão, a eminente Relatora assim entendeu: [...] Quanto às prejudiciais de mérito relativas à decadência e à prescrição, melhor sorte não aguarda as apeladas. A sentença logrou afastá-las com propriedade. Confira-se: “...não há decadência do direito ou prescrição da pretensão da anulação do Despacho nº 288 de 16 de maio de 2002 da ANEEL. Em que pesem as citações das litisconsortes passivas necessárias não terem observado o prazo prescricional quinquenal do art. 54 da Lei nº 9784/99, tal fato não pode ser imputado à desídia da autora. Conforme se dessume do relatório da presente sentença, o processo, desde o seu ajuizamento, foi alvo de uma tramitação truncada, difícil, penosa, com vários incidentes processuais, sendo que a autora sempre esteve presente, peticionando, trabalhando para o regular andamento do processo.” De fato, a instrução processual foi bastante truncada, a ponto de até Correição Parcial ter sido manejada contra ato do Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, fls. 3.201/3.213. Nesse contexto, não se afigura razoável imputar à autora culpa pela demora no ingresso das demais empresas afetadas pelos atos da ANEEL impugnados. Como se sabe, o autor não pode ser prejudicado pelo reconhecimento da prescrição, se não deu causa à demora na efetivação da citação (RTJ 111/116, 102/445, 91/1174, 81/990, 81/287; RT 620/244, 595/181,594/113,592/108, dente outros). Sobre o tema, afastando inclusive a decadência, temos o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” [...] 2. No mesmo sentido, o Desembargador Federal Antônio Souza Prudente, em seu voto, assim se pronunciou: [...] Em face da questão prejudicial de mérito, aqui levantada, no que pertine ao instituto da decadência e da prescrição, verifico que o juízo monocrático, em sua sentença, ora apreciada por esta 5ª Turma, assim enfrentou tais questões: (...) "A questão da conceituação das concessionárias pretensamente credoras da AES Sul como litisconsortes passivas necessárias foi decidida nos autos pela primeira vez às fls. 3.675/3.678, sendo que contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento, em que o TRF confirmou a decisão de que essas empresas não poderiam ser obrigadas a depositar qualquer valor sem que integrassem o feito, mas não se manifestou sobre a formação do litisconsórcio necessário. Anoto que, a fim de demonstrar a indefinição sobre a matéria, a própria União Federal requereu o seu ingresso na lide na condição de assistente simples, que foi deferido pelo juízo. Desta feita, tendo em vista que à autora não pode ser atribuída a responsabilização pelas citações das litisconsortes necessárias, após o decurso do prazo prescricional quinquenal de anulação do ato administrativo, deixo de acolher as preliminares de prescrição da pretensão e decadência do direito da autora.”. Agora, na tribuna, os ilustres advogados das partes envolvidas nesse conflito noticiam que esta matéria chegou inclusive à apreciação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que também não definiu em termos conclusivos no sentido de que estas concessionárias devam figurar como litisconsortes necessárias. E esta conclusão me parece relevante porque se afina com a linha de convicção do juízo monocrático que, inclusive, noticia em sua sentença que este egrégio Tribunal também não definiu — quando conheceu da matéria sobre a qualificação processual das litisconsortes neste processo — se deveriam figurar como litisconsortes necessárias ou não. Considerando que tal questão, assim entendo, não fora colocada na linha do princípio devolutivo da apelação que ora apreciamos, vale dizer, no sentido de se definir se as litisconsortes devam ser tratadas como litisconsortes necessárias, ou facultativas, fico com a inteligência do juízo monocrático que não considera caracterizada a prescrição ou a decadência na espécie dos autos, até porque, a citação dessas concessionárias ocorreu regularmente com produção da garantia constitucional da ampla defesa e do amplo contraditório nos presentes autos. Com estas considerações e pedindo vênia à divergência, acompanho a relatora, no sentido de afastar a prejudicial de mérito relativa à prescrição e à decadência, na espécie. 3. Em sentido contrário a esse entendimento, traz-se excerto que sintetiza os fundamentos do voto do Desembargador Federal João Batista Moreira: Digo o seguinte: Diz o artigo 54 da Lei 9.784/99 que: “o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada a má-fé”. Interpretação mais estreita deste dispositivo leva à conclusão de que a decadência ocorre apenas para a administração. Não haveria decadência para a anulação pelo Judiciário. Não é, porém, o que tem entendido esta Turma, que em algumas oportunidades já afirmou a orientação de que se trata de um prazo geral de decadência do direito à anulação de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada a má-fé. Nessa versão, já afirmada pela Turma, não houve contra a ANEEL decadência do direito à anulação do Despacho 288, uma vez que intentada a ação dentro do quinquênio, mas houve decadência do direito de obter de volta o que foi transferido às demais empresas em face do mesmo despacho. Ao contrário do que está dito na sentença, o decurso do prazo decadencial, sem a citação das empresas que obtiveram efeitos favoráveis do ato, deveu-se sim à desídia da autora, que desde a inicial deveria ter requerido a citação dessas empresas como litisconsortes necessários. Concluo que essa citação só aconteceu em razão de despacho do juiz, muito tempo depois, inclusive, de já ter passado por esta Turma o julgamento de agravo de instrumento em que a questão não foi ventilada. De modo que, no meu entender, as empresas litisconsortes necessárias têm em seu favor a decadência do direito. O atraso na citação deveu-se, sim, à desídia da autora, que sequer requereu a citação destas empresas na inicial. 4. Passa-se ao exame dessa divergência, esclarecendo-se que inexiste no regramento de regência do recurso de embargos infringentes indicação explícita acerca de ser seu cabimento restrito, apenas, à matéria principal da ação. Antes, é lícito entender-se pelo cabimento do mencionado recurso mesmo quando houver dissidência no julgamento de questões acessórias, como se pode inferir da parte final do art. 530 do CPC, em que se prevê serem cabíveis os embargos infringentes se o desacordo for parcial. Nesse sentido, cita-se o Tema Repetitivo 175 do STJ e o REsp n. 710.940/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6/4/2006, DJ de 4/5/2006, p. 138. Assim, não há razão para excluir do exame dos embargos infringentes a matéria relativa à prescrição da pretensão ou mesmo à decadência do direito. 4.1. Anote-se a redação dos arts. 284 e 285 do CPC/1973, em vigor quando do ajuizamento da ação: Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. 5. In casu, tem-se que a parte autora ajuizou a ação somente em face da ANEEL, pleiteando o afastamento, em relação à demandante, das disposições do Despacho ANEEL 288/2002, ou seja, não requereu a citação das distribuidoras de energia elétrica que, em tese, poderiam suportar os efeitos de eventual sentença final de procedência da ação. 6. Entretanto, em vez de determinar, desde logo, a emenda à inicial, para que a autora promovesse a citação das aludidas distribuidoras de energia elétrica, a fim de integrarem o feito na qualidade de litisconsortes passivas da ANEEL, a instância a quo houve por bem dar curso à demanda. A questão da repercussão, para além das partes que integravam o feito, de eventual decisão concessiva do pedido, só foi dirimida após intensa discussão judicial, com impetração de diversos mandados de segurança. Este Tribunal, afinal, concluiu pela necessidade da citação das distribuidoras referidas, o que, então, foi efetivado. 7. É relevante verificar o momento em que se teve conhecimento acerca de quais empresas seriam afetadas, em sua esfera jurídica, pelo julgamento desta ação. Embora haja pouca referência sobre essa particularidade, somente foi possível detectar as pessoas jurídicas que seriam impactadas pela suspensão do Despacho ANEEL 288, de 16.05.2002, após o cumprimento, por parte da ANEEL, da liminar que determinou nova contabilização, o que foi efetivado apenas em 23/10/2008 (fl. 9000/9003). Tão somente naquele momento, mediante a “divulgação dos valores a receber pela AES Sul e dos valores a pagar pelos devedores”, restou juridicamente definida a necessidade do litisconsórcio. Portanto, antes dessa nova contabilização, sem a incidência do despacho ANEEL 288/2002, não seria possível definir o interesse de pessoas que deveriam perder valores e, por essa razão, deveriam integrar a lide como litisconsortes. Também por esse motivo, impõe-se afastar a ocorrência da decadência e da prescrição. 8. A propósito, esta questão já foi amplamente analisada nesta Corte, a exemplo do excerto do seguinte julgado: Nas ações em que se discute apontado impacto dos ajustes do MRE nas liquidações realizadas no Mercado de Curto Prazo - MCP, operado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, não é necessária a inclusão, na condição de litisconsortes passivos, de todos os agentes participantes do próprio MRE e do MCP. Precedentes: MS nº 66021-65.2015.4.01.0000 (voto vencedor do Desembargador Federal João Batista Moreira); AG 0005724-58.2016.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, e-DJF1 de 18/04/2016. 20. Agravo de instrumento conhecido, e, em parte, provido, para desconstituir, parcialmente, a decisão agravada, apenas no ponto em que determinou a citação dos demais integrantes do MRE para comporem a lide na condição de litisconsortes passivos. (TRF1, AG 0061566-57.2015.4.01.0000, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Sexta Turma, e-DJF1 10/11/2017 PAG.) 9. Assim, evidencia-se a correção do entendimento da relatora e do voto que a acompanhou, no sentido de que a autora não poderia ser responsabilizada pela demora em definir-se se às demais distribuidoras de energia elétrica – potencialmente atingidas pela eventual suspensão dos efeitos do ato administrativo – deveria ter sido deferido o seu pedido de ingresso no feito na qualidade de litisconsortes passivas. 10. Inexiste portanto, decadência do direito da autora de reaver, das outras distribuidoras de energia elétrica, os lucros decorrentes de exposição positiva no mercado. MÉRITO 11. No mérito, o cerne da questão trazida a esta Seção diz respeito à análise da validade do Despacho ANEEL 288/2002 ANEEL, a seguir transcrito: O Diretor Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no uso de suas atribuições regimentais, de acordo com a deliberação da Diretoria, tendo em vista o disposto no art. 18, Anexo I, do Decreto 2.335, de 06 de outubro de 1997, o que dispõe o inciso IV do § 5º do art. 4º da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, o que consta do processo n. 48500.001207/02-41 e considerando o pedido de esclarecimento oriundo do Mercado Atacadista de Energia – MAE, descritos na correspondência CTA 016/02, de 07 de março de 2002, resolve: [...] IV – Quanto ao alívio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicado no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1(b), 2.11.2 e 8.3.2 da regras) estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000. [...] 12. Extraem-se, assim, os dois pontos em discussão, que devem ser analisados separadamente. 13. O primeiro tópico diz respeito à interpretação a ser dada ao Capítulo 2.11.2 das Regras do MAE, homologadas pela Resolução 290/2000 da ANEEL, a seguir transcrito (fl. 711): 2.11. Registro das Quantidades de Exposição para alocação do Excedente Financeiro 2.11.1 A ASMAE deverá estabelecer e manter um registro das quantidades de exposições. Este registro conterá dados dos seguintes tipos de exposição: [...] (b) Energia Mensal de Itaipu Entre Submercados (MEAT gs/m), registrando uma venda de Itaipu do Submercado, “I”, para o Submercado, “s”, em cada mês de apuração, “m”. [...] Data limite para Registro das Exposições Contratual. 2.11.2 Para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte. 14. Com efeito, tal previsão normativa é expressa quanto à necessidade de registro das exposições contratuais em determinado prazo, caso pretendam as concessionárias a alocação do excedente financeiro, constando a energia produzida pela Usina de Itaipu entre aquelas que poderiam ser alocadas. 15. Assim, ao deixar de optar pelo alívio de exposição, o que se observa é que a autora agiu autorizada pela referida previsão normativa. 16. Ainda que assim não fosse, tal previsão também consta da Resolução 290/2000 da ANEEL, a saber: Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I - A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a) realocações de energias asseguradas no MRE; b) contratos iniciais entre submercados; c) contratos de Itaipu; d) parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e) os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 06 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no artigo 20 da Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995. 17. Passando-se ao segundo tópico a ser decidido nesta assentada, tem-se a disposição do § 3º, em sua redação original, do art. 10 da Lei 9.648/1998, a saber: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: I - nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada - GCOI e, na falta destes, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999, 2000 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos - GCPS, nos Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOI e referendados pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste - CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II - no período contínuo imediatamente subsequente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua alínea "c", deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1o Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2o Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelecer critérios que limitem eventuais repasses do custo da compra de energia elétrica entre concessionários e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3o O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. 18. Tem-se, então, que a discussão que se trava diz respeito à correta interpretação desse § 3º: se tal dispositivo excluiu a energia produzida pela Usina de Itaipu da possibilidade de livre negociação de compra e venda, conforme previsto no caput do art. 10; ou se, ao contrário, a energia oriunda da Usina de Itaipu estaria excluída da observância dos prazos e das demais condições de transição previstas nos incisos do art. 10. 19. A melhor interpretação, no entendimento desta relatoria, inclusive conjugada com a previsão da Resolução 290/2000 da ANEEL e do Capítulo 2.11.2. das Regras do MAE, é a de que a energia advinda da Usina de Itaipu teria sido excluída dos prazos e demais condições para a transição, conforme já salientado na sentença, mormente se considerando que a autora e as demais concessionárias de distribuição da Usina de Itaipu são obrigadas a adquirir toda a energia produzida e que passaram a sofrer a livre concorrência de outras distribuidoras de energia elétrica. 20 Impende ressaltar, ademais, que, com a redação dada pela MP n. 1819, de 1999, o aludido § 3º passou a ter a seguinte delimitação: § 3 O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional. 21. Posteriormente, a MP n. 579/2012, convertida na Lei n. 12.783/2013, trouxe nova e atual redação a esse dispositivo: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, pela Eletrobrás Termonuclear S.A. - Eletronuclear e à energia produzida pelas concessionárias de geração de energia hidrelétrica prorrogadas nos termos da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. 22. Ainda em 24 de julho de 2002, foi editada a Resolução 395 da ANEEL, que aprovou “... as Regras de Mercado, componentes da versão 2.2b, para fins de contabilização e liquidação das transações no período de 1o de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE", a qual assim dispunha, em seu § 1º do art. 1º: § 1º A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL no 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002. 23. Ocorre que, até a edição do referido ato normativo, não existia regra vedando a livre comercialização das cotas-partes de Itaipu. Ao contrário, havia previsão legal, no caso o § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, autorizando essa comercialização. 24. O que se tem, em verdade, é que, à época da não opção pelo alívio de exposição, estava em vigor a redação do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, já com redação trazida pela MP 1819/1999, e, não obstante existir um ato jurídico perfeito e acabado, pois devidamente contabilizado pelo MAE, a ANEEL entendeu por bem, de forma unilateral e, por isso, sem a observância ao contraditório e ao devido processo legal, editar o Despacho nº 288, de 16 de maio de 2002, e determinar o refazimento da contabilização para o aprovisionamento quanto ao alívio de exposição dos cotistas de Itaipu localizados no Sul. 25. Aliás, esse é o entendimento adotado no julgamento do AI 23986-47.2002.4.01.0000/DF, interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, a seguir transcrito: ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIAS QUOTISTAS DE ITAIPU. VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÕES 290/2000 E 395/2002 DA ANEEL. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Até a edição da Resolução 395/2002 da ANEEL não existia norma impedindo a venda da quota parte da energia elétrica de Itaipu a consumidores livres de submercados diversos daquele atendido pela concessionária. Legalidade das transações efetuadas anteriormente à restrição, do que decorre a relevância da tese de direito adquirido à respectiva contabilização e liquidação no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF1, AG 0023986-47.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 p.225 de 18/08/2008.) 26. Transcreve-se o voto condutor do acórdão, da lavra da relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues: Deferi o pedido de liminar pelos seguintes fundamentos (fls. 1093/1106): “Em síntese, as questões em exame são as seguintes: (1) se o art. 10 da Lei n. 9.648/98, ou qualquer outro dispositivo legal ou regulamentar, proibia os quotistas de Itaipu de vender parte de sua quota de energia aos consumidores livres do Submercado Sudeste; (2) se o art. 10, da Resolução 290, de 2000, da ANEEL, passou a determinar a alocação das “exposições positivas” e do “excedente financeiro” das transações com a energia de Itaipu para o alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, independentemente de opção, neste sentido, da concessionária; (3) em decorrência da resposta ao item anterior, se a ANEEL está aplicando, com efeitos retroativos, novas regras de contabilização para os quotistas de Itaipu. III No que se refere ao primeiro ponto, anoto, inicialmente, que a intenção da Lei n. 9.648/98 foi dar continuidade à reestruturação do setor de energia elétrica do país. Como informado pela ANEEL, esta lei disciplina a transição do sistema em que o comércio de energia elétrica é amplamente controlado pelo Estado, para o pretendido sistema de livre comercialização da energia elétrica que se pretende seja alcançado, de forma gradativa, nos próximos anos. Nesse sentido, promoveu a citada Lei 9.648/98 a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e incumbiu a ANEEL de definir as regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. O principal fundamento das alegações da ANEEL, no sentido de que haveria restrições à venda da energia de Itaipu fora do Submercado da concessionária, reside no art. 10 da Lei 9.648/98, assim redigido: “Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de potência: I – nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada – GCOL e , na falta desses, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos – GCPS, nos `Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOl e referendadas pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste – CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II – no período contínuo imediatamente subseqüente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua línea “c”, deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1º Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelece da compra de energia elétrica entre concessionárias e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3º O disposto neste artigo não se aplicará à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A – Eletronuclear. § 4º Durante o período de transição referido neste artigo, o exercício da opção pelo consumidor de que trata o art. 15 da Lei nº 9.074, de 1995, facultará às concessionárias, permissionárias e autorizadas rever, na mesma proporção, seus contratos de compra e venda de energia elétrica referidos nos incisos I e II.” Nota-se, contudo, que tal dispositivo legal cuida dos contratos de compra e venda de energia entre as geradoras e as distribuidoras. Estas, por força de lei, são obrigadas a garantir, prévia e contratualmente, a compra de energia elétrica no volume necessário para atender ao seu mercado cativo, vale dizer, aos consumidores de seu Submercado (no caso da COPEL, o Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Esta quantidade mínima de energia que cada concessionária é obrigada, por lei, a adquirir para assegurar o fornecimento de energia a seus consumidores cativos irá gradativamente diminuindo, até 2005, na forma prevista no art. 10 e seus incisos I e II, da Lei 9.648/98, regulamentado pela Resolução 267/1998 da ANEEL (fl. 1071). O motivo pelo qual esta quantidade mínima a ser adquirida das geradoras irá diminuindo gradualmente, ano a ano, está em que a Lei 9.074/95 criou a figura dos consumidores livres, vale dizer, aqueles grandes consumidores de energia elétrica que podem deixar de comprar da concessionária de sua região – deixando, portanto, de integrar o seu mercado cativo – e escolher outro fornecedor de energia. Da mesma forma, como está gradativamente diminuindo a quantidade de energia que as distribuidoras-concessionárias são anualmente obrigadas a comprar das geradoras, está aumentando o número de consumidores que podem ser enquadrados na categoria de consumidores livres. Assim, até 1998, apenas os consumidores com carga igual ou maior que 10.000 KW eram possíveis consumidores livres. A partir de 2000, os consumidores com carga igual ou maior que 3.000 KW passaram a ser consumidores livres em potencial. O sistema tende para o ideal da livre comercialização, no qual, em data futura, ainda não previsível, cada pessoa possa vir a ter a opção de escolher com que distribuidora irá contratar a prestação desse serviço (cf. art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95). Assim, o aumento potencial do número de consumidores livres implica, na mesma proporção, a diminuição do mercado cativo da concessionária e, em conseqüência, acarreta a redução da quantidade mínima de energia, cuja compra ela é obrigada a contratar, anualmente, com as geradoras. Este é o escopo do art. 10, da Lei 9.648/98, que não pode deixar de ser interpretado em consonância com o art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95. O art. 10 citado disciplina a compra de energia para garantir o suprimento do mercado cativo, e o art. 15 da Lei 9.074/95 regula a diminuição gradativa deste mercado cativo em benefício da ampliação da categoria de consumidores livres. E tanto assim o é que o § 4o do art. 10 acima transcrito dispõe que o exercício de opção de compra de energia por consumidor livre da área da concessionária possibilitará, por parte dela, “rever, na mesma proporção, seus contratos de compra de energia referidos nos incisos I e II”. O § 3º do art. 10, no qual a ANEEL baseia toda a sua argumentação, não pode ser interpretado senão dentro do contexto em que inserido. Segundo mencionado parágrafo § 3o, o disposto no art. 10 “não se aplica à comercialização da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional”. Isto significa que as distribuidoras não irão, gradativamente, ao longo do período descrito nos incisos I e II, liberando-se do encargo de adquirir, compulsoriamente, a energia de sua quota-parte de Itaipu, mesmo que suas necessidades de energia para atender ao mercado cativo estejam diminuindo. A lógica da exceção reside na circunstância de que a energia de Itaipu não é adquirida pelas concessionárias de energia segundo as necessidades de seu mercado cativo, mas segundo a potência instalada de Itaipu, segundo informa a própria ANEEL. Em outras palavras, por força da Lei 5.899/73, as concessionárias são obrigadas a adquirir sua quota parte de energia de Itaipu, tenham ou não necessidade dessa energia, tenham ou não a quem revendê-la. E esta obrigação em nada foi afetada pela diminuição gradativa de obrigação de compra de energia prevista no art. 10, incisos I e II, da Lei 9.648/98. Não entendo como seja possível, portanto, data máxima vênia, extrair do art. 10, § 3o, da Lei 9.648/98, a interpretação de que tal dispositivo impeça a venda de energia de Itaipu a consumidores de Submercado diverso do mercado cativo da concessionária titular de quota parte de Itaipu. Por outro lado, o Decreto n. 2655/98, que regulamentou a Lei n. 9.648/98, estabeleceu, em seu art. 29, que “a energia proveniente de Itaipu Binacional [...] será objeto de regulamentação específica a ser expedida pelo poder concedente”. Até hoje, entretanto, ainda não houve a mencionada regulamentação da comercialização da energia oriunda de Itaipu. IV O outro dispositivo com o qual a decisão agravada justifica a suposta impossibilidade de venda da energia de Itaipu fora da área de concessão da Agravante, e do qual a ANEEL procura também extrair a fundamentação do item IV do Despacho n. 288, questionado nestes autos, é o art. 10, da Resolução n. 290/2000, assim redigido: “Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I – A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinadas para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a - realocações de energias asseguradas no MRE; b – contratos iniciais entre submercados; c – contratos de Itaipu; d – parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e – os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 6 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no art. 20 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.” Como se pode observar, o escopo do art. 10, da Resolução n. 290/2000, é instituir uma espécie de conta de compensação, com natureza semelhante em alguns aspectos a de um seguro, para determinados tipos de energia, dentre os quais a energia de Itaipu. Assim, caso haja “perdas financeiras” decorrentes de diferenças de preços entre submercados em transações com a energia de Itaipu estas perdas poderão ser compensadas com lucros de outras transações de energia (excedentes financeiros e exposições positivas). A menção aos contratos de Itaipu entre aqueles cujas perdas são passíveis de cobertura pelo sistema de compensação instituído pelo art. 10 da Resolução n. 290/2000 explica-se pela informação constante da defesa da ANEEL de que tal energia tem custo superior à média porque oscila em função do dólar. Apenas em 2002 foi estabelecido mecanismo de repasse deste custo para a tarifa, por meio da Portaria Interministerial 25, de 24.1.2002 (fl. 1042). Explica-se, também, porque se cuida de energia compulsoriamente adquirida independentemente da vontade da concessionária. O certo é que a menção a contratos de Itaipu no art. 10 da Resolução n. 290 da ANEEL decorreu mais dos possíveis prejuízos decorrentes de tais contratos do que de seus possíveis lucros, hipótese da qual se cogita nestes autos, acontecida em decorrência do racionamento. Também não verifico em tal dispositivo regulamentar vedação alguma à venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. V Sustenta a ANEEL que os quotistas de Itaipu localizados no Sul, dentre os quais a COPEL, especularam, com os riscos de mercado, especialmente no período de racionamento, o preço do MWh de energia. Afirma que, nessa época, a COPEL comercializou livremente a sua parcela da energia de Itaipu no Sudeste, auferindo lucros exorbitantes em detrimento das companhias distribuidoras de energia daquela região. Em um primeiro exame, compatível com esta fase preliminar do processo, não vejo, data vênia, como qualificar a venda de energia da COPEL aos seus consumidores livres do Sudeste como especulação, pois, ela apenas vendeu a sua energia a esses consumidores – a preços previamente acordados - para cumprir os contratos com eles celebrados. Consta dos autos que, desde 1999, a COPEL, agindo da forma autorizada pela Lei 9.074/95, passou a celebrar contratos com consumidores livres, cujo prazo de vigência costuma ser de 5 anos (cf. fls. 495 e 511), para a venda de parte da sua energia obrigatoriamente adquirida de Itaipu (por força da Lei n. 5899/73), a tais consumidores, que são, via de regra, grandes empresas, tais como a Volkswagen do Brasil e a Carbocloro (cf. fls. 493/509). Não alega a ANEEL que a venda desta parcela da energia de Itaipu aos chamados “consumidores livres” tenha impedido o pontual cumprimento dos compromissos da COPEL na sua área de concessão. Neste sentido, argumenta a Agravante ser, além de distribuidora, também geradora de energia elétrica, produzindo energia mais do que a suficiente para atender os seus “consumidores cativos”, ou seja, aqueles situados dentro da sua área de concessão (Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Em 2001, quando estavam em vigor alguns dos contratos celebrados pela COPEL com seus “consumidores livres” houve, no país, a crise do setor de energia elétrica, ocasionando o racionamento de energia. Narra a COPEL que continuou cumprindo o seu dever de fornecer energia aos seus consumidores cativos, em razão da concessão, e aos seus consumidores livres, por força dos contratos. Para honrar seus compromissos contratuais com os consumidores livres do Sudeste, já que a quota-parte da energia de Itaipu que era adquirida pela COPEL sofreu redução de 20%, afirma que foi obrigada a adquirir, no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), esse restante de energia elétrica que ficou faltando para cumprir o que fora anteriormente acordado. Ressalto que, no MAE, o preço da energia (por MWh) estava superinflacionado por conta do racionamento, chegando a custar até doze vezes mais do que custava em períodos normais. Por este motivo, a COPEL afirma ter tido que arcar com um prejuízo de aproximadamente R$ 161 milhões, visto que os contratos celebrados com os consumidores livres tinham estipulado um preço por MWh bem mais baixo do que o preço que a COPEL pagou no MAE, na época do racionamento. Assim sendo, em análise compatível com o juízo liminar, considero relevantes a alegações da COPEL de que vendeu a energia de Itaipu a consumidores do Sudeste para atender a contratos previamente celebrados, e não com intuito especulativo, e de que não teve lucro ou excedente financeiro com esta venda, que pudesse ser enquadrado na previsão contida no item I do Capítulo 8 das Regras do MAE, com a redação dada pelo art. 10, da Resolução 290/2000, mas, ao contrário, apresentou prejuízos em suas negociações no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica. VI No tocante ao segundo e ao terceiro pontos, entendo ser relevante a alegação das Agravantes no sentido de que o Despacho n. 288/2002 e a Resolução n. 395/2002 da ANEEL consagram, com efeitos retroativos, novas Regras para o MAE para fins de contabilização e liquidação de transações já consumadas, prejudicando o direito adquirido da COPEL de dispor da energia que adquiriu de Itaipu, na época do racionamento, da maneira que melhor lhe conviesse. Sustenta a ANEEL, que a COPEL, por estar numa situação privilegiada (já que no Sul não houve racionamento), optou pelo plano “alívio zero”, previsto no capítulo 2 das Regras do MAE, o que significa dizer que optou por negociar a sua energia de Itaipu, no Sudeste, por sua conta e risco, para que, depois que tivesse auferido todos os lucros possíveis, não tivesse que reparti-lo com as empresas distribuidoras de energia que foram prejudicadas com o racionamento. Em outras palavras, com a opção pelo plano “alívio zero”, “a exposição positiva do total de suas quotas a ela deve ser destinada, não podendo ser alocada para a formação do excedente financeiro de que trata o art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 2000.” A ANEEL alega, contudo, que tal opção pelo plano “alívio zero” não poderia ter sido feita pela COPEL, já que a referida Resolução n. 290 modificou as regras do MAE no tocante a essas questões, passando a dispor que “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações especificadas em suas alíneas, dentre estas, os contratos de Itaipu” (cf. fl. 1039). Em exame liminar, não vejo como prosperar a tese da ANEEL. Se é verdade que a Resolução n. 290 da ANEEL modificou o capítulo 8 das Regras do MAE, no que diz respeito à alocação do excedente financeiro, é também verdade que deixou intactas as Regras do seu capítulo 2, especialmente o seu item 2.11.2, que se refere à necessidade de registro para que ocorra a referida alocação. Ressalto que só com a Resolução n. 395 – de 24.07.2002 – houve, realmente, mudanças nas disposições do capítulo 2 das Regras do MAE. Isto pode ser constatado, em seu art. 1º, que fala em nova versão das Regras do MAE (versão 2.2b) e no seu § 1º, que diz: “a alocação de excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes financeiros deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002”. Note-se que a aplicação das regras do “alívio de exposição” previstas no art. 10, inciso I, da Resolução 290/2000, aos casos em que não tivesse havido o registro previsto no Capítulo 2, era exatamente a questão controvertida entre as partes, e que deve ser decidida à luz da legislação anterior à Resolução n. 395/2002. É importante observar que, nas regras vigentes até a entrada em vigor da Resolução n. 395/2002, especificamente no item 2.11.2 do Capítulo 2 acima mencionado, era estipulado que: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês seguinte “(cf. fls. 761-762). Ou seja, se a empresa não registrasse as quantidades de energia provenientes de sua quota-parte de Itaipu, elas abdicavam da proteção do chamado “Alívio de Exposição”. Vale dizer, se não efetuado o registro da energia de Itaipu, pela concessionária, no prazo estipulado, não estaria ela protegida pelas regras do “Alívio de Exposição” previsto no Capítulo 8 das Regras do MAE, ficando sujeita às regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e as perdas dos agentes sejam por eles suportados. Agora, entretanto, pela nova regra aprovada por meio da Resolução n. 395, da ANEEL, este mesmo item 2.11.2 determina não há mais necessidade do registro de exposição para energia importada e energia de Itaipu (cf. fl. 900) para que as empresas sejam atingidas pelo “Alívio de Exposição” e que isto vale para fins de contabilização e liquidação das transações de compra e venda de energia elétrica no período de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001 (art. 1º), ou seja, para período pretérito. Ocorre que nas transações de energia já consumadas, sob o regime da legislação anterior, a Agravante não contou previamente com o “seguro” representado pelo alívio de exposição do Capítulo 8 das regras do MAE. Não contou porque valeu-se de opção permitida pelo sistema anterior, a saber, não registrar a energia de sua quota-parte de Itaipu no sistema de “alívio de exposição”. Possivelmente não a registrou, porque já a sabia contratada com consumidores livres. Correu o risco da inadimplência desses consumidores, e também o risco de o preço de mercado na época da entrega da energia ser superior, como de fato ocorreu, em virtude do racionamento. Mas correu estes riscos, calculadamente, dentro das regras de mercado, deixando de submeter-se ao plano de alívio de exposição, porque sabia que já tinha contratos que lhe asseguravam a venda, no preço predeterminado, da energia que compulsoriamente adquiria de ITAIPU. Se não contou com o “seguro”, na época em que correu o risco, não há como impor-lhe, agora - já vendida a energia e devido o preço - o pagamento do ônus relativo a este “seguro”, que corresponde, segundo as novas regras do MAE, a considerar, fictamente, que todo o lucro com a venda da sua quota parte de Itaipu, que, no entender da ANEEL, não poderia ter sido vendida no Sudeste (não o lucro por ela efetivamente recebido, mas o lucro que ela teria tido caso tivesse vendido a energia pelo preço inflacionado da época do racionamento, ao invés de tê-lo feito pelo preço contratado com seus consumidores livres) é por ela devido, a título de “excedente financeiro” ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica, na forma prevista no Capítulo 8. Devido a essa expressa menção de que as novas regras estipuladas pela Resolução valem para os períodos de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, ou seja, mais de um ano antes de ela ter entrado em vigor, entendo que se trata de norma que busca se aplicar a fatos passados, consumados à luz de regras anteriores, o que não pode ser feito sem que haja respeito aos direitos adquiridos e aos atos jurídicos perfeitos (art. 5º, XXXVI, CF). Neste ponto, ressalto que, não obstante esteja claro que a ANEEL mudou as regras do MAE e ela mesma assuma isto em suas informações (cf. fl. 1046), a Agência tenta demonstrar que essas mudanças ocorreram, mas desde agosto de 2000, com a Resolução n. 290, e que, portanto, não há que se falar em irretroatividade de lei. Assevera que o Despacho n. 288 teve apenas um propósito: fazer cumprir o que determinava o inciso I do art. 10 da Resolução n. 290, o que foi posteriormente, reiterado, também pelo art. 1º, da Resolução n. 395. Novamente, não vejo como prosperar essa tese da ANEEL. Vale repetir que a referida Resolução n. 290 só modificou as regras do MAE no tocante à alocação do excedente financeiro, mas não no que diz respeito ao momento em que e como isto aconteceria. Ressalto que, ao que tudo indica, toda esta questão referente à alocação do excedente financeiro só tem um propósito - socializar as perdas ocorridas para as empresas distribuidoras de energia elétrica do Sudeste, em virtude do racionamento. Para que ninguém saia tão prejudicado, diz a ANEEL, agora, que a venda de energia oriunda de Itaipu para os consumidores livres da COPEL situados no sudeste não pode ser contabilizada como fez a COPEL, que considerou apenas o prejuízo que teve ao comprar energia no MAE para honrar seus compromissos. Afirma a ANEEL que a COPEL terá que pagar por toda a energia destinada aos seus consumidores livres - e não só pelo excedente que ela realmente teve que adquirir – como se a tivesse comprado no MAE. Isto porque, segundo alega a ANEEL, como a COPEL não podia ter vendido a sua quota-parte da energia de Itaipu a esses consumidores, deverá considerar como se tivesse adquirido no MAE a energia para honrar esses contratos, (ou seja, terá que considerar que comprou essa energia àqueles preços inflacionados). Com isso, o débito da COPEL para com o MAE aumentará em aproximadamente R$ 256 milhões, além dos R$ 161 milhões realmente devidos por conta da compra de excedente de energia para atender seus consumidores livres. Essa dívida a ser paga ao MAE entrará no “excedente financeiro” destinado a compensar, ao menos em parte, as perdas sofridas pelas empresas distribuidoras de energia elétrica prejudicadas com o racionamento. Por fim, observo que a questão em debate em nada relaciona-se, data vênia, a repasse de custos para o consumidor cativo, como procura fazer crer a ANEEL e foi aceito pela decisão agravada. A tarifa cobrada, no período pretérito questionado, do consumidor cativo não está em discussão e certamente foi aprovada pela ANEEL na época própria. Caso a concessionária esteja irregularmente repassando custos ao consumidor cativo, caberá a ANEEL tomar as providências cabíveis para evitar a distorção. No caso dos autos, a diferença de preços cobrada da Agravante não se destina a ressarcir os consumidores cativos da concessionária de eventual valor que lhes tenha sido cobrado a maior, na época, mas a compor o “excedente financeiro” destinado ao alívio de exposição das empresas que tiveram prejuízo na época do racionamento. Assim, diante de tudo o que foi exposto, considero presente a plausibilidade do direito invocado pelas Agravantes. Quanto ao periculum in mora, também o entendo caracterizado, pois se for refeita a contabilização e respectiva liquidação, nos termos estipulados pela ANEEL, a COPEL passará a dever ao MAE mais de R$ 300 milhões e tal dívida poderá ser inscrita na dívida ativa, causando imensos transtornos para a empresa, caso não pague o que a ANEEL diz ser devido, como a inscrição em cadastros de inadimplentes, dificuldade na obtenção de créditos e danos a seu nome comercial. Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para sustar a liquidação da nova contabilização determinada pelo Despacho n. 288 e Resolução n. 395 da ANEEL, no que diz respeito às Agravantes, até a apreciação, por este Tribunal, da sentença a ser proferida na Ação Ordinária 2002.34.00.021574-7, ou respectivo trânsito em julgado. Intime-se a Agravada para, querendo, apresentar resposta (art. 527, V, do CPC). Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se. Após, voltem-me os autos conclusos.” Ao indeferir o pedido de reconsideração formulado pela ANEEL, acrescentei os seguintes fundamentos (fls. 1218/1225): “Primeiramente, no que se refere à possibilidade de a COPEL vender parte da sua energia de Itaipu no Submercado Sudeste[1], ressalto que a questão foi exaustivamente examinada quando da decisão em que deferi a liminar. Não há, de fato, nenhum dispositivo legal, e nem a própria Resolução n. 290/2000 da ANEEL, que proíba a venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. Tanto isto é verdade que na nota técnica (cf. fls.1184/1190), que serviu de subsídio à resposta da ANEEL, ficou esclarecido que a questão não é saber se a COPEL poderia ou não comercializar a energia de Itaipu em outros submercados; a questão é saber se ela, que tinha direito ao benefício do alívio de exposição, poderia fazer isto, sem ter que destinar ao fundo de alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, as suas exposições positivas que ocorreram, durante o período de racionamento. Sustenta a Agência que, desde a entrada em vigor da Resolução n. 290/2000, as possíveis exposições positivas da COPEL decorrentes de venda da energia de Itaipu teriam que ser obrigatoriamente destinadas ao fundo para compor eventuais perdas financeiras dos agentes do mercado, causadas pela diferença de preços entre submercados, ainda que a COPEL não tivesse usado a referida energia em submercado diverso daquele em que fora recebida, ou seja, ainda que não tivesse usado a energia recebida no Sudeste para atender os seus consumidores cativos do Sul, mas para atender os seus consumidores livres no Sudeste, e independentemente de ela querer ou não, sem necessidade de registro, portanto. Ou seja, com essa Resolução, não mais se teria admitido a opção pelo plano “alívio zero”, por meio do qual as empresas optavam por não serem “seguradas” e, assim, assumiam os riscos decorrentes da diferença de preços entre submercados. Teria sido estabelecido, portanto, que, independentemente de opção, “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: [..] c) contratos de Itaipu”. Assim, pelo que se depreende da nota técnica da ANEEL de fls. 1184-90, pouco importaria se a COPEL vendeu a sua quota-parte de Itaipu no Sudeste. O que importa é que ela, independentemente de onde tenha vendido, terá que destinar a sua exposição positiva – o que acontece toda vez que o preço da energia elétrica no Sudeste for maior do que no Sul (seu mercado cativo) - ao fundo de compensação de perdas criado pela Resolução n. 290/00 da ANEEL. A despeito de não ignorar a importância do fundo de compensação de perdas criado pelo art. 10, da Resolução 290/00 da ANEEL, imprescindível para o equilíbrio do sistema, não se pode deixar de considerar que a mesma resolução da ANEEL, em seu art. 5o, homologou os dispositivos constantes do Capítulo 2 das Regras do MAE, sem fazer ressalva alguma quanto à necessidade de registro, dentro de prazo predeterminado, para o alívio de exposição previsto no Capítulo 8. Pelo que se infere da citada nota técnica da ANEEL, a regra relativa à energia de Itaipu a ser incluída no sistema do alívio de exposição, contida no item 2.11.2 das Regras do MAE, permaneceu, de fato, no conjunto das Regras elaboradas pelos proprietários do MAE e homologadas pela ANEEL. Alega a Agência que a “assimetria de informações (quem fez as regras e quem deve homologá-las) permite toda a sorte de oportunismo, para, por exemplo, um agente ou outro se aproveitar de eventuais brechas, nas suas próprias regras para obter ganhos espúrios”, o que teria sido o caso da COPEL. Mas, segundo alega a ANEEL, esta homologação do item 2.11.2 foi involuntária e não teria conseqüência prática alguma, pois o capítulo 2 referir-se-ia apenas à entrada de dados no sistema. E “sob o ponto de vista dos procedimentos de operação de um sistema computacional, que é para o que serve o conjunto de Regras Algébricas do MAE, na medida em que é modificada a forma de cálculo, é automática a alteração ou até mesmo a invalidação da entrada de dados, tornando desnecessário estabelecimento de novas normas ou diretrizes especiais” (cf. fl.1189). Ora, no tocante à alegação de que a homologação do item 2.11.2 não decorreu de opção consciente da ANEEL, ressalto que as normas jurídicas valem pelo que nelas é efetivamente escrito e homologado pela autoridade competente, e não pelo que ela teria pretendido homologar. Vale dizer, o que interessa é o objetivo da lei e não a intenção do legislador. Ao ser aprovada, a regra jurídica passa a ter vida e sentido próprios, independentes da vontade de quem a criou. Este princípio é essencial à estabilidade do sistema jurídico. Com relação à assertiva de que o capítulo 2 das Regras do MAE inclui apenas “entradas de dados”, ou seja, a “especificação da entrada de dados”, observo que, a par de fórmulas algébricas e definições de termos e procedimentos, os quais podem ser definidos como elementos meramente procedimentais, dos quais não surgem e nem são limitados direitos em sentido material, há também regras que definem e restringem no tempo o exercício de direitos, como, por exemplo, o mencionado item 2.11.2, segundo o qual “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” A necessidade de registro prévio, em prazo determinado, da quantidade de energia de Itaipu a ser englobada no sistema de alívio de exposição não mais está presente nas novas regras do MAE, aprovadas pela Resolução 395, de 24.7.2002, de acordo com a qual o item 2.11.2 passou a ter o seguinte conteúdo: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Autoprodução, e Direitos Especiais, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” Verifica-se que a regra de “entrada de dados” continua a mesma para Autoprodução e Direitos Especiais. Houve, contudo, expressa alteração no tocante à Energia Importada e à Itaipu, modificação esta que, embora sem relevância prática alguma no entender da ANEEL, foi destacada expressamente nas próprias regras, com a seguinte observação “não há mais o registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu”. A partir da edição da Resolução 395, de 24.7.2002, não há dúvida alguma de que não mais existe registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu, persistindo a necessidade de registro prévio apenas para as modalidades Autoprodução e Direitos Especiais. Assim sendo, a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será automaticamente destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações decorrentes, entre outros, de contratos de Itaipu. O motivo da existência desse fundo de alívio de exposição consiste nas restrições atualmente existentes ao fluxo de energia entre um submercado e outro, decorrentes da capacidade limitada das linhas de transmissão. Quando a energia puder circular livremente entre os submercados, sem limitação de quantidade de transmissão, não haverá mais diferenças de preços entre os submercados e, portanto, não mais será necessário o sistema do alívio de exposição. Na hipótese dos autos, verifico, contudo, que não se alega tenha a energia de Itaipu sido comercializada em submercado diverso daquele em que foi recebida, o que daria ensejo – automaticamente, segundo a ANEEL, e, mediante prévio registro, segundo a Agravante - à diferença de preços entre submercados, decorrente da deficiência do sistema de transmissão. O que se alega, ao contrário, é que a energia de Itaipu foi indevidamente vendida, pela COPEL, dentro do próprio submercado em que recebida, quando deveria ter sido destinada a seu mercado cativo, no Sul, onde a energia era abundante. III Mesmo que se acolha a tese da ANEEL de que os valores decorrentes da venda da energia de Itaipu no Sudeste não poderiam ser contabilizados em benefício da COPEL em razão do disposto no art. 10 da Resolução 290/2000, deve-se considerar que tal regra não pode ser aplicada à energia vendida por força de contratos com consumidores livres do Sudeste celebrados anteriormente à sua edição, para venda de energia por preços definidos pelas partes antes do racionamento. Isto porque, uma vez celebrados tais contratos, segundo as regras jurídicas então em vigor, mesmo que houvesse uma diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, como ocorreu na época do racionamento, sendo o preço no sul mais barato que no sudeste, a COPEL não obteria lucros com isto, e nem teria a dita exposição positiva. Ora, o nosso ordenamento jurídico, como se sabe, adota o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual lei nova não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não há dúvidas de que a Resolução n. 290 da ANEEL, desde agosto de 2000, passou a valer para todas as empresas que operam no mercado de energia elétrica e que a sua finalidade é muito nobre, pois visa a evitar distorções inerentes a um mercado em que a diferença de preços entre submercados acontece em virtude da deficiência das linhas de transmissão em todo o país e do risco hidrológico também variável entre as diferentes regiões. Não se pode deixar de constatar, todavia, que havia contratos, anteriores a ela, e que não podem ser afetados por sua entrada em vigor, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das normas jurídicas para atingir o ato jurídico perfeito. Anoto, também, que, em nenhum momento, a ANEEL procurou infirmar a validade dos contratos celebrados pela COPEL com seus consumidores livres, assim como não disse que a Resolução n. 290 deva atingir esses contratos, os quais foram celebrados antes da sua entrada em vigor. Assim, no caso específico da COPEL, a sua contabilização parece ter apenas refletido o que tinha, de fato, ocorrido, na época do racionamento, isto é, que a empresa vendeu energia de Itaipu aos seus consumidores livres no Sudeste sem auferir lucros, ao contrário do que, em tese, pode ter ocorrido com outras quotistas de Itaipu, que tenham vendido no MAE toda a sua quota, por não terem compromissos previamente celebrados com consumidores livres, lucrando toda a diferença de preços havida na época do racionamento. IV Observo, também, que, no que se refere ao periculum in mora para a COPEL, ao contrário do que alega a ANEEL, entendo que este requisito autorizador da liminar está presente, havendo risco de inscrição do cadastro de inadimplentes, aplicação de penalidades, e até mesmo de perda da concessão, caso ocorra a liquidação imediata da dívida. Quanto ao alegado periculum in mora inverso, observo que a liminar não impede a contabilização e nem mesmo a liquidação das obrigações no âmbito do MAE. Apenas pequena parte da liquidação da nova contabilização referente especificamente às Agravantes - que corresponde, segundo o informado pela própria ANEEL, a somente 1,98% dos 13 bilhões que estão sendo contabilizados no MAE (fl. 1.181) -, está impedida pela liminar. Isto significa que, na liquidação e compensação multilateral que será realizada, cada agente credor terá sobrestado, por força da liminar, um crédito proporcional a sua parte nos 1,98% representados pela dívida de R$ 256 milhões atribuída à COPEL na contabilização questionada nos autos principais. Por fim, no tocante ao repasse do ônus do cumprimento da liminar para o consumidor, porque a conta atribuída à COPEL seria imposta para os outros agentes, o que poderia resultar em novas demandas para o aumento de tarifas, assinalo que não se cuidaria de aumento de tarifa destinado a cobrir aumento do custo atual da energia, mas aumento de tarifa dirigido a compensar prejuízo passado, decorrente do racionamento. Ora, se as concessionárias do Sudeste tiveram prejuízo com o racionamento, causando desequilíbrio econômico-financeiro da concessão, tal circunstância, em princípio, é de responsabilidade do Poder Concedente, e não das concessionárias do Sul e do público consumidor em geral. Assim, em face do exposto, indefiro o pedido de reconsideração. Publique-se. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, como anteriormente determinado. Após, voltem-me os autos conclusos.” Da análise dos autos, verifico que as alegações da Agravada, nas contra-razões do presente agravo e em seu pedido de reconsideração, e as da União não infirmam os fundamentos dessas decisões. Em face do exposto, confirmando a decisão de fls. 1093/1106, dou provimento ao recurso, para revogar a decisão agravada. 27. Ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO, CIVIL E CONSTITUCIONAL. 2 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA ANEEL E RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA, COPEL. CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO POTENCIAL DE GERAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA. COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL . ATUAÇÃO COMERCIAL EM DIFERENTES SUBMERCADOS. CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZAVAM A LIVRE COMERCIALIZAÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA SEM QUALQUER ENCARGO OU RESTRIÇÃO NOS SUBMERCADOS ENTÃO EXISTENTES. DIREITO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ANEEL MEDIANTE MANIFESTAÇÃO NO PARECER 166/2001 – PGE/ANEEL E NA RESOLUÇÃO ANEEL 431/2001. RECONHECIMENTO DO DIREITO ALEGADO PELA AUTORA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE À PACTUAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. DETERMINAÇÃO NORMATIVA APLICADA DE MODO RETROATIVO, CONTRÁRIO E PREJUDICIAL AOS TERMOS CONTRATADOS. ILEGALIDADE. NULIDADE DO DESPACHO 288/ANEEL. PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, INCISO XXI E LEI 8.666/93, ART. 65, INCISO II, PARÁGRAFO 6º. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. 1. Examina-se nos autos recurso de apelação interposto pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra sentença que, em ação de conhecimento pelo rito ordinário ajuizada contra a ANEEL, julgou procedente pedido intentado para o fim de (a) obter declaração de direito de a COPEL não se sujeitar às normas do Mercado Atacadista de Energia – MAE (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), homologadas pela Resolução ANEEL nº 290/2000, no que se refere aos encargos nelas criados para a comercialização de energia em submercado diverso daquele em que a energia elétrica fosse gerada, porque tais encargos seriam incompatíveis com os direitos adquiridos resultantes, entre outros fundamentos, de previsão expressa do Contrato de Concessão e de manifestação expressa da própria ANEEL, como também da legislação vigente à época de assinatura desses ajustes; e, (b) declaração de inexistência de débitos da COPEL com o MAE, em razão da venda de energia elétrica em outro submercado que não fosse o submercado de atuação cativa. A sentença julgou o pedido procedente. 2. Examina-se também recurso de apelação da autora, Companhia Paranaense de Energia - COPEL, que busca a majoração dos honorários de sucumbência, que em causa de proveito econômico de aproximados R$ 256.000.0000,00 (duzentos e cinquenta e seis milhões), foram fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. Pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002, foram homologadas e disciplinadas as regras do Mercado Atacadista de Energia – MAE, entidade de direito privado instituído pela Lei nº 9.648, de 27/05/1998 (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), que em seu art. 12 fracionou o país em quatro submercados de comercialização de energia: SUL, SUDESTE, NORTE E NORDESTE. Por esse novo sistema, caso o gerador de energia elétrica situado em submercado de menor preço de energia fosse vendê-la emoutro submercado, com preço de energia mais elevado, ficaria submetido à regra do MAE denominada de “exposição à diferença de preços entre submercados”, e deveria recolher a diferença a maior do preço de venda para formar uma espécie de “seguro”, denominado de “alívio de exposição”, para dar lastro às pessoas jurídicas participantes do mercado de energia. Contudo, tal regra não poderia ser aplicada à Companhia Paranaense de Energia - COPEL, uma vez que o contrato de concessão, a par de outros elementos de convicção, previam a livre comercialização de energia entre submercados, disposição que, se ignorada, como demonstram os autos, resultaria em prejuízo à equação econômico-financeira do contrato e à violação de direito já adquirido à época da contratação. Precedentes: AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF 28/11/2016; AP 0026448-59.2002.4.01.3400 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014; AG 0040569-10.2002.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005; AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012. 4. O Decreto 2.003/96, ao regular a Lei 9.074/95, confirmou a regra de livre e desonerado acesso dos fornecedores de energia aos sistemas de distribuição então existentes, a saber, o sistema Sul/Sudeste/Centro-Oeste e o sistema Norte-Nordeste, direito que, aplicado aos termos do Contrato de Concessão realizado pela COPEL, não poderia, posteriormente, ser alterado com a edição de simples Despacho (Despacho 288/ANEEL) para se adequar à instalação do Sistema Interligado Nacional – SIN, que estabeleceu novo critério financeiro na venda de energia excedente, que passou a ser objeto da “exposição de alívio” para comercialização nos submercados Sul, Sudeste, Norte e Nordeste. 5. Este Tribunal, ao julgar matéria de natureza similar a que é objeto dos autos, declarou a inaplicabilidade e a ilegalidade do Despacho 288/ANEEL: a) AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF128/11/2016: “Ante o exposto, conheço do recurso de apelação de fls. 1.926/1.977 e julgo procedente o pedido nele formulado, para o fim de desconstituir a sentença e, em decorrência, declarar, no que respeita à Apelante, (1) a nulidade do Despacho 288/2002 da ANEEL, (2) o reconhecimento do direito de, no interregno de tempo objeto do Despacho 288/ANEEL, não se submeter às restrições impostas pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002 e (3) a desconstituição e a inexistência do apontado débito, que teria sido gerado no período de julho de 2001 a fevereiro de 2002.” b) AP 0026448-59.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014: “Sentença reformada para declarar a nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução nº 290/2000, também da ANEEL. Como conseqüência a contabilização e a liquidação deverão ser refeitas e adequadas às regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE tal como se encontravam antes do impugnado Despacho nº 288.”. c) AG 0040569-10.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005: “[...] 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.”. d) AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012: [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia (“apagão”). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.” (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido.” 6. Recurso de apelação da ANEEL conhecido e desprovido, e recurso de apelação da autora, COPEL, conhecido e provido para majorar os honorários de sucumbência, fixando-os em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico buscado na causa. (TRF1, AP 21529-27.2002.4.01.3400/DF, Rel. Conv. Juiz Federal Eduardo Morais da Rocha, 6ª Turma, e-DJF1 de 09/04/2018) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10, § 3º, DA LEI 9.648. RESOLUÇÃO 290/00-ANEEL. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE RISCO SISTÉMICO DECORRENTE DA LIMINAR DEFERIDA. PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE INTERESSE DO CONSUMIDOR. - Não se conhece da alegada conexão, pois que não submetida ao juízo de 1º grau. - Sobre a incompetência da Terceira Seção, tem-se que restou prejudicada a alegação considerando o regime de mutirão no qual julgado o presente Agravo de Instrumento. "1. A Lei 9.648/98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10, caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 2. O § 3º do artigo 10 da Lei 9.648, que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 3. A nova disciplina do setor energético, instaurada com a Lei 9.648/98, pelo § 3º do art. 10 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899/73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 4. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899/73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 5. O Decreto regulamentar 4.550/2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648/98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 6. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550/2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 7. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899/73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 8. A Lei 9.648/98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 9. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 10. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 11. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 12. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 13. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 14. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 15. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 16. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 17. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 18. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 19. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 20. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 21. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à agravada o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 22. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 23. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 24. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à agravada o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 25. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 26. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 27. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 28. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290. Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 31. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido." (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido. (TRF1, AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigório Carlos dos Santos, 4ª Turma Suplementar, e-DJF1 p.1227 de 03/02/2012) 28. Nessa linha de interpretação, acolhe-se a tese defendida pela AES Sul, nos termos do voto condutor no julgamento da apelação, reafirmando-se a impossibilidade do Despacho ANEEL nº 288/2002 revogar parte da Resolução 290/2000, notadamente porque não se vislumbra cabível ato administrativo revogar ato normativo. Afinal, efetivamente não se trata de mera interpretação da Resolução, mas, sim, estabelecimento de novas regras. Ora, na necessidade de alteração da Resolução 290 seria imprescindível a edição de outro ato normativo de igual hierarquia, e com vigência restrita a partir de então. O despacho em debate operou efeitos retroativos e atingiu ato jurídico perfeito, além de não ter observado o devido processo legal, e não oportunizou concretamente o exercício da ampla defesa e do contraditório por parte da autora, lesionada em seu direito e patrimônio. Dentro desse contexto, é de se impor a desconstituição do ato administrativo, que pretende alcançar norma editada pela própria ANEEL que reconhecia como legítimo o direito da autora de negociar sua cota de energia de Itaipu livremente. 29. Por fim, quanto à pretensão das Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA e de AES Tietê S/A - AES de que, em caso de não provimento dos recursos, os honorários de sucumbência sejam suportados unicamente pela ANEEL ou reduzidos para patamar razoável, destaque-se que o STJ – conforme consignando no início deste voto – firmou entendimento pelo cabimento dos embargos infringentes, ainda que a controvérsia no julgado majoritário envolva apenas o tema dos honorários advocatícios. Portanto, a matéria é passível de ser apreciada neste julgamento. 30. Contudo, neste recurso, a divergência diz respeito apenas à prejudicial de prescrição ou decadência e ao mérito da demanda, não tendo o voto vencido do Desembargador Federal João Batista Moreira abordado a questão da condenação apenas da ANEEL em honorários advocatícios, ou de sua redução em caso de procedência da pretensão autoral, não se afigurando possível a reforma do acórdão no particular, em sede de embargos infringentes, razão pela qual não devem ser conhecidos nesse ponto específico. 31. Todavia, destaco que a questão referente aos honorários advocatícios foi expressamente abordada pelo acórdão proferido nos embargos de declaração opostos em face da apelação, tendo sido acolhidos os pedidos para que se aplicasse o princípio da causalidade, oportunidade em que se reconheceu, à unanimidade, que somente a ANEEL deverá arcar com esse encargo. Confira-se o acórdão especificamente nessa parte: [...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO. CONCESSIONARIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. CONBABILIZAÇÃO DE RESULTADO DE EXPOSIÇÃO POSITIVA. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO TÃO SOMENTE QUANTO À CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. REDISCUSSÃO DO JULGADO IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. [...] 11. Corretos os embargos de declaração que apontam erro material no dispositivo do julgado recorrido ao não fixar a condenação em honorários sobre o valor da causa, devidamente atualizado. 12. Corretos, em parte, os embargos de declaração que apontam contradição na condenação das empresas em honorários advocatícios, pois, frente ao princípio da causalidade, apenas a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deu causa ao ajuizamento da ação. 13. Conhecidos todos os embargos de declaração interpostos. 14. Embargos de declaração das empresas CELESC Distribuição S/A, Empresa Metropolitana de Água e Energia S/A, Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG, Rosal Energia S/A, Conpanhia Energética do Piauí S/A – CEPISA, Duke Energy International Geração Paranapanema S/A – DUKE parcialmente acolhidos tão somente para limitar a condenação em honorários à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, fazendo com que o item “c” da parte dispositiva do acórdão recorrido passe a ter a seguinte redação: “condeno a Agência Nacional de Energia Elétrica ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 3% (três por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, CPC, art. 20, § 4º. [...] 32. Evidencia-se, pois, ausência de interesse recursal quanto à determinação de que a ANEEL arque, sozinha, com os honorários de sucumbência, sendo essa mais uma evidência para o não conhecimento dos embargos infringentes nessa parte. 33. Pelo exposto, não se conhecem, em parte, os embargos infringentes quanto à revisão dos honorários advocatícios. No que respeita às demais questões discutidas em todos os embargos infringentes manejados, nega-se provimento. É o voto. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 REQUERENTE: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A, AES TIETE S/A, AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS SA, CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A, COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA, CENTRAIS ELETRICAS DE SANTA CATARINA S/A, COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO, EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A., LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S A, COMPANHIA LUZ E FORCA SANTA CRUZ, RIO GRANDE ENERGIA SA, PAULISTA LAJEADO ENERGIA S/A, COMPANHIA JAGUARI DE ENERGIA, COMPANHIA ENERGETICA DE MINAS GERAIS, ROSAL ENERGIA S/A, COMPANHIA ENERGETICA DO PIAUI SA - CEPISA, EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE AGUAS E ENERGIA SA, DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERACAO PARANAPANEMA S/A, CESP COMPANHIA ENERGETICA DE SAO PAULO, LAJEADO ENERGIA S/A, EDP LAJEADO ENERGIA S/A, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA, COPEL DISTRIBUICAO S.A., COPEL GERACAO E TRANSMISSAO S.A., ENERGISA BORBOREMA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, COMPANHIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA, REDE ENERGIA S.A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, NEXA RECURSOS MINERAIS S.A. , EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., COMPANHIA ENERGETICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA, ELEKTRO REDES S.A., COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, NC ENERGIA S.A., ENERGISA SUL -SUDESTE - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605 Advogados do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681 Advogados do(a) LITISCONSORTE: ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A Advogados do(a) REQUERENTE: GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A Advogado do(a) REQUERENTE: MARCIO BEZE - DF21419-A Advogados do(a) REQUERENTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogado do(a) REQUERENTE: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725 Advogados do(a) REQUERENTE: ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, DYOGO CROSARA - GO23523-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, BRUNO FELIPE LECK - PR53443, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960 Advogado do(a) LITISCONSORTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621 Advogado do(a) REQUERENTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A Advogados do(a) REQUERENTE: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S Advogados do(a) REQUERENTE: JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) REQUERENTE: CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, ILAN ROITMAN - RJ180069 Advogados do(a) REQUERENTE: CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 Advogados do(a) LITISCONSORTE: BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A Advogado do(a) REQUERENTE: LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A REQUERIDO: RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. Advogados do(a) REQUERIDO: ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A, LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO ORDINÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATOS DE ENERGIA DE ITAIPU. DESPACHO ANEEL Nº 288/2002. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 290/2000. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NATUREZA PÚBLICA DO SERVIÇO DE ENERGIA. EFEITOS RETROATIVOS. CONTRADITÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Embargos infringentes opostos pela ANEEL contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação da concessionária CEEE para afastar os efeitos do Despacho ANEEL nº 288/2002, por suposta retroatividade e violação ao contraditório. A controvérsia gira em torno da possibilidade de revenda da energia oriunda da quota-parte de Itaipu em submercado diverso daquele de concessão da distribuidora, bem como da interpretação e aplicação das regras da Resolução ANEEL nº 290/2000 e das normas do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Afastadas as alegações de prescrição e decadência. Entendeu-se que a autora não deu causa à demora na citação das demais concessionárias, conforme Súmula nº 106 do STJ. Reconheceu-se a inexistência de responsabilidade da autora pela definição tardia das distribuidoras que deveriam integrar o feito como litisconsortes passivos 3. No mérito, a Resolução ANEEL nº 290/2000, ao estabelecer a obrigatoriedade da alocação de excedente financeiro da energia de Itaipu para fins de “alívio de exposição” no submercado de atuação da distribuidora, consagra diretriz normativa vinculante, que prevalece sobre interpretações contrárias extraídas das regras operacionais do MAE. 4. O Despacho ANEEL nº 288/2002 não criou regra nova, tampouco operou efeitos retroativos, limitando-se a exigir o cumprimento do que já constava da Resolução nº 290/2000, razão pela qual não se exige contraditório prévio para sua expedição. 5. A pretensão da distribuidora de comercializar livremente energia de Itaipu em outro submercado é incompatível com o regime jurídico aplicável, o qual visa assegurar a estabilidade do sistema tarifário e a proteção dos consumidores cativos. 6. Com efeito, prevalece o entendimento de que a energia de Itaipu deve ser destinada ao atendimento exclusivo dos consumidores da área de concessão da distribuidora cotista, nos limites da regulamentação específica e vinculante, não sendo admissível interpretação extensiva que permita a apropriação indevida de ganhos em prejuízo do equilíbrio econômico do setor. 7. Embargos infringentes não conhecidos no tocante ao pedido relativo à condenação exclusiva da ANEEL ao pagamento de honorários advocatícios, ou de eventual redução em caso de procedência da demanda, por ausência de divergência expressa no voto vencido sobre esse aspecto. 8. Embargos infringentes providos para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que reconheceu a validade do Despacho ANELL nº 288/2002. 9. Invertidos os ônus de sucumbência. ACÓRDÃO Decide a Terceira Seção do TRF da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer, em parte, dos embargos infringentes opostos pelas Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S.A e pela AES Tiête S.A, relativamente aos honorários advocatícios, e, também, por unanimidade, rejeitar as prejudiciais e, no mérito, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do relator p/ acórdão. Brasília/DF. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região)
7. Processo 00264485920024013400
   Tribunal: TRF1 | Data: 11/07/2025
   Tipo: Intimação
   JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0026448-59.2002.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0026448-59.2002.4.01.3400 CLASSE: PETIÇÃO CÍVEL (241) POLO ATIVO: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, MARCIO BEZE - DF21419-A, CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A, DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S, ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621, DYOGO CROSARA - GO23523-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A, ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A, ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, ILAN ROITMAN - RJ180069, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A, EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605, BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A, ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725, EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A, CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681, ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960, BRUNO FELIPE LECK - PR53443 e MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 POLO PASSIVO:RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A e LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA, AES Tietê S/A - AES, Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE, Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, Companhia Energética de São Paulo - CESP, Furnas Centrais Elétricas S/A e outros em face de acórdão que, por unanimidade, afastou as preliminares de ilegitimidade passiva da ANEEL, impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir e, por maioria, rejeitaram as preliminares de mérito quanto à prescrição da pretensão e à decadência, dando provimento à apelação da AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia SA para declarar a nulidade do Despacho ANEEL nº 288/2002. O acórdão foi lavrado nos termos do voto da relatora, a Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, sendo vencido o Desembargador Federal João Batista Moreira, que divergiu tanto em relação à decadência quanto ao próprio mérito da matéria em discussão. A relatora afastou a decadência do direito sob o fundamento de que a demora na citação das concessionárias do Submercado Sudeste não poderia ser imputada à AES Sul, pois teria decorrido de incidentes processuais, aplicando a súmula 106 do STJ – que impediria o reconhecimento da concessão ou decadência quando a citação não ocorre por motivos não imputados ao autor. Em relação ao mérito, concluiu que o Despacho ANEEL nº 288/2002 teria inovado no normativo jurídico nacional, com efeitos retroativos, ao modificar as regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE) sem observância do devido processo legal. A relatora indicou que o referido ato normativo teria violado a segurança jurídica ao impedir que a AES Sul incorporasse os lucros decorrentes das transações de venda da energia de Itaipu ao Submercado Sudeste, conforme permitido pelas normas vigentes à época, especialmente a Resolução n. 290/2000 da ANEEL. Por outro lado, o voto vencido, da lavra do Desembargador Federal João Batista Moreira, sustentou que a decadência deveria ser reconhecida, pois a AES Sul teria direcionado sua pretensão apenas contra a ANEEL, ignorando que eventual procedência do pedido impactaria financeiramente as demais distribuidoras, cuja citação seria necessária desde o início da ação. Assim, concluiu que a parte autora teria agido voluntariamente, ao não exigir a citação tempestiva das demais empresas impactadas, permitindo o transcurso do prazo decadencial. No mérito, divergiu do entendimento da relatora ao afirmar que a regra do MAE jamais teria autorizado a livre escolha para as empresas aderirem ou não ao rompimento do alívio de exposição, e que a AES Sul teria interpretado equivocadamente a norma para obter vantagem financeira indevida. Definiu que a decisão recorrida teria desconsiderado a regulação lógica do setor elétrico, cujo objetivo seria impedir que uma única operadora auferisse lucros excessivos às custas das demais, especialmente em um período de crise energética. Os embargantes reiteraram a tese sustentada no voto divergente, argumentando que o Despacho ANEEL nº 288/2002 não teria inovado retroativamente, mas teria, apenas, esclarecido a correta aplicação das regras do MAE, garantindo a isonomia entre as concessionárias e evitando distorções no mercado. Além disso, afirmaram que a atividade da AES Sul, por ser serviço público essencial, não poderia se valer de especulação, pois a estabilidade do setor elétrico deveria prevalecer sobre interesses comerciais individuais. Por fim, a embargante Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA requereu que os honorários sucumbenciais fossem arcados exclusivamente pela ANEEL, enquanto a embargante AES Tietê S/A - AES pleiteou a redução do percentual definido, pela maioria, em favor da autora, ora embargada. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO VOGAL O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Senhora Presidente, eminentes pares, peço vênia para divergir em parte do ilustre Relator Des. Alexandre Vasconcelos. Acompanho Sua Excelência na rejeição das preliminares e prejudicais, bem como não conheço do capítulo do recurso acerca dos honorários. A minha dissonância com o voto do eminente Relator é quanto ao mérito da matéria. Explico as minhas razões. Penso que o alcance do efeito devolutivo dos embargos infringentes, isto é, os pontos de desacordo entre os votos, é constituído por três questões centrais na discussão objeto da demanda, a saber: 1. a possibilidade de a embargada revender livremente a energia fornecida por Itaipu em outros mercados; 2. o caráter retroativo do Despacho 288/2002; e 3. a necessidade de contraditório para estabelecer o conteúdo do retro mencionado despacho. Uma premissa essencial na solução desse recurso é destacar a natureza de serviço público das instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, nos termos do art. 21, XII, b e art. 175, da CF, consoante motivou o voto vencido. Destaco que é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 3.729, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2007, DJ 9/11/2007). Com efeito, seja pela moldura constitucional da atividade, seja pela interdependência social (critério material), nas palavras do eminente Des. João Batista, o serviço em debate tem natureza pública, logo, submetido ao regime jurídico de direito administrativo, restritivo, nos termos da lei, das liberdades inerentes ao funcionamento do mercado enquadrado no guarda-chuva do art. 173, da CF, e ao princípio da livre iniciativa. O regime jurídico de direito público tem seu arcabouço completado por legislação específica – especialmente a Lei 5.899/1973, a Lei 9.648/1998, em seu art. 10, § 3º -, e o tratado internacional (Decreto-Legislativo 23/73 e Decreto de Promulgação nº 72.707, de 28/8/1973), cuja posição no ordenamento jurídico é de hierarquia superior às decisões da ANEEL, bem como às cláusulas dos contratos de concessão firmados pelas concessionárias de energia elétrica, como é o caso da embargada. Itaipu e seus mecanismos contratuais confirmam uma cadeia que vincula de forma especial e única a energia fornecida aos consumidores de cada distribuidora. Há repasse total da comercialização dos preços aos consumidores e rateio da capacidade instalada. Nesse contexto, com todas as vênias, a tese esgrimida pela embargada de que seria voluntária a adesão ao “alívio de exposição” não se sustenta. Nas palavras do voto vencido, “Tal interpretação não se situava num leque de opções interpretações razoáveis, constituindo, pois, erro”. Ademais, escorado na premissa que estabeleci, tenho que a energia comercializada não pode estar exposta aos riscos ordinários de mercado, consoante postulação da embargada, de modo a impossibilitar a revenda livre da energia de Itaipu a outro submercado. Em resumo, é o regime jurídico de direito administrativo que tem a força de afastar a interpretação que a embargada quer fazer prevalecer. Não há a liberdade de opção ou de comercialização que ela reivindica. Em relação aos demais pontos desse aspecto da controvérsia, Presidente e eminentes Desembargadores, adiro ao voto do il. Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002 no sentido da inexistência de contradição entre os artigos 5º e 10, da Re 290/2002, da ANEEL e o Despacho 288/2002, da mesma agência. Cito excerto do voto retromencionado que incorporo à presente fundamentação: “II.b – A não-retroatividade do Despacho ANEEL 288/2002 Assentada essa premissa, de que a energia de Itaipu não poderia ser vendida em outro submercado, importa saber se esse combatido Despacho ANEEL n. 288/2002 operou-se retroativamente, vale dizer, se introduziu disciplina jurídica nova. No processo administrativo em que a CEEE manifestou recurso contra o contido no referido Despacho n. 288, o relator esclareceu que “No dia 13/03/02, o Presidente do Conselho de Administração do MAE, com o objetivo de esclarecer dúvidas para proceder a contabilização do mercado, solicitou à ANEEL esclarecimentos quanto a forma de consideração de contabilização. dos agentes lia S/A — ITASA e Dona Francisca S/A — DFESA no Mercado Atacadista de energia Elétrica e quanto à alocação do Excedente Financeiro. Adicionalmente o MAE apresentou à ANEEL, em reuniões, particularmente nos dias 25/03/02 e 03/04/02, e através de correspondências, diversos outros questionamentos solicitando do Regulador definições necessárias ao processo.”. E prosseguiu-se nesse parecer (pp. 212 e seguintes): 5 . A argumentação da CEEE se suporta, se alicerça, em uma questão fundamental: a expectativa de reconhecimento de um direito da concessionária de utilizar parte ou toda a sua energia da quota de Itaipu em submercado distinto daquele de sua área de concessão e para finalidade diversa do atendimento de seus consumidores cativos. 6. Entende a CEEE que o Capitulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, aplica-se tão somente aos agentes que realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, do Capítulo 2°, sendo que não realizado tal registro, não incide o Capitulo 8° das referidas Regras, mas sim as regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e perdas dos agentes sejam por eles suportados. 7. Certamente, para chegar a tal conclusão, a CEEE não considerou que a Lei 9.648/98 que no § 3° do seu artigo 10 retirou a energia de Itaipu das regras de livre negociação, nestes termos: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à compra e venda de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. (...) Art. 12. Observado o Disposto no art. 10, as transações de compra e venda de energia elétrica nos sistemas elétricos interligados serão realizadas no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica — MAE, instituído mediante Acordo de Mercado entre os interessados. 8. O Comando da Lei 9.648/98 completa e se combina com a Lei de Itaipu e os mecanismos contratuais que confirmam uma cadeia que vincula, de forma especial e única, a energia de Itaipu aos consumidores de cada distribuidora, repassando aos mesmos integralmente, sem qualquer limitação, mesmo a do VN, os custos de sua geração por ocasião dos reajustes tarifários. 9. Itaipu está, portanto, subordinada a uma Lei especifica e a um tratado internacional, instrumento superior inclusive às mudanças no Marco Legal que introduziram o modelo competitivo para o setor elétrico brasileiro. A energia de Itaipu não pode estar submetida aos riscos de exposição à diferença de preços entre submercados e suas quotas partes não podem ser usadas livremente pelas quotistas. Ao contrário de todas as demais, tem garantia da cobertura e repasse integral de seus custos aos consumidores, sendo remunerada pela potência instalada e não pela quantidade produzida. O artigo 9° da Lei n° 5.899/73 determina a forma deste rateio com os consumidores finais da potência de Itaipu contratada pelas empresas concessionárias, que se dá na proporção da energia vendida no ano anterior. 10. Dessa forma, resta claro que a CEEE não pode submeter a energia de Itaipu a riscos de mercado e não pode destiná-la na totalidade ou em parte ao atendimento de consumidor livre, muito menos em submercado distinto do de sua área de concessão , a uma por que a Lei e as Regras de Mercado conforme homologadas pela Resolução 290/00 vetam, a duas porque o consumidor paga a sua totalidade. 11. A ANEEL, ao homologar as Regras de Mercado, através da Resolução 290/00, agiu no cumprimento da Lei 9.648/98 e do Decreto 2.665/98, que a regulamentou, visando aplicar o comando legal e proteger o consumidor. Através da Resolução determinou o Regulador, com o intuito de retirar a energia de Itaipu dos riscos do novo modelo setorial, que a alocação do excedente financeiro das exposições positivas dos agentes devem ser destinadas para o alivio de exposições negativas causadas por diferenças de preços entre submercados, no que ora interessa, nas transações com contratos de Itaipu. 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equívoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho no 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais quo stas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n°290, de 3 de agosto de 2000. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL nº 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 80 das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de eventual exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00. 15. Vale salientar, confirmando o entendimento de que a energia de Itaipu não pode estar exposta a diferenças de preços, que o item 2.10.6 das Regras do MAE dispõe que "Cada contrato de Itaipu deverá ser considerado como um Relacionamento Comercial "e", entre a Quota de Geração de Itaipu, "g", e o Agente correspondente que conforme o caso será um Gerador, "g", ou um Distribuidor/Comercializador, "r", e que o item 2.10.1 diz que cada relacionamento comercial deve ser registrado nos registros de contrato do submercado comprador, e este, no caso da CEEE, está situado no submercado alocada no submercado Sul. 16. Outrossim, da leitura do item IV do Despacho n° 288, a única conclusão que se pode chegar, é a de que a ANEEL determinou, conforme lhe faculta o artigo 2° da Lei 9.427/96, a correta aplicação de regra, que fora modificada em agosto de 2000 pelo Resolução ANEEL n° 290, e que não criou nova interpretação ou nova regra. 17. Portanto, e conforme amplamente demonstrado em competente parecer jurídico, que acompanha o presente voto, a decisão da ANEEL resultou apenas do resgate do comando legal que estabelecia tratamento específico para a energia de Itaipu. Tal comando legal foi descumprido na elaboração das Regras de Mercado pelos próprios agentes, então um organismo autoregulado, entre os autores a própria CEEE. Este descumprimento foi identificado pela ANEEL que determinou, por ocasião da homologação das regras, através da Resolução 290/00, a correção. Tal ação, o resgate do cumprimento da Lei, é uma obrigação do Regulador, que para cumpri-la não carece de motivação externa específica. O não atendimento integral à determinação só poderia ter sido evidenciado quando os primeiros resultados das contabilizações fossem apresentados. Assim que evidenciada a distorção foi determinada sua correção através do Despacho 288/02 que reafirmou os comandos emanados da Resolução 290/00 e do Marco Legal. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão.” A apelante, autora, na petição inicial, sustentou, no que concerne à receita da venda da energia procedente de Itaipu (pp. 25 e seguinte): “Tal receita, inclusive registrada no balanço publicado da distribuidora, seria resultado da alocação (venda) da energia oriunda das quotas do contrato de Itaipu no submercado Sudeste, a partir do não exercício do direito de opção pelo alívio da exposição no submercado Sul. A ANEEL negou provimento ao recurso da CEEE, ao entendimento de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu não pode ser submetida ao novo regramento imposto pela Lei 9.648/98 (§3° do art. 10), de molde a não poder incluir-se nos riscos do novo modelo setorial, em especial a diferenças de preços entre submercados; além de consignar ser equivocada a interpretação legal veiculada pelo próprio MAE rela vamente à alocação das exposições dos cotistas de Itaipu (Regras de Mercado, itens 2.10.6, 2.11.1, "b", 2.11.2 e 8.3.2), entendendo estarem tais Regras do MAE em desacordo com o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 03.08.00. Senão, vejamos os termos literais do VOTO da ANEEL: "(...) 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equivoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho n° 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais cotistas (itens 2.10.6, 2.11.1, (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 3 de agosto de 2002. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 8° das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de tal exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do ar go 10 da Resolução ANEEL 290/00. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que, em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão. DO VOTO De acordo com o constante do presente Relatório e do Parecer da PGE que o acompanha, da legislação em vigor e do constante no processo 48500.002665/02-06, voto por negar provimento ao recurso da CEEE, mantendo o exposto no despacho n° 288/2002." [documento em anexo] grifos constantes no original Ocorre que a ANEEL, além de proceder temerária reinterpretação dos dispositivos ínsitos na Resolução n° 290/00 (através de simples Despacho, o que por si só, em nosso ordenamento jurídico já comporta violenta afronta ao Princípio da Hierarquia das Leis), equivoca-se ao alegar que o § 3° do art. 10 da Lei 9.648/98 veda às concessionárias a venda da energia oriunda da quota parte de Itaipu a "consumidores livres" - até mesmo porque a própria ANEEL estabelece o contrário em suas Resoluções n° 18/99 e 290/00 - remanescendo manifestamente afrontoso aos próprios fundamentos do novo modelo do setor elétrico brasileiro. Isto porque o espírito do art. 10 da Lei n° 9.648/98 é regulamentar os montantes de energia objeto dos contratos iniciais firmados entre as concessionárias geradoras e distribuidoras no período de transição dos novos ditames legais quanto à gradual abertura do setor elétrico à livre comercialização, de molde que as distribuidoras possam suprir a demanda de energia em seu submercado cativo. (...) Sem embargo, diversamente do que sustenta a ANEEL, o indigitado §3° do art. 10 da Lei 9648/98 de forma alguma possui o condão de prejudicar a tutela jurisdicional pretendida por esta Companhia. O que ocorre é que por força do referido dispositivo legal - e tão somente isto - a energia elétrica gerada em Itaipu não percorre o talvegue imposto pelo novo modelo energético, ou seja, a usina não vende sua energia no Mercado Atacadista a preço e quantidade livremente pactuados. Neste sentido, a comercialização da energia elétrica de Itaipu não está vinculada aos regramentos de implementação gradual da livre comercialização ínsita no art. 10 da Lei 9648/98. Portanto, a correta exegese do §3° do art. 10 da Lei 9648/98 dispõe no sentido de ser, a energia elétrica de Itaipu, objeto de regulamentação específica no que concerne à sua forma de aquisição, posto que se encontra gravada com ônus legal da compulsoriedade da compra das quotas-parte por algumas concessionárias distribuidoras (dentre elas a CEEE, que remanesce cotista). Despiciendo repetir que a energia oriunda de Itaipu é vinculada a um regime similar ao dos contratos iniciais, ou seja, com contratação totalmente regulada entre agentes previamente definidos pelo Poder Público; repasse integral dos custos de aquisição da energia para o consumidor sem o redutor aplicável à comercialização livre, de molde que as regras de comercialização são impostas e não livres - remanescendo como a mais vultosa diferença entre os contratos iniciais e a energia de Itaipu o fato de que para esta última não existir a previsão da descontratação progressiva a que alude o inciso II do art. 10 da Lei 9.648/98. (...) A Lei 5.899/73, por sua vez, impõe as seguintes regras básicas para a forma de aquisição da energia oriunda de Itaipu (contratação, esta, que encontra-se gravada com o ônus legal da compulsoriedade): a) divisão em cotas-parte da totalidade da energia gerada, e demais serviços, pela usina; b) obrigatoriedade, de cada cotista (dentre eles a CEEE) comprar os serviços, na proporção de sua cota, em termos e condições previamente estabelecidos; c) preço dos serviços indexados em dólar pela ANEEL. O espírito do art. 90 da Lei n° 5.899/73, portanto, diferentemente do desvirtuado entendimento da ANEEL, é assegurar o cumprimento do pacto instituído no Tratado Brasil-Paraguai, através da contratação trintenária de várias concessionárias (dentre elas esta CEEE) para a compra de cotas-parte da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional. Nestes termos, descabido é o malsinado entendimento da ANEEL de que a cota-parte da CEEE na energia produzida em Itaipu somente pode ser utilizada para o fornecimento aos consumidores cativos da concessionária. Até mesmo porque tal energia é adquirida compulsoriamente pelas concessionárias cotistas, independentemente de tal ser utilizada ou não, e ainda que a concessionária tenha geração própria que abasteça completamente o seu mercado "cativo". Portanto, disparatada é a alegação de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu só possa ser utilizada no abastecimento do submercado onde esteja localizada a concessionária cotista (consumidores cativos). Os prejuízos financeiros advindos da distorcida interpretação dada pela ANEEL são manifestos, uma vez que concessionária cotista estaria na obrigação de adquirir uma energia que não poderá ser distribuída - em frontal contrariedade ao escopo do novo modelo do setor elétrico advindo com a Lei 9.648/98 e Lei 5.899/73.” Não era bem assim. Nos termos da Lei n. 8.631/1993, que dispôs sobre a fixação dos níveis de tarifas para o serviço público de energia elétrica, estabeleceu-se que no custo do serviço seria obrigatória a inclusão da energia de Itaipu, conforme art. 1º, § 3º (“No custo do serviço mencionado no parágrafo anterior, além dos custos específicos dos concessionários públicos e privados, serão obrigatoriamente incluídos os valores relativos aos preços de energia elétrica comprada aos concessionários supridores, inclusive o transporte da energia gerada pela ITAIPU BINACIONAL, os relativos às quotas anuais da Reserva Global de Reversão - RGR, ao rateio do custo de combustíveis e às compensações financeiras pela utilização de recursos hídricos devidos por usinas próprias.”). E é cediço que a discussão aqui não é relativa à tarifa. A ANEEL registrou na sua contestação (pp. 748 e seguintes) que “... o entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" é obrigatório não é alcançado com base em interpretação literal do artigo 10, I, da Resolução/ANEEL n° 290/00, mas sim com base na única interpretação que permite compatibilizar as Regras do MAE com: (i) o Tratado Internacional entre o Brasil e o Paraguai datado de 26/04/1973, do qual se denota o especial tratamento conferido a ITAIPU; (ii) os artigos 10, § 3°, da Lei n° 9.468/98 e 29 do Decreto n° 2.655/98, os quais estabelecem que a energia de ITAIPU não será livremente negociada e deverá ser objeto de regulamentação específica; (iii) o artigo 10 da Lei n° 7.783/89, que alça o serviço público de energia elétrica à condição de serviço essencial; e (iv) o regime jurídico ao qual está sotoposta a prestação de serviços públicos, consagrado pelo artigo 175 da Constituição Federal. e) Das diretrizes encartadas pelo artigo 10, I, da Resolução/ANEEL nº 290 como vetor para interpretação das Regras do MAE Ainda em face do argumento da CEEE de que a interpretação sistemática das Regras do MAE e da resolução que as homologou supostamente conduziria ao entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" seria facultativo, cumpre rememorar que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 FIXOU COMO DIRETRIZ que a exposição positiva de determinados agentes com a venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o alívio das perdas causadas por diferenças de preços entre submercados. Assim, aquela disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 assume a posição de verdadeiro princípio norteador a interpretação das Regras do MAE, pois "os princípios veiculam diretrizes positivas". Acerca da posição dos princípios dentro do ordenamento jurídico e de sua utilização na interpretação de normas, vale novamente invocar as lições do Mestre Canotilho: ‘... os princípios são de normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: principio do Estado de Direito. ... os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.’ Com efeito, o suposto conflito entre (i) a diretriz encartada pelo artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 - a qual estabelece que a exposição positiva da venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o sistema de "alívio de exposição" - e (ii) o item 2.11.2 das Regras do MAE - o qual estabelece que, para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia de ITAIPU devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte deve ser resolvido de forma a prevalecer a diretriz do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00. Isso porque (i) a diretriz foi encartada pelo ato administrativo que, atestando a consonância das regras a serem homologadas com o ordenamento jurídico, homologou aquelas regras, as quais, portanto, têm de encontrar consonância com o ato homologatório que lhes confere presunção de validade; (ii) a disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 foi alçada à condição de diretriz e, nessa qualidade, constitui vetor de interpretação das Regras do MAE. Ademais, não procede o argumento da CEEE de que o artigo 5° da Resolução/ANEEL n° 290/00 (i) seria, no que diz respeito ao sistema de alivio de exposição, mais específico que o artigo 10 da mesma Resolução e (ii) teria, quando da homologação o Capitulo 2 das Regras do MAE sem alteração do item 2.11.2, permitido a opção ou não pelo sistema de alivio de exposição. A improcedência do argumento de que o artigo 5º da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alívio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO. Denota-se, pois, que a CEEE pretende fazer prevalecer a equivocada interpretação de um comando operacional das Regras do MAE sobre as diretrizes encartadas pela resolução que homologa aquelas regras e sobre o regime jurídico da prestação de serviços públicos e de ITAIPU. (...) g) Do registro de exposição feito pela CEEE. À fl. 195, a própria CEEE fez juntar aos autos ‘Formulário para Registro de Exposição’, relativo ao exercício de 2001, em que a autora expressa inequivocadamente a sua intenção em obter total alívio de sua eventual exposição quando da comercialização da energia procedente de ltaipu. Posteriormente à prolação do Despacho ANEEL n° 288, percebendo que, a exemplo de outros agentes do sul, poderia manobrar para obter lucros vultosos com a diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, no período do racionamento, resolveu que tentaria deixar de alocar a sua exposição positiva no excedente financeiro, conforme determinava o art. 10 da Resolução ANEEL n° 290/2000 e o capítulo 8 das regras de mercado. Oficiou (fl. 199), então, ao MAE, argumentando que o seu registro para o exercício 2001 teria sido intempestivo e, portanto, deveria ser reconhecida a sua nulidade. Tal manobra demonstra a má-fé da CEEE, que desde então passou a defender a tese de que a ausência de registro tempestivo implicaria em "não opção", e que essa "não opção" decorria do fato de ser o regime do alívio de exposição facultativo, razão pela qual não deveria a sua exposição positiva compor o excedente financeiro. Não pode prevalecer essa postura da CEEE, vez que amplamente demonstrado que o regime do alívio de exposição é vinculativo, mesmo porque se fosse facultativo não teria razão de existir. Afirma a CEEE na sua apelação (p. 1759): “76. A CEEE já comercializava energia com consumidores de todo País muito antes do racionamento, com contratos firmados de longa duração com diversos agentes, havendo honrado sempre com seus compromissos. 77. A isso, acrescente-se que o regime de serviço público jamais impediu a assunção de riscos por parte dos concessionários, restando tal previsão de assunção de risco prevista tanto no inciso II do art. 2° da própria Lei de Concessões (Lei n° 8.987/95, que prevê, no referido dispositivo, a exploração do serviço "por conta e risco" do concessionário), quanto no § 5° do art. 15 da Lei n° 9.074/95 (que imputa às concessionárias o risco pela perda de mercado, com a saída de consumidores livres). 78. A CEEE, ao fazer jus a não opção pelo "alívio de opção", ficou exposta às diferenças entre os preços de mercado, bem como à inadimplência dos consumidores, assumindo o risco por essa alternativa prevista item 2.11.2 das Regras de Mercado do antigo MAE, que era a "regra do jogo" que a ANEEL pretendeu suprimir de forma retroativa e unilateral.” Para a apelante, o disposto no art. 5º da Resolução n. 290 deveria prevalecer sobre o disposto no art. 10, mas como bem esclarecido pela ANEEL, “A improcedência do argumento de que o artigo 5º 0 da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alivio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO.”. A essa mesma conclusão chegou o des. ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, no Agravo de Instrumento n. 2002.01.00.040870-5/DF, ao revogar antecipação de tutela concedida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Distrito Federal. Confira-se: "Assim, ao determinar, no inciso I, do artigo 10, da Resolução n° 290/2000, que 'a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes condições: (...) c) contratos de Itaipu (...)' a norma administrativa deixou evidenciada a preocupação em dar adequada destinado aos excedentes financeiros e às exposições positivas dos agentes, máxime considerando que a energia elétrica da usina de ltaipu somente pode ser comercializada no MAE em condições especiais. Se assim não fosse estar-se-ia numa situação curiosa, onde os atentes se apropriariam das exposições positivas e seriam ressarcidos em caso de ocorrência de exposições negativas. A alegação da agravada no sentido de que podia optar ou não pelo Registro das Exposições Contratuais, em face da homologação, pela ANEEL, do capitulo 2 do MAE, não me parece convincente, tendo em vista que o capítulo 2 cuida da PROVISÃO DE DADOS, enquanto o capitulo 8 trata da ALOCAÇÃO DO EXECENTE FINANCEIRO. Considerando que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/2000/ANEEL, cuidou da destinação da alocação dos excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes, salta aos olhos que o capitulo a ser alterado era o de número 8 e não o de número 2. de sua comercialização da energia de Itaipu. Ademais, a verificação de alocação de excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes independe da manifestação favorável ou não dos agentes. Tanto isso é verdade que, independentemente de manifestação da agravada, foram apurados excedentes positivos decorrentes de sua comercialização da energia de Itaipu. Assim, os excedentes financeiros devem ter des nação na forma da Resolução n° 290/2000 da ANEEL, não sendo licita a sua apropriação pela agravada.” Esse aparente conflito deve ser resolvido pela clara e direta disciplina contida no art. 10 da Resolução n. 290, segundo o qual “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alivio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre as seguintes transações: (...) contratos de Itaipu;”. Portanto, parece razoável que a disposição do art. 10, específica, se sobreponha à interpretação conferida pela autora ao art. 5º das regras do MAE. A propósito, ensina CARLOS MAXIMILIANO, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1981, pp. 134-5: “140. Não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência. Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico. Não raro, à primeira vista, duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas. Sempre que se descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica. 141 — Inspire-se o intérprete em alguns preceitos diretores, formulados pela doutrina: a) Tome como ponto de par da o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita. Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est — "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie". Não há contradição ente as disposições dos arts. 5º e 10 da Resolução n. 290/2000, de modo que ao determinar a ANEEL, pelo Despacho n. 288/2002, que as disposições da referida Resolução fossem escorreitamente cumpridas, fazendo específica referência ao disposto no seu art. 10, não se introduziu regra nova, atuando a Agência no seu poder fiscalizatório de fazer prevalecer a disposições da resolução, não operando retroativamente porque nada foi mudado; pelo contrário, foi acentuado que a regra que deveria ter sido observada era o referido dispositivo normativo, dizendo-se textualmente: “IV - Quanto ao alivio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicada no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em visa que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL nº 290, de 3 de agosto de 2000;” Esse despacho, que não alterou a resolução, não incorrendo assim em qualquer quebra de princípio da hierarquia das normas jurídicas, o que foi bastante explorado pela autora e assim também pelos arestos que confortam sua tese, foi provocado pelo próprio MAE, conforme antes referido, e está expressamente declinado como uma de suas considerandas, e, pelo contrário, no meu modo de ver, o Despacho n. 288/2002 resgata a autoridade da Resolução n. 290/2000, que não estava sendo observada adequadamente pelo MAE.” Quanto à violação ao princípio do contraditório, também, não assite razão à embargada. Primeiro, consoante se extrai dos autos e foi destacado da tribuna, a aprovação da Resolução nº 290/2000 - que criou a obrigatoriedade do mecanismo de alívio de exposições -, foi submetida à audiência pública (AP nº 002/2000 (id. 75174128, pag 129/170), de modo que todos os agentes do setor tiveram a oportunidade de se manifestar quanto ao conteúdo da proposta. Secundo, o MAE divulgava previamente os valores contabilizados, em caráter temporário e precário, destaco, de modo que os agentes poderiam sempre se manifestar, conforme motivou o voto do Despacho nº 288: “Em 28 de fevereiro de 2002 a ASMAE disponibilizou aos Agentes Setoriais suas posições finais mês a mês dos valores transacionados no mercado de curto prazo no decorrer do ano de 2001. Essas informações tinham ainda caráter provisório e continham os números então disponíveis para se proceder ao registro contábil-financeiro, no que se refere as demonstrações em fase de elaboração por parte de cada um dos Agentes. Os valores disponibilizados foram objeto de contestações, junto ao MAE, por parte de diversos agentes, dentre eles Copei, Gerasul, Itasa, CSN e CPFL. (...) Em 13 de marco de 2002, como consequência das contestações dos agentes e das orientações solicitadas a ANEEL, o MAE procedeu novo cálculo das posições do ano de 2001, ainda em caráter provisório, criando novos pontos que foram objeto de questionamento por parte dos agentes”. Terceiro, houve oportunidade para recurso contra o Despacho 288/2002, tanto que foi proferida nova decisão (id. 75175881, pag. 120/131), assim como realizada nova audiência pública (AP nº 006/2002), desta feita com manifrestação expressa da embargada. Portanto, com o devido respeito ao eminente relator, não há falar em ausência de contraditório, seja em sua dimensão formal, seja na pespectiva material. Apreende-se dos autos vários momentos de efetiva realização do princípio constitucional, concretizados por arrazoados dos agentes, cuja argumentação é o debate técnico sobre o multicitado despacho. Ademais disso, peço licença para aderir integralmente ao voto do ilustre Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002, de modo a reforçar o respeito ao devido processo legal, e, especialmente, ao contraditório: II.c. – Inexistência de violação a um hipotético contraditório E assim concluindo, de que não se introduziu regra nova e, consectariamente, não se operou retroativamente, não haveria razão para o estabelecimento de um pretenso direito de defesa, em um contraditório, entre a ANEEL e a concessionária, para se afirmar a autoridade da referida Resolução n. 290. Muito se falou na inexistência de um contraditório, porque se par u de premissas, a meu ver, equivocadas, a saber, (a) que a energia de Itaipu poderia ser vendida fora do submercado de atuação da concessionária; (b) que a regra do art. 10 da Resolução n. 290 não prevaleceria sobre a do art. 5º; (c) que o Despacho n. 288/2002 quebrou a hierarquia das normas e operou retroativamente, e (d) consectariamente, em assim procedendo a ANEEL, violou-se o princípio da ampla defesa. Porém, a minha conclusão é no sentido inverso, vale dizer, a energia de Itaipu deveria ser vendida apenas no submercado Sul, de atuação da concessionária, que a disposição do art. 10 da Resolução n. 290 está em conformidade com a disciplina legal da matéria, que o Despacho n. 288 resgatou a autoridade da referida resolução, não inovando juridicamente, e que, portanto, não houve violação ao direito de defesa da apelante, que recorrendo da determinação da ANEEL teve desprovido o seu recurso. Ante o exposto, com a mais respeitosa licença ao eminente relator, acompanho-o em relação às preliminares e prejudiciais, e ao não conhecimento do recurso no capítulo sobre honorários, porém, no mérito, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido do eminente Des. João Batista, a fim de negar provimento à apelação, invertidos os ônus da sucumbência. É o voto. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): QUESTÃO DE ORDEM 1. Apreciam-se, preliminarmente, petições trazidas aos autos nos IDs 433527547 e 433508697, por meio das quais as partes impugnam o julgamento dos presentes embargos infringentes sob duas alegações. Primeiramente, alegam a necessidade de intimação das partes para o julgamento incluído na pauta desta sessão, sob a alegação de que o julgamento, inicialmente, estava designado para o dia 09/12/2024 e que teria sido adiado para a sessão seguinte. Indicam que, em face do adiamento, os embargos estariam incluídos na sessão de julgamento da Terceira Seção designada para o dia 24/02/2025. Argumentam, então, que, em face do cancelamento da referida sessão, o julgamento teria sido novamente adiado, desta feita para esta sessão, de modo que demandaria nova intimação das partes, vez que, sendo um segundo adiamento, não poderia figurar automaticamente, sem nova intimação, na sessão subsequente. Contrariamente ao que foi alegado pelas peticionantes, os embargos infringentes foram, sim, retirados de pauta, na sessão do dia 09/12/2024. Dessa forma, não há necessidade de se enfrentar a questão da possibilidade de dois adiamentos sucessivos, posto que isso não ocorreu. Afinal, está-se em situação de um só adiamento, de 24/02 para 25/03/2025. Retirado de pauta em 09/12/2024, houve nova intimação para a sessão cancelada (24/02/2025) e adiamento de todos os processos então incluídos em pauta. A outra questão suscitada pelos peticionantes diz respeito à necessidade de participação de um revisor, após liberação do relator, nos termos do artigo 551 do CPC de 1973, sob a égide do qual os embargos infringentes estariam sendo processados. Ocorre que, sobrevindo o CPC de 2015, a figura do revisor nos recursos de apelação, embargos infringentes e ação rescisória foi extinta. Não se trata de norma processual vinculante que ensejaria, a esta altura, nulidade absoluta de julgamento, consoante entendia remansosamente o STJ quando vigente o CPC de 1973. Na verdade, trata-se de questão meramente procedimental. Este TRF não se manifestou expressamente nesse sentido, mas o fez, tacitamente, em inúmeros julgados. São, sim, inúmeros os julgados de apelações interpostas anteriormente à vigência do novo CPC em que não houve qualquer designação de revisor. O Regimento Interno do TRF só prevê, agora, a intervenção de revisor em caso de ações rescisórias e recursos criminais (artigo 30). Acolher a tese de necessidade de revisor, como sustentado, ensejaria a nulidade de centenas de acórdãos do TRF, proferidos em sede de apelação. Não obstante à desnecessidade da participação do revisor no julgamento do presente feito, observa-se que, na última sessão de julgamento desta Terceira Seção, em 25/3/2025, os autos foram retirados de pauta para que o Desembargador Federal Pablo Zuniga, que seria o revisor natural para o feito, apresentasse voto escrito nesta assentada. Assim, mostram-se insubsistentes as alegações acerca de eventual falha na condução do procedimento de julgamento. PRELIMINARES 1.1. O cabimento dos embargos infringentes está adstrito à apreciação dos pontos de controvérsia entre os votos proferidos por ocasião do julgamento da apelação, nos termos do art. 530 do CPC/73. Assim, pressupõe decisão do colegiado que, por maioria, tenha reformado a sentença em seu mérito. No caso em exame, a controvérsia extraída dos votos proferidos por ocasião do julgamento do acórdão embargado diz respeito às preliminares de mérito de prescrição e decadência, bem como ao mérito, propriamente. Quanto ao mérito, a divergência consiste, em essência, acerca da definição se, pelo menos até a edição do Despacho ANEEL n. 288/2002, seria permitido à autora vender livremente, em outro submercado, a energia elétrica gerada pela Usina de Itaipu, que é compulsoriamente adquirida por todas as geradoras. Discute-se, então, se o Despacho ANEEL n. 288/2002 modificou, indevidamente, as regras de mercado previstas na Resolução ANEEL n. 290/2000, ou apenas lhe deu cumprimento, trazendo interpretação ao regramento já estabelecido na referida Resolução. Quanto à prejudicial de decadência do direito ou de prescrição da pretensão, a eminente Relatora assim entendeu: [...] Quanto às prejudiciais de mérito relativas à decadência e à prescrição, melhor sorte não aguarda as apeladas. A sentença logrou afastá-las com propriedade. Confira-se: “...não há decadência do direito ou prescrição da pretensão da anulação do Despacho nº 288 de 16 de maio de 2002 da ANEEL. Em que pesem as citações das litisconsortes passivas necessárias não terem observado o prazo prescricional quinquenal do art. 54 da Lei nº 9784/99, tal fato não pode ser imputado à desídia da autora. Conforme se dessume do relatório da presente sentença, o processo, desde o seu ajuizamento, foi alvo de uma tramitação truncada, difícil, penosa, com vários incidentes processuais, sendo que a autora sempre esteve presente, peticionando, trabalhando para o regular andamento do processo.” De fato, a instrução processual foi bastante truncada, a ponto de até Correição Parcial ter sido manejada contra ato do Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, fls. 3.201/3.213. Nesse contexto, não se afigura razoável imputar à autora culpa pela demora no ingresso das demais empresas afetadas pelos atos da ANEEL impugnados. Como se sabe, o autor não pode ser prejudicado pelo reconhecimento da prescrição, se não deu causa à demora na efetivação da citação (RTJ 111/116, 102/445, 91/1174, 81/990, 81/287; RT 620/244, 595/181,594/113,592/108, dente outros). Sobre o tema, afastando inclusive a decadência, temos o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” [...] 2. No mesmo sentido, o Desembargador Federal Antônio Souza Prudente, em seu voto, assim se pronunciou: [...] Em face da questão prejudicial de mérito, aqui levantada, no que pertine ao instituto da decadência e da prescrição, verifico que o juízo monocrático, em sua sentença, ora apreciada por esta 5ª Turma, assim enfrentou tais questões: (...) "A questão da conceituação das concessionárias pretensamente credoras da AES Sul como litisconsortes passivas necessárias foi decidida nos autos pela primeira vez às fls. 3.675/3.678, sendo que contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento, em que o TRF confirmou a decisão de que essas empresas não poderiam ser obrigadas a depositar qualquer valor sem que integrassem o feito, mas não se manifestou sobre a formação do litisconsórcio necessário. Anoto que, a fim de demonstrar a indefinição sobre a matéria, a própria União Federal requereu o seu ingresso na lide na condição de assistente simples, que foi deferido pelo juízo. Desta feita, tendo em vista que à autora não pode ser atribuída a responsabilização pelas citações das litisconsortes necessárias, após o decurso do prazo prescricional quinquenal de anulação do ato administrativo, deixo de acolher as preliminares de prescrição da pretensão e decadência do direito da autora.”. Agora, na tribuna, os ilustres advogados das partes envolvidas nesse conflito noticiam que esta matéria chegou inclusive à apreciação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que também não definiu em termos conclusivos no sentido de que estas concessionárias devam figurar como litisconsortes necessárias. E esta conclusão me parece relevante porque se afina com a linha de convicção do juízo monocrático que, inclusive, noticia em sua sentença que este egrégio Tribunal também não definiu — quando conheceu da matéria sobre a qualificação processual das litisconsortes neste processo — se deveriam figurar como litisconsortes necessárias ou não. Considerando que tal questão, assim entendo, não fora colocada na linha do princípio devolutivo da apelação que ora apreciamos, vale dizer, no sentido de se definir se as litisconsortes devam ser tratadas como litisconsortes necessárias, ou facultativas, fico com a inteligência do juízo monocrático que não considera caracterizada a prescrição ou a decadência na espécie dos autos, até porque, a citação dessas concessionárias ocorreu regularmente com produção da garantia constitucional da ampla defesa e do amplo contraditório nos presentes autos. Com estas considerações e pedindo vênia à divergência, acompanho a relatora, no sentido de afastar a prejudicial de mérito relativa à prescrição e à decadência, na espécie. 3. Em sentido contrário a esse entendimento, traz-se excerto que sintetiza os fundamentos do voto do Desembargador Federal João Batista Moreira: Digo o seguinte: Diz o artigo 54 da Lei 9.784/99 que: “o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada a má-fé”. Interpretação mais estreita deste dispositivo leva à conclusão de que a decadência ocorre apenas para a administração. Não haveria decadência para a anulação pelo Judiciário. Não é, porém, o que tem entendido esta Turma, que em algumas oportunidades já afirmou a orientação de que se trata de um prazo geral de decadência do direito à anulação de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada a má-fé. Nessa versão, já afirmada pela Turma, não houve contra a ANEEL decadência do direito à anulação do Despacho 288, uma vez que intentada a ação dentro do quinquênio, mas houve decadência do direito de obter de volta o que foi transferido às demais empresas em face do mesmo despacho. Ao contrário do que está dito na sentença, o decurso do prazo decadencial, sem a citação das empresas que obtiveram efeitos favoráveis do ato, deveu-se sim à desídia da autora, que desde a inicial deveria ter requerido a citação dessas empresas como litisconsortes necessários. Concluo que essa citação só aconteceu em razão de despacho do juiz, muito tempo depois, inclusive, de já ter passado por esta Turma o julgamento de agravo de instrumento em que a questão não foi ventilada. De modo que, no meu entender, as empresas litisconsortes necessárias têm em seu favor a decadência do direito. O atraso na citação deveu-se, sim, à desídia da autora, que sequer requereu a citação destas empresas na inicial. 4. Passa-se ao exame dessa divergência, esclarecendo-se que inexiste no regramento de regência do recurso de embargos infringentes indicação explícita acerca de ser seu cabimento restrito, apenas, à matéria principal da ação. Antes, é lícito entender-se pelo cabimento do mencionado recurso mesmo quando houver dissidência no julgamento de questões acessórias, como se pode inferir da parte final do art. 530 do CPC, em que se prevê serem cabíveis os embargos infringentes se o desacordo for parcial. Nesse sentido, cita-se o Tema Repetitivo 175 do STJ e o REsp n. 710.940/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6/4/2006, DJ de 4/5/2006, p. 138. Assim, não há razão para excluir do exame dos embargos infringentes a matéria relativa à prescrição da pretensão ou mesmo à decadência do direito. 4.1. Anote-se a redação dos arts. 284 e 285 do CPC/1973, em vigor quando do ajuizamento da ação: Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. 5. In casu, tem-se que a parte autora ajuizou a ação somente em face da ANEEL, pleiteando o afastamento, em relação à demandante, das disposições do Despacho ANEEL 288/2002, ou seja, não requereu a citação das distribuidoras de energia elétrica que, em tese, poderiam suportar os efeitos de eventual sentença final de procedência da ação. 6. Entretanto, em vez de determinar, desde logo, a emenda à inicial, para que a autora promovesse a citação das aludidas distribuidoras de energia elétrica, a fim de integrarem o feito na qualidade de litisconsortes passivas da ANEEL, a instância a quo houve por bem dar curso à demanda. A questão da repercussão, para além das partes que integravam o feito, de eventual decisão concessiva do pedido, só foi dirimida após intensa discussão judicial, com impetração de diversos mandados de segurança. Este Tribunal, afinal, concluiu pela necessidade da citação das distribuidoras referidas, o que, então, foi efetivado. 7. É relevante verificar o momento em que se teve conhecimento acerca de quais empresas seriam afetadas, em sua esfera jurídica, pelo julgamento desta ação. Embora haja pouca referência sobre essa particularidade, somente foi possível detectar as pessoas jurídicas que seriam impactadas pela suspensão do Despacho ANEEL 288, de 16.05.2002, após o cumprimento, por parte da ANEEL, da liminar que determinou nova contabilização, o que foi efetivado apenas em 23/10/2008 (fl. 9000/9003). Tão somente naquele momento, mediante a “divulgação dos valores a receber pela AES Sul e dos valores a pagar pelos devedores”, restou juridicamente definida a necessidade do litisconsórcio. Portanto, antes dessa nova contabilização, sem a incidência do despacho ANEEL 288/2002, não seria possível definir o interesse de pessoas que deveriam perder valores e, por essa razão, deveriam integrar a lide como litisconsortes. Também por esse motivo, impõe-se afastar a ocorrência da decadência e da prescrição. 8. A propósito, esta questão já foi amplamente analisada nesta Corte, a exemplo do excerto do seguinte julgado: Nas ações em que se discute apontado impacto dos ajustes do MRE nas liquidações realizadas no Mercado de Curto Prazo - MCP, operado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, não é necessária a inclusão, na condição de litisconsortes passivos, de todos os agentes participantes do próprio MRE e do MCP. Precedentes: MS nº 66021-65.2015.4.01.0000 (voto vencedor do Desembargador Federal João Batista Moreira); AG 0005724-58.2016.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, e-DJF1 de 18/04/2016. 20. Agravo de instrumento conhecido, e, em parte, provido, para desconstituir, parcialmente, a decisão agravada, apenas no ponto em que determinou a citação dos demais integrantes do MRE para comporem a lide na condição de litisconsortes passivos. (TRF1, AG 0061566-57.2015.4.01.0000, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Sexta Turma, e-DJF1 10/11/2017 PAG.) 9. Assim, evidencia-se a correção do entendimento da relatora e do voto que a acompanhou, no sentido de que a autora não poderia ser responsabilizada pela demora em definir-se se às demais distribuidoras de energia elétrica – potencialmente atingidas pela eventual suspensão dos efeitos do ato administrativo – deveria ter sido deferido o seu pedido de ingresso no feito na qualidade de litisconsortes passivas. 10. Inexiste portanto, decadência do direito da autora de reaver, das outras distribuidoras de energia elétrica, os lucros decorrentes de exposição positiva no mercado. MÉRITO 11. No mérito, o cerne da questão trazida a esta Seção diz respeito à análise da validade do Despacho ANEEL 288/2002 ANEEL, a seguir transcrito: O Diretor Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no uso de suas atribuições regimentais, de acordo com a deliberação da Diretoria, tendo em vista o disposto no art. 18, Anexo I, do Decreto 2.335, de 06 de outubro de 1997, o que dispõe o inciso IV do § 5º do art. 4º da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, o que consta do processo n. 48500.001207/02-41 e considerando o pedido de esclarecimento oriundo do Mercado Atacadista de Energia – MAE, descritos na correspondência CTA 016/02, de 07 de março de 2002, resolve: [...] IV – Quanto ao alívio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicado no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1(b), 2.11.2 e 8.3.2 da regras) estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000. [...] 12. Extraem-se, assim, os dois pontos em discussão, que devem ser analisados separadamente. 13. O primeiro tópico diz respeito à interpretação a ser dada ao Capítulo 2.11.2 das Regras do MAE, homologadas pela Resolução 290/2000 da ANEEL, a seguir transcrito (fl. 711): 2.11. Registro das Quantidades de Exposição para alocação do Excedente Financeiro 2.11.1 A ASMAE deverá estabelecer e manter um registro das quantidades de exposições. Este registro conterá dados dos seguintes tipos de exposição: [...] (b) Energia Mensal de Itaipu Entre Submercados (MEAT gs/m), registrando uma venda de Itaipu do Submercado, “I”, para o Submercado, “s”, em cada mês de apuração, “m”. [...] Data limite para Registro das Exposições Contratual. 2.11.2 Para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte. 14. Com efeito, tal previsão normativa é expressa quanto à necessidade de registro das exposições contratuais em determinado prazo, caso pretendam as concessionárias a alocação do excedente financeiro, constando a energia produzida pela Usina de Itaipu entre aquelas que poderiam ser alocadas. 15. Assim, ao deixar de optar pelo alívio de exposição, o que se observa é que a autora agiu autorizada pela referida previsão normativa. 16. Ainda que assim não fosse, tal previsão também consta da Resolução 290/2000 da ANEEL, a saber: Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I - A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a) realocações de energias asseguradas no MRE; b) contratos iniciais entre submercados; c) contratos de Itaipu; d) parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e) os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 06 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no artigo 20 da Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995. 17. Passando-se ao segundo tópico a ser decidido nesta assentada, tem-se a disposição do § 3º, em sua redação original, do art. 10 da Lei 9.648/1998, a saber: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: I - nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada - GCOI e, na falta destes, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999, 2000 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos - GCPS, nos Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOI e referendados pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste - CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II - no período contínuo imediatamente subsequente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua alínea "c", deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1o Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2o Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelecer critérios que limitem eventuais repasses do custo da compra de energia elétrica entre concessionários e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3o O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. 18. Tem-se, então, que a discussão que se trava diz respeito à correta interpretação desse § 3º: se tal dispositivo excluiu a energia produzida pela Usina de Itaipu da possibilidade de livre negociação de compra e venda, conforme previsto no caput do art. 10; ou se, ao contrário, a energia oriunda da Usina de Itaipu estaria excluída da observância dos prazos e das demais condições de transição previstas nos incisos do art. 10. 19. A melhor interpretação, no entendimento desta relatoria, inclusive conjugada com a previsão da Resolução 290/2000 da ANEEL e do Capítulo 2.11.2. das Regras do MAE, é a de que a energia advinda da Usina de Itaipu teria sido excluída dos prazos e demais condições para a transição, conforme já salientado na sentença, mormente se considerando que a autora e as demais concessionárias de distribuição da Usina de Itaipu são obrigadas a adquirir toda a energia produzida e que passaram a sofrer a livre concorrência de outras distribuidoras de energia elétrica. 20 Impende ressaltar, ademais, que, com a redação dada pela MP n. 1819, de 1999, o aludido § 3º passou a ter a seguinte delimitação: § 3 O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional. 21. Posteriormente, a MP n. 579/2012, convertida na Lei n. 12.783/2013, trouxe nova e atual redação a esse dispositivo: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, pela Eletrobrás Termonuclear S.A. - Eletronuclear e à energia produzida pelas concessionárias de geração de energia hidrelétrica prorrogadas nos termos da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. 22. Ainda em 24 de julho de 2002, foi editada a Resolução 395 da ANEEL, que aprovou “... as Regras de Mercado, componentes da versão 2.2b, para fins de contabilização e liquidação das transações no período de 1o de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE", a qual assim dispunha, em seu § 1º do art. 1º: § 1º A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL no 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002. 23. Ocorre que, até a edição do referido ato normativo, não existia regra vedando a livre comercialização das cotas-partes de Itaipu. Ao contrário, havia previsão legal, no caso o § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, autorizando essa comercialização. 24. O que se tem, em verdade, é que, à época da não opção pelo alívio de exposição, estava em vigor a redação do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, já com redação trazida pela MP 1819/1999, e, não obstante existir um ato jurídico perfeito e acabado, pois devidamente contabilizado pelo MAE, a ANEEL entendeu por bem, de forma unilateral e, por isso, sem a observância ao contraditório e ao devido processo legal, editar o Despacho nº 288, de 16 de maio de 2002, e determinar o refazimento da contabilização para o aprovisionamento quanto ao alívio de exposição dos cotistas de Itaipu localizados no Sul. 25. Aliás, esse é o entendimento adotado no julgamento do AI 23986-47.2002.4.01.0000/DF, interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, a seguir transcrito: ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIAS QUOTISTAS DE ITAIPU. VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÕES 290/2000 E 395/2002 DA ANEEL. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Até a edição da Resolução 395/2002 da ANEEL não existia norma impedindo a venda da quota parte da energia elétrica de Itaipu a consumidores livres de submercados diversos daquele atendido pela concessionária. Legalidade das transações efetuadas anteriormente à restrição, do que decorre a relevância da tese de direito adquirido à respectiva contabilização e liquidação no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF1, AG 0023986-47.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 p.225 de 18/08/2008.) 26. Transcreve-se o voto condutor do acórdão, da lavra da relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues: Deferi o pedido de liminar pelos seguintes fundamentos (fls. 1093/1106): “Em síntese, as questões em exame são as seguintes: (1) se o art. 10 da Lei n. 9.648/98, ou qualquer outro dispositivo legal ou regulamentar, proibia os quotistas de Itaipu de vender parte de sua quota de energia aos consumidores livres do Submercado Sudeste; (2) se o art. 10, da Resolução 290, de 2000, da ANEEL, passou a determinar a alocação das “exposições positivas” e do “excedente financeiro” das transações com a energia de Itaipu para o alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, independentemente de opção, neste sentido, da concessionária; (3) em decorrência da resposta ao item anterior, se a ANEEL está aplicando, com efeitos retroativos, novas regras de contabilização para os quotistas de Itaipu. III No que se refere ao primeiro ponto, anoto, inicialmente, que a intenção da Lei n. 9.648/98 foi dar continuidade à reestruturação do setor de energia elétrica do país. Como informado pela ANEEL, esta lei disciplina a transição do sistema em que o comércio de energia elétrica é amplamente controlado pelo Estado, para o pretendido sistema de livre comercialização da energia elétrica que se pretende seja alcançado, de forma gradativa, nos próximos anos. Nesse sentido, promoveu a citada Lei 9.648/98 a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e incumbiu a ANEEL de definir as regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. O principal fundamento das alegações da ANEEL, no sentido de que haveria restrições à venda da energia de Itaipu fora do Submercado da concessionária, reside no art. 10 da Lei 9.648/98, assim redigido: “Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de potência: I – nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada – GCOL e , na falta desses, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos – GCPS, nos `Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOl e referendadas pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste – CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II – no período contínuo imediatamente subseqüente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua línea “c”, deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1º Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelece da compra de energia elétrica entre concessionárias e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3º O disposto neste artigo não se aplicará à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A – Eletronuclear. § 4º Durante o período de transição referido neste artigo, o exercício da opção pelo consumidor de que trata o art. 15 da Lei nº 9.074, de 1995, facultará às concessionárias, permissionárias e autorizadas rever, na mesma proporção, seus contratos de compra e venda de energia elétrica referidos nos incisos I e II.” Nota-se, contudo, que tal dispositivo legal cuida dos contratos de compra e venda de energia entre as geradoras e as distribuidoras. Estas, por força de lei, são obrigadas a garantir, prévia e contratualmente, a compra de energia elétrica no volume necessário para atender ao seu mercado cativo, vale dizer, aos consumidores de seu Submercado (no caso da COPEL, o Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Esta quantidade mínima de energia que cada concessionária é obrigada, por lei, a adquirir para assegurar o fornecimento de energia a seus consumidores cativos irá gradativamente diminuindo, até 2005, na forma prevista no art. 10 e seus incisos I e II, da Lei 9.648/98, regulamentado pela Resolução 267/1998 da ANEEL (fl. 1071). O motivo pelo qual esta quantidade mínima a ser adquirida das geradoras irá diminuindo gradualmente, ano a ano, está em que a Lei 9.074/95 criou a figura dos consumidores livres, vale dizer, aqueles grandes consumidores de energia elétrica que podem deixar de comprar da concessionária de sua região – deixando, portanto, de integrar o seu mercado cativo – e escolher outro fornecedor de energia. Da mesma forma, como está gradativamente diminuindo a quantidade de energia que as distribuidoras-concessionárias são anualmente obrigadas a comprar das geradoras, está aumentando o número de consumidores que podem ser enquadrados na categoria de consumidores livres. Assim, até 1998, apenas os consumidores com carga igual ou maior que 10.000 KW eram possíveis consumidores livres. A partir de 2000, os consumidores com carga igual ou maior que 3.000 KW passaram a ser consumidores livres em potencial. O sistema tende para o ideal da livre comercialização, no qual, em data futura, ainda não previsível, cada pessoa possa vir a ter a opção de escolher com que distribuidora irá contratar a prestação desse serviço (cf. art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95). Assim, o aumento potencial do número de consumidores livres implica, na mesma proporção, a diminuição do mercado cativo da concessionária e, em conseqüência, acarreta a redução da quantidade mínima de energia, cuja compra ela é obrigada a contratar, anualmente, com as geradoras. Este é o escopo do art. 10, da Lei 9.648/98, que não pode deixar de ser interpretado em consonância com o art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95. O art. 10 citado disciplina a compra de energia para garantir o suprimento do mercado cativo, e o art. 15 da Lei 9.074/95 regula a diminuição gradativa deste mercado cativo em benefício da ampliação da categoria de consumidores livres. E tanto assim o é que o § 4o do art. 10 acima transcrito dispõe que o exercício de opção de compra de energia por consumidor livre da área da concessionária possibilitará, por parte dela, “rever, na mesma proporção, seus contratos de compra de energia referidos nos incisos I e II”. O § 3º do art. 10, no qual a ANEEL baseia toda a sua argumentação, não pode ser interpretado senão dentro do contexto em que inserido. Segundo mencionado parágrafo § 3o, o disposto no art. 10 “não se aplica à comercialização da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional”. Isto significa que as distribuidoras não irão, gradativamente, ao longo do período descrito nos incisos I e II, liberando-se do encargo de adquirir, compulsoriamente, a energia de sua quota-parte de Itaipu, mesmo que suas necessidades de energia para atender ao mercado cativo estejam diminuindo. A lógica da exceção reside na circunstância de que a energia de Itaipu não é adquirida pelas concessionárias de energia segundo as necessidades de seu mercado cativo, mas segundo a potência instalada de Itaipu, segundo informa a própria ANEEL. Em outras palavras, por força da Lei 5.899/73, as concessionárias são obrigadas a adquirir sua quota parte de energia de Itaipu, tenham ou não necessidade dessa energia, tenham ou não a quem revendê-la. E esta obrigação em nada foi afetada pela diminuição gradativa de obrigação de compra de energia prevista no art. 10, incisos I e II, da Lei 9.648/98. Não entendo como seja possível, portanto, data máxima vênia, extrair do art. 10, § 3o, da Lei 9.648/98, a interpretação de que tal dispositivo impeça a venda de energia de Itaipu a consumidores de Submercado diverso do mercado cativo da concessionária titular de quota parte de Itaipu. Por outro lado, o Decreto n. 2655/98, que regulamentou a Lei n. 9.648/98, estabeleceu, em seu art. 29, que “a energia proveniente de Itaipu Binacional [...] será objeto de regulamentação específica a ser expedida pelo poder concedente”. Até hoje, entretanto, ainda não houve a mencionada regulamentação da comercialização da energia oriunda de Itaipu. IV O outro dispositivo com o qual a decisão agravada justifica a suposta impossibilidade de venda da energia de Itaipu fora da área de concessão da Agravante, e do qual a ANEEL procura também extrair a fundamentação do item IV do Despacho n. 288, questionado nestes autos, é o art. 10, da Resolução n. 290/2000, assim redigido: “Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I – A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinadas para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a - realocações de energias asseguradas no MRE; b – contratos iniciais entre submercados; c – contratos de Itaipu; d – parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e – os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 6 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no art. 20 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.” Como se pode observar, o escopo do art. 10, da Resolução n. 290/2000, é instituir uma espécie de conta de compensação, com natureza semelhante em alguns aspectos a de um seguro, para determinados tipos de energia, dentre os quais a energia de Itaipu. Assim, caso haja “perdas financeiras” decorrentes de diferenças de preços entre submercados em transações com a energia de Itaipu estas perdas poderão ser compensadas com lucros de outras transações de energia (excedentes financeiros e exposições positivas). A menção aos contratos de Itaipu entre aqueles cujas perdas são passíveis de cobertura pelo sistema de compensação instituído pelo art. 10 da Resolução n. 290/2000 explica-se pela informação constante da defesa da ANEEL de que tal energia tem custo superior à média porque oscila em função do dólar. Apenas em 2002 foi estabelecido mecanismo de repasse deste custo para a tarifa, por meio da Portaria Interministerial 25, de 24.1.2002 (fl. 1042). Explica-se, também, porque se cuida de energia compulsoriamente adquirida independentemente da vontade da concessionária. O certo é que a menção a contratos de Itaipu no art. 10 da Resolução n. 290 da ANEEL decorreu mais dos possíveis prejuízos decorrentes de tais contratos do que de seus possíveis lucros, hipótese da qual se cogita nestes autos, acontecida em decorrência do racionamento. Também não verifico em tal dispositivo regulamentar vedação alguma à venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. V Sustenta a ANEEL que os quotistas de Itaipu localizados no Sul, dentre os quais a COPEL, especularam, com os riscos de mercado, especialmente no período de racionamento, o preço do MWh de energia. Afirma que, nessa época, a COPEL comercializou livremente a sua parcela da energia de Itaipu no Sudeste, auferindo lucros exorbitantes em detrimento das companhias distribuidoras de energia daquela região. Em um primeiro exame, compatível com esta fase preliminar do processo, não vejo, data vênia, como qualificar a venda de energia da COPEL aos seus consumidores livres do Sudeste como especulação, pois, ela apenas vendeu a sua energia a esses consumidores – a preços previamente acordados - para cumprir os contratos com eles celebrados. Consta dos autos que, desde 1999, a COPEL, agindo da forma autorizada pela Lei 9.074/95, passou a celebrar contratos com consumidores livres, cujo prazo de vigência costuma ser de 5 anos (cf. fls. 495 e 511), para a venda de parte da sua energia obrigatoriamente adquirida de Itaipu (por força da Lei n. 5899/73), a tais consumidores, que são, via de regra, grandes empresas, tais como a Volkswagen do Brasil e a Carbocloro (cf. fls. 493/509). Não alega a ANEEL que a venda desta parcela da energia de Itaipu aos chamados “consumidores livres” tenha impedido o pontual cumprimento dos compromissos da COPEL na sua área de concessão. Neste sentido, argumenta a Agravante ser, além de distribuidora, também geradora de energia elétrica, produzindo energia mais do que a suficiente para atender os seus “consumidores cativos”, ou seja, aqueles situados dentro da sua área de concessão (Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Em 2001, quando estavam em vigor alguns dos contratos celebrados pela COPEL com seus “consumidores livres” houve, no país, a crise do setor de energia elétrica, ocasionando o racionamento de energia. Narra a COPEL que continuou cumprindo o seu dever de fornecer energia aos seus consumidores cativos, em razão da concessão, e aos seus consumidores livres, por força dos contratos. Para honrar seus compromissos contratuais com os consumidores livres do Sudeste, já que a quota-parte da energia de Itaipu que era adquirida pela COPEL sofreu redução de 20%, afirma que foi obrigada a adquirir, no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), esse restante de energia elétrica que ficou faltando para cumprir o que fora anteriormente acordado. Ressalto que, no MAE, o preço da energia (por MWh) estava superinflacionado por conta do racionamento, chegando a custar até doze vezes mais do que custava em períodos normais. Por este motivo, a COPEL afirma ter tido que arcar com um prejuízo de aproximadamente R$ 161 milhões, visto que os contratos celebrados com os consumidores livres tinham estipulado um preço por MWh bem mais baixo do que o preço que a COPEL pagou no MAE, na época do racionamento. Assim sendo, em análise compatível com o juízo liminar, considero relevantes a alegações da COPEL de que vendeu a energia de Itaipu a consumidores do Sudeste para atender a contratos previamente celebrados, e não com intuito especulativo, e de que não teve lucro ou excedente financeiro com esta venda, que pudesse ser enquadrado na previsão contida no item I do Capítulo 8 das Regras do MAE, com a redação dada pelo art. 10, da Resolução 290/2000, mas, ao contrário, apresentou prejuízos em suas negociações no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica. VI No tocante ao segundo e ao terceiro pontos, entendo ser relevante a alegação das Agravantes no sentido de que o Despacho n. 288/2002 e a Resolução n. 395/2002 da ANEEL consagram, com efeitos retroativos, novas Regras para o MAE para fins de contabilização e liquidação de transações já consumadas, prejudicando o direito adquirido da COPEL de dispor da energia que adquiriu de Itaipu, na época do racionamento, da maneira que melhor lhe conviesse. Sustenta a ANEEL, que a COPEL, por estar numa situação privilegiada (já que no Sul não houve racionamento), optou pelo plano “alívio zero”, previsto no capítulo 2 das Regras do MAE, o que significa dizer que optou por negociar a sua energia de Itaipu, no Sudeste, por sua conta e risco, para que, depois que tivesse auferido todos os lucros possíveis, não tivesse que reparti-lo com as empresas distribuidoras de energia que foram prejudicadas com o racionamento. Em outras palavras, com a opção pelo plano “alívio zero”, “a exposição positiva do total de suas quotas a ela deve ser destinada, não podendo ser alocada para a formação do excedente financeiro de que trata o art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 2000.” A ANEEL alega, contudo, que tal opção pelo plano “alívio zero” não poderia ter sido feita pela COPEL, já que a referida Resolução n. 290 modificou as regras do MAE no tocante a essas questões, passando a dispor que “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações especificadas em suas alíneas, dentre estas, os contratos de Itaipu” (cf. fl. 1039). Em exame liminar, não vejo como prosperar a tese da ANEEL. Se é verdade que a Resolução n. 290 da ANEEL modificou o capítulo 8 das Regras do MAE, no que diz respeito à alocação do excedente financeiro, é também verdade que deixou intactas as Regras do seu capítulo 2, especialmente o seu item 2.11.2, que se refere à necessidade de registro para que ocorra a referida alocação. Ressalto que só com a Resolução n. 395 – de 24.07.2002 – houve, realmente, mudanças nas disposições do capítulo 2 das Regras do MAE. Isto pode ser constatado, em seu art. 1º, que fala em nova versão das Regras do MAE (versão 2.2b) e no seu § 1º, que diz: “a alocação de excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes financeiros deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002”. Note-se que a aplicação das regras do “alívio de exposição” previstas no art. 10, inciso I, da Resolução 290/2000, aos casos em que não tivesse havido o registro previsto no Capítulo 2, era exatamente a questão controvertida entre as partes, e que deve ser decidida à luz da legislação anterior à Resolução n. 395/2002. É importante observar que, nas regras vigentes até a entrada em vigor da Resolução n. 395/2002, especificamente no item 2.11.2 do Capítulo 2 acima mencionado, era estipulado que: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês seguinte “(cf. fls. 761-762). Ou seja, se a empresa não registrasse as quantidades de energia provenientes de sua quota-parte de Itaipu, elas abdicavam da proteção do chamado “Alívio de Exposição”. Vale dizer, se não efetuado o registro da energia de Itaipu, pela concessionária, no prazo estipulado, não estaria ela protegida pelas regras do “Alívio de Exposição” previsto no Capítulo 8 das Regras do MAE, ficando sujeita às regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e as perdas dos agentes sejam por eles suportados. Agora, entretanto, pela nova regra aprovada por meio da Resolução n. 395, da ANEEL, este mesmo item 2.11.2 determina não há mais necessidade do registro de exposição para energia importada e energia de Itaipu (cf. fl. 900) para que as empresas sejam atingidas pelo “Alívio de Exposição” e que isto vale para fins de contabilização e liquidação das transações de compra e venda de energia elétrica no período de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001 (art. 1º), ou seja, para período pretérito. Ocorre que nas transações de energia já consumadas, sob o regime da legislação anterior, a Agravante não contou previamente com o “seguro” representado pelo alívio de exposição do Capítulo 8 das regras do MAE. Não contou porque valeu-se de opção permitida pelo sistema anterior, a saber, não registrar a energia de sua quota-parte de Itaipu no sistema de “alívio de exposição”. Possivelmente não a registrou, porque já a sabia contratada com consumidores livres. Correu o risco da inadimplência desses consumidores, e também o risco de o preço de mercado na época da entrega da energia ser superior, como de fato ocorreu, em virtude do racionamento. Mas correu estes riscos, calculadamente, dentro das regras de mercado, deixando de submeter-se ao plano de alívio de exposição, porque sabia que já tinha contratos que lhe asseguravam a venda, no preço predeterminado, da energia que compulsoriamente adquiria de ITAIPU. Se não contou com o “seguro”, na época em que correu o risco, não há como impor-lhe, agora - já vendida a energia e devido o preço - o pagamento do ônus relativo a este “seguro”, que corresponde, segundo as novas regras do MAE, a considerar, fictamente, que todo o lucro com a venda da sua quota parte de Itaipu, que, no entender da ANEEL, não poderia ter sido vendida no Sudeste (não o lucro por ela efetivamente recebido, mas o lucro que ela teria tido caso tivesse vendido a energia pelo preço inflacionado da época do racionamento, ao invés de tê-lo feito pelo preço contratado com seus consumidores livres) é por ela devido, a título de “excedente financeiro” ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica, na forma prevista no Capítulo 8. Devido a essa expressa menção de que as novas regras estipuladas pela Resolução valem para os períodos de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, ou seja, mais de um ano antes de ela ter entrado em vigor, entendo que se trata de norma que busca se aplicar a fatos passados, consumados à luz de regras anteriores, o que não pode ser feito sem que haja respeito aos direitos adquiridos e aos atos jurídicos perfeitos (art. 5º, XXXVI, CF). Neste ponto, ressalto que, não obstante esteja claro que a ANEEL mudou as regras do MAE e ela mesma assuma isto em suas informações (cf. fl. 1046), a Agência tenta demonstrar que essas mudanças ocorreram, mas desde agosto de 2000, com a Resolução n. 290, e que, portanto, não há que se falar em irretroatividade de lei. Assevera que o Despacho n. 288 teve apenas um propósito: fazer cumprir o que determinava o inciso I do art. 10 da Resolução n. 290, o que foi posteriormente, reiterado, também pelo art. 1º, da Resolução n. 395. Novamente, não vejo como prosperar essa tese da ANEEL. Vale repetir que a referida Resolução n. 290 só modificou as regras do MAE no tocante à alocação do excedente financeiro, mas não no que diz respeito ao momento em que e como isto aconteceria. Ressalto que, ao que tudo indica, toda esta questão referente à alocação do excedente financeiro só tem um propósito - socializar as perdas ocorridas para as empresas distribuidoras de energia elétrica do Sudeste, em virtude do racionamento. Para que ninguém saia tão prejudicado, diz a ANEEL, agora, que a venda de energia oriunda de Itaipu para os consumidores livres da COPEL situados no sudeste não pode ser contabilizada como fez a COPEL, que considerou apenas o prejuízo que teve ao comprar energia no MAE para honrar seus compromissos. Afirma a ANEEL que a COPEL terá que pagar por toda a energia destinada aos seus consumidores livres - e não só pelo excedente que ela realmente teve que adquirir – como se a tivesse comprado no MAE. Isto porque, segundo alega a ANEEL, como a COPEL não podia ter vendido a sua quota-parte da energia de Itaipu a esses consumidores, deverá considerar como se tivesse adquirido no MAE a energia para honrar esses contratos, (ou seja, terá que considerar que comprou essa energia àqueles preços inflacionados). Com isso, o débito da COPEL para com o MAE aumentará em aproximadamente R$ 256 milhões, além dos R$ 161 milhões realmente devidos por conta da compra de excedente de energia para atender seus consumidores livres. Essa dívida a ser paga ao MAE entrará no “excedente financeiro” destinado a compensar, ao menos em parte, as perdas sofridas pelas empresas distribuidoras de energia elétrica prejudicadas com o racionamento. Por fim, observo que a questão em debate em nada relaciona-se, data vênia, a repasse de custos para o consumidor cativo, como procura fazer crer a ANEEL e foi aceito pela decisão agravada. A tarifa cobrada, no período pretérito questionado, do consumidor cativo não está em discussão e certamente foi aprovada pela ANEEL na época própria. Caso a concessionária esteja irregularmente repassando custos ao consumidor cativo, caberá a ANEEL tomar as providências cabíveis para evitar a distorção. No caso dos autos, a diferença de preços cobrada da Agravante não se destina a ressarcir os consumidores cativos da concessionária de eventual valor que lhes tenha sido cobrado a maior, na época, mas a compor o “excedente financeiro” destinado ao alívio de exposição das empresas que tiveram prejuízo na época do racionamento. Assim, diante de tudo o que foi exposto, considero presente a plausibilidade do direito invocado pelas Agravantes. Quanto ao periculum in mora, também o entendo caracterizado, pois se for refeita a contabilização e respectiva liquidação, nos termos estipulados pela ANEEL, a COPEL passará a dever ao MAE mais de R$ 300 milhões e tal dívida poderá ser inscrita na dívida ativa, causando imensos transtornos para a empresa, caso não pague o que a ANEEL diz ser devido, como a inscrição em cadastros de inadimplentes, dificuldade na obtenção de créditos e danos a seu nome comercial. Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para sustar a liquidação da nova contabilização determinada pelo Despacho n. 288 e Resolução n. 395 da ANEEL, no que diz respeito às Agravantes, até a apreciação, por este Tribunal, da sentença a ser proferida na Ação Ordinária 2002.34.00.021574-7, ou respectivo trânsito em julgado. Intime-se a Agravada para, querendo, apresentar resposta (art. 527, V, do CPC). Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se. Após, voltem-me os autos conclusos.” Ao indeferir o pedido de reconsideração formulado pela ANEEL, acrescentei os seguintes fundamentos (fls. 1218/1225): “Primeiramente, no que se refere à possibilidade de a COPEL vender parte da sua energia de Itaipu no Submercado Sudeste[1], ressalto que a questão foi exaustivamente examinada quando da decisão em que deferi a liminar. Não há, de fato, nenhum dispositivo legal, e nem a própria Resolução n. 290/2000 da ANEEL, que proíba a venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. Tanto isto é verdade que na nota técnica (cf. fls.1184/1190), que serviu de subsídio à resposta da ANEEL, ficou esclarecido que a questão não é saber se a COPEL poderia ou não comercializar a energia de Itaipu em outros submercados; a questão é saber se ela, que tinha direito ao benefício do alívio de exposição, poderia fazer isto, sem ter que destinar ao fundo de alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, as suas exposições positivas que ocorreram, durante o período de racionamento. Sustenta a Agência que, desde a entrada em vigor da Resolução n. 290/2000, as possíveis exposições positivas da COPEL decorrentes de venda da energia de Itaipu teriam que ser obrigatoriamente destinadas ao fundo para compor eventuais perdas financeiras dos agentes do mercado, causadas pela diferença de preços entre submercados, ainda que a COPEL não tivesse usado a referida energia em submercado diverso daquele em que fora recebida, ou seja, ainda que não tivesse usado a energia recebida no Sudeste para atender os seus consumidores cativos do Sul, mas para atender os seus consumidores livres no Sudeste, e independentemente de ela querer ou não, sem necessidade de registro, portanto. Ou seja, com essa Resolução, não mais se teria admitido a opção pelo plano “alívio zero”, por meio do qual as empresas optavam por não serem “seguradas” e, assim, assumiam os riscos decorrentes da diferença de preços entre submercados. Teria sido estabelecido, portanto, que, independentemente de opção, “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: [..] c) contratos de Itaipu”. Assim, pelo que se depreende da nota técnica da ANEEL de fls. 1184-90, pouco importaria se a COPEL vendeu a sua quota-parte de Itaipu no Sudeste. O que importa é que ela, independentemente de onde tenha vendido, terá que destinar a sua exposição positiva – o que acontece toda vez que o preço da energia elétrica no Sudeste for maior do que no Sul (seu mercado cativo) - ao fundo de compensação de perdas criado pela Resolução n. 290/00 da ANEEL. A despeito de não ignorar a importância do fundo de compensação de perdas criado pelo art. 10, da Resolução 290/00 da ANEEL, imprescindível para o equilíbrio do sistema, não se pode deixar de considerar que a mesma resolução da ANEEL, em seu art. 5o, homologou os dispositivos constantes do Capítulo 2 das Regras do MAE, sem fazer ressalva alguma quanto à necessidade de registro, dentro de prazo predeterminado, para o alívio de exposição previsto no Capítulo 8. Pelo que se infere da citada nota técnica da ANEEL, a regra relativa à energia de Itaipu a ser incluída no sistema do alívio de exposição, contida no item 2.11.2 das Regras do MAE, permaneceu, de fato, no conjunto das Regras elaboradas pelos proprietários do MAE e homologadas pela ANEEL. Alega a Agência que a “assimetria de informações (quem fez as regras e quem deve homologá-las) permite toda a sorte de oportunismo, para, por exemplo, um agente ou outro se aproveitar de eventuais brechas, nas suas próprias regras para obter ganhos espúrios”, o que teria sido o caso da COPEL. Mas, segundo alega a ANEEL, esta homologação do item 2.11.2 foi involuntária e não teria conseqüência prática alguma, pois o capítulo 2 referir-se-ia apenas à entrada de dados no sistema. E “sob o ponto de vista dos procedimentos de operação de um sistema computacional, que é para o que serve o conjunto de Regras Algébricas do MAE, na medida em que é modificada a forma de cálculo, é automática a alteração ou até mesmo a invalidação da entrada de dados, tornando desnecessário estabelecimento de novas normas ou diretrizes especiais” (cf. fl.1189). Ora, no tocante à alegação de que a homologação do item 2.11.2 não decorreu de opção consciente da ANEEL, ressalto que as normas jurídicas valem pelo que nelas é efetivamente escrito e homologado pela autoridade competente, e não pelo que ela teria pretendido homologar. Vale dizer, o que interessa é o objetivo da lei e não a intenção do legislador. Ao ser aprovada, a regra jurídica passa a ter vida e sentido próprios, independentes da vontade de quem a criou. Este princípio é essencial à estabilidade do sistema jurídico. Com relação à assertiva de que o capítulo 2 das Regras do MAE inclui apenas “entradas de dados”, ou seja, a “especificação da entrada de dados”, observo que, a par de fórmulas algébricas e definições de termos e procedimentos, os quais podem ser definidos como elementos meramente procedimentais, dos quais não surgem e nem são limitados direitos em sentido material, há também regras que definem e restringem no tempo o exercício de direitos, como, por exemplo, o mencionado item 2.11.2, segundo o qual “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” A necessidade de registro prévio, em prazo determinado, da quantidade de energia de Itaipu a ser englobada no sistema de alívio de exposição não mais está presente nas novas regras do MAE, aprovadas pela Resolução 395, de 24.7.2002, de acordo com a qual o item 2.11.2 passou a ter o seguinte conteúdo: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Autoprodução, e Direitos Especiais, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” Verifica-se que a regra de “entrada de dados” continua a mesma para Autoprodução e Direitos Especiais. Houve, contudo, expressa alteração no tocante à Energia Importada e à Itaipu, modificação esta que, embora sem relevância prática alguma no entender da ANEEL, foi destacada expressamente nas próprias regras, com a seguinte observação “não há mais o registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu”. A partir da edição da Resolução 395, de 24.7.2002, não há dúvida alguma de que não mais existe registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu, persistindo a necessidade de registro prévio apenas para as modalidades Autoprodução e Direitos Especiais. Assim sendo, a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será automaticamente destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações decorrentes, entre outros, de contratos de Itaipu. O motivo da existência desse fundo de alívio de exposição consiste nas restrições atualmente existentes ao fluxo de energia entre um submercado e outro, decorrentes da capacidade limitada das linhas de transmissão. Quando a energia puder circular livremente entre os submercados, sem limitação de quantidade de transmissão, não haverá mais diferenças de preços entre os submercados e, portanto, não mais será necessário o sistema do alívio de exposição. Na hipótese dos autos, verifico, contudo, que não se alega tenha a energia de Itaipu sido comercializada em submercado diverso daquele em que foi recebida, o que daria ensejo – automaticamente, segundo a ANEEL, e, mediante prévio registro, segundo a Agravante - à diferença de preços entre submercados, decorrente da deficiência do sistema de transmissão. O que se alega, ao contrário, é que a energia de Itaipu foi indevidamente vendida, pela COPEL, dentro do próprio submercado em que recebida, quando deveria ter sido destinada a seu mercado cativo, no Sul, onde a energia era abundante. III Mesmo que se acolha a tese da ANEEL de que os valores decorrentes da venda da energia de Itaipu no Sudeste não poderiam ser contabilizados em benefício da COPEL em razão do disposto no art. 10 da Resolução 290/2000, deve-se considerar que tal regra não pode ser aplicada à energia vendida por força de contratos com consumidores livres do Sudeste celebrados anteriormente à sua edição, para venda de energia por preços definidos pelas partes antes do racionamento. Isto porque, uma vez celebrados tais contratos, segundo as regras jurídicas então em vigor, mesmo que houvesse uma diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, como ocorreu na época do racionamento, sendo o preço no sul mais barato que no sudeste, a COPEL não obteria lucros com isto, e nem teria a dita exposição positiva. Ora, o nosso ordenamento jurídico, como se sabe, adota o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual lei nova não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não há dúvidas de que a Resolução n. 290 da ANEEL, desde agosto de 2000, passou a valer para todas as empresas que operam no mercado de energia elétrica e que a sua finalidade é muito nobre, pois visa a evitar distorções inerentes a um mercado em que a diferença de preços entre submercados acontece em virtude da deficiência das linhas de transmissão em todo o país e do risco hidrológico também variável entre as diferentes regiões. Não se pode deixar de constatar, todavia, que havia contratos, anteriores a ela, e que não podem ser afetados por sua entrada em vigor, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das normas jurídicas para atingir o ato jurídico perfeito. Anoto, também, que, em nenhum momento, a ANEEL procurou infirmar a validade dos contratos celebrados pela COPEL com seus consumidores livres, assim como não disse que a Resolução n. 290 deva atingir esses contratos, os quais foram celebrados antes da sua entrada em vigor. Assim, no caso específico da COPEL, a sua contabilização parece ter apenas refletido o que tinha, de fato, ocorrido, na época do racionamento, isto é, que a empresa vendeu energia de Itaipu aos seus consumidores livres no Sudeste sem auferir lucros, ao contrário do que, em tese, pode ter ocorrido com outras quotistas de Itaipu, que tenham vendido no MAE toda a sua quota, por não terem compromissos previamente celebrados com consumidores livres, lucrando toda a diferença de preços havida na época do racionamento. IV Observo, também, que, no que se refere ao periculum in mora para a COPEL, ao contrário do que alega a ANEEL, entendo que este requisito autorizador da liminar está presente, havendo risco de inscrição do cadastro de inadimplentes, aplicação de penalidades, e até mesmo de perda da concessão, caso ocorra a liquidação imediata da dívida. Quanto ao alegado periculum in mora inverso, observo que a liminar não impede a contabilização e nem mesmo a liquidação das obrigações no âmbito do MAE. Apenas pequena parte da liquidação da nova contabilização referente especificamente às Agravantes - que corresponde, segundo o informado pela própria ANEEL, a somente 1,98% dos 13 bilhões que estão sendo contabilizados no MAE (fl. 1.181) -, está impedida pela liminar. Isto significa que, na liquidação e compensação multilateral que será realizada, cada agente credor terá sobrestado, por força da liminar, um crédito proporcional a sua parte nos 1,98% representados pela dívida de R$ 256 milhões atribuída à COPEL na contabilização questionada nos autos principais. Por fim, no tocante ao repasse do ônus do cumprimento da liminar para o consumidor, porque a conta atribuída à COPEL seria imposta para os outros agentes, o que poderia resultar em novas demandas para o aumento de tarifas, assinalo que não se cuidaria de aumento de tarifa destinado a cobrir aumento do custo atual da energia, mas aumento de tarifa dirigido a compensar prejuízo passado, decorrente do racionamento. Ora, se as concessionárias do Sudeste tiveram prejuízo com o racionamento, causando desequilíbrio econômico-financeiro da concessão, tal circunstância, em princípio, é de responsabilidade do Poder Concedente, e não das concessionárias do Sul e do público consumidor em geral. Assim, em face do exposto, indefiro o pedido de reconsideração. Publique-se. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, como anteriormente determinado. Após, voltem-me os autos conclusos.” Da análise dos autos, verifico que as alegações da Agravada, nas contra-razões do presente agravo e em seu pedido de reconsideração, e as da União não infirmam os fundamentos dessas decisões. Em face do exposto, confirmando a decisão de fls. 1093/1106, dou provimento ao recurso, para revogar a decisão agravada. 27. Ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO, CIVIL E CONSTITUCIONAL. 2 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA ANEEL E RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA, COPEL. CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO POTENCIAL DE GERAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA. COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL . ATUAÇÃO COMERCIAL EM DIFERENTES SUBMERCADOS. CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZAVAM A LIVRE COMERCIALIZAÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA SEM QUALQUER ENCARGO OU RESTRIÇÃO NOS SUBMERCADOS ENTÃO EXISTENTES. DIREITO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ANEEL MEDIANTE MANIFESTAÇÃO NO PARECER 166/2001 – PGE/ANEEL E NA RESOLUÇÃO ANEEL 431/2001. RECONHECIMENTO DO DIREITO ALEGADO PELA AUTORA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE À PACTUAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. DETERMINAÇÃO NORMATIVA APLICADA DE MODO RETROATIVO, CONTRÁRIO E PREJUDICIAL AOS TERMOS CONTRATADOS. ILEGALIDADE. NULIDADE DO DESPACHO 288/ANEEL. PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, INCISO XXI E LEI 8.666/93, ART. 65, INCISO II, PARÁGRAFO 6º. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. 1. Examina-se nos autos recurso de apelação interposto pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra sentença que, em ação de conhecimento pelo rito ordinário ajuizada contra a ANEEL, julgou procedente pedido intentado para o fim de (a) obter declaração de direito de a COPEL não se sujeitar às normas do Mercado Atacadista de Energia – MAE (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), homologadas pela Resolução ANEEL nº 290/2000, no que se refere aos encargos nelas criados para a comercialização de energia em submercado diverso daquele em que a energia elétrica fosse gerada, porque tais encargos seriam incompatíveis com os direitos adquiridos resultantes, entre outros fundamentos, de previsão expressa do Contrato de Concessão e de manifestação expressa da própria ANEEL, como também da legislação vigente à época de assinatura desses ajustes; e, (b) declaração de inexistência de débitos da COPEL com o MAE, em razão da venda de energia elétrica em outro submercado que não fosse o submercado de atuação cativa. A sentença julgou o pedido procedente. 2. Examina-se também recurso de apelação da autora, Companhia Paranaense de Energia - COPEL, que busca a majoração dos honorários de sucumbência, que em causa de proveito econômico de aproximados R$ 256.000.0000,00 (duzentos e cinquenta e seis milhões), foram fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. Pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002, foram homologadas e disciplinadas as regras do Mercado Atacadista de Energia – MAE, entidade de direito privado instituído pela Lei nº 9.648, de 27/05/1998 (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), que em seu art. 12 fracionou o país em quatro submercados de comercialização de energia: SUL, SUDESTE, NORTE E NORDESTE. Por esse novo sistema, caso o gerador de energia elétrica situado em submercado de menor preço de energia fosse vendê-la emoutro submercado, com preço de energia mais elevado, ficaria submetido à regra do MAE denominada de “exposição à diferença de preços entre submercados”, e deveria recolher a diferença a maior do preço de venda para formar uma espécie de “seguro”, denominado de “alívio de exposição”, para dar lastro às pessoas jurídicas participantes do mercado de energia. Contudo, tal regra não poderia ser aplicada à Companhia Paranaense de Energia - COPEL, uma vez que o contrato de concessão, a par de outros elementos de convicção, previam a livre comercialização de energia entre submercados, disposição que, se ignorada, como demonstram os autos, resultaria em prejuízo à equação econômico-financeira do contrato e à violação de direito já adquirido à época da contratação. Precedentes: AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF 28/11/2016; AP 0026448-59.2002.4.01.3400 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014; AG 0040569-10.2002.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005; AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012. 4. O Decreto 2.003/96, ao regular a Lei 9.074/95, confirmou a regra de livre e desonerado acesso dos fornecedores de energia aos sistemas de distribuição então existentes, a saber, o sistema Sul/Sudeste/Centro-Oeste e o sistema Norte-Nordeste, direito que, aplicado aos termos do Contrato de Concessão realizado pela COPEL, não poderia, posteriormente, ser alterado com a edição de simples Despacho (Despacho 288/ANEEL) para se adequar à instalação do Sistema Interligado Nacional – SIN, que estabeleceu novo critério financeiro na venda de energia excedente, que passou a ser objeto da “exposição de alívio” para comercialização nos submercados Sul, Sudeste, Norte e Nordeste. 5. Este Tribunal, ao julgar matéria de natureza similar a que é objeto dos autos, declarou a inaplicabilidade e a ilegalidade do Despacho 288/ANEEL: a) AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF128/11/2016: “Ante o exposto, conheço do recurso de apelação de fls. 1.926/1.977 e julgo procedente o pedido nele formulado, para o fim de desconstituir a sentença e, em decorrência, declarar, no que respeita à Apelante, (1) a nulidade do Despacho 288/2002 da ANEEL, (2) o reconhecimento do direito de, no interregno de tempo objeto do Despacho 288/ANEEL, não se submeter às restrições impostas pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002 e (3) a desconstituição e a inexistência do apontado débito, que teria sido gerado no período de julho de 2001 a fevereiro de 2002.” b) AP 0026448-59.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014: “Sentença reformada para declarar a nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução nº 290/2000, também da ANEEL. Como conseqüência a contabilização e a liquidação deverão ser refeitas e adequadas às regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE tal como se encontravam antes do impugnado Despacho nº 288.”. c) AG 0040569-10.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005: “[...] 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.”. d) AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012: [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia (“apagão”). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.” (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido.” 6. Recurso de apelação da ANEEL conhecido e desprovido, e recurso de apelação da autora, COPEL, conhecido e provido para majorar os honorários de sucumbência, fixando-os em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico buscado na causa. (TRF1, AP 21529-27.2002.4.01.3400/DF, Rel. Conv. Juiz Federal Eduardo Morais da Rocha, 6ª Turma, e-DJF1 de 09/04/2018) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10, § 3º, DA LEI 9.648. RESOLUÇÃO 290/00-ANEEL. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE RISCO SISTÉMICO DECORRENTE DA LIMINAR DEFERIDA. PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE INTERESSE DO CONSUMIDOR. - Não se conhece da alegada conexão, pois que não submetida ao juízo de 1º grau. - Sobre a incompetência da Terceira Seção, tem-se que restou prejudicada a alegação considerando o regime de mutirão no qual julgado o presente Agravo de Instrumento. "1. A Lei 9.648/98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10, caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 2. O § 3º do artigo 10 da Lei 9.648, que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 3. A nova disciplina do setor energético, instaurada com a Lei 9.648/98, pelo § 3º do art. 10 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899/73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 4. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899/73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 5. O Decreto regulamentar 4.550/2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648/98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 6. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550/2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 7. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899/73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 8. A Lei 9.648/98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 9. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 10. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 11. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 12. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 13. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 14. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 15. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 16. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 17. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 18. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 19. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 20. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 21. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à agravada o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 22. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 23. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 24. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à agravada o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 25. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 26. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 27. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 28. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290. Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 31. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido." (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido. (TRF1, AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigório Carlos dos Santos, 4ª Turma Suplementar, e-DJF1 p.1227 de 03/02/2012) 28. Nessa linha de interpretação, acolhe-se a tese defendida pela AES Sul, nos termos do voto condutor no julgamento da apelação, reafirmando-se a impossibilidade do Despacho ANEEL nº 288/2002 revogar parte da Resolução 290/2000, notadamente porque não se vislumbra cabível ato administrativo revogar ato normativo. Afinal, efetivamente não se trata de mera interpretação da Resolução, mas, sim, estabelecimento de novas regras. Ora, na necessidade de alteração da Resolução 290 seria imprescindível a edição de outro ato normativo de igual hierarquia, e com vigência restrita a partir de então. O despacho em debate operou efeitos retroativos e atingiu ato jurídico perfeito, além de não ter observado o devido processo legal, e não oportunizou concretamente o exercício da ampla defesa e do contraditório por parte da autora, lesionada em seu direito e patrimônio. Dentro desse contexto, é de se impor a desconstituição do ato administrativo, que pretende alcançar norma editada pela própria ANEEL que reconhecia como legítimo o direito da autora de negociar sua cota de energia de Itaipu livremente. 29. Por fim, quanto à pretensão das Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA e de AES Tietê S/A - AES de que, em caso de não provimento dos recursos, os honorários de sucumbência sejam suportados unicamente pela ANEEL ou reduzidos para patamar razoável, destaque-se que o STJ – conforme consignando no início deste voto – firmou entendimento pelo cabimento dos embargos infringentes, ainda que a controvérsia no julgado majoritário envolva apenas o tema dos honorários advocatícios. Portanto, a matéria é passível de ser apreciada neste julgamento. 30. Contudo, neste recurso, a divergência diz respeito apenas à prejudicial de prescrição ou decadência e ao mérito da demanda, não tendo o voto vencido do Desembargador Federal João Batista Moreira abordado a questão da condenação apenas da ANEEL em honorários advocatícios, ou de sua redução em caso de procedência da pretensão autoral, não se afigurando possível a reforma do acórdão no particular, em sede de embargos infringentes, razão pela qual não devem ser conhecidos nesse ponto específico. 31. Todavia, destaco que a questão referente aos honorários advocatícios foi expressamente abordada pelo acórdão proferido nos embargos de declaração opostos em face da apelação, tendo sido acolhidos os pedidos para que se aplicasse o princípio da causalidade, oportunidade em que se reconheceu, à unanimidade, que somente a ANEEL deverá arcar com esse encargo. Confira-se o acórdão especificamente nessa parte: [...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO. CONCESSIONARIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. CONBABILIZAÇÃO DE RESULTADO DE EXPOSIÇÃO POSITIVA. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO TÃO SOMENTE QUANTO À CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. REDISCUSSÃO DO JULGADO IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. [...] 11. Corretos os embargos de declaração que apontam erro material no dispositivo do julgado recorrido ao não fixar a condenação em honorários sobre o valor da causa, devidamente atualizado. 12. Corretos, em parte, os embargos de declaração que apontam contradição na condenação das empresas em honorários advocatícios, pois, frente ao princípio da causalidade, apenas a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deu causa ao ajuizamento da ação. 13. Conhecidos todos os embargos de declaração interpostos. 14. Embargos de declaração das empresas CELESC Distribuição S/A, Empresa Metropolitana de Água e Energia S/A, Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG, Rosal Energia S/A, Conpanhia Energética do Piauí S/A – CEPISA, Duke Energy International Geração Paranapanema S/A – DUKE parcialmente acolhidos tão somente para limitar a condenação em honorários à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, fazendo com que o item “c” da parte dispositiva do acórdão recorrido passe a ter a seguinte redação: “condeno a Agência Nacional de Energia Elétrica ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 3% (três por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, CPC, art. 20, § 4º. [...] 32. Evidencia-se, pois, ausência de interesse recursal quanto à determinação de que a ANEEL arque, sozinha, com os honorários de sucumbência, sendo essa mais uma evidência para o não conhecimento dos embargos infringentes nessa parte. 33. Pelo exposto, não se conhecem, em parte, os embargos infringentes quanto à revisão dos honorários advocatícios. No que respeita às demais questões discutidas em todos os embargos infringentes manejados, nega-se provimento. É o voto. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 REQUERENTE: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A, AES TIETE S/A, AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS SA, CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A, COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA, CENTRAIS ELETRICAS DE SANTA CATARINA S/A, COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO, EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A., LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S A, COMPANHIA LUZ E FORCA SANTA CRUZ, RIO GRANDE ENERGIA SA, PAULISTA LAJEADO ENERGIA S/A, COMPANHIA JAGUARI DE ENERGIA, COMPANHIA ENERGETICA DE MINAS GERAIS, ROSAL ENERGIA S/A, COMPANHIA ENERGETICA DO PIAUI SA - CEPISA, EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE AGUAS E ENERGIA SA, DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERACAO PARANAPANEMA S/A, CESP COMPANHIA ENERGETICA DE SAO PAULO, LAJEADO ENERGIA S/A, EDP LAJEADO ENERGIA S/A, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA, COPEL DISTRIBUICAO S.A., COPEL GERACAO E TRANSMISSAO S.A., ENERGISA BORBOREMA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, COMPANHIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA, REDE ENERGIA S.A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, NEXA RECURSOS MINERAIS S.A. , EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., COMPANHIA ENERGETICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA, ELEKTRO REDES S.A., COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, NC ENERGIA S.A., ENERGISA SUL -SUDESTE - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605 Advogados do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681 Advogados do(a) LITISCONSORTE: ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A Advogados do(a) REQUERENTE: GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A Advogado do(a) REQUERENTE: MARCIO BEZE - DF21419-A Advogados do(a) REQUERENTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogado do(a) REQUERENTE: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725 Advogados do(a) REQUERENTE: ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, DYOGO CROSARA - GO23523-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, BRUNO FELIPE LECK - PR53443, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960 Advogado do(a) LITISCONSORTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621 Advogado do(a) REQUERENTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A Advogados do(a) REQUERENTE: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S Advogados do(a) REQUERENTE: JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) REQUERENTE: CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, ILAN ROITMAN - RJ180069 Advogados do(a) REQUERENTE: CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 Advogados do(a) LITISCONSORTE: BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A Advogado do(a) REQUERENTE: LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A REQUERIDO: RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. Advogados do(a) REQUERIDO: ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A, LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO ORDINÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATOS DE ENERGIA DE ITAIPU. DESPACHO ANEEL Nº 288/2002. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 290/2000. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NATUREZA PÚBLICA DO SERVIÇO DE ENERGIA. EFEITOS RETROATIVOS. CONTRADITÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Embargos infringentes opostos pela ANEEL contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação da concessionária CEEE para afastar os efeitos do Despacho ANEEL nº 288/2002, por suposta retroatividade e violação ao contraditório. A controvérsia gira em torno da possibilidade de revenda da energia oriunda da quota-parte de Itaipu em submercado diverso daquele de concessão da distribuidora, bem como da interpretação e aplicação das regras da Resolução ANEEL nº 290/2000 e das normas do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Afastadas as alegações de prescrição e decadência. Entendeu-se que a autora não deu causa à demora na citação das demais concessionárias, conforme Súmula nº 106 do STJ. Reconheceu-se a inexistência de responsabilidade da autora pela definição tardia das distribuidoras que deveriam integrar o feito como litisconsortes passivos 3. No mérito, a Resolução ANEEL nº 290/2000, ao estabelecer a obrigatoriedade da alocação de excedente financeiro da energia de Itaipu para fins de “alívio de exposição” no submercado de atuação da distribuidora, consagra diretriz normativa vinculante, que prevalece sobre interpretações contrárias extraídas das regras operacionais do MAE. 4. O Despacho ANEEL nº 288/2002 não criou regra nova, tampouco operou efeitos retroativos, limitando-se a exigir o cumprimento do que já constava da Resolução nº 290/2000, razão pela qual não se exige contraditório prévio para sua expedição. 5. A pretensão da distribuidora de comercializar livremente energia de Itaipu em outro submercado é incompatível com o regime jurídico aplicável, o qual visa assegurar a estabilidade do sistema tarifário e a proteção dos consumidores cativos. 6. Com efeito, prevalece o entendimento de que a energia de Itaipu deve ser destinada ao atendimento exclusivo dos consumidores da área de concessão da distribuidora cotista, nos limites da regulamentação específica e vinculante, não sendo admissível interpretação extensiva que permita a apropriação indevida de ganhos em prejuízo do equilíbrio econômico do setor. 7. Embargos infringentes não conhecidos no tocante ao pedido relativo à condenação exclusiva da ANEEL ao pagamento de honorários advocatícios, ou de eventual redução em caso de procedência da demanda, por ausência de divergência expressa no voto vencido sobre esse aspecto. 8. Embargos infringentes providos para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que reconheceu a validade do Despacho ANELL nº 288/2002. 9. Invertidos os ônus de sucumbência. ACÓRDÃO Decide a Terceira Seção do TRF da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer, em parte, dos embargos infringentes opostos pelas Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S.A e pela AES Tiête S.A, relativamente aos honorários advocatícios, e, também, por unanimidade, rejeitar as prejudiciais e, no mérito, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do relator p/ acórdão. Brasília/DF. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região)
8. Processo 00264485920024013400
   Tribunal: TRF1 | Data: 11/07/2025
   Tipo: Intimação
   JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0026448-59.2002.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0026448-59.2002.4.01.3400 CLASSE: PETIÇÃO CÍVEL (241) POLO ATIVO: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, MARCIO BEZE - DF21419-A, CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A, DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S, ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621, DYOGO CROSARA - GO23523-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A, ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A, ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, ILAN ROITMAN - RJ180069, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A, EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605, BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A, ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725, EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A, CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681, ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960, BRUNO FELIPE LECK - PR53443 e MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 POLO PASSIVO:RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A e LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de embargos infringentes opostos por Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA, AES Tietê S/A - AES, Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica - CGTEE, Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC, Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, Companhia Energética de São Paulo - CESP, Furnas Centrais Elétricas S/A e outros em face de acórdão que, por unanimidade, afastou as preliminares de ilegitimidade passiva da ANEEL, impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse de agir e, por maioria, rejeitaram as preliminares de mérito quanto à prescrição da pretensão e à decadência, dando provimento à apelação da AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia SA para declarar a nulidade do Despacho ANEEL nº 288/2002. O acórdão foi lavrado nos termos do voto da relatora, a Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, sendo vencido o Desembargador Federal João Batista Moreira, que divergiu tanto em relação à decadência quanto ao próprio mérito da matéria em discussão. A relatora afastou a decadência do direito sob o fundamento de que a demora na citação das concessionárias do Submercado Sudeste não poderia ser imputada à AES Sul, pois teria decorrido de incidentes processuais, aplicando a súmula 106 do STJ – que impediria o reconhecimento da concessão ou decadência quando a citação não ocorre por motivos não imputados ao autor. Em relação ao mérito, concluiu que o Despacho ANEEL nº 288/2002 teria inovado no normativo jurídico nacional, com efeitos retroativos, ao modificar as regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE) sem observância do devido processo legal. A relatora indicou que o referido ato normativo teria violado a segurança jurídica ao impedir que a AES Sul incorporasse os lucros decorrentes das transações de venda da energia de Itaipu ao Submercado Sudeste, conforme permitido pelas normas vigentes à época, especialmente a Resolução n. 290/2000 da ANEEL. Por outro lado, o voto vencido, da lavra do Desembargador Federal João Batista Moreira, sustentou que a decadência deveria ser reconhecida, pois a AES Sul teria direcionado sua pretensão apenas contra a ANEEL, ignorando que eventual procedência do pedido impactaria financeiramente as demais distribuidoras, cuja citação seria necessária desde o início da ação. Assim, concluiu que a parte autora teria agido voluntariamente, ao não exigir a citação tempestiva das demais empresas impactadas, permitindo o transcurso do prazo decadencial. No mérito, divergiu do entendimento da relatora ao afirmar que a regra do MAE jamais teria autorizado a livre escolha para as empresas aderirem ou não ao rompimento do alívio de exposição, e que a AES Sul teria interpretado equivocadamente a norma para obter vantagem financeira indevida. Definiu que a decisão recorrida teria desconsiderado a regulação lógica do setor elétrico, cujo objetivo seria impedir que uma única operadora auferisse lucros excessivos às custas das demais, especialmente em um período de crise energética. Os embargantes reiteraram a tese sustentada no voto divergente, argumentando que o Despacho ANEEL nº 288/2002 não teria inovado retroativamente, mas teria, apenas, esclarecido a correta aplicação das regras do MAE, garantindo a isonomia entre as concessionárias e evitando distorções no mercado. Além disso, afirmaram que a atividade da AES Sul, por ser serviço público essencial, não poderia se valer de especulação, pois a estabilidade do setor elétrico deveria prevalecer sobre interesses comerciais individuais. Por fim, a embargante Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA requereu que os honorários sucumbenciais fossem arcados exclusivamente pela ANEEL, enquanto a embargante AES Tietê S/A - AES pleiteou a redução do percentual definido, pela maioria, em favor da autora, ora embargada. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO VOGAL O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Senhora Presidente, eminentes pares, peço vênia para divergir em parte do ilustre Relator Des. Alexandre Vasconcelos. Acompanho Sua Excelência na rejeição das preliminares e prejudicais, bem como não conheço do capítulo do recurso acerca dos honorários. A minha dissonância com o voto do eminente Relator é quanto ao mérito da matéria. Explico as minhas razões. Penso que o alcance do efeito devolutivo dos embargos infringentes, isto é, os pontos de desacordo entre os votos, é constituído por três questões centrais na discussão objeto da demanda, a saber: 1. a possibilidade de a embargada revender livremente a energia fornecida por Itaipu em outros mercados; 2. o caráter retroativo do Despacho 288/2002; e 3. a necessidade de contraditório para estabelecer o conteúdo do retro mencionado despacho. Uma premissa essencial na solução desse recurso é destacar a natureza de serviço público das instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, nos termos do art. 21, XII, b e art. 175, da CF, consoante motivou o voto vencido. Destaco que é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 3.729, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2007, DJ 9/11/2007). Com efeito, seja pela moldura constitucional da atividade, seja pela interdependência social (critério material), nas palavras do eminente Des. João Batista, o serviço em debate tem natureza pública, logo, submetido ao regime jurídico de direito administrativo, restritivo, nos termos da lei, das liberdades inerentes ao funcionamento do mercado enquadrado no guarda-chuva do art. 173, da CF, e ao princípio da livre iniciativa. O regime jurídico de direito público tem seu arcabouço completado por legislação específica – especialmente a Lei 5.899/1973, a Lei 9.648/1998, em seu art. 10, § 3º -, e o tratado internacional (Decreto-Legislativo 23/73 e Decreto de Promulgação nº 72.707, de 28/8/1973), cuja posição no ordenamento jurídico é de hierarquia superior às decisões da ANEEL, bem como às cláusulas dos contratos de concessão firmados pelas concessionárias de energia elétrica, como é o caso da embargada. Itaipu e seus mecanismos contratuais confirmam uma cadeia que vincula de forma especial e única a energia fornecida aos consumidores de cada distribuidora. Há repasse total da comercialização dos preços aos consumidores e rateio da capacidade instalada. Nesse contexto, com todas as vênias, a tese esgrimida pela embargada de que seria voluntária a adesão ao “alívio de exposição” não se sustenta. Nas palavras do voto vencido, “Tal interpretação não se situava num leque de opções interpretações razoáveis, constituindo, pois, erro”. Ademais, escorado na premissa que estabeleci, tenho que a energia comercializada não pode estar exposta aos riscos ordinários de mercado, consoante postulação da embargada, de modo a impossibilitar a revenda livre da energia de Itaipu a outro submercado. Em resumo, é o regime jurídico de direito administrativo que tem a força de afastar a interpretação que a embargada quer fazer prevalecer. Não há a liberdade de opção ou de comercialização que ela reivindica. Em relação aos demais pontos desse aspecto da controvérsia, Presidente e eminentes Desembargadores, adiro ao voto do il. Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002 no sentido da inexistência de contradição entre os artigos 5º e 10, da Re 290/2002, da ANEEL e o Despacho 288/2002, da mesma agência. Cito excerto do voto retromencionado que incorporo à presente fundamentação: “II.b – A não-retroatividade do Despacho ANEEL 288/2002 Assentada essa premissa, de que a energia de Itaipu não poderia ser vendida em outro submercado, importa saber se esse combatido Despacho ANEEL n. 288/2002 operou-se retroativamente, vale dizer, se introduziu disciplina jurídica nova. No processo administrativo em que a CEEE manifestou recurso contra o contido no referido Despacho n. 288, o relator esclareceu que “No dia 13/03/02, o Presidente do Conselho de Administração do MAE, com o objetivo de esclarecer dúvidas para proceder a contabilização do mercado, solicitou à ANEEL esclarecimentos quanto a forma de consideração de contabilização. dos agentes lia S/A — ITASA e Dona Francisca S/A — DFESA no Mercado Atacadista de energia Elétrica e quanto à alocação do Excedente Financeiro. Adicionalmente o MAE apresentou à ANEEL, em reuniões, particularmente nos dias 25/03/02 e 03/04/02, e através de correspondências, diversos outros questionamentos solicitando do Regulador definições necessárias ao processo.”. E prosseguiu-se nesse parecer (pp. 212 e seguintes): 5 . A argumentação da CEEE se suporta, se alicerça, em uma questão fundamental: a expectativa de reconhecimento de um direito da concessionária de utilizar parte ou toda a sua energia da quota de Itaipu em submercado distinto daquele de sua área de concessão e para finalidade diversa do atendimento de seus consumidores cativos. 6. Entende a CEEE que o Capitulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, aplica-se tão somente aos agentes que realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, do Capítulo 2°, sendo que não realizado tal registro, não incide o Capitulo 8° das referidas Regras, mas sim as regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e perdas dos agentes sejam por eles suportados. 7. Certamente, para chegar a tal conclusão, a CEEE não considerou que a Lei 9.648/98 que no § 3° do seu artigo 10 retirou a energia de Itaipu das regras de livre negociação, nestes termos: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à compra e venda de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. (...) Art. 12. Observado o Disposto no art. 10, as transações de compra e venda de energia elétrica nos sistemas elétricos interligados serão realizadas no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica — MAE, instituído mediante Acordo de Mercado entre os interessados. 8. O Comando da Lei 9.648/98 completa e se combina com a Lei de Itaipu e os mecanismos contratuais que confirmam uma cadeia que vincula, de forma especial e única, a energia de Itaipu aos consumidores de cada distribuidora, repassando aos mesmos integralmente, sem qualquer limitação, mesmo a do VN, os custos de sua geração por ocasião dos reajustes tarifários. 9. Itaipu está, portanto, subordinada a uma Lei especifica e a um tratado internacional, instrumento superior inclusive às mudanças no Marco Legal que introduziram o modelo competitivo para o setor elétrico brasileiro. A energia de Itaipu não pode estar submetida aos riscos de exposição à diferença de preços entre submercados e suas quotas partes não podem ser usadas livremente pelas quotistas. Ao contrário de todas as demais, tem garantia da cobertura e repasse integral de seus custos aos consumidores, sendo remunerada pela potência instalada e não pela quantidade produzida. O artigo 9° da Lei n° 5.899/73 determina a forma deste rateio com os consumidores finais da potência de Itaipu contratada pelas empresas concessionárias, que se dá na proporção da energia vendida no ano anterior. 10. Dessa forma, resta claro que a CEEE não pode submeter a energia de Itaipu a riscos de mercado e não pode destiná-la na totalidade ou em parte ao atendimento de consumidor livre, muito menos em submercado distinto do de sua área de concessão , a uma por que a Lei e as Regras de Mercado conforme homologadas pela Resolução 290/00 vetam, a duas porque o consumidor paga a sua totalidade. 11. A ANEEL, ao homologar as Regras de Mercado, através da Resolução 290/00, agiu no cumprimento da Lei 9.648/98 e do Decreto 2.665/98, que a regulamentou, visando aplicar o comando legal e proteger o consumidor. Através da Resolução determinou o Regulador, com o intuito de retirar a energia de Itaipu dos riscos do novo modelo setorial, que a alocação do excedente financeiro das exposições positivas dos agentes devem ser destinadas para o alivio de exposições negativas causadas por diferenças de preços entre submercados, no que ora interessa, nas transações com contratos de Itaipu. 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equívoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho no 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais quo stas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n°290, de 3 de agosto de 2000. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° das Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL nº 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 80 das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de eventual exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00. 15. Vale salientar, confirmando o entendimento de que a energia de Itaipu não pode estar exposta a diferenças de preços, que o item 2.10.6 das Regras do MAE dispõe que "Cada contrato de Itaipu deverá ser considerado como um Relacionamento Comercial "e", entre a Quota de Geração de Itaipu, "g", e o Agente correspondente que conforme o caso será um Gerador, "g", ou um Distribuidor/Comercializador, "r", e que o item 2.10.1 diz que cada relacionamento comercial deve ser registrado nos registros de contrato do submercado comprador, e este, no caso da CEEE, está situado no submercado alocada no submercado Sul. 16. Outrossim, da leitura do item IV do Despacho n° 288, a única conclusão que se pode chegar, é a de que a ANEEL determinou, conforme lhe faculta o artigo 2° da Lei 9.427/96, a correta aplicação de regra, que fora modificada em agosto de 2000 pelo Resolução ANEEL n° 290, e que não criou nova interpretação ou nova regra. 17. Portanto, e conforme amplamente demonstrado em competente parecer jurídico, que acompanha o presente voto, a decisão da ANEEL resultou apenas do resgate do comando legal que estabelecia tratamento específico para a energia de Itaipu. Tal comando legal foi descumprido na elaboração das Regras de Mercado pelos próprios agentes, então um organismo autoregulado, entre os autores a própria CEEE. Este descumprimento foi identificado pela ANEEL que determinou, por ocasião da homologação das regras, através da Resolução 290/00, a correção. Tal ação, o resgate do cumprimento da Lei, é uma obrigação do Regulador, que para cumpri-la não carece de motivação externa específica. O não atendimento integral à determinação só poderia ter sido evidenciado quando os primeiros resultados das contabilizações fossem apresentados. Assim que evidenciada a distorção foi determinada sua correção através do Despacho 288/02 que reafirmou os comandos emanados da Resolução 290/00 e do Marco Legal. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão.” A apelante, autora, na petição inicial, sustentou, no que concerne à receita da venda da energia procedente de Itaipu (pp. 25 e seguinte): “Tal receita, inclusive registrada no balanço publicado da distribuidora, seria resultado da alocação (venda) da energia oriunda das quotas do contrato de Itaipu no submercado Sudeste, a partir do não exercício do direito de opção pelo alívio da exposição no submercado Sul. A ANEEL negou provimento ao recurso da CEEE, ao entendimento de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu não pode ser submetida ao novo regramento imposto pela Lei 9.648/98 (§3° do art. 10), de molde a não poder incluir-se nos riscos do novo modelo setorial, em especial a diferenças de preços entre submercados; além de consignar ser equivocada a interpretação legal veiculada pelo próprio MAE rela vamente à alocação das exposições dos cotistas de Itaipu (Regras de Mercado, itens 2.10.6, 2.11.1, "b", 2.11.2 e 8.3.2), entendendo estarem tais Regras do MAE em desacordo com o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 03.08.00. Senão, vejamos os termos literais do VOTO da ANEEL: "(...) 12. Contudo, apesar de cristalino o entendimento da ANEEL, o MAE não observou a determinação quando da contabilização para o provimento publicado no dia 13 de março de 2002. Para sanar o equivoco, a ANEEL, pelo item IV do Despacho n° 288/02, determinou que a referida contabilização deveria ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições de tais cotistas (itens 2.10.6, 2.11.1, (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estavam em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n° 290, de 3 de agosto de 2002. 13. Assim sendo, não cabe alegar que Capítulo 8° Regras de Mercado, com as alterações introduzidas pelo artigo 10 da Resolução ANEEL n° 290/00, não se aplica aos agentes que não realizarem o registro de energia de que fala a Regra 2.10.6, pois, também, como bem salientado pela Douta PGE desta Agência, ao modificar o Capítulo 8° das Regras de Mercado, o artigo 10 da Resolução ANEEL 290/00 revogou tacitamente as disposições das Regras que estivessem em desacordo. 14. E mais, ainda que tal revogação não tivesse ocorrido, da leitura das Regras contidas no capítulo 2°, não se encontra garantia aos concessionários de se apropriar de tal exposição positiva que pudesse se contrapor ao comando do inciso I do ar go 10 da Resolução ANEEL 290/00. 18. Assim, não se trata de uma receita legítima que teria sido negada à distribuidora através de processo punitivo ou de mudança de regras, mas do reconhecimento de um ganho indevido e ilegal que, em última instância representaria duplo ônus aos consumidores que já haviam pago pela energia de Itaipu. Como se vê a Distribuidora não tinha direito à utilização da totalidade ou de parte da energia de sua quota parte de Itaipu com outra finalidade que não fosse o atendimento de seus consumidores cativos e em sua área de concessão. DO VOTO De acordo com o constante do presente Relatório e do Parecer da PGE que o acompanha, da legislação em vigor e do constante no processo 48500.002665/02-06, voto por negar provimento ao recurso da CEEE, mantendo o exposto no despacho n° 288/2002." [documento em anexo] grifos constantes no original Ocorre que a ANEEL, além de proceder temerária reinterpretação dos dispositivos ínsitos na Resolução n° 290/00 (através de simples Despacho, o que por si só, em nosso ordenamento jurídico já comporta violenta afronta ao Princípio da Hierarquia das Leis), equivoca-se ao alegar que o § 3° do art. 10 da Lei 9.648/98 veda às concessionárias a venda da energia oriunda da quota parte de Itaipu a "consumidores livres" - até mesmo porque a própria ANEEL estabelece o contrário em suas Resoluções n° 18/99 e 290/00 - remanescendo manifestamente afrontoso aos próprios fundamentos do novo modelo do setor elétrico brasileiro. Isto porque o espírito do art. 10 da Lei n° 9.648/98 é regulamentar os montantes de energia objeto dos contratos iniciais firmados entre as concessionárias geradoras e distribuidoras no período de transição dos novos ditames legais quanto à gradual abertura do setor elétrico à livre comercialização, de molde que as distribuidoras possam suprir a demanda de energia em seu submercado cativo. (...) Sem embargo, diversamente do que sustenta a ANEEL, o indigitado §3° do art. 10 da Lei 9648/98 de forma alguma possui o condão de prejudicar a tutela jurisdicional pretendida por esta Companhia. O que ocorre é que por força do referido dispositivo legal - e tão somente isto - a energia elétrica gerada em Itaipu não percorre o talvegue imposto pelo novo modelo energético, ou seja, a usina não vende sua energia no Mercado Atacadista a preço e quantidade livremente pactuados. Neste sentido, a comercialização da energia elétrica de Itaipu não está vinculada aos regramentos de implementação gradual da livre comercialização ínsita no art. 10 da Lei 9648/98. Portanto, a correta exegese do §3° do art. 10 da Lei 9648/98 dispõe no sentido de ser, a energia elétrica de Itaipu, objeto de regulamentação específica no que concerne à sua forma de aquisição, posto que se encontra gravada com ônus legal da compulsoriedade da compra das quotas-parte por algumas concessionárias distribuidoras (dentre elas a CEEE, que remanesce cotista). Despiciendo repetir que a energia oriunda de Itaipu é vinculada a um regime similar ao dos contratos iniciais, ou seja, com contratação totalmente regulada entre agentes previamente definidos pelo Poder Público; repasse integral dos custos de aquisição da energia para o consumidor sem o redutor aplicável à comercialização livre, de molde que as regras de comercialização são impostas e não livres - remanescendo como a mais vultosa diferença entre os contratos iniciais e a energia de Itaipu o fato de que para esta última não existir a previsão da descontratação progressiva a que alude o inciso II do art. 10 da Lei 9.648/98. (...) A Lei 5.899/73, por sua vez, impõe as seguintes regras básicas para a forma de aquisição da energia oriunda de Itaipu (contratação, esta, que encontra-se gravada com o ônus legal da compulsoriedade): a) divisão em cotas-parte da totalidade da energia gerada, e demais serviços, pela usina; b) obrigatoriedade, de cada cotista (dentre eles a CEEE) comprar os serviços, na proporção de sua cota, em termos e condições previamente estabelecidos; c) preço dos serviços indexados em dólar pela ANEEL. O espírito do art. 90 da Lei n° 5.899/73, portanto, diferentemente do desvirtuado entendimento da ANEEL, é assegurar o cumprimento do pacto instituído no Tratado Brasil-Paraguai, através da contratação trintenária de várias concessionárias (dentre elas esta CEEE) para a compra de cotas-parte da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional. Nestes termos, descabido é o malsinado entendimento da ANEEL de que a cota-parte da CEEE na energia produzida em Itaipu somente pode ser utilizada para o fornecimento aos consumidores cativos da concessionária. Até mesmo porque tal energia é adquirida compulsoriamente pelas concessionárias cotistas, independentemente de tal ser utilizada ou não, e ainda que a concessionária tenha geração própria que abasteça completamente o seu mercado "cativo". Portanto, disparatada é a alegação de que a energia oriunda dos contratos de Itaipu só possa ser utilizada no abastecimento do submercado onde esteja localizada a concessionária cotista (consumidores cativos). Os prejuízos financeiros advindos da distorcida interpretação dada pela ANEEL são manifestos, uma vez que concessionária cotista estaria na obrigação de adquirir uma energia que não poderá ser distribuída - em frontal contrariedade ao escopo do novo modelo do setor elétrico advindo com a Lei 9.648/98 e Lei 5.899/73.” Não era bem assim. Nos termos da Lei n. 8.631/1993, que dispôs sobre a fixação dos níveis de tarifas para o serviço público de energia elétrica, estabeleceu-se que no custo do serviço seria obrigatória a inclusão da energia de Itaipu, conforme art. 1º, § 3º (“No custo do serviço mencionado no parágrafo anterior, além dos custos específicos dos concessionários públicos e privados, serão obrigatoriamente incluídos os valores relativos aos preços de energia elétrica comprada aos concessionários supridores, inclusive o transporte da energia gerada pela ITAIPU BINACIONAL, os relativos às quotas anuais da Reserva Global de Reversão - RGR, ao rateio do custo de combustíveis e às compensações financeiras pela utilização de recursos hídricos devidos por usinas próprias.”). E é cediço que a discussão aqui não é relativa à tarifa. A ANEEL registrou na sua contestação (pp. 748 e seguintes) que “... o entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" é obrigatório não é alcançado com base em interpretação literal do artigo 10, I, da Resolução/ANEEL n° 290/00, mas sim com base na única interpretação que permite compatibilizar as Regras do MAE com: (i) o Tratado Internacional entre o Brasil e o Paraguai datado de 26/04/1973, do qual se denota o especial tratamento conferido a ITAIPU; (ii) os artigos 10, § 3°, da Lei n° 9.468/98 e 29 do Decreto n° 2.655/98, os quais estabelecem que a energia de ITAIPU não será livremente negociada e deverá ser objeto de regulamentação específica; (iii) o artigo 10 da Lei n° 7.783/89, que alça o serviço público de energia elétrica à condição de serviço essencial; e (iv) o regime jurídico ao qual está sotoposta a prestação de serviços públicos, consagrado pelo artigo 175 da Constituição Federal. e) Das diretrizes encartadas pelo artigo 10, I, da Resolução/ANEEL nº 290 como vetor para interpretação das Regras do MAE Ainda em face do argumento da CEEE de que a interpretação sistemática das Regras do MAE e da resolução que as homologou supostamente conduziria ao entendimento de que o sistema de "alívio de exposição" seria facultativo, cumpre rememorar que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 FIXOU COMO DIRETRIZ que a exposição positiva de determinados agentes com a venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o alívio das perdas causadas por diferenças de preços entre submercados. Assim, aquela disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 assume a posição de verdadeiro princípio norteador a interpretação das Regras do MAE, pois "os princípios veiculam diretrizes positivas". Acerca da posição dos princípios dentro do ordenamento jurídico e de sua utilização na interpretação de normas, vale novamente invocar as lições do Mestre Canotilho: ‘... os princípios são de normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: principio do Estado de Direito. ... os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.’ Com efeito, o suposto conflito entre (i) a diretriz encartada pelo artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 - a qual estabelece que a exposição positiva da venda da energia de ITAIPU DEVERÁ ser destinada para o sistema de "alívio de exposição" - e (ii) o item 2.11.2 das Regras do MAE - o qual estabelece que, para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia de ITAIPU devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte deve ser resolvido de forma a prevalecer a diretriz do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00. Isso porque (i) a diretriz foi encartada pelo ato administrativo que, atestando a consonância das regras a serem homologadas com o ordenamento jurídico, homologou aquelas regras, as quais, portanto, têm de encontrar consonância com o ato homologatório que lhes confere presunção de validade; (ii) a disposição do artigo 10, I, da Resolução n° 290/00 foi alçada à condição de diretriz e, nessa qualidade, constitui vetor de interpretação das Regras do MAE. Ademais, não procede o argumento da CEEE de que o artigo 5° da Resolução/ANEEL n° 290/00 (i) seria, no que diz respeito ao sistema de alivio de exposição, mais específico que o artigo 10 da mesma Resolução e (ii) teria, quando da homologação o Capitulo 2 das Regras do MAE sem alteração do item 2.11.2, permitido a opção ou não pelo sistema de alivio de exposição. A improcedência do argumento de que o artigo 5º da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alívio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO. Denota-se, pois, que a CEEE pretende fazer prevalecer a equivocada interpretação de um comando operacional das Regras do MAE sobre as diretrizes encartadas pela resolução que homologa aquelas regras e sobre o regime jurídico da prestação de serviços públicos e de ITAIPU. (...) g) Do registro de exposição feito pela CEEE. À fl. 195, a própria CEEE fez juntar aos autos ‘Formulário para Registro de Exposição’, relativo ao exercício de 2001, em que a autora expressa inequivocadamente a sua intenção em obter total alívio de sua eventual exposição quando da comercialização da energia procedente de ltaipu. Posteriormente à prolação do Despacho ANEEL n° 288, percebendo que, a exemplo de outros agentes do sul, poderia manobrar para obter lucros vultosos com a diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, no período do racionamento, resolveu que tentaria deixar de alocar a sua exposição positiva no excedente financeiro, conforme determinava o art. 10 da Resolução ANEEL n° 290/2000 e o capítulo 8 das regras de mercado. Oficiou (fl. 199), então, ao MAE, argumentando que o seu registro para o exercício 2001 teria sido intempestivo e, portanto, deveria ser reconhecida a sua nulidade. Tal manobra demonstra a má-fé da CEEE, que desde então passou a defender a tese de que a ausência de registro tempestivo implicaria em "não opção", e que essa "não opção" decorria do fato de ser o regime do alívio de exposição facultativo, razão pela qual não deveria a sua exposição positiva compor o excedente financeiro. Não pode prevalecer essa postura da CEEE, vez que amplamente demonstrado que o regime do alívio de exposição é vinculativo, mesmo porque se fosse facultativo não teria razão de existir. Afirma a CEEE na sua apelação (p. 1759): “76. A CEEE já comercializava energia com consumidores de todo País muito antes do racionamento, com contratos firmados de longa duração com diversos agentes, havendo honrado sempre com seus compromissos. 77. A isso, acrescente-se que o regime de serviço público jamais impediu a assunção de riscos por parte dos concessionários, restando tal previsão de assunção de risco prevista tanto no inciso II do art. 2° da própria Lei de Concessões (Lei n° 8.987/95, que prevê, no referido dispositivo, a exploração do serviço "por conta e risco" do concessionário), quanto no § 5° do art. 15 da Lei n° 9.074/95 (que imputa às concessionárias o risco pela perda de mercado, com a saída de consumidores livres). 78. A CEEE, ao fazer jus a não opção pelo "alívio de opção", ficou exposta às diferenças entre os preços de mercado, bem como à inadimplência dos consumidores, assumindo o risco por essa alternativa prevista item 2.11.2 das Regras de Mercado do antigo MAE, que era a "regra do jogo" que a ANEEL pretendeu suprimir de forma retroativa e unilateral.” Para a apelante, o disposto no art. 5º da Resolução n. 290 deveria prevalecer sobre o disposto no art. 10, mas como bem esclarecido pela ANEEL, “A improcedência do argumento de que o artigo 5º 0 da aludida Resolução seria mais especifico que o artigo 10 quanto ao sistema de alivio de exposição é revelada com a constatação de que o Capitulo 2 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 5° da Resolução, trata da PROVISÃO DE DADOS, enquanto que o Capitulo 8 das Regras do MAE, homologado pelo artigo 10 da Resolução, trata da ALOCAÇÃO DO EXCEDENTE FINANCEIRO.”. A essa mesma conclusão chegou o des. ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, no Agravo de Instrumento n. 2002.01.00.040870-5/DF, ao revogar antecipação de tutela concedida pelo Juízo da 15ª Vara Federal do Distrito Federal. Confira-se: "Assim, ao determinar, no inciso I, do artigo 10, da Resolução n° 290/2000, que 'a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes condições: (...) c) contratos de Itaipu (...)' a norma administrativa deixou evidenciada a preocupação em dar adequada destinado aos excedentes financeiros e às exposições positivas dos agentes, máxime considerando que a energia elétrica da usina de ltaipu somente pode ser comercializada no MAE em condições especiais. Se assim não fosse estar-se-ia numa situação curiosa, onde os atentes se apropriariam das exposições positivas e seriam ressarcidos em caso de ocorrência de exposições negativas. A alegação da agravada no sentido de que podia optar ou não pelo Registro das Exposições Contratuais, em face da homologação, pela ANEEL, do capitulo 2 do MAE, não me parece convincente, tendo em vista que o capítulo 2 cuida da PROVISÃO DE DADOS, enquanto o capitulo 8 trata da ALOCAÇÃO DO EXECENTE FINANCEIRO. Considerando que o artigo 10, I, da Resolução n° 290/2000/ANEEL, cuidou da destinação da alocação dos excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes, salta aos olhos que o capitulo a ser alterado era o de número 8 e não o de número 2. de sua comercialização da energia de Itaipu. Ademais, a verificação de alocação de excedentes financeiros e das exposições positivas dos agentes independe da manifestação favorável ou não dos agentes. Tanto isso é verdade que, independentemente de manifestação da agravada, foram apurados excedentes positivos decorrentes de sua comercialização da energia de Itaipu. Assim, os excedentes financeiros devem ter des nação na forma da Resolução n° 290/2000 da ANEEL, não sendo licita a sua apropriação pela agravada.” Esse aparente conflito deve ser resolvido pela clara e direta disciplina contida no art. 10 da Resolução n. 290, segundo o qual “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alivio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre as seguintes transações: (...) contratos de Itaipu;”. Portanto, parece razoável que a disposição do art. 10, específica, se sobreponha à interpretação conferida pela autora ao art. 5º das regras do MAE. A propósito, ensina CARLOS MAXIMILIANO, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1981, pp. 134-5: “140. Não se presumem antinomias ou incompatibilidades nos repositórios jurídicos; se alguém alega a existência de disposições inconciliáveis, deve demonstrá-la até a evidência. Supõe-se que o legislador, e também o escritor do Direito, exprimiram o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico. Não raro, à primeira vista, duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas. Sempre que se descobre uma contradição, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositório. Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica. 141 — Inspire-se o intérprete em alguns preceitos diretores, formulados pela doutrina: a) Tome como ponto de par da o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi feita. Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est — "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie". Não há contradição ente as disposições dos arts. 5º e 10 da Resolução n. 290/2000, de modo que ao determinar a ANEEL, pelo Despacho n. 288/2002, que as disposições da referida Resolução fossem escorreitamente cumpridas, fazendo específica referência ao disposto no seu art. 10, não se introduziu regra nova, atuando a Agência no seu poder fiscalizatório de fazer prevalecer a disposições da resolução, não operando retroativamente porque nada foi mudado; pelo contrário, foi acentuado que a regra que deveria ter sido observada era o referido dispositivo normativo, dizendo-se textualmente: “IV - Quanto ao alivio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicada no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em visa que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras), estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL nº 290, de 3 de agosto de 2000;” Esse despacho, que não alterou a resolução, não incorrendo assim em qualquer quebra de princípio da hierarquia das normas jurídicas, o que foi bastante explorado pela autora e assim também pelos arestos que confortam sua tese, foi provocado pelo próprio MAE, conforme antes referido, e está expressamente declinado como uma de suas considerandas, e, pelo contrário, no meu modo de ver, o Despacho n. 288/2002 resgata a autoridade da Resolução n. 290/2000, que não estava sendo observada adequadamente pelo MAE.” Quanto à violação ao princípio do contraditório, também, não assite razão à embargada. Primeiro, consoante se extrai dos autos e foi destacado da tribuna, a aprovação da Resolução nº 290/2000 - que criou a obrigatoriedade do mecanismo de alívio de exposições -, foi submetida à audiência pública (AP nº 002/2000 (id. 75174128, pag 129/170), de modo que todos os agentes do setor tiveram a oportunidade de se manifestar quanto ao conteúdo da proposta. Secundo, o MAE divulgava previamente os valores contabilizados, em caráter temporário e precário, destaco, de modo que os agentes poderiam sempre se manifestar, conforme motivou o voto do Despacho nº 288: “Em 28 de fevereiro de 2002 a ASMAE disponibilizou aos Agentes Setoriais suas posições finais mês a mês dos valores transacionados no mercado de curto prazo no decorrer do ano de 2001. Essas informações tinham ainda caráter provisório e continham os números então disponíveis para se proceder ao registro contábil-financeiro, no que se refere as demonstrações em fase de elaboração por parte de cada um dos Agentes. Os valores disponibilizados foram objeto de contestações, junto ao MAE, por parte de diversos agentes, dentre eles Copei, Gerasul, Itasa, CSN e CPFL. (...) Em 13 de marco de 2002, como consequência das contestações dos agentes e das orientações solicitadas a ANEEL, o MAE procedeu novo cálculo das posições do ano de 2001, ainda em caráter provisório, criando novos pontos que foram objeto de questionamento por parte dos agentes”. Terceiro, houve oportunidade para recurso contra o Despacho 288/2002, tanto que foi proferida nova decisão (id. 75175881, pag. 120/131), assim como realizada nova audiência pública (AP nº 006/2002), desta feita com manifrestação expressa da embargada. Portanto, com o devido respeito ao eminente relator, não há falar em ausência de contraditório, seja em sua dimensão formal, seja na pespectiva material. Apreende-se dos autos vários momentos de efetiva realização do princípio constitucional, concretizados por arrazoados dos agentes, cuja argumentação é o debate técnico sobre o multicitado despacho. Ademais disso, peço licença para aderir integralmente ao voto do ilustre Des. Jamil de Jesus Oliveira, nos autos da Apelação Cível 0035970-13.2002, de modo a reforçar o respeito ao devido processo legal, e, especialmente, ao contraditório: II.c. – Inexistência de violação a um hipotético contraditório E assim concluindo, de que não se introduziu regra nova e, consectariamente, não se operou retroativamente, não haveria razão para o estabelecimento de um pretenso direito de defesa, em um contraditório, entre a ANEEL e a concessionária, para se afirmar a autoridade da referida Resolução n. 290. Muito se falou na inexistência de um contraditório, porque se par u de premissas, a meu ver, equivocadas, a saber, (a) que a energia de Itaipu poderia ser vendida fora do submercado de atuação da concessionária; (b) que a regra do art. 10 da Resolução n. 290 não prevaleceria sobre a do art. 5º; (c) que o Despacho n. 288/2002 quebrou a hierarquia das normas e operou retroativamente, e (d) consectariamente, em assim procedendo a ANEEL, violou-se o princípio da ampla defesa. Porém, a minha conclusão é no sentido inverso, vale dizer, a energia de Itaipu deveria ser vendida apenas no submercado Sul, de atuação da concessionária, que a disposição do art. 10 da Resolução n. 290 está em conformidade com a disciplina legal da matéria, que o Despacho n. 288 resgatou a autoridade da referida resolução, não inovando juridicamente, e que, portanto, não houve violação ao direito de defesa da apelante, que recorrendo da determinação da ANEEL teve desprovido o seu recurso. Ante o exposto, com a mais respeitosa licença ao eminente relator, acompanho-o em relação às preliminares e prejudiciais, e ao não conhecimento do recurso no capítulo sobre honorários, porém, no mérito, dou provimento aos embargos infringentes para fazer prevalecer o voto vencido do eminente Des. João Batista, a fim de negar provimento à apelação, invertidos os ônus da sucumbência. É o voto. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): QUESTÃO DE ORDEM 1. Apreciam-se, preliminarmente, petições trazidas aos autos nos IDs 433527547 e 433508697, por meio das quais as partes impugnam o julgamento dos presentes embargos infringentes sob duas alegações. Primeiramente, alegam a necessidade de intimação das partes para o julgamento incluído na pauta desta sessão, sob a alegação de que o julgamento, inicialmente, estava designado para o dia 09/12/2024 e que teria sido adiado para a sessão seguinte. Indicam que, em face do adiamento, os embargos estariam incluídos na sessão de julgamento da Terceira Seção designada para o dia 24/02/2025. Argumentam, então, que, em face do cancelamento da referida sessão, o julgamento teria sido novamente adiado, desta feita para esta sessão, de modo que demandaria nova intimação das partes, vez que, sendo um segundo adiamento, não poderia figurar automaticamente, sem nova intimação, na sessão subsequente. Contrariamente ao que foi alegado pelas peticionantes, os embargos infringentes foram, sim, retirados de pauta, na sessão do dia 09/12/2024. Dessa forma, não há necessidade de se enfrentar a questão da possibilidade de dois adiamentos sucessivos, posto que isso não ocorreu. Afinal, está-se em situação de um só adiamento, de 24/02 para 25/03/2025. Retirado de pauta em 09/12/2024, houve nova intimação para a sessão cancelada (24/02/2025) e adiamento de todos os processos então incluídos em pauta. A outra questão suscitada pelos peticionantes diz respeito à necessidade de participação de um revisor, após liberação do relator, nos termos do artigo 551 do CPC de 1973, sob a égide do qual os embargos infringentes estariam sendo processados. Ocorre que, sobrevindo o CPC de 2015, a figura do revisor nos recursos de apelação, embargos infringentes e ação rescisória foi extinta. Não se trata de norma processual vinculante que ensejaria, a esta altura, nulidade absoluta de julgamento, consoante entendia remansosamente o STJ quando vigente o CPC de 1973. Na verdade, trata-se de questão meramente procedimental. Este TRF não se manifestou expressamente nesse sentido, mas o fez, tacitamente, em inúmeros julgados. São, sim, inúmeros os julgados de apelações interpostas anteriormente à vigência do novo CPC em que não houve qualquer designação de revisor. O Regimento Interno do TRF só prevê, agora, a intervenção de revisor em caso de ações rescisórias e recursos criminais (artigo 30). Acolher a tese de necessidade de revisor, como sustentado, ensejaria a nulidade de centenas de acórdãos do TRF, proferidos em sede de apelação. Não obstante à desnecessidade da participação do revisor no julgamento do presente feito, observa-se que, na última sessão de julgamento desta Terceira Seção, em 25/3/2025, os autos foram retirados de pauta para que o Desembargador Federal Pablo Zuniga, que seria o revisor natural para o feito, apresentasse voto escrito nesta assentada. Assim, mostram-se insubsistentes as alegações acerca de eventual falha na condução do procedimento de julgamento. PRELIMINARES 1.1. O cabimento dos embargos infringentes está adstrito à apreciação dos pontos de controvérsia entre os votos proferidos por ocasião do julgamento da apelação, nos termos do art. 530 do CPC/73. Assim, pressupõe decisão do colegiado que, por maioria, tenha reformado a sentença em seu mérito. No caso em exame, a controvérsia extraída dos votos proferidos por ocasião do julgamento do acórdão embargado diz respeito às preliminares de mérito de prescrição e decadência, bem como ao mérito, propriamente. Quanto ao mérito, a divergência consiste, em essência, acerca da definição se, pelo menos até a edição do Despacho ANEEL n. 288/2002, seria permitido à autora vender livremente, em outro submercado, a energia elétrica gerada pela Usina de Itaipu, que é compulsoriamente adquirida por todas as geradoras. Discute-se, então, se o Despacho ANEEL n. 288/2002 modificou, indevidamente, as regras de mercado previstas na Resolução ANEEL n. 290/2000, ou apenas lhe deu cumprimento, trazendo interpretação ao regramento já estabelecido na referida Resolução. Quanto à prejudicial de decadência do direito ou de prescrição da pretensão, a eminente Relatora assim entendeu: [...] Quanto às prejudiciais de mérito relativas à decadência e à prescrição, melhor sorte não aguarda as apeladas. A sentença logrou afastá-las com propriedade. Confira-se: “...não há decadência do direito ou prescrição da pretensão da anulação do Despacho nº 288 de 16 de maio de 2002 da ANEEL. Em que pesem as citações das litisconsortes passivas necessárias não terem observado o prazo prescricional quinquenal do art. 54 da Lei nº 9784/99, tal fato não pode ser imputado à desídia da autora. Conforme se dessume do relatório da presente sentença, o processo, desde o seu ajuizamento, foi alvo de uma tramitação truncada, difícil, penosa, com vários incidentes processuais, sendo que a autora sempre esteve presente, peticionando, trabalhando para o regular andamento do processo.” De fato, a instrução processual foi bastante truncada, a ponto de até Correição Parcial ter sido manejada contra ato do Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, fls. 3.201/3.213. Nesse contexto, não se afigura razoável imputar à autora culpa pela demora no ingresso das demais empresas afetadas pelos atos da ANEEL impugnados. Como se sabe, o autor não pode ser prejudicado pelo reconhecimento da prescrição, se não deu causa à demora na efetivação da citação (RTJ 111/116, 102/445, 91/1174, 81/990, 81/287; RT 620/244, 595/181,594/113,592/108, dente outros). Sobre o tema, afastando inclusive a decadência, temos o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.” [...] 2. No mesmo sentido, o Desembargador Federal Antônio Souza Prudente, em seu voto, assim se pronunciou: [...] Em face da questão prejudicial de mérito, aqui levantada, no que pertine ao instituto da decadência e da prescrição, verifico que o juízo monocrático, em sua sentença, ora apreciada por esta 5ª Turma, assim enfrentou tais questões: (...) "A questão da conceituação das concessionárias pretensamente credoras da AES Sul como litisconsortes passivas necessárias foi decidida nos autos pela primeira vez às fls. 3.675/3.678, sendo que contra esta decisão foi interposto agravo de instrumento, em que o TRF confirmou a decisão de que essas empresas não poderiam ser obrigadas a depositar qualquer valor sem que integrassem o feito, mas não se manifestou sobre a formação do litisconsórcio necessário. Anoto que, a fim de demonstrar a indefinição sobre a matéria, a própria União Federal requereu o seu ingresso na lide na condição de assistente simples, que foi deferido pelo juízo. Desta feita, tendo em vista que à autora não pode ser atribuída a responsabilização pelas citações das litisconsortes necessárias, após o decurso do prazo prescricional quinquenal de anulação do ato administrativo, deixo de acolher as preliminares de prescrição da pretensão e decadência do direito da autora.”. Agora, na tribuna, os ilustres advogados das partes envolvidas nesse conflito noticiam que esta matéria chegou inclusive à apreciação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que também não definiu em termos conclusivos no sentido de que estas concessionárias devam figurar como litisconsortes necessárias. E esta conclusão me parece relevante porque se afina com a linha de convicção do juízo monocrático que, inclusive, noticia em sua sentença que este egrégio Tribunal também não definiu — quando conheceu da matéria sobre a qualificação processual das litisconsortes neste processo — se deveriam figurar como litisconsortes necessárias ou não. Considerando que tal questão, assim entendo, não fora colocada na linha do princípio devolutivo da apelação que ora apreciamos, vale dizer, no sentido de se definir se as litisconsortes devam ser tratadas como litisconsortes necessárias, ou facultativas, fico com a inteligência do juízo monocrático que não considera caracterizada a prescrição ou a decadência na espécie dos autos, até porque, a citação dessas concessionárias ocorreu regularmente com produção da garantia constitucional da ampla defesa e do amplo contraditório nos presentes autos. Com estas considerações e pedindo vênia à divergência, acompanho a relatora, no sentido de afastar a prejudicial de mérito relativa à prescrição e à decadência, na espécie. 3. Em sentido contrário a esse entendimento, traz-se excerto que sintetiza os fundamentos do voto do Desembargador Federal João Batista Moreira: Digo o seguinte: Diz o artigo 54 da Lei 9.784/99 que: “o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada a má-fé”. Interpretação mais estreita deste dispositivo leva à conclusão de que a decadência ocorre apenas para a administração. Não haveria decadência para a anulação pelo Judiciário. Não é, porém, o que tem entendido esta Turma, que em algumas oportunidades já afirmou a orientação de que se trata de um prazo geral de decadência do direito à anulação de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada a má-fé. Nessa versão, já afirmada pela Turma, não houve contra a ANEEL decadência do direito à anulação do Despacho 288, uma vez que intentada a ação dentro do quinquênio, mas houve decadência do direito de obter de volta o que foi transferido às demais empresas em face do mesmo despacho. Ao contrário do que está dito na sentença, o decurso do prazo decadencial, sem a citação das empresas que obtiveram efeitos favoráveis do ato, deveu-se sim à desídia da autora, que desde a inicial deveria ter requerido a citação dessas empresas como litisconsortes necessários. Concluo que essa citação só aconteceu em razão de despacho do juiz, muito tempo depois, inclusive, de já ter passado por esta Turma o julgamento de agravo de instrumento em que a questão não foi ventilada. De modo que, no meu entender, as empresas litisconsortes necessárias têm em seu favor a decadência do direito. O atraso na citação deveu-se, sim, à desídia da autora, que sequer requereu a citação destas empresas na inicial. 4. Passa-se ao exame dessa divergência, esclarecendo-se que inexiste no regramento de regência do recurso de embargos infringentes indicação explícita acerca de ser seu cabimento restrito, apenas, à matéria principal da ação. Antes, é lícito entender-se pelo cabimento do mencionado recurso mesmo quando houver dissidência no julgamento de questões acessórias, como se pode inferir da parte final do art. 530 do CPC, em que se prevê serem cabíveis os embargos infringentes se o desacordo for parcial. Nesse sentido, cita-se o Tema Repetitivo 175 do STJ e o REsp n. 710.940/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6/4/2006, DJ de 4/5/2006, p. 138. Assim, não há razão para excluir do exame dos embargos infringentes a matéria relativa à prescrição da pretensão ou mesmo à decadência do direito. 4.1. Anote-se a redação dos arts. 284 e 285 do CPC/1973, em vigor quando do ajuizamento da ação: Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. 5. In casu, tem-se que a parte autora ajuizou a ação somente em face da ANEEL, pleiteando o afastamento, em relação à demandante, das disposições do Despacho ANEEL 288/2002, ou seja, não requereu a citação das distribuidoras de energia elétrica que, em tese, poderiam suportar os efeitos de eventual sentença final de procedência da ação. 6. Entretanto, em vez de determinar, desde logo, a emenda à inicial, para que a autora promovesse a citação das aludidas distribuidoras de energia elétrica, a fim de integrarem o feito na qualidade de litisconsortes passivas da ANEEL, a instância a quo houve por bem dar curso à demanda. A questão da repercussão, para além das partes que integravam o feito, de eventual decisão concessiva do pedido, só foi dirimida após intensa discussão judicial, com impetração de diversos mandados de segurança. Este Tribunal, afinal, concluiu pela necessidade da citação das distribuidoras referidas, o que, então, foi efetivado. 7. É relevante verificar o momento em que se teve conhecimento acerca de quais empresas seriam afetadas, em sua esfera jurídica, pelo julgamento desta ação. Embora haja pouca referência sobre essa particularidade, somente foi possível detectar as pessoas jurídicas que seriam impactadas pela suspensão do Despacho ANEEL 288, de 16.05.2002, após o cumprimento, por parte da ANEEL, da liminar que determinou nova contabilização, o que foi efetivado apenas em 23/10/2008 (fl. 9000/9003). Tão somente naquele momento, mediante a “divulgação dos valores a receber pela AES Sul e dos valores a pagar pelos devedores”, restou juridicamente definida a necessidade do litisconsórcio. Portanto, antes dessa nova contabilização, sem a incidência do despacho ANEEL 288/2002, não seria possível definir o interesse de pessoas que deveriam perder valores e, por essa razão, deveriam integrar a lide como litisconsortes. Também por esse motivo, impõe-se afastar a ocorrência da decadência e da prescrição. 8. A propósito, esta questão já foi amplamente analisada nesta Corte, a exemplo do excerto do seguinte julgado: Nas ações em que se discute apontado impacto dos ajustes do MRE nas liquidações realizadas no Mercado de Curto Prazo - MCP, operado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, não é necessária a inclusão, na condição de litisconsortes passivos, de todos os agentes participantes do próprio MRE e do MCP. Precedentes: MS nº 66021-65.2015.4.01.0000 (voto vencedor do Desembargador Federal João Batista Moreira); AG 0005724-58.2016.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, e-DJF1 de 18/04/2016. 20. Agravo de instrumento conhecido, e, em parte, provido, para desconstituir, parcialmente, a decisão agravada, apenas no ponto em que determinou a citação dos demais integrantes do MRE para comporem a lide na condição de litisconsortes passivos. (TRF1, AG 0061566-57.2015.4.01.0000, Rel. Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, Sexta Turma, e-DJF1 10/11/2017 PAG.) 9. Assim, evidencia-se a correção do entendimento da relatora e do voto que a acompanhou, no sentido de que a autora não poderia ser responsabilizada pela demora em definir-se se às demais distribuidoras de energia elétrica – potencialmente atingidas pela eventual suspensão dos efeitos do ato administrativo – deveria ter sido deferido o seu pedido de ingresso no feito na qualidade de litisconsortes passivas. 10. Inexiste portanto, decadência do direito da autora de reaver, das outras distribuidoras de energia elétrica, os lucros decorrentes de exposição positiva no mercado. MÉRITO 11. No mérito, o cerne da questão trazida a esta Seção diz respeito à análise da validade do Despacho ANEEL 288/2002 ANEEL, a seguir transcrito: O Diretor Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, no uso de suas atribuições regimentais, de acordo com a deliberação da Diretoria, tendo em vista o disposto no art. 18, Anexo I, do Decreto 2.335, de 06 de outubro de 1997, o que dispõe o inciso IV do § 5º do art. 4º da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, o que consta do processo n. 48500.001207/02-41 e considerando o pedido de esclarecimento oriundo do Mercado Atacadista de Energia – MAE, descritos na correspondência CTA 016/02, de 07 de março de 2002, resolve: [...] IV – Quanto ao alívio de exposição dos quotistas de Itaipu localizados no Sul: a determinação é de que a contabilização para provisionamento publicado no dia 13 de março de 2002 deve ser refeita, tendo em vista que as Regras do MAE, sobretudo no que se refere à alocação das exposições positivas de tais quotistas (itens 2.10.6, 2.11.1(b), 2.11.2 e 8.3.2 da regras) estão em desacordo com o que determina o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000. [...] 12. Extraem-se, assim, os dois pontos em discussão, que devem ser analisados separadamente. 13. O primeiro tópico diz respeito à interpretação a ser dada ao Capítulo 2.11.2 das Regras do MAE, homologadas pela Resolução 290/2000 da ANEEL, a seguir transcrito (fl. 711): 2.11. Registro das Quantidades de Exposição para alocação do Excedente Financeiro 2.11.1 A ASMAE deverá estabelecer e manter um registro das quantidades de exposições. Este registro conterá dados dos seguintes tipos de exposição: [...] (b) Energia Mensal de Itaipu Entre Submercados (MEAT gs/m), registrando uma venda de Itaipu do Submercado, “I”, para o Submercado, “s”, em cada mês de apuração, “m”. [...] Data limite para Registro das Exposições Contratual. 2.11.2 Para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte. 14. Com efeito, tal previsão normativa é expressa quanto à necessidade de registro das exposições contratuais em determinado prazo, caso pretendam as concessionárias a alocação do excedente financeiro, constando a energia produzida pela Usina de Itaipu entre aquelas que poderiam ser alocadas. 15. Assim, ao deixar de optar pelo alívio de exposição, o que se observa é que a autora agiu autorizada pela referida previsão normativa. 16. Ainda que assim não fosse, tal previsão também consta da Resolução 290/2000 da ANEEL, a saber: Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I - A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a) realocações de energias asseguradas no MRE; b) contratos iniciais entre submercados; c) contratos de Itaipu; d) parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e) os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 06 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no artigo 20 da Lei nº 9.074, de 07 de julho de 1995. 17. Passando-se ao segundo tópico a ser decidido nesta assentada, tem-se a disposição do § 3º, em sua redação original, do art. 10 da Lei 9.648/1998, a saber: Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de transição: I - nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada - GCOI e, na falta destes, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999, 2000 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos - GCPS, nos Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOI e referendados pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste - CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II - no período contínuo imediatamente subsequente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua alínea "c", deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1o Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2o Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelecer critérios que limitem eventuais repasses do custo da compra de energia elétrica entre concessionários e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3o O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A - Eletronuclear. 18. Tem-se, então, que a discussão que se trava diz respeito à correta interpretação desse § 3º: se tal dispositivo excluiu a energia produzida pela Usina de Itaipu da possibilidade de livre negociação de compra e venda, conforme previsto no caput do art. 10; ou se, ao contrário, a energia oriunda da Usina de Itaipu estaria excluída da observância dos prazos e das demais condições de transição previstas nos incisos do art. 10. 19. A melhor interpretação, no entendimento desta relatoria, inclusive conjugada com a previsão da Resolução 290/2000 da ANEEL e do Capítulo 2.11.2. das Regras do MAE, é a de que a energia advinda da Usina de Itaipu teria sido excluída dos prazos e demais condições para a transição, conforme já salientado na sentença, mormente se considerando que a autora e as demais concessionárias de distribuição da Usina de Itaipu são obrigadas a adquirir toda a energia produzida e que passaram a sofrer a livre concorrência de outras distribuidoras de energia elétrica. 20 Impende ressaltar, ademais, que, com a redação dada pela MP n. 1819, de 1999, o aludido § 3º passou a ter a seguinte delimitação: § 3 O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional. 21. Posteriormente, a MP n. 579/2012, convertida na Lei n. 12.783/2013, trouxe nova e atual redação a esse dispositivo: § 3º O disposto neste artigo não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, pela Eletrobrás Termonuclear S.A. - Eletronuclear e à energia produzida pelas concessionárias de geração de energia hidrelétrica prorrogadas nos termos da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. 22. Ainda em 24 de julho de 2002, foi editada a Resolução 395 da ANEEL, que aprovou “... as Regras de Mercado, componentes da versão 2.2b, para fins de contabilização e liquidação das transações no período de 1o de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE", a qual assim dispunha, em seu § 1º do art. 1º: § 1º A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL no 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002. 23. Ocorre que, até a edição do referido ato normativo, não existia regra vedando a livre comercialização das cotas-partes de Itaipu. Ao contrário, havia previsão legal, no caso o § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, autorizando essa comercialização. 24. O que se tem, em verdade, é que, à época da não opção pelo alívio de exposição, estava em vigor a redação do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/1998, já com redação trazida pela MP 1819/1999, e, não obstante existir um ato jurídico perfeito e acabado, pois devidamente contabilizado pelo MAE, a ANEEL entendeu por bem, de forma unilateral e, por isso, sem a observância ao contraditório e ao devido processo legal, editar o Despacho nº 288, de 16 de maio de 2002, e determinar o refazimento da contabilização para o aprovisionamento quanto ao alívio de exposição dos cotistas de Itaipu localizados no Sul. 25. Aliás, esse é o entendimento adotado no julgamento do AI 23986-47.2002.4.01.0000/DF, interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, a seguir transcrito: ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIAS QUOTISTAS DE ITAIPU. VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÕES 290/2000 E 395/2002 DA ANEEL. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Até a edição da Resolução 395/2002 da ANEEL não existia norma impedindo a venda da quota parte da energia elétrica de Itaipu a consumidores livres de submercados diversos daquele atendido pela concessionária. Legalidade das transações efetuadas anteriormente à restrição, do que decorre a relevância da tese de direito adquirido à respectiva contabilização e liquidação no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF1, AG 0023986-47.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 p.225 de 18/08/2008.) 26. Transcreve-se o voto condutor do acórdão, da lavra da relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues: Deferi o pedido de liminar pelos seguintes fundamentos (fls. 1093/1106): “Em síntese, as questões em exame são as seguintes: (1) se o art. 10 da Lei n. 9.648/98, ou qualquer outro dispositivo legal ou regulamentar, proibia os quotistas de Itaipu de vender parte de sua quota de energia aos consumidores livres do Submercado Sudeste; (2) se o art. 10, da Resolução 290, de 2000, da ANEEL, passou a determinar a alocação das “exposições positivas” e do “excedente financeiro” das transações com a energia de Itaipu para o alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, independentemente de opção, neste sentido, da concessionária; (3) em decorrência da resposta ao item anterior, se a ANEEL está aplicando, com efeitos retroativos, novas regras de contabilização para os quotistas de Itaipu. III No que se refere ao primeiro ponto, anoto, inicialmente, que a intenção da Lei n. 9.648/98 foi dar continuidade à reestruturação do setor de energia elétrica do país. Como informado pela ANEEL, esta lei disciplina a transição do sistema em que o comércio de energia elétrica é amplamente controlado pelo Estado, para o pretendido sistema de livre comercialização da energia elétrica que se pretende seja alcançado, de forma gradativa, nos próximos anos. Nesse sentido, promoveu a citada Lei 9.648/98 a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e incumbiu a ANEEL de definir as regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. O principal fundamento das alegações da ANEEL, no sentido de que haveria restrições à venda da energia de Itaipu fora do Submercado da concessionária, reside no art. 10 da Lei 9.648/98, assim redigido: “Art. 10. Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados, observados os seguintes prazos e demais condições de potência: I – nos anos de 1998 a 2002, deverão ser contratados os seguintes montantes de energia e de demanda de potência: a) durante o ano de 1998, os montantes definidos e atualizados pelo Grupo Coordenador para Operação Interligada – GCOL e , na falta desses, os montantes acordados entre as partes; b) durante os anos de 1999 e 2001, os respectivos montantes de energia já definidos pelo Grupo Coordenador do Planejamento dos Sistemas Elétricos – GCPS, nos `Planos Decenais de Expansão 1996/2005, 1997/2006 e 1998/2007, a serem atualizados e complementados com a definição dos respectivos montantes de demanda de potência pelo GCOl e referendadas pelo Comitê Coordenador de Operações Norte/Nordeste – CCON, para o sistema elétrico Norte/Nordeste; c) durante o ano de 2002, os mesmos montantes definidos para o ano de 2001, de acordo com o disposto na alínea anterior; II – no período contínuo imediatamente subseqüente ao prazo de que trata o inciso anterior, os montantes de energia e de demanda de potência referidos em sua línea “c”, deverão ser contratados com redução gradual à razão de 25% (vinte e cinco por cento) do montante referente ao ano de 2002. § 1º Cabe à ANEEL homologar os montantes de energia e demanda de potência de que tratam os incisos I e II e regular as tarifas correspondentes. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput, a ANEEL deverá estabelece da compra de energia elétrica entre concessionárias e autorizados para as tarifas de fornecimento aplicáveis aos consumidores finais não abrangidos pelo disposto nos arts. 12, inciso III, 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995, com vistas a garantir sua modicidade. § 3º O disposto neste artigo não se aplicará à comercialização de energia elétrica gerada pela ITAIPU Binacional e pela Eletrobrás Termonuclear S/A – Eletronuclear. § 4º Durante o período de transição referido neste artigo, o exercício da opção pelo consumidor de que trata o art. 15 da Lei nº 9.074, de 1995, facultará às concessionárias, permissionárias e autorizadas rever, na mesma proporção, seus contratos de compra e venda de energia elétrica referidos nos incisos I e II.” Nota-se, contudo, que tal dispositivo legal cuida dos contratos de compra e venda de energia entre as geradoras e as distribuidoras. Estas, por força de lei, são obrigadas a garantir, prévia e contratualmente, a compra de energia elétrica no volume necessário para atender ao seu mercado cativo, vale dizer, aos consumidores de seu Submercado (no caso da COPEL, o Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Esta quantidade mínima de energia que cada concessionária é obrigada, por lei, a adquirir para assegurar o fornecimento de energia a seus consumidores cativos irá gradativamente diminuindo, até 2005, na forma prevista no art. 10 e seus incisos I e II, da Lei 9.648/98, regulamentado pela Resolução 267/1998 da ANEEL (fl. 1071). O motivo pelo qual esta quantidade mínima a ser adquirida das geradoras irá diminuindo gradualmente, ano a ano, está em que a Lei 9.074/95 criou a figura dos consumidores livres, vale dizer, aqueles grandes consumidores de energia elétrica que podem deixar de comprar da concessionária de sua região – deixando, portanto, de integrar o seu mercado cativo – e escolher outro fornecedor de energia. Da mesma forma, como está gradativamente diminuindo a quantidade de energia que as distribuidoras-concessionárias são anualmente obrigadas a comprar das geradoras, está aumentando o número de consumidores que podem ser enquadrados na categoria de consumidores livres. Assim, até 1998, apenas os consumidores com carga igual ou maior que 10.000 KW eram possíveis consumidores livres. A partir de 2000, os consumidores com carga igual ou maior que 3.000 KW passaram a ser consumidores livres em potencial. O sistema tende para o ideal da livre comercialização, no qual, em data futura, ainda não previsível, cada pessoa possa vir a ter a opção de escolher com que distribuidora irá contratar a prestação desse serviço (cf. art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95). Assim, o aumento potencial do número de consumidores livres implica, na mesma proporção, a diminuição do mercado cativo da concessionária e, em conseqüência, acarreta a redução da quantidade mínima de energia, cuja compra ela é obrigada a contratar, anualmente, com as geradoras. Este é o escopo do art. 10, da Lei 9.648/98, que não pode deixar de ser interpretado em consonância com o art. 15, caput e seus parágrafos da Lei 9.074/95. O art. 10 citado disciplina a compra de energia para garantir o suprimento do mercado cativo, e o art. 15 da Lei 9.074/95 regula a diminuição gradativa deste mercado cativo em benefício da ampliação da categoria de consumidores livres. E tanto assim o é que o § 4o do art. 10 acima transcrito dispõe que o exercício de opção de compra de energia por consumidor livre da área da concessionária possibilitará, por parte dela, “rever, na mesma proporção, seus contratos de compra de energia referidos nos incisos I e II”. O § 3º do art. 10, no qual a ANEEL baseia toda a sua argumentação, não pode ser interpretado senão dentro do contexto em que inserido. Segundo mencionado parágrafo § 3o, o disposto no art. 10 “não se aplica à comercialização da energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional”. Isto significa que as distribuidoras não irão, gradativamente, ao longo do período descrito nos incisos I e II, liberando-se do encargo de adquirir, compulsoriamente, a energia de sua quota-parte de Itaipu, mesmo que suas necessidades de energia para atender ao mercado cativo estejam diminuindo. A lógica da exceção reside na circunstância de que a energia de Itaipu não é adquirida pelas concessionárias de energia segundo as necessidades de seu mercado cativo, mas segundo a potência instalada de Itaipu, segundo informa a própria ANEEL. Em outras palavras, por força da Lei 5.899/73, as concessionárias são obrigadas a adquirir sua quota parte de energia de Itaipu, tenham ou não necessidade dessa energia, tenham ou não a quem revendê-la. E esta obrigação em nada foi afetada pela diminuição gradativa de obrigação de compra de energia prevista no art. 10, incisos I e II, da Lei 9.648/98. Não entendo como seja possível, portanto, data máxima vênia, extrair do art. 10, § 3o, da Lei 9.648/98, a interpretação de que tal dispositivo impeça a venda de energia de Itaipu a consumidores de Submercado diverso do mercado cativo da concessionária titular de quota parte de Itaipu. Por outro lado, o Decreto n. 2655/98, que regulamentou a Lei n. 9.648/98, estabeleceu, em seu art. 29, que “a energia proveniente de Itaipu Binacional [...] será objeto de regulamentação específica a ser expedida pelo poder concedente”. Até hoje, entretanto, ainda não houve a mencionada regulamentação da comercialização da energia oriunda de Itaipu. IV O outro dispositivo com o qual a decisão agravada justifica a suposta impossibilidade de venda da energia de Itaipu fora da área de concessão da Agravante, e do qual a ANEEL procura também extrair a fundamentação do item IV do Despacho n. 288, questionado nestes autos, é o art. 10, da Resolução n. 290/2000, assim redigido: “Art. 10. O Capítulo 8 das Regras do MAE, relativo à alocação do excedente financeiro, fica homologado incorporando as alterações decorrentes das seguintes diretrizes: I – A alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinadas para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: a - realocações de energias asseguradas no MRE; b – contratos iniciais entre submercados; c – contratos de Itaipu; d – parcela dos contratos de compra e venda de energia importada, assinados até 12 de agosto de 1998, considerada nos contratos iniciais; e e – os direitos de autoprodutores e concessionários de serviço público de geração em consórcios estabelecidos com base no Decreto nº 915, de 6 de setembro de 1993, ou em concessões outorgadas até 12 de agosto de 1998, com base na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou prorrogadas com base no art. 20 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995.” Como se pode observar, o escopo do art. 10, da Resolução n. 290/2000, é instituir uma espécie de conta de compensação, com natureza semelhante em alguns aspectos a de um seguro, para determinados tipos de energia, dentre os quais a energia de Itaipu. Assim, caso haja “perdas financeiras” decorrentes de diferenças de preços entre submercados em transações com a energia de Itaipu estas perdas poderão ser compensadas com lucros de outras transações de energia (excedentes financeiros e exposições positivas). A menção aos contratos de Itaipu entre aqueles cujas perdas são passíveis de cobertura pelo sistema de compensação instituído pelo art. 10 da Resolução n. 290/2000 explica-se pela informação constante da defesa da ANEEL de que tal energia tem custo superior à média porque oscila em função do dólar. Apenas em 2002 foi estabelecido mecanismo de repasse deste custo para a tarifa, por meio da Portaria Interministerial 25, de 24.1.2002 (fl. 1042). Explica-se, também, porque se cuida de energia compulsoriamente adquirida independentemente da vontade da concessionária. O certo é que a menção a contratos de Itaipu no art. 10 da Resolução n. 290 da ANEEL decorreu mais dos possíveis prejuízos decorrentes de tais contratos do que de seus possíveis lucros, hipótese da qual se cogita nestes autos, acontecida em decorrência do racionamento. Também não verifico em tal dispositivo regulamentar vedação alguma à venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. V Sustenta a ANEEL que os quotistas de Itaipu localizados no Sul, dentre os quais a COPEL, especularam, com os riscos de mercado, especialmente no período de racionamento, o preço do MWh de energia. Afirma que, nessa época, a COPEL comercializou livremente a sua parcela da energia de Itaipu no Sudeste, auferindo lucros exorbitantes em detrimento das companhias distribuidoras de energia daquela região. Em um primeiro exame, compatível com esta fase preliminar do processo, não vejo, data vênia, como qualificar a venda de energia da COPEL aos seus consumidores livres do Sudeste como especulação, pois, ela apenas vendeu a sua energia a esses consumidores – a preços previamente acordados - para cumprir os contratos com eles celebrados. Consta dos autos que, desde 1999, a COPEL, agindo da forma autorizada pela Lei 9.074/95, passou a celebrar contratos com consumidores livres, cujo prazo de vigência costuma ser de 5 anos (cf. fls. 495 e 511), para a venda de parte da sua energia obrigatoriamente adquirida de Itaipu (por força da Lei n. 5899/73), a tais consumidores, que são, via de regra, grandes empresas, tais como a Volkswagen do Brasil e a Carbocloro (cf. fls. 493/509). Não alega a ANEEL que a venda desta parcela da energia de Itaipu aos chamados “consumidores livres” tenha impedido o pontual cumprimento dos compromissos da COPEL na sua área de concessão. Neste sentido, argumenta a Agravante ser, além de distribuidora, também geradora de energia elétrica, produzindo energia mais do que a suficiente para atender os seus “consumidores cativos”, ou seja, aqueles situados dentro da sua área de concessão (Estado do Paraná e um município de Santa Catarina). Em 2001, quando estavam em vigor alguns dos contratos celebrados pela COPEL com seus “consumidores livres” houve, no país, a crise do setor de energia elétrica, ocasionando o racionamento de energia. Narra a COPEL que continuou cumprindo o seu dever de fornecer energia aos seus consumidores cativos, em razão da concessão, e aos seus consumidores livres, por força dos contratos. Para honrar seus compromissos contratuais com os consumidores livres do Sudeste, já que a quota-parte da energia de Itaipu que era adquirida pela COPEL sofreu redução de 20%, afirma que foi obrigada a adquirir, no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), esse restante de energia elétrica que ficou faltando para cumprir o que fora anteriormente acordado. Ressalto que, no MAE, o preço da energia (por MWh) estava superinflacionado por conta do racionamento, chegando a custar até doze vezes mais do que custava em períodos normais. Por este motivo, a COPEL afirma ter tido que arcar com um prejuízo de aproximadamente R$ 161 milhões, visto que os contratos celebrados com os consumidores livres tinham estipulado um preço por MWh bem mais baixo do que o preço que a COPEL pagou no MAE, na época do racionamento. Assim sendo, em análise compatível com o juízo liminar, considero relevantes a alegações da COPEL de que vendeu a energia de Itaipu a consumidores do Sudeste para atender a contratos previamente celebrados, e não com intuito especulativo, e de que não teve lucro ou excedente financeiro com esta venda, que pudesse ser enquadrado na previsão contida no item I do Capítulo 8 das Regras do MAE, com a redação dada pelo art. 10, da Resolução 290/2000, mas, ao contrário, apresentou prejuízos em suas negociações no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica. VI No tocante ao segundo e ao terceiro pontos, entendo ser relevante a alegação das Agravantes no sentido de que o Despacho n. 288/2002 e a Resolução n. 395/2002 da ANEEL consagram, com efeitos retroativos, novas Regras para o MAE para fins de contabilização e liquidação de transações já consumadas, prejudicando o direito adquirido da COPEL de dispor da energia que adquiriu de Itaipu, na época do racionamento, da maneira que melhor lhe conviesse. Sustenta a ANEEL, que a COPEL, por estar numa situação privilegiada (já que no Sul não houve racionamento), optou pelo plano “alívio zero”, previsto no capítulo 2 das Regras do MAE, o que significa dizer que optou por negociar a sua energia de Itaipu, no Sudeste, por sua conta e risco, para que, depois que tivesse auferido todos os lucros possíveis, não tivesse que reparti-lo com as empresas distribuidoras de energia que foram prejudicadas com o racionamento. Em outras palavras, com a opção pelo plano “alívio zero”, “a exposição positiva do total de suas quotas a ela deve ser destinada, não podendo ser alocada para a formação do excedente financeiro de que trata o art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 2000.” A ANEEL alega, contudo, que tal opção pelo plano “alívio zero” não poderia ter sido feita pela COPEL, já que a referida Resolução n. 290 modificou as regras do MAE no tocante a essas questões, passando a dispor que “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações especificadas em suas alíneas, dentre estas, os contratos de Itaipu” (cf. fl. 1039). Em exame liminar, não vejo como prosperar a tese da ANEEL. Se é verdade que a Resolução n. 290 da ANEEL modificou o capítulo 8 das Regras do MAE, no que diz respeito à alocação do excedente financeiro, é também verdade que deixou intactas as Regras do seu capítulo 2, especialmente o seu item 2.11.2, que se refere à necessidade de registro para que ocorra a referida alocação. Ressalto que só com a Resolução n. 395 – de 24.07.2002 – houve, realmente, mudanças nas disposições do capítulo 2 das Regras do MAE. Isto pode ser constatado, em seu art. 1º, que fala em nova versão das Regras do MAE (versão 2.2b) e no seu § 1º, que diz: “a alocação de excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes financeiros deverão observar o disposto nos capítulos 2 e 8 das regras ora aprovadas, atendendo, necessariamente, ao que dispõe o inciso I do art. 10 da Resolução ANEEL n. 290, de 3 de agosto de 2000, ratificado pelo Despacho ANEEL n. 288, de 16 de maio de 2002”. Note-se que a aplicação das regras do “alívio de exposição” previstas no art. 10, inciso I, da Resolução 290/2000, aos casos em que não tivesse havido o registro previsto no Capítulo 2, era exatamente a questão controvertida entre as partes, e que deve ser decidida à luz da legislação anterior à Resolução n. 395/2002. É importante observar que, nas regras vigentes até a entrada em vigor da Resolução n. 395/2002, especificamente no item 2.11.2 do Capítulo 2 acima mencionado, era estipulado que: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês seguinte “(cf. fls. 761-762). Ou seja, se a empresa não registrasse as quantidades de energia provenientes de sua quota-parte de Itaipu, elas abdicavam da proteção do chamado “Alívio de Exposição”. Vale dizer, se não efetuado o registro da energia de Itaipu, pela concessionária, no prazo estipulado, não estaria ela protegida pelas regras do “Alívio de Exposição” previsto no Capítulo 8 das Regras do MAE, ficando sujeita às regras gerais de funcionamento do mercado, que determinam que os ganhos e as perdas dos agentes sejam por eles suportados. Agora, entretanto, pela nova regra aprovada por meio da Resolução n. 395, da ANEEL, este mesmo item 2.11.2 determina não há mais necessidade do registro de exposição para energia importada e energia de Itaipu (cf. fl. 900) para que as empresas sejam atingidas pelo “Alívio de Exposição” e que isto vale para fins de contabilização e liquidação das transações de compra e venda de energia elétrica no período de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001 (art. 1º), ou seja, para período pretérito. Ocorre que nas transações de energia já consumadas, sob o regime da legislação anterior, a Agravante não contou previamente com o “seguro” representado pelo alívio de exposição do Capítulo 8 das regras do MAE. Não contou porque valeu-se de opção permitida pelo sistema anterior, a saber, não registrar a energia de sua quota-parte de Itaipu no sistema de “alívio de exposição”. Possivelmente não a registrou, porque já a sabia contratada com consumidores livres. Correu o risco da inadimplência desses consumidores, e também o risco de o preço de mercado na época da entrega da energia ser superior, como de fato ocorreu, em virtude do racionamento. Mas correu estes riscos, calculadamente, dentro das regras de mercado, deixando de submeter-se ao plano de alívio de exposição, porque sabia que já tinha contratos que lhe asseguravam a venda, no preço predeterminado, da energia que compulsoriamente adquiria de ITAIPU. Se não contou com o “seguro”, na época em que correu o risco, não há como impor-lhe, agora - já vendida a energia e devido o preço - o pagamento do ônus relativo a este “seguro”, que corresponde, segundo as novas regras do MAE, a considerar, fictamente, que todo o lucro com a venda da sua quota parte de Itaipu, que, no entender da ANEEL, não poderia ter sido vendida no Sudeste (não o lucro por ela efetivamente recebido, mas o lucro que ela teria tido caso tivesse vendido a energia pelo preço inflacionado da época do racionamento, ao invés de tê-lo feito pelo preço contratado com seus consumidores livres) é por ela devido, a título de “excedente financeiro” ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica, na forma prevista no Capítulo 8. Devido a essa expressa menção de que as novas regras estipuladas pela Resolução valem para os períodos de setembro de 2000 a 30 de junho de 2001, ou seja, mais de um ano antes de ela ter entrado em vigor, entendo que se trata de norma que busca se aplicar a fatos passados, consumados à luz de regras anteriores, o que não pode ser feito sem que haja respeito aos direitos adquiridos e aos atos jurídicos perfeitos (art. 5º, XXXVI, CF). Neste ponto, ressalto que, não obstante esteja claro que a ANEEL mudou as regras do MAE e ela mesma assuma isto em suas informações (cf. fl. 1046), a Agência tenta demonstrar que essas mudanças ocorreram, mas desde agosto de 2000, com a Resolução n. 290, e que, portanto, não há que se falar em irretroatividade de lei. Assevera que o Despacho n. 288 teve apenas um propósito: fazer cumprir o que determinava o inciso I do art. 10 da Resolução n. 290, o que foi posteriormente, reiterado, também pelo art. 1º, da Resolução n. 395. Novamente, não vejo como prosperar essa tese da ANEEL. Vale repetir que a referida Resolução n. 290 só modificou as regras do MAE no tocante à alocação do excedente financeiro, mas não no que diz respeito ao momento em que e como isto aconteceria. Ressalto que, ao que tudo indica, toda esta questão referente à alocação do excedente financeiro só tem um propósito - socializar as perdas ocorridas para as empresas distribuidoras de energia elétrica do Sudeste, em virtude do racionamento. Para que ninguém saia tão prejudicado, diz a ANEEL, agora, que a venda de energia oriunda de Itaipu para os consumidores livres da COPEL situados no sudeste não pode ser contabilizada como fez a COPEL, que considerou apenas o prejuízo que teve ao comprar energia no MAE para honrar seus compromissos. Afirma a ANEEL que a COPEL terá que pagar por toda a energia destinada aos seus consumidores livres - e não só pelo excedente que ela realmente teve que adquirir – como se a tivesse comprado no MAE. Isto porque, segundo alega a ANEEL, como a COPEL não podia ter vendido a sua quota-parte da energia de Itaipu a esses consumidores, deverá considerar como se tivesse adquirido no MAE a energia para honrar esses contratos, (ou seja, terá que considerar que comprou essa energia àqueles preços inflacionados). Com isso, o débito da COPEL para com o MAE aumentará em aproximadamente R$ 256 milhões, além dos R$ 161 milhões realmente devidos por conta da compra de excedente de energia para atender seus consumidores livres. Essa dívida a ser paga ao MAE entrará no “excedente financeiro” destinado a compensar, ao menos em parte, as perdas sofridas pelas empresas distribuidoras de energia elétrica prejudicadas com o racionamento. Por fim, observo que a questão em debate em nada relaciona-se, data vênia, a repasse de custos para o consumidor cativo, como procura fazer crer a ANEEL e foi aceito pela decisão agravada. A tarifa cobrada, no período pretérito questionado, do consumidor cativo não está em discussão e certamente foi aprovada pela ANEEL na época própria. Caso a concessionária esteja irregularmente repassando custos ao consumidor cativo, caberá a ANEEL tomar as providências cabíveis para evitar a distorção. No caso dos autos, a diferença de preços cobrada da Agravante não se destina a ressarcir os consumidores cativos da concessionária de eventual valor que lhes tenha sido cobrado a maior, na época, mas a compor o “excedente financeiro” destinado ao alívio de exposição das empresas que tiveram prejuízo na época do racionamento. Assim, diante de tudo o que foi exposto, considero presente a plausibilidade do direito invocado pelas Agravantes. Quanto ao periculum in mora, também o entendo caracterizado, pois se for refeita a contabilização e respectiva liquidação, nos termos estipulados pela ANEEL, a COPEL passará a dever ao MAE mais de R$ 300 milhões e tal dívida poderá ser inscrita na dívida ativa, causando imensos transtornos para a empresa, caso não pague o que a ANEEL diz ser devido, como a inscrição em cadastros de inadimplentes, dificuldade na obtenção de créditos e danos a seu nome comercial. Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para sustar a liquidação da nova contabilização determinada pelo Despacho n. 288 e Resolução n. 395 da ANEEL, no que diz respeito às Agravantes, até a apreciação, por este Tribunal, da sentença a ser proferida na Ação Ordinária 2002.34.00.021574-7, ou respectivo trânsito em julgado. Intime-se a Agravada para, querendo, apresentar resposta (art. 527, V, do CPC). Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se. Após, voltem-me os autos conclusos.” Ao indeferir o pedido de reconsideração formulado pela ANEEL, acrescentei os seguintes fundamentos (fls. 1218/1225): “Primeiramente, no que se refere à possibilidade de a COPEL vender parte da sua energia de Itaipu no Submercado Sudeste[1], ressalto que a questão foi exaustivamente examinada quando da decisão em que deferi a liminar. Não há, de fato, nenhum dispositivo legal, e nem a própria Resolução n. 290/2000 da ANEEL, que proíba a venda da energia de Itaipu a consumidores diversos daqueles do mercado cativo da concessionária. Tanto isto é verdade que na nota técnica (cf. fls.1184/1190), que serviu de subsídio à resposta da ANEEL, ficou esclarecido que a questão não é saber se a COPEL poderia ou não comercializar a energia de Itaipu em outros submercados; a questão é saber se ela, que tinha direito ao benefício do alívio de exposição, poderia fazer isto, sem ter que destinar ao fundo de alívio de exposição a que se refere o item I, do Capítulo 8, das Regras do MAE, as suas exposições positivas que ocorreram, durante o período de racionamento. Sustenta a Agência que, desde a entrada em vigor da Resolução n. 290/2000, as possíveis exposições positivas da COPEL decorrentes de venda da energia de Itaipu teriam que ser obrigatoriamente destinadas ao fundo para compor eventuais perdas financeiras dos agentes do mercado, causadas pela diferença de preços entre submercados, ainda que a COPEL não tivesse usado a referida energia em submercado diverso daquele em que fora recebida, ou seja, ainda que não tivesse usado a energia recebida no Sudeste para atender os seus consumidores cativos do Sul, mas para atender os seus consumidores livres no Sudeste, e independentemente de ela querer ou não, sem necessidade de registro, portanto. Ou seja, com essa Resolução, não mais se teria admitido a opção pelo plano “alívio zero”, por meio do qual as empresas optavam por não serem “seguradas” e, assim, assumiam os riscos decorrentes da diferença de preços entre submercados. Teria sido estabelecido, portanto, que, independentemente de opção, “a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes deverá ser destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas seguintes transações: [..] c) contratos de Itaipu”. Assim, pelo que se depreende da nota técnica da ANEEL de fls. 1184-90, pouco importaria se a COPEL vendeu a sua quota-parte de Itaipu no Sudeste. O que importa é que ela, independentemente de onde tenha vendido, terá que destinar a sua exposição positiva – o que acontece toda vez que o preço da energia elétrica no Sudeste for maior do que no Sul (seu mercado cativo) - ao fundo de compensação de perdas criado pela Resolução n. 290/00 da ANEEL. A despeito de não ignorar a importância do fundo de compensação de perdas criado pelo art. 10, da Resolução 290/00 da ANEEL, imprescindível para o equilíbrio do sistema, não se pode deixar de considerar que a mesma resolução da ANEEL, em seu art. 5o, homologou os dispositivos constantes do Capítulo 2 das Regras do MAE, sem fazer ressalva alguma quanto à necessidade de registro, dentro de prazo predeterminado, para o alívio de exposição previsto no Capítulo 8. Pelo que se infere da citada nota técnica da ANEEL, a regra relativa à energia de Itaipu a ser incluída no sistema do alívio de exposição, contida no item 2.11.2 das Regras do MAE, permaneceu, de fato, no conjunto das Regras elaboradas pelos proprietários do MAE e homologadas pela ANEEL. Alega a Agência que a “assimetria de informações (quem fez as regras e quem deve homologá-las) permite toda a sorte de oportunismo, para, por exemplo, um agente ou outro se aproveitar de eventuais brechas, nas suas próprias regras para obter ganhos espúrios”, o que teria sido o caso da COPEL. Mas, segundo alega a ANEEL, esta homologação do item 2.11.2 foi involuntária e não teria conseqüência prática alguma, pois o capítulo 2 referir-se-ia apenas à entrada de dados no sistema. E “sob o ponto de vista dos procedimentos de operação de um sistema computacional, que é para o que serve o conjunto de Regras Algébricas do MAE, na medida em que é modificada a forma de cálculo, é automática a alteração ou até mesmo a invalidação da entrada de dados, tornando desnecessário estabelecimento de novas normas ou diretrizes especiais” (cf. fl.1189). Ora, no tocante à alegação de que a homologação do item 2.11.2 não decorreu de opção consciente da ANEEL, ressalto que as normas jurídicas valem pelo que nelas é efetivamente escrito e homologado pela autoridade competente, e não pelo que ela teria pretendido homologar. Vale dizer, o que interessa é o objetivo da lei e não a intenção do legislador. Ao ser aprovada, a regra jurídica passa a ter vida e sentido próprios, independentes da vontade de quem a criou. Este princípio é essencial à estabilidade do sistema jurídico. Com relação à assertiva de que o capítulo 2 das Regras do MAE inclui apenas “entradas de dados”, ou seja, a “especificação da entrada de dados”, observo que, a par de fórmulas algébricas e definições de termos e procedimentos, os quais podem ser definidos como elementos meramente procedimentais, dos quais não surgem e nem são limitados direitos em sentido material, há também regras que definem e restringem no tempo o exercício de direitos, como, por exemplo, o mencionado item 2.11.2, segundo o qual “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Energia Importada, Autoprodução, Direitos Especiais e Itaipu, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” A necessidade de registro prévio, em prazo determinado, da quantidade de energia de Itaipu a ser englobada no sistema de alívio de exposição não mais está presente nas novas regras do MAE, aprovadas pela Resolução 395, de 24.7.2002, de acordo com a qual o item 2.11.2 passou a ter o seguinte conteúdo: “para serem classificadas como compromissos que criam exposições que podem ser registradas no Registro das Quantidades de Exposições para Alocação do Excedente Financeiro, as quantidades mensais de Autoprodução, e Direitos Especiais, descritas na seção 2.11.1, devem ser registradas anualmente até o décimo dia útil do mês de dezembro do ano vigente, para cada mês do ano seguinte.” Verifica-se que a regra de “entrada de dados” continua a mesma para Autoprodução e Direitos Especiais. Houve, contudo, expressa alteração no tocante à Energia Importada e à Itaipu, modificação esta que, embora sem relevância prática alguma no entender da ANEEL, foi destacada expressamente nas próprias regras, com a seguinte observação “não há mais o registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu”. A partir da edição da Resolução 395, de 24.7.2002, não há dúvida alguma de que não mais existe registro de exposição para a Energia Importada e Itaipu, persistindo a necessidade de registro prévio apenas para as modalidades Autoprodução e Direitos Especiais. Assim sendo, a alocação do excedente financeiro e das exposições positivas dos agentes será automaticamente destinada para o alívio de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercados nas transações decorrentes, entre outros, de contratos de Itaipu. O motivo da existência desse fundo de alívio de exposição consiste nas restrições atualmente existentes ao fluxo de energia entre um submercado e outro, decorrentes da capacidade limitada das linhas de transmissão. Quando a energia puder circular livremente entre os submercados, sem limitação de quantidade de transmissão, não haverá mais diferenças de preços entre os submercados e, portanto, não mais será necessário o sistema do alívio de exposição. Na hipótese dos autos, verifico, contudo, que não se alega tenha a energia de Itaipu sido comercializada em submercado diverso daquele em que foi recebida, o que daria ensejo – automaticamente, segundo a ANEEL, e, mediante prévio registro, segundo a Agravante - à diferença de preços entre submercados, decorrente da deficiência do sistema de transmissão. O que se alega, ao contrário, é que a energia de Itaipu foi indevidamente vendida, pela COPEL, dentro do próprio submercado em que recebida, quando deveria ter sido destinada a seu mercado cativo, no Sul, onde a energia era abundante. III Mesmo que se acolha a tese da ANEEL de que os valores decorrentes da venda da energia de Itaipu no Sudeste não poderiam ser contabilizados em benefício da COPEL em razão do disposto no art. 10 da Resolução 290/2000, deve-se considerar que tal regra não pode ser aplicada à energia vendida por força de contratos com consumidores livres do Sudeste celebrados anteriormente à sua edição, para venda de energia por preços definidos pelas partes antes do racionamento. Isto porque, uma vez celebrados tais contratos, segundo as regras jurídicas então em vigor, mesmo que houvesse uma diferença de preços entre os submercados sul e sudeste, como ocorreu na época do racionamento, sendo o preço no sul mais barato que no sudeste, a COPEL não obteria lucros com isto, e nem teria a dita exposição positiva. Ora, o nosso ordenamento jurídico, como se sabe, adota o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual lei nova não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Não há dúvidas de que a Resolução n. 290 da ANEEL, desde agosto de 2000, passou a valer para todas as empresas que operam no mercado de energia elétrica e que a sua finalidade é muito nobre, pois visa a evitar distorções inerentes a um mercado em que a diferença de preços entre submercados acontece em virtude da deficiência das linhas de transmissão em todo o país e do risco hidrológico também variável entre as diferentes regiões. Não se pode deixar de constatar, todavia, que havia contratos, anteriores a ela, e que não podem ser afetados por sua entrada em vigor, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade das normas jurídicas para atingir o ato jurídico perfeito. Anoto, também, que, em nenhum momento, a ANEEL procurou infirmar a validade dos contratos celebrados pela COPEL com seus consumidores livres, assim como não disse que a Resolução n. 290 deva atingir esses contratos, os quais foram celebrados antes da sua entrada em vigor. Assim, no caso específico da COPEL, a sua contabilização parece ter apenas refletido o que tinha, de fato, ocorrido, na época do racionamento, isto é, que a empresa vendeu energia de Itaipu aos seus consumidores livres no Sudeste sem auferir lucros, ao contrário do que, em tese, pode ter ocorrido com outras quotistas de Itaipu, que tenham vendido no MAE toda a sua quota, por não terem compromissos previamente celebrados com consumidores livres, lucrando toda a diferença de preços havida na época do racionamento. IV Observo, também, que, no que se refere ao periculum in mora para a COPEL, ao contrário do que alega a ANEEL, entendo que este requisito autorizador da liminar está presente, havendo risco de inscrição do cadastro de inadimplentes, aplicação de penalidades, e até mesmo de perda da concessão, caso ocorra a liquidação imediata da dívida. Quanto ao alegado periculum in mora inverso, observo que a liminar não impede a contabilização e nem mesmo a liquidação das obrigações no âmbito do MAE. Apenas pequena parte da liquidação da nova contabilização referente especificamente às Agravantes - que corresponde, segundo o informado pela própria ANEEL, a somente 1,98% dos 13 bilhões que estão sendo contabilizados no MAE (fl. 1.181) -, está impedida pela liminar. Isto significa que, na liquidação e compensação multilateral que será realizada, cada agente credor terá sobrestado, por força da liminar, um crédito proporcional a sua parte nos 1,98% representados pela dívida de R$ 256 milhões atribuída à COPEL na contabilização questionada nos autos principais. Por fim, no tocante ao repasse do ônus do cumprimento da liminar para o consumidor, porque a conta atribuída à COPEL seria imposta para os outros agentes, o que poderia resultar em novas demandas para o aumento de tarifas, assinalo que não se cuidaria de aumento de tarifa destinado a cobrir aumento do custo atual da energia, mas aumento de tarifa dirigido a compensar prejuízo passado, decorrente do racionamento. Ora, se as concessionárias do Sudeste tiveram prejuízo com o racionamento, causando desequilíbrio econômico-financeiro da concessão, tal circunstância, em princípio, é de responsabilidade do Poder Concedente, e não das concessionárias do Sul e do público consumidor em geral. Assim, em face do exposto, indefiro o pedido de reconsideração. Publique-se. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, como anteriormente determinado. Após, voltem-me os autos conclusos.” Da análise dos autos, verifico que as alegações da Agravada, nas contra-razões do presente agravo e em seu pedido de reconsideração, e as da União não infirmam os fundamentos dessas decisões. Em face do exposto, confirmando a decisão de fls. 1093/1106, dou provimento ao recurso, para revogar a decisão agravada. 27. Ainda no mesmo sentido, os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO, CIVIL E CONSTITUCIONAL. 2 (DOIS) RECURSOS DE APELAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA ANEEL E RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA, COPEL. CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DO POTENCIAL DE GERAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA. COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL . ATUAÇÃO COMERCIAL EM DIFERENTES SUBMERCADOS. CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE AUTORIZAVAM A LIVRE COMERCIALIZAÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA SEM QUALQUER ENCARGO OU RESTRIÇÃO NOS SUBMERCADOS ENTÃO EXISTENTES. DIREITO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ANEEL MEDIANTE MANIFESTAÇÃO NO PARECER 166/2001 – PGE/ANEEL E NA RESOLUÇÃO ANEEL 431/2001. RECONHECIMENTO DO DIREITO ALEGADO PELA AUTORA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE À PACTUAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. DETERMINAÇÃO NORMATIVA APLICADA DE MODO RETROATIVO, CONTRÁRIO E PREJUDICIAL AOS TERMOS CONTRATADOS. ILEGALIDADE. NULIDADE DO DESPACHO 288/ANEEL. PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, INCISO XXI E LEI 8.666/93, ART. 65, INCISO II, PARÁGRAFO 6º. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. 1. Examina-se nos autos recurso de apelação interposto pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra sentença que, em ação de conhecimento pelo rito ordinário ajuizada contra a ANEEL, julgou procedente pedido intentado para o fim de (a) obter declaração de direito de a COPEL não se sujeitar às normas do Mercado Atacadista de Energia – MAE (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), homologadas pela Resolução ANEEL nº 290/2000, no que se refere aos encargos nelas criados para a comercialização de energia em submercado diverso daquele em que a energia elétrica fosse gerada, porque tais encargos seriam incompatíveis com os direitos adquiridos resultantes, entre outros fundamentos, de previsão expressa do Contrato de Concessão e de manifestação expressa da própria ANEEL, como também da legislação vigente à época de assinatura desses ajustes; e, (b) declaração de inexistência de débitos da COPEL com o MAE, em razão da venda de energia elétrica em outro submercado que não fosse o submercado de atuação cativa. A sentença julgou o pedido procedente. 2. Examina-se também recurso de apelação da autora, Companhia Paranaense de Energia - COPEL, que busca a majoração dos honorários de sucumbência, que em causa de proveito econômico de aproximados R$ 256.000.0000,00 (duzentos e cinquenta e seis milhões), foram fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). 3. Pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002, foram homologadas e disciplinadas as regras do Mercado Atacadista de Energia – MAE, entidade de direito privado instituído pela Lei nº 9.648, de 27/05/1998 (denominação anterior da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE), que em seu art. 12 fracionou o país em quatro submercados de comercialização de energia: SUL, SUDESTE, NORTE E NORDESTE. Por esse novo sistema, caso o gerador de energia elétrica situado em submercado de menor preço de energia fosse vendê-la emoutro submercado, com preço de energia mais elevado, ficaria submetido à regra do MAE denominada de “exposição à diferença de preços entre submercados”, e deveria recolher a diferença a maior do preço de venda para formar uma espécie de “seguro”, denominado de “alívio de exposição”, para dar lastro às pessoas jurídicas participantes do mercado de energia. Contudo, tal regra não poderia ser aplicada à Companhia Paranaense de Energia - COPEL, uma vez que o contrato de concessão, a par de outros elementos de convicção, previam a livre comercialização de energia entre submercados, disposição que, se ignorada, como demonstram os autos, resultaria em prejuízo à equação econômico-financeira do contrato e à violação de direito já adquirido à época da contratação. Precedentes: AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF 28/11/2016; AP 0026448-59.2002.4.01.3400 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014; AG 0040569-10.2002.4.01.0000 / DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005; AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012. 4. O Decreto 2.003/96, ao regular a Lei 9.074/95, confirmou a regra de livre e desonerado acesso dos fornecedores de energia aos sistemas de distribuição então existentes, a saber, o sistema Sul/Sudeste/Centro-Oeste e o sistema Norte-Nordeste, direito que, aplicado aos termos do Contrato de Concessão realizado pela COPEL, não poderia, posteriormente, ser alterado com a edição de simples Despacho (Despacho 288/ANEEL) para se adequar à instalação do Sistema Interligado Nacional – SIN, que estabeleceu novo critério financeiro na venda de energia excedente, que passou a ser objeto da “exposição de alívio” para comercialização nos submercados Sul, Sudeste, Norte e Nordeste. 5. Este Tribunal, ao julgar matéria de natureza similar a que é objeto dos autos, declarou a inaplicabilidade e a ilegalidade do Despacho 288/ANEEL: a) AP 0036238-67.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Kassio Marques, Sexta Turma, e-DJF128/11/2016: “Ante o exposto, conheço do recurso de apelação de fls. 1.926/1.977 e julgo procedente o pedido nele formulado, para o fim de desconstituir a sentença e, em decorrência, declarar, no que respeita à Apelante, (1) a nulidade do Despacho 288/2002 da ANEEL, (2) o reconhecimento do direito de, no interregno de tempo objeto do Despacho 288/ANEEL, não se submeter às restrições impostas pela Resolução ANEEL nº 290, de 03/08/2002 e (3) a desconstituição e a inexistência do apontado débito, que teria sido gerado no período de julho de 2001 a fevereiro de 2002.” b) AP 0026448-59.2002.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 p.864 de 04/04/2014: “Sentença reformada para declarar a nulidade do Despacho nº 288/2002 da ANEEL, que revogou os itens 2.10.6, 2.11.1 (b), 2.11.2 e 8.3.2 das regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE, homologadas pela Resolução nº 290/2000, também da ANEEL. Como conseqüência a contabilização e a liquidação deverão ser refeitas e adequadas às regras do Mercado Atacadista de Energia - MAE tal como se encontravam antes do impugnado Despacho nº 288.”. c) AG 0040569-10.2002.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ p.38 de 21/09/2005: “[...] 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.”. d) AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigorio dos Santos, Relator Convocado, Quarta Turma Suplementar, e-DJF1 03/02/2012: [...] 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que a agravada não se aproprie não se destina a ressarcir consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia (“apagão”). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido.” (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido.” 6. Recurso de apelação da ANEEL conhecido e desprovido, e recurso de apelação da autora, COPEL, conhecido e provido para majorar os honorários de sucumbência, fixando-os em 1% (um por cento) sobre o proveito econômico buscado na causa. (TRF1, AP 21529-27.2002.4.01.3400/DF, Rel. Conv. Juiz Federal Eduardo Morais da Rocha, 6ª Turma, e-DJF1 de 09/04/2018) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA DE ITAIPU. REGIME JURÍDICO DE DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA PRODUZIDA POR ITAIPU. REFORMA DO SETOR ENERGÉTICO E O ART. 10, § 3º, DA LEI 9.648. RESOLUÇÃO 290/00-ANEEL. DESVIO DE PODER DO ATO ADMINSTRATIVO (DESPACHO ANEEL 288) QUE SUPRIME DIREITO ADQUIRIDO DE CONCESSIONÁRIA PARA FAVORECER TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE RISCO SISTÉMICO DECORRENTE DA LIMINAR DEFERIDA. PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE INTERESSE DO CONSUMIDOR. - Não se conhece da alegada conexão, pois que não submetida ao juízo de 1º grau. - Sobre a incompetência da Terceira Seção, tem-se que restou prejudicada a alegação considerando o regime de mutirão no qual julgado o presente Agravo de Instrumento. "1. A Lei 9.648/98 que promoveu a reforma do setor energético dispõe no seu artigo 10, caput, que "Passa a ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados". 2. O § 3º do artigo 10 da Lei 9.648, que estipulou que o disposto no caput não se aplica à comercialização de energia elétrica gerada pela Itaipu Binacional, não impediu a comercialização da energia oriunda de Itaipu, pois não se trata de bem fora do mercado. O dispositivo tem por fim assegurar o consumo integral compulsório da energia gerada por Itaipu. 3. A nova disciplina do setor energético, instaurada com a Lei 9.648/98, pelo § 3º do art. 10 manteve a disciplina anterior (Lei 5.899/73) que obrigava Itaipu a vender sua energia em contratos cogentes de forma a garantir sua viabilidade financeira. 4. A energia de Itaipu não é comprada pelas concessionárias de energia para atender somente às necessidades de seu mercado cativo, mas para atender a potência gerada por Itaipu. A Lei 5.899/73 tornou algumas concessionárias obrigadas a comprar (contrato cogente) sua quota parte de energia de Itaipu, independentemente da necessidade da energia ou a quem vender. 5. O Decreto regulamentar 4.550/2002 adequou o regime jurídico da compra e venda da energia de Itaipu ao novo regime do setor elétrico, estabelecendo que para fins de aplicação das regras do Mercado Atacadista de Energia (MAE), a usina de Itaipu será considerada participante do MRE - Mecanismo de Resolução de Energia e a Eletrobrás, como agente comercializador de energia de Itaipu, será titular das contabilizações efetivadas no MAE (art. 13). No MRE, a Usina de Itaipu, terá tratamento similar a qualquer geração hidráulica e o valor da energia vinculada corresponderá à sua energia vinculada (§ 1º). A contabilização deve corresponder à energia cedida ou recebida por Itaipu, em função da otimização da operação, consideradas as regras do MAE. A Lei 9.648/98 manteve a compra obrigatória da energia de Itaipu mas não proíbe que depois de comprada seja tratada da mesma forma que a energia de outras usinas. 6. A disciplina regulamentar efetuada pelo Decreto 4.550/2002 estabelece que o excedente da Usina de Itaipu será redistribuído entre agentes geradores pelo MRE e após a energia poderá ser vendida no MAE. 7. A interpretação sistemática do § 3º do art. 10 da Lei 9.648/98 c/c o art. 13 e 14 do Decreto 4.550 demonstra que foi preservada a obrigação compulsória de aquisição de energia de Itaipu (contratos obrigatórios da Lei 5.899/73) e permitida a sua livre negociação no MAE. 8. A Lei 9.648/98 criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE e atribuiu a ANEEL a instituição das regras de participação no MAE e homologar o Acordo de Mercado. 9. A Resolução ANEEL 290 homologou as regras do MAE ou Acordo de Mercado, o qual constituiu um contrato multilateral subscrito pelos participantes do Mercado Atacadista de Energia. As Regras do mercado são um conjunto de normas comerciais que regem as operações da MAE. 10. O Despacho 288/2002 em seu item IV, sem motivação, invalidou Regras do Mercado homologada pela Resolução ANEEL 290 que permitia o agente econômico não optar pelo alívio e proibiu o Despacho de apropriação de lucros oriundos de venda de energia proveniente de Itaipu no MAE. 11. O item 2.10.6 do Acordo dispôs sobre os contratos de Itaipu e determinou que cada operador titular de uma quota-parte da energia de Itaipu seria considerado como um gerador de energia. 12. O item 2.11 tratou de registro das "quantidades de exposições", quantitativos de energia cuja operação acarretaria riscos (de lucros ou prejuízos) para os interessados e no subitem (b), refere-se aos riscos das operações relativas a energia de Itaipu. 13. O item 2.11.2 faculta a eliminação dos riscos de operações de negociação de energia (aquela proveniente de Itaipu), a depender de manifestação formal de vontade do interessado até o décimo dia útil do mês de dezembro de cada ano. Compete ao interessado promover o registro dos quantitativos mensais de energia que operaria e que se sujeitariam à exclusão do risco. O registro elimina os riscos (de prejuízo e lucro) sobre as operações realizadas até o montante de energia especificado. 14. O item 8 trata do excedente financeiro disponível no mercado. O item 8.3.2 disciplina a forma de cálculo dos lucros ou prejuízos derivados de operações com a energia de Itaipu. Segundo as fórmulas específicas, será considerado coberto o risco correspondente às operações levadas a registro pelo interessado (nos termos dos itens 2.11 e 2.11.2). 15. As Regras do Mercado adotam o princípio da autonomia privada quanto a escolha dos agentes econômicos assumir, ou não, riscos nas operações que dizem respeito a transferência de energia de um submercado para outro. 16. O art. 10, inc. I, determina que os resultados favoráveis e lucrativos seriam destinados à cobertura (alívio) "de eventuais perdas financeiras dos agentes causadas por diferenças de preços entre submercado..." 17. O disposto no art. 10 da Res. nº 290 não se aplica aos valores que foram apropriados por concessionários que optaram por correr riscos e obtido lucro. O excedente financeiro a que alude o referido art. 10 é aquele que foi apurado depois de superada a questão dos riscos individuais dos agentes. 18. Até a edição do Despacho 288, era incontroverso que as regras do item 2 do Acordo do Mercado que permitem as concessionárias a não optar pela exposição ao risco de prejuízo ou lucro nas operações de Itaipu eram compatíveis com o art. 10, I, do Acordo de Mercado que previu o destino do excedente financeiro de quem optou pelo seguro (alívio). 19. Em 07 de março de 2002, a ANEEL dirigiu Ofício Circular nº 154/2002 às diversas entidades do mercado determinando a incorporação em sua contabilidade de dados apurados segundo a interpretação então vigente. 20. Em 27 de março de 2002, o Conselho do MAE comunicou a todos os operadores do setor elétrico que a ANEEL havia ratificado os resultados das transações, tal como divulgados em 13 de março de 2002. 21. Em 19 de abril de 2002, a ANEEL emitiu ato jurídico formal, relacionado com as demonstrações financeiras da Consulente exigindo que ela reconhecesse rigorosamente os resultados derivados das operações derivadas da energia de Itaipu, impondo à agravada o dever de contabilizar como resultado positivo a obtenção de lucros da ordem de trezentos e setenta e três milhões de reais. 22. Tais atos confirmaram, aplicaram e ratificaram o entendimento anterior, no sentido da validade dos itens 2.10.6, 2.11.1.(b), 2.11.2 e 8.3.2 das Regras de Mercado. 23. Viola o princípio do devido processo legal, a edição de ato administrativo em processo que não diz respeito ao tema derivado pelo Despacho 288 sem a oitiva da concessionária que sofrerá a lesão em sua esfera jurídica e patrimonial. 24. Não é de natureza abstrata o ato (Despacho ANEEL 288) que determina à agravada o refazimento de demonstração contábil e a suportar prejuízo de R$ 375 milhões. A alteração da situação econômica de agente do mercado de credor para devedor não possui natureza abstrata. Não é de natureza meramente interpretativa o ato que elimina da esfera jurídica do administrativo direito adquirido. O Despacho ANEEL 288 não tem natureza meramente interpretativa porquanto não havia interpretações divergentes quanto a possibilidade da concessionária não optar pelo seguro. 25. Configura desvio de poder a agência reguladora invocar competência regulatória para suprimir retroativamente regras por ela aprovada para favorecer outros agentes do mercado para diminuir o prejuízo de empresas geradora do Sudeste em prejuízos de empresas geradoras do Sul que tinham direito ao lucro. 26. A Res. nº 233/1998 disciplina o processo administrativo no âmbito da ANEEL, dispondo nos arts. 61 a 63, um "procedimento de invalidação", com rito próprio e prevê a oitiva do Procurador Geral e a notificação de todos os interessados para exercitarem seu direito de defesa. 27. Determina o art. 62, parág. único que, "o procedimento para invalidação de ofício observará, no que couber, o disposto neste artigo, garantindo-se a qualquer Diretor a faculdade de iniciá-lo". 28. A ANEEL teria de observar a Res. 233 para invalidar todos os atos reputados incompatíveis com a Res. 290. Tendo a ANEEL ratificado os dados divulgados pelo MAE em 13 de março de 2002, não era possível preferir despacho, sem observância do procedimento dos arts. 61 e 61 da Res. nº 233/1998, para determinar o refazimento dos aludidos cálculos e informações. Havendo praticado inúmeros atos concretos de execução das normas contidas no Capítulo 2 das Regras do mercado, não é possível ignorar sua existência ou produzir uma espécie de invalidação conjunta e indiscriminada. 29. O Despacho ANEEL 288 não pode revogar parte da Resolução 290 pois ato administrativo não desconstitui ato normativo e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia. 30. É inconstitucional revogação com efeitos retroativos (Súmula 473 do STF) atingindo ato jurídico perfeito, direito adquirido e sem observância do devido processo legal (Res. ANEEL nº 233/98, art. 4º). 31. O argumento de que há repasse para o custo do consumidor é impertinente pois a tarifa dele cobrada, no período, fora aprovada pela ANEEL e na hipótese da agravada estar repassando indevidamente aumento para o consumidor do seu submercado cativo competirá a agravante impedi-lo. 32. Restou demonstrado que o lucro que a ANEEL pretende que consumidores do mercado cativo da concessionária de hipotético valor que lhes fora cobrado indevidamente, mas aumentar os recursos (excedente financeiro) destinado ao seguro (alívio de exposição) das grandes empresas do setor energético do sudeste que tiveram prejuízo por ocasião do racionamento de energia ("apagão"). 33. Agravo de instrumento da ANEEL improvido." (TRF1, AG 2002.01.00.040870-5/DF; Agravo de Instrumento, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Órgão Julgador: Quinta Turma, Publicação: DJ p.38 de 21/09/2005). - Agravo de instrumento improvido. (TRF1, AG 0036990-54.2002.4.01.0000/DF, Rel. Juiz Federal Grigório Carlos dos Santos, 4ª Turma Suplementar, e-DJF1 p.1227 de 03/02/2012) 28. Nessa linha de interpretação, acolhe-se a tese defendida pela AES Sul, nos termos do voto condutor no julgamento da apelação, reafirmando-se a impossibilidade do Despacho ANEEL nº 288/2002 revogar parte da Resolução 290/2000, notadamente porque não se vislumbra cabível ato administrativo revogar ato normativo. Afinal, efetivamente não se trata de mera interpretação da Resolução, mas, sim, estabelecimento de novas regras. Ora, na necessidade de alteração da Resolução 290 seria imprescindível a edição de outro ato normativo de igual hierarquia, e com vigência restrita a partir de então. O despacho em debate operou efeitos retroativos e atingiu ato jurídico perfeito, além de não ter observado o devido processo legal, e não oportunizou concretamente o exercício da ampla defesa e do contraditório por parte da autora, lesionada em seu direito e patrimônio. Dentro desse contexto, é de se impor a desconstituição do ato administrativo, que pretende alcançar norma editada pela própria ANEEL que reconhecia como legítimo o direito da autora de negociar sua cota de energia de Itaipu livremente. 29. Por fim, quanto à pretensão das Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S/A - CDSA e de AES Tietê S/A - AES de que, em caso de não provimento dos recursos, os honorários de sucumbência sejam suportados unicamente pela ANEEL ou reduzidos para patamar razoável, destaque-se que o STJ – conforme consignando no início deste voto – firmou entendimento pelo cabimento dos embargos infringentes, ainda que a controvérsia no julgado majoritário envolva apenas o tema dos honorários advocatícios. Portanto, a matéria é passível de ser apreciada neste julgamento. 30. Contudo, neste recurso, a divergência diz respeito apenas à prejudicial de prescrição ou decadência e ao mérito da demanda, não tendo o voto vencido do Desembargador Federal João Batista Moreira abordado a questão da condenação apenas da ANEEL em honorários advocatícios, ou de sua redução em caso de procedência da pretensão autoral, não se afigurando possível a reforma do acórdão no particular, em sede de embargos infringentes, razão pela qual não devem ser conhecidos nesse ponto específico. 31. Todavia, destaco que a questão referente aos honorários advocatícios foi expressamente abordada pelo acórdão proferido nos embargos de declaração opostos em face da apelação, tendo sido acolhidos os pedidos para que se aplicasse o princípio da causalidade, oportunidade em que se reconheceu, à unanimidade, que somente a ANEEL deverá arcar com esse encargo. Confira-se o acórdão especificamente nessa parte: [...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO. CONCESSIONARIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MERCADO ATACADISTA DE ENERGIA. CONBABILIZAÇÃO DE RESULTADO DE EXPOSIÇÃO POSITIVA. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO TÃO SOMENTE QUANTO À CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. REDISCUSSÃO DO JULGADO IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. [...] 11. Corretos os embargos de declaração que apontam erro material no dispositivo do julgado recorrido ao não fixar a condenação em honorários sobre o valor da causa, devidamente atualizado. 12. Corretos, em parte, os embargos de declaração que apontam contradição na condenação das empresas em honorários advocatícios, pois, frente ao princípio da causalidade, apenas a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deu causa ao ajuizamento da ação. 13. Conhecidos todos os embargos de declaração interpostos. 14. Embargos de declaração das empresas CELESC Distribuição S/A, Empresa Metropolitana de Água e Energia S/A, Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG, Rosal Energia S/A, Conpanhia Energética do Piauí S/A – CEPISA, Duke Energy International Geração Paranapanema S/A – DUKE parcialmente acolhidos tão somente para limitar a condenação em honorários à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, fazendo com que o item “c” da parte dispositiva do acórdão recorrido passe a ter a seguinte redação: “condeno a Agência Nacional de Energia Elétrica ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 3% (três por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, CPC, art. 20, § 4º. [...] 32. Evidencia-se, pois, ausência de interesse recursal quanto à determinação de que a ANEEL arque, sozinha, com os honorários de sucumbência, sendo essa mais uma evidência para o não conhecimento dos embargos infringentes nessa parte. 33. Pelo exposto, não se conhecem, em parte, os embargos infringentes quanto à revisão dos honorários advocatícios. No que respeita às demais questões discutidas em todos os embargos infringentes manejados, nega-se provimento. É o voto. Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico PETIÇÃO CÍVEL (241) 0026448-59.2002.4.01.3400 REQUERENTE: ENEL GREEN POWER CACHOEIRA DOURADA S.A, AES TIETE S/A, AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS SA, CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A, COMPANHIA DE GERACAO TERMICA DE ENERGIA ELETRICA, CENTRAIS ELETRICAS DE SANTA CATARINA S/A, COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO, EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A., LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S A, COMPANHIA LUZ E FORCA SANTA CRUZ, RIO GRANDE ENERGIA SA, PAULISTA LAJEADO ENERGIA S/A, COMPANHIA JAGUARI DE ENERGIA, COMPANHIA ENERGETICA DE MINAS GERAIS, ROSAL ENERGIA S/A, COMPANHIA ENERGETICA DO PIAUI SA - CEPISA, EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE AGUAS E ENERGIA SA, DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERACAO PARANAPANEMA S/A, CESP COMPANHIA ENERGETICA DE SAO PAULO, LAJEADO ENERGIA S/A, EDP LAJEADO ENERGIA S/A, AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA, COPEL DISTRIBUICAO S.A., COPEL GERACAO E TRANSMISSAO S.A., ENERGISA BORBOREMA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, COMPANHIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA, REDE ENERGIA S.A - EM RECUPERACAO JUDICIAL, NEXA RECURSOS MINERAIS S.A. , EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., COMPANHIA ENERGETICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA, ELEKTRO REDES S.A., COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, NC ENERGIA S.A., ENERGISA SUL -SUDESTE - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE CAMERLINGO ALVES - SP104857-A, MARCO ANTONIO GARCIA LOPES LORENCINI - SP104335-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: MARA ANGELITA NESTOR FERREIRA - PR19605 Advogados do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A, RODOLPHO DE OLIVEIRA FRANCO PROTASIO - SP137681 Advogados do(a) LITISCONSORTE: ADRIANA BRAGHETTA - SP130044, CARLO TADEU DA SILVA CALDAS DE OLIVEIRA - RJ100868-A Advogados do(a) REQUERENTE: GUILHERME LEITE CHAMUM AGUIAR - DF51143-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PEDRO HENRIQUE MACIEL FONSECA - DF34315-A Advogado do(a) REQUERENTE: MARCIO BEZE - DF21419-A Advogados do(a) REQUERENTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogado do(a) REQUERENTE: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EDUARDO LYCURGO LEITE - DF12307-A, RAFAEL LYCURGO LEITE - DF16372-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: EVA CRISTINA CASTRO MENDEZ - SP164756, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI - SP178033-A, MATEUS FONSECA PELIZER - SP153725 Advogados do(a) REQUERENTE: ARTUR HENRIQUE BAHIA AZEVEDO - GO46982-A, DYOGO CROSARA - GO23523-A, FELIPE CAMPOS CROSARA - GO48722-A, LAURA FERREIRA ALVES DE CARVALHO - GO34601-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ALDEBARAN ROCHA FARIA NETO - PR35676, BRUNO FELIPE LECK - PR53443, HELIO EDUARDO RICHTER - PR23960 Advogado do(a) LITISCONSORTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA CAROLINA GONCALVES DE AQUINO - SP373756-A, EDUARDO MENDES DE OLIVEIRA PECORARO - SP196651, GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE - SP306024-A, MARCELO ALEXANDRE LOPES - RJ78488, MARCELO ROBERTO DE CARVALHO FERRO - RJ58049-S, RAFAEL DOS REIS NEVES - SP422621 Advogado do(a) REQUERENTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - RJ95502-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES - SP99939-A Advogados do(a) REQUERENTE: ALESSANDRO MENDES CARDOSO - MG76714-A, HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A, JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - MG822-S Advogados do(a) REQUERENTE: JULIAO SILVEIRA COELHO - DF17202-A, MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA - DF52806-A, PETRONIO DE ASSIS PEREIRA COSTA - PE31039-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A, LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A, ROBERTO CESAR SCACCHETTI DE CASTRO - SP238294-A Advogados do(a) LITISCONSORTE: ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - SP156817-A, ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - SP146997-A Advogado do(a) REQUERENTE: CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO FILHO - DF6534-A Advogados do(a) REQUERENTE: ANA TEREZA BASILIO - RJ74802-A, GABRIELA OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS - DF23542-A, ILAN ROITMAN - RJ180069 Advogados do(a) REQUERENTE: CARLOS EDUARDO KIPPER - RS62278, MARCIO ALCEU PAZETO - SC23073 Advogados do(a) LITISCONSORTE: BEATRIZ LIMA BRANCO LOPES - RJ125795, FABRICIO FERREIRA NEVES - RJ88279-A Advogado do(a) REQUERENTE: LYCURGO LEITE NETO - RJ18268-A REQUERIDO: RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. Advogados do(a) REQUERIDO: ANDRE SERRAO BORGES DE SAMPAIO - DF12788-A, CARLOS FERNANDO COUTO DE OLIVEIRA SOUTO - RS27622-S, GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA - DF18489-A, JULIANA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA GOMES - DF68631-A, LUIZ ALBERTO BETTIOL - DF6157-A, LUIZ ANTONIO BETTIOL - DF6558-A, LUIZ CARLOS BETTIOL - DF222-A, LUIZ RENATO BETTIOL - DF14025-A, PATRICIA VASQUES DE LYRA PESSOA ROZA - DF20213-A, THIAGO SANDOVAL FURTADO - SP237408-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO ORDINÁRIA. COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATOS DE ENERGIA DE ITAIPU. DESPACHO ANEEL Nº 288/2002. RESOLUÇÃO ANEEL Nº 290/2000. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NATUREZA PÚBLICA DO SERVIÇO DE ENERGIA. EFEITOS RETROATIVOS. CONTRADITÓRIO. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. 1. Embargos infringentes opostos pela ANEEL contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação da concessionária CEEE para afastar os efeitos do Despacho ANEEL nº 288/2002, por suposta retroatividade e violação ao contraditório. A controvérsia gira em torno da possibilidade de revenda da energia oriunda da quota-parte de Itaipu em submercado diverso daquele de concessão da distribuidora, bem como da interpretação e aplicação das regras da Resolução ANEEL nº 290/2000 e das normas do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). 2. Afastadas as alegações de prescrição e decadência. Entendeu-se que a autora não deu causa à demora na citação das demais concessionárias, conforme Súmula nº 106 do STJ. Reconheceu-se a inexistência de responsabilidade da autora pela definição tardia das distribuidoras que deveriam integrar o feito como litisconsortes passivos 3. No mérito, a Resolução ANEEL nº 290/2000, ao estabelecer a obrigatoriedade da alocação de excedente financeiro da energia de Itaipu para fins de “alívio de exposição” no submercado de atuação da distribuidora, consagra diretriz normativa vinculante, que prevalece sobre interpretações contrárias extraídas das regras operacionais do MAE. 4. O Despacho ANEEL nº 288/2002 não criou regra nova, tampouco operou efeitos retroativos, limitando-se a exigir o cumprimento do que já constava da Resolução nº 290/2000, razão pela qual não se exige contraditório prévio para sua expedição. 5. A pretensão da distribuidora de comercializar livremente energia de Itaipu em outro submercado é incompatível com o regime jurídico aplicável, o qual visa assegurar a estabilidade do sistema tarifário e a proteção dos consumidores cativos. 6. Com efeito, prevalece o entendimento de que a energia de Itaipu deve ser destinada ao atendimento exclusivo dos consumidores da área de concessão da distribuidora cotista, nos limites da regulamentação específica e vinculante, não sendo admissível interpretação extensiva que permita a apropriação indevida de ganhos em prejuízo do equilíbrio econômico do setor. 7. Embargos infringentes não conhecidos no tocante ao pedido relativo à condenação exclusiva da ANEEL ao pagamento de honorários advocatícios, ou de eventual redução em caso de procedência da demanda, por ausência de divergência expressa no voto vencido sobre esse aspecto. 8. Embargos infringentes providos para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença que reconheceu a validade do Despacho ANELL nº 288/2002. 9. Invertidos os ônus de sucumbência. ACÓRDÃO Decide a Terceira Seção do TRF da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer, em parte, dos embargos infringentes opostos pelas Centrais Elétricas Cachoeira Dourada S.A e pela AES Tiête S.A, relativamente aos honorários advocatícios, e, também, por unanimidade, rejeitar as prejudiciais e, no mérito, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do relator p/ acórdão. Brasília/DF. Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator p/ acórdão (art. 49, § 2º, c/c o art. 123, II, do RI/TRF-1ª Região)