Rogerio Lutiane Martins Ferreira

Processos do Advogado

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2. Processo 10015287420225020010
   Tribunal: TRT2 | Data: 28/04/2025
   Tipo: Intimação
   PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relatora: MARIA FERNANDA DE QUEIROZ DA SILVEIRA 1001528-74.2022.5.02.0010 : NATASHA DAMASCENA COSTA E OUTROS (1) : NATASHA DAMASCENA COSTA E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência do Despacho ID 34bbfcc proferido nos autos.   Fica mantida a decisão agravada. Processe(m)-se o(s) agravo(s) interno(s) e o(s) agravos(s) de instrumento(s) em recurso de revista. Intimem-se, dando vista à parte contrária para apresentação de contraminuta ao agravo interno; e contraminuta e contrarrazões ao agravo de instrumento em recurso de revista. Após, em cumprimento ao art. 1ª-A da Instrução Normativa 40/2016 do TST (Resolução nº 224/2024 do TST), arts. 72, inc. III, e 176-A, do Regimento Interno deste Regional, encaminhe-se o processo ao Tribunal Pleno para julgamento. SAO PAULO/SP, 25 de abril de 2025. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO Desembargador Vice-Presidente Judicial Intimado(s) / Citado(s) - ATENTO BRASIL S/A - NATASHA DAMASCENA COSTA
3. Processo 10003661220235020074
   Tribunal: TRT2 | Data: 23/04/2025
   Tipo: Intimação
   PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE 1000366-12.2023.5.02.0074 : HELAINE APARECIDA GONCALVES E OUTROS (1) : HELAINE APARECIDA GONCALVES E OUTROS (1) _____________________________________________  RELATORA: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE  PROCESSO nº 1000366-12.2023.5.02.0074 (ROT) RECURSO: ORDINÁRIO RECORRENTES: GRAO ESPRESSO COMERCIO E INDUSTRIA LTDA                             HELAINE APARECIDA GONCALVES RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 74ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO _____________________________________________  RELATÓRIO Inconformadas com a r. sentença de fls. 412, complementada pela decisão resolutiva de embargos de fls. 429, cujo relatório adoto, que acolheu PARCIALMENTE os pedidos, recorre ordinariamente a reclamada, e de forma adesiva a autora. A reclamada argui, preliminarmente, nulidade por cerceamento de defesa e busca o efeito suspensivo do recurso. No mérito, postula a reforma da r. sentença quanto ao vínculo empregatício anterior a anotação; horas extras; danos morais; benefício da justiça gratuita à autora; honorários advocatícios sucumbenciais. Preparo na forma dos autos. A reclamante, de forma adesiva, busca a reforma quanto às horas extras e danos morais. Contrarrazões fls. 479 É o relatório.                                     V O T O I - ADMISSIBILIDADE Conheço dos recursos, pois regularmente observados os pressupostos de admissibilidade. II - PRELIMINARES CERCEAMENTO DE DEFESA Afirma a reclamada que teve seu direito de defesa cerceado pelo indeferimento da oitiva da testemunha da reclamada e por não ter sido acolhida a contradita em face da testemunha da reclamante. Sem razão. Cabe ao Juiz a condução do processo e a determinação da produção das provas necessárias à sua instrução, com ampla liberdade, e com o poder-dever de velar pelo rápido andamento da causa, indeferindo as diligências inúteis ou desnecessárias, pois é ele o destinatário final da prova, a qual apreciará livremente, devendo indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento (artigos 765 e 852-D da CLT, e artigos 139, 370 e 371 do CPC). A decisão do Juiz mostra-se correta e consentânea com os poderes-deveres legalmente atribuídos aos magistrados. In casu, na audiência foram colhidos os depoimentos do autor, do preposto da reclamada, tendo prestado depoimento a testemunha da parte autora. O indeferimento da oitiva da testemunha que a reclamada pretendia ouvir (Sra. Flávia) ocorreu por ela ser o alvo (assediador) das denúncias de assédio feitas na petição inicial. O fato de a testemunha/acusada depor sobre fatos que poderiam repercutir negativamente em sua vida profissional e patrimonial induz pela inexistência de isenção de ânimo para prestar o depoimento (artigo 446, § 3º, II, CPC). Quanto a testemunha da reclamante (Sra. Mônica), foi afastada a contradita nos seguintes termos (fls. 226/227): "Testemunha contraditada ao argumento de que é amiga íntima do reclamante e por possuir ação em face da reclamada sendo por isso suspeita para depor, conforme art. 829 da CLT. Inquirida, negou a amizade íntima. Confirmou ação em face da reclamada. A reclamada não tem prova da amizade. Contradita rejeitada por entender q que o direito constitucional de ação não a torna suspeita. Advertida e compromissada." Na esfera trabalhista, os casos em que se admite, por presunção, o impedimento e suspeição de testemunhas estão disciplinados no artigo 829 da CLT, bem como no artigo 447 do CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do artigo 769 da CLT, sendo esse o caso dos autos (art. 447, §3º, II do CPC). O Juízo de origem fez as perguntas que achou pertinentes e necessárias para avaliar a contradita por interesse na causa arguida em audiência. Ademais, é o Juiz da instrução quem tem o contato direto com as partes e testemunhas, extraindo impressões e sensações que o auxiliam na condução da produção da prova e na sua valoração, razão pela qual essa análise feita pelo Juiz de piso deve ser sempre considerada pelo Juízo ad quem. Afasta-se a preliminar. EFEITO SUSPENSIVO O artigo 899 da CLT dispõe que os recursos interpostos terão efeito meramente devolutivo, permitida a execução provisória até a penhora. Assim, tem-se que apenas em situações excepcionais, a fim de evitar risco de dano grave ou de difícil reparação, será concedido efeito suspensivo ao recurso, o que não se evidencia no caso em tela. Afasto. MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA VÍNCULO EMPREGATÍCIO Incontroverso que a reclamante iniciou a prestação de serviços à reclamada no ano de 2001, conforme contrato de prestação de serviços de fls. 223, que tem como objeto do contrato, dentre outras, a promoção de eventos, treinamento de pessoal, treinamento de franqueado, supervisão e inauguração de lojas, sendo as mesmas funções desempenhadas pela reclamante após a sua contratação como celetista em 2017. O contrato de emprego resulta da conjugação indissociável dos requisitos elencados no artigo 3 da CLT: pessoalidade; não eventualidade; onerosidade e subordinação jurídica. Referidos pressupostos deverão coexistir para que seja configurada o vínculo empregatício. Cumpre ressaltar que é pacífico o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho que, ao admitir a prestação de serviços, a reclamada atraiu o ônus de provar a ausência do vínculo empregatício, consoante os artigos 818 da CLT e 373, II do CPC. O preposto da reclamada declarou em audiência (fls. 380) que "confirma que a reclamante começou a prestação de serviço em 2001, realizando consultoria junto aos franqueados, repassando para a reclamada as demanda e soluções; quando a reclamante passou a ter registro na carteira, em 2017, a reclamante passou a ser treinadora; todos os consultores eram PJ, nunca foram registrados em carteira; como consultora a reclamante fazia sua própria agenda, nega que se subordinava a Flávia no período; a reclamante comparecia no máximo uma vez na semana no escritório; não havia fiscalização dos horários da reclamante porque trabalhava externamente; Flavia passava as demandas de treinamento, ao passo que a reclamante fazia a agenda de visitas junto aos franqueados; antes de registro em carteira a reclamante recebia valor fixo pela prestação de serviço; ela poderia se fazer substituir, mas nunca fez; Flavia era gerente, acima da qual havia a diretoria; a reclamante se reportava a ela quando registrada, assim como os demais treinadores; os consultores não se subordinavam, só passavam as informações a Flávia; havia de 3 a 4 treinadores; sabe que a reclamante ficou afastada devido a problemas de saúde, a empresa não tem conhecimento dos problemas, pelo que sabe, problemas psicológicos; ficou afastada somente no período de registro em carteira; questionado como ficou a relação entre a reclamante e Flávia quando do retorno daquela ao trabalho, o preposto informa que "não foi reclamado nada com a empresa"; havia um canal de denúncia mas não tem nome específico, que poderia ser feito pelo próprio site da reclamada". No presente caso, verifico que o elemento mais importante para a caracterização do vínculo empregatício - subordinação jurídica - esteve presentes ao longo da prestação de serviço. Na espécie, a demandante prestava serviço sem nenhuma distinção, quando comparado ao período posterior ao registro e devia se reportar a empregado da empresa reclamada. Observo, ainda, que o labor era realizado por pessoa física, sendo a contratação de pessoa jurídica descaracterizada, uma vez que o princípio da primazia da realidade, aplicado aos contratos de trabalho, implica reconhecer a condição fático jurídica efetivamente aplicada ao empregado em detrimento do enquadramento formal reconhecido pela empresa durante a sua execução. O comparecimento diário, em função que exigia tarefas iguais a outros empregados comprovam a não eventualidade. No presente caso, é evidente a ocorrência de contratação de empregado por meio fraudulento (prestador de serviços autônomos por meio de contratação de pessoa jurídica), razão pela qual o reconhecimento do vínculo empregatício do período sem registro, e da respectiva unicidade contratual, é medida que se impõe. Extrai-se, portanto, do quadro fático apresentado nos autos a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. Mantenho.   BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA À AUTORA Busca a reclamada afastar a concessão do benefício da justiça gratuita à autora. Não assiste razão à recorrente. Da análise do sistema da gratuidade de justiça (art. 790, parágrafos 3º e 4º da CLT), constata-se a existência de duas subdivisões: (a) concessão automática aos trabalhadores que recebem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência social e (b) comprovação da insuficiência de recurso. No entanto, é fundamental examinar a concessão ou indeferimento do benefício sob o prisma da insuficiência de recursos para pagamento das custas. Inicialmente, ressalto não bastar uma interpretação literal da CLT, mas sim uma interpretação teleológica, baseada na finalidade da norma que é evitar distorções na concessão do benefício. O artigo 769 da CLT prever, nos casos omissos, que o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível. Ausente disposição a respeito do procedimento a ser observado quanto à verificação da hipossuficiência, aplica-se o fixado no art. 99, §2 do CPC, in verbis: "O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos". Do cotejo do art. 790, § 4º, da CLT, combinado com o artigo 99, § 3º, do CPC, a declaração de pobreza firmada pelo reclamante possui presunção relativa de veracidade, servindo como meio de prova da insuficiência de recursos. Assim, a reclamante observou os requisitos legais para a concessão do benefício, pois apresentou declaração de hipossuficiência (fl. 14), que possui presunção de veracidade, nos termos do art. 99, § 3º do CPC. Mantenho, assim, a concessão da justiça gratuita à autora.   HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS Mantida a condenação da reclamada, não há que se falar em exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Quanto ao percentual para os honorários advocatícios sucumbenciais em favor da autora, arbitrados em sentença em 10% sobre o valor que resultar da liquidação, entendo ser adequado considerando o grau de zelo do profissional, o trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o serviço, ora incluindo a presente fase recursal, bem como a natureza, importância e complexidade da causa e do contrato de trabalho objeto da reclamação trabalhista. Mantenho. MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS HORAS EXTRAS Busca a reclamada afastar a condenação ao pagamento de horas extras. A autora busca a aplicação da Súmula 388 do C.TST. Sem razão ambas as partes. A reclamada, em defesa, alega que o autor exercia as atividades externas, não possuindo qualquer controle de jornada, nos termos do art. 62, I da CLT. Aduz, ainda, que a Reclamante também se insere na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT. Pois bem. Ressalto que a realização de trabalho fora da empresa, por si só, não afasta o direito do empregado ao recebimento de horas extras. Isso porque a disposição do art. 62, inciso I, ao excluir alguns profissionais do regime de duração do trabalho previsto na CLT, impõe expressamente a necessidade da conjugação de dois fatores para essa exclusão: 1) que a atividade seja exercida externamente e 2) que seja impossível a fiscalização da jornada pelo empregador. O referido dispositivo legal não estabelece uma faculdade ao empregador, isentando-o do controle de horário e, muito menos, do pagamento de horas extras. A norma visa regulamentar as situações em que, de fato, há impossibilidade física de se controlar a jornada. Não basta, portanto, a inexistência de controle, este deve ser mesmo impossível, pois, caso contrário, poderia o empregador desvirtuar o instituto para utilizá-lo com o objetivo de não remunerar o serviço extraordinário empreendido por seus empregados. Ao alegar fato impeditivo do direito do recorrido - trabalho externo incompatível com a fiscalização da jornada, nos termos do art. 62, I da CLT -, incumbia à recorrente a sua comprovação (art. 818 da CLT c/c. 373, II do CPC/15), ônus do qual não se desvencilhou. O art. 62, I, da CLT trata do trabalho externo "incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados". Não obstante, consta do registro de empregado (fls. 179) a anotação da jornada obreira (das 8:30 às 18:30), sendo que a comprovação da impossibilidade de controle do horário não ocorreu no presente caso. In casu, a reclamante cumpria jornada passível de fiscalização, conforme depoimento da única testemunha ouvida em audiência, (fls. 381): "(...)quando consultora trabalhava das 08h às 22h, na maioria dos casos, permanecendo no período de funcionamento da loja; quando trabalhava no escritório trabalhava das 08h às 18:30, uma ou duas vezes na semana para reuniões; a reclamante tinha a mesma rotina, visitando o escritório duas vezes na semana; quando visitavam as lojas não passavam no escritório antes; Flavia fiscalizava os horários por meio dos relatório, fotografias enviadas em grupo de whatsapp, que eram tiradas na loja onde estavam; tinha no máximo 30 minutos de intervalo, no escritório e quando realizava visitas nas lojas, era apenas o tempo de se alimentar; o mesmo ocorria com a reclamante; quando passou a coordenadora de marketing, passou a trabalhar internamente, sendo que às vezes cruzava com a reclamante nas lojas onde a depoente auxiliava no marketing, assim como no escritório uma ou duas vezes na semana; a reclamante cumpria as mesmos horários da depoente, tanto no escritório quanto nas lojas; mesmo antes de 2017 a reclamante tinha que prestar conta dos seus serviços para Flávia; a reclamante não poderia se fazer substituir; em caso de ausência, seria descontado o dia, tendo que justificar; havia trabalho nos finais de semana, duas vezes no mês trabalhava sábado e domingo, seja na inauguração ou loja de shopping fora do estado, mesmo horário das 08h às 22h; Flavia não concedia folga pelo trabalho aos sábados e domingos, apenas quando fazia viagens longas de mais de 5 dias;(...) o relatório repassado à Flávia era um formulário da reclamada que continha horário da visita, objetivo da visita, as pessoas participantes, preenchido com carbono, uma via para o franqueado e outra para ser entregue à Flávia; não havia autonomia no horário de trabalho, não podendo flexibilizá-lo, tendo que observar o horário estabelecido por Flávia; quando passaram a fazer treinamento online devido à pandemia, fazia na residência, caso em que o horário de trabalho no horário de comercial, das 8h às 18h, mas sempre ultrapassando até 20h ou mais, mas poderia acabar as 18h, cerca de duas vezes na semana, em média trabalhava mais; (...) havia um formulário que era preenchido uma vez no mês que era obrigado a assinar; isso para todos os funcionários, inclusive a reclamante, esse preenchimento era para os funcionários sem "marcação de ponto", ao passo que havia outros que faziam o registro; (...)", confirmando a possibilidade de controle de jornada do obreiro. Não se trata de trabalho externo o simples fato de que o reclamante, laborar fora da sede da empregadora, pois, o que se deve observar é a existência ou não de fiscalização do tempo despendido pelo empregado em suas atividades. Nesse sentido, eis o entendimento do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO. PROMOTORA DE VENDAS. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. 1. O Colegiado de origem excluiu da condenação o pagamento de horas extras, ao fundamento de que a reclamante, na função de promotora de vendas, não sofria qualquer fiscalização de seu horário de trabalho, restando configurada a exceção prevista no art. 62, I, da CLT. 2. Na hipótese, não é possível inferir, das provas produzidas, a impossibilidade de fiscalização da jornada da reclamante. Pelo contrário, as premissas fáticas registradas no acórdão regional permitem concluir pela ocorrência de controle indireto da jornada dos seus empregados promotores de venda, pois, consoante registrado, o supervisor sabia exatamente em quais as lojas eles estavam, o supermercado mantinha o controle dos promotores - mesmo que sob a alegação de que o referido controle era realizado apenas para fins de segurança -, e era usado um caderno para registrar os horários de entrada e saída dos promotores de vendas nas lojas. 3. Aparente violação do art. 62, I, da CLT, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO. PROMOTORA DE VENDAS. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. 1. O Colegiado de origem excluiu da condenação o pagamento de horas extras, ao fundamento de que a reclamante, na função de promotora de vendas, não sofria qualquer fiscalização de seu horário de trabalho, restando configurada a exceção prevista no art. 62, I, da CLT. 2. Nos termos do artigo 62, I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre referir, no entanto, que o simples fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. 3. Logo, diferentemente da conclusão a que chegou o Tribunal Regional, na hipótese, não é possível inferir, das provas produzidas, a impossibilidade de fiscalização da jornada da reclamante. Pelo contrário, as premissas fáticas registradas no acórdão regional permitem concluir pela ocorrência de controle indireto da jornada dos seus empregados promotores de venda, pois, consoante registrado, o supervisor sabia exatamente em quais as lojas eles estavam, o supermercado mantinha o controle dos promotores - mesmo que sob a alegação de que o referido controle era realizado apenas para fins de segurança -, e era usado um caderno para registrar os horários de entrada e saída dos promotores de vendas nas lojas. 4. Violação do art. 62, I, da CLT que se reconhece. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR - 741-14.2010.5.09.0002 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 11/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015) No caso dos autos, diante da prova oral produzida, tem-se que o labor do obreiro era passível de controle pela reclamada. Por outro giro, o exercício do cargo de confiança previsto no art. 62, II, da CLT exige confiança excepcional, expressa através de elevadas atribuições e poderes de gestão e distinção remuneratória. Ao alegar fato impeditivo do direito do autor, cabia à reclamada o ônus da prova (art. 818 da CLT, c/c art. 373, II da CLT), encargo do qual não se desincumbiu. Em depoimento, o preposto da reclamada afirmou (fls. 380) que "(...) Flavia passava as demandas de treinamento, ao passo que a reclamante fazia a agenda de visitas junto aos franqueados; antes de registro em carteira a reclamante recebia valor fixo pela prestação de serviço; ela poderia se fazer substituir, mas nunca fez; Flavia era gerente, acima da qual havia a diretoria; a reclamante se reportava a ela quando registrada, assim como os demais treinadores; os consultores não se subordinavam, só passavam as informações a Flávia(...)". Ainda, a única testemunha ouvida em audiência afirmou que "(...) todos se reportavam a Flavia; Flavia era responsável pela agenda e roteiro de visitas, não podendo mudá-lo; (...) mesmo antes de 2017 a reclamante tinha que prestar conta dos seus serviços para Flávia;(...)". De acordo com o depoimento do preposto e da testemunha, vê-se, em verdade, que a autora não exercia poderes de mando e gestão inerentes aos cargos de confiança enquadrados na exceção prevista no art. 62, II da CLT. Vê-se, em verdade, que a atuação da reclamante era restrita, pois submetido às determinações da gerente, Sra. Flávia. Inexistentes os controles de jornada e não estando o reclamante sujeito ao regime do art. 62 da CLT, é ônus da reclamada demonstrar a jornada do reclamante, porém disso não se desincumbiu. O que atrai a aplicação da Súmula 338, I, do TST, presumindo-se verdadeira a jornada informada na inicial, com os ajustes feitos pelo Juízo a quo em face das provas produzidas (depoimentos e período da pandemia), como bem entendeu a origem. Assim, resta mantida a condenação ao pagamento de horas extras, nos exatos termos deferidos na origem. Nada a reformar. DANOS MORAIS Busca a reclamada afastar a condenação ao pagamento de danos morais. Busca a reclamante majorar o valor da indenização por danos morais, arbitrada na origem em R$ 10.000,00. Sem razão ambas as partes. Restou demonstrado nos autos, sobretudo através do depoimento da testemunha, que a gerente Flávia expunha a reclamante a situação humilhante e vexatória na cobrança de resultados, tecendo comentários desrespeitosos sobre seu estado de saúde e capacidade intelectual. O dano moral caracteriza-se pela lesão aos direitos da personalidade do indivíduo, causando-lhe dor e sofrimento. Um breve exercício de empatia permite concluir que a demissão na mesma semana da cirurgia, previamente agendada e de conhecimento da empregadora, lhe impingiram abalo psíquico considerável. A indenização paga a título de dano moral destina-se a compensar a agressão ao patrimônio imaterial do empregado. Para a sua quantificação cabe ao juiz, com prudência, observar as seguintes premissas: a gravidade do ato, a existência de dolo ou culpa, a extensão do sofrimento (se houve repercussão familiar e social), a situação econômica do devedor e o caráter pedagógico da sanção que deve precipuamente coibir a reincidência. Assim, levando-se em conta o caráter compensatório dessa indenização, as condições econômicas e sociais das partes, bem como a gravidade do dano e os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, entendo que a indenização arbitrada em R$ 10.000,00, mostra-se adequada para compensar o dano moral sofrido. Mantenho IV - DISPOSITIVO ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, conhecer dos recursos interpostos, para rejeitar as preliminares arguidas pela reclamada, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO a ambos os apelos; - tudo na forma da fundamentação constante do Voto, restando mantida a r. sentença originária. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento a Exma. Desembargadora Lycanthia Carolina Ramage, a Exma. Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e a Exma. Desembargadora Ivani Contini Bramante. Relator (a): Lycanthia Carolina Ramage. Integrou a sessão presencial o (a) representante do Ministério Público. Sustentação oral: Dra Karina Cavalcante Lattanzi da Silva. Firmado por Assinatura Digital (Lei nº 11.419/06)  LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE Desembargadora Relatora SAO PAULO/SP, 22 de abril de 2025. THAIS YURI NISHIMOTO YSCHISAKI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - HELAINE APARECIDA GONCALVES
4. Processo 10003661220235020074
   Tribunal: TRT2 | Data: 23/04/2025
   Tipo: Intimação
   PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 4ª TURMA Relatora: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE 1000366-12.2023.5.02.0074 : HELAINE APARECIDA GONCALVES E OUTROS (1) : HELAINE APARECIDA GONCALVES E OUTROS (1) _____________________________________________  RELATORA: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE  PROCESSO nº 1000366-12.2023.5.02.0074 (ROT) RECURSO: ORDINÁRIO RECORRENTES: GRAO ESPRESSO COMERCIO E INDUSTRIA LTDA                             HELAINE APARECIDA GONCALVES RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 74ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO _____________________________________________  RELATÓRIO Inconformadas com a r. sentença de fls. 412, complementada pela decisão resolutiva de embargos de fls. 429, cujo relatório adoto, que acolheu PARCIALMENTE os pedidos, recorre ordinariamente a reclamada, e de forma adesiva a autora. A reclamada argui, preliminarmente, nulidade por cerceamento de defesa e busca o efeito suspensivo do recurso. No mérito, postula a reforma da r. sentença quanto ao vínculo empregatício anterior a anotação; horas extras; danos morais; benefício da justiça gratuita à autora; honorários advocatícios sucumbenciais. Preparo na forma dos autos. A reclamante, de forma adesiva, busca a reforma quanto às horas extras e danos morais. Contrarrazões fls. 479 É o relatório.                                     V O T O I - ADMISSIBILIDADE Conheço dos recursos, pois regularmente observados os pressupostos de admissibilidade. II - PRELIMINARES CERCEAMENTO DE DEFESA Afirma a reclamada que teve seu direito de defesa cerceado pelo indeferimento da oitiva da testemunha da reclamada e por não ter sido acolhida a contradita em face da testemunha da reclamante. Sem razão. Cabe ao Juiz a condução do processo e a determinação da produção das provas necessárias à sua instrução, com ampla liberdade, e com o poder-dever de velar pelo rápido andamento da causa, indeferindo as diligências inúteis ou desnecessárias, pois é ele o destinatário final da prova, a qual apreciará livremente, devendo indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento (artigos 765 e 852-D da CLT, e artigos 139, 370 e 371 do CPC). A decisão do Juiz mostra-se correta e consentânea com os poderes-deveres legalmente atribuídos aos magistrados. In casu, na audiência foram colhidos os depoimentos do autor, do preposto da reclamada, tendo prestado depoimento a testemunha da parte autora. O indeferimento da oitiva da testemunha que a reclamada pretendia ouvir (Sra. Flávia) ocorreu por ela ser o alvo (assediador) das denúncias de assédio feitas na petição inicial. O fato de a testemunha/acusada depor sobre fatos que poderiam repercutir negativamente em sua vida profissional e patrimonial induz pela inexistência de isenção de ânimo para prestar o depoimento (artigo 446, § 3º, II, CPC). Quanto a testemunha da reclamante (Sra. Mônica), foi afastada a contradita nos seguintes termos (fls. 226/227): "Testemunha contraditada ao argumento de que é amiga íntima do reclamante e por possuir ação em face da reclamada sendo por isso suspeita para depor, conforme art. 829 da CLT. Inquirida, negou a amizade íntima. Confirmou ação em face da reclamada. A reclamada não tem prova da amizade. Contradita rejeitada por entender q que o direito constitucional de ação não a torna suspeita. Advertida e compromissada." Na esfera trabalhista, os casos em que se admite, por presunção, o impedimento e suspeição de testemunhas estão disciplinados no artigo 829 da CLT, bem como no artigo 447 do CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força do artigo 769 da CLT, sendo esse o caso dos autos (art. 447, §3º, II do CPC). O Juízo de origem fez as perguntas que achou pertinentes e necessárias para avaliar a contradita por interesse na causa arguida em audiência. Ademais, é o Juiz da instrução quem tem o contato direto com as partes e testemunhas, extraindo impressões e sensações que o auxiliam na condução da produção da prova e na sua valoração, razão pela qual essa análise feita pelo Juiz de piso deve ser sempre considerada pelo Juízo ad quem. Afasta-se a preliminar. EFEITO SUSPENSIVO O artigo 899 da CLT dispõe que os recursos interpostos terão efeito meramente devolutivo, permitida a execução provisória até a penhora. Assim, tem-se que apenas em situações excepcionais, a fim de evitar risco de dano grave ou de difícil reparação, será concedido efeito suspensivo ao recurso, o que não se evidencia no caso em tela. Afasto. MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA VÍNCULO EMPREGATÍCIO Incontroverso que a reclamante iniciou a prestação de serviços à reclamada no ano de 2001, conforme contrato de prestação de serviços de fls. 223, que tem como objeto do contrato, dentre outras, a promoção de eventos, treinamento de pessoal, treinamento de franqueado, supervisão e inauguração de lojas, sendo as mesmas funções desempenhadas pela reclamante após a sua contratação como celetista em 2017. O contrato de emprego resulta da conjugação indissociável dos requisitos elencados no artigo 3 da CLT: pessoalidade; não eventualidade; onerosidade e subordinação jurídica. Referidos pressupostos deverão coexistir para que seja configurada o vínculo empregatício. Cumpre ressaltar que é pacífico o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho que, ao admitir a prestação de serviços, a reclamada atraiu o ônus de provar a ausência do vínculo empregatício, consoante os artigos 818 da CLT e 373, II do CPC. O preposto da reclamada declarou em audiência (fls. 380) que "confirma que a reclamante começou a prestação de serviço em 2001, realizando consultoria junto aos franqueados, repassando para a reclamada as demanda e soluções; quando a reclamante passou a ter registro na carteira, em 2017, a reclamante passou a ser treinadora; todos os consultores eram PJ, nunca foram registrados em carteira; como consultora a reclamante fazia sua própria agenda, nega que se subordinava a Flávia no período; a reclamante comparecia no máximo uma vez na semana no escritório; não havia fiscalização dos horários da reclamante porque trabalhava externamente; Flavia passava as demandas de treinamento, ao passo que a reclamante fazia a agenda de visitas junto aos franqueados; antes de registro em carteira a reclamante recebia valor fixo pela prestação de serviço; ela poderia se fazer substituir, mas nunca fez; Flavia era gerente, acima da qual havia a diretoria; a reclamante se reportava a ela quando registrada, assim como os demais treinadores; os consultores não se subordinavam, só passavam as informações a Flávia; havia de 3 a 4 treinadores; sabe que a reclamante ficou afastada devido a problemas de saúde, a empresa não tem conhecimento dos problemas, pelo que sabe, problemas psicológicos; ficou afastada somente no período de registro em carteira; questionado como ficou a relação entre a reclamante e Flávia quando do retorno daquela ao trabalho, o preposto informa que "não foi reclamado nada com a empresa"; havia um canal de denúncia mas não tem nome específico, que poderia ser feito pelo próprio site da reclamada". No presente caso, verifico que o elemento mais importante para a caracterização do vínculo empregatício - subordinação jurídica - esteve presentes ao longo da prestação de serviço. Na espécie, a demandante prestava serviço sem nenhuma distinção, quando comparado ao período posterior ao registro e devia se reportar a empregado da empresa reclamada. Observo, ainda, que o labor era realizado por pessoa física, sendo a contratação de pessoa jurídica descaracterizada, uma vez que o princípio da primazia da realidade, aplicado aos contratos de trabalho, implica reconhecer a condição fático jurídica efetivamente aplicada ao empregado em detrimento do enquadramento formal reconhecido pela empresa durante a sua execução. O comparecimento diário, em função que exigia tarefas iguais a outros empregados comprovam a não eventualidade. No presente caso, é evidente a ocorrência de contratação de empregado por meio fraudulento (prestador de serviços autônomos por meio de contratação de pessoa jurídica), razão pela qual o reconhecimento do vínculo empregatício do período sem registro, e da respectiva unicidade contratual, é medida que se impõe. Extrai-se, portanto, do quadro fático apresentado nos autos a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. Mantenho.   BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA À AUTORA Busca a reclamada afastar a concessão do benefício da justiça gratuita à autora. Não assiste razão à recorrente. Da análise do sistema da gratuidade de justiça (art. 790, parágrafos 3º e 4º da CLT), constata-se a existência de duas subdivisões: (a) concessão automática aos trabalhadores que recebem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência social e (b) comprovação da insuficiência de recurso. No entanto, é fundamental examinar a concessão ou indeferimento do benefício sob o prisma da insuficiência de recursos para pagamento das custas. Inicialmente, ressalto não bastar uma interpretação literal da CLT, mas sim uma interpretação teleológica, baseada na finalidade da norma que é evitar distorções na concessão do benefício. O artigo 769 da CLT prever, nos casos omissos, que o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível. Ausente disposição a respeito do procedimento a ser observado quanto à verificação da hipossuficiência, aplica-se o fixado no art. 99, §2 do CPC, in verbis: "O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos". Do cotejo do art. 790, § 4º, da CLT, combinado com o artigo 99, § 3º, do CPC, a declaração de pobreza firmada pelo reclamante possui presunção relativa de veracidade, servindo como meio de prova da insuficiência de recursos. Assim, a reclamante observou os requisitos legais para a concessão do benefício, pois apresentou declaração de hipossuficiência (fl. 14), que possui presunção de veracidade, nos termos do art. 99, § 3º do CPC. Mantenho, assim, a concessão da justiça gratuita à autora.   HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS Mantida a condenação da reclamada, não há que se falar em exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Quanto ao percentual para os honorários advocatícios sucumbenciais em favor da autora, arbitrados em sentença em 10% sobre o valor que resultar da liquidação, entendo ser adequado considerando o grau de zelo do profissional, o trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o serviço, ora incluindo a presente fase recursal, bem como a natureza, importância e complexidade da causa e do contrato de trabalho objeto da reclamação trabalhista. Mantenho. MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS HORAS EXTRAS Busca a reclamada afastar a condenação ao pagamento de horas extras. A autora busca a aplicação da Súmula 388 do C.TST. Sem razão ambas as partes. A reclamada, em defesa, alega que o autor exercia as atividades externas, não possuindo qualquer controle de jornada, nos termos do art. 62, I da CLT. Aduz, ainda, que a Reclamante também se insere na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT. Pois bem. Ressalto que a realização de trabalho fora da empresa, por si só, não afasta o direito do empregado ao recebimento de horas extras. Isso porque a disposição do art. 62, inciso I, ao excluir alguns profissionais do regime de duração do trabalho previsto na CLT, impõe expressamente a necessidade da conjugação de dois fatores para essa exclusão: 1) que a atividade seja exercida externamente e 2) que seja impossível a fiscalização da jornada pelo empregador. O referido dispositivo legal não estabelece uma faculdade ao empregador, isentando-o do controle de horário e, muito menos, do pagamento de horas extras. A norma visa regulamentar as situações em que, de fato, há impossibilidade física de se controlar a jornada. Não basta, portanto, a inexistência de controle, este deve ser mesmo impossível, pois, caso contrário, poderia o empregador desvirtuar o instituto para utilizá-lo com o objetivo de não remunerar o serviço extraordinário empreendido por seus empregados. Ao alegar fato impeditivo do direito do recorrido - trabalho externo incompatível com a fiscalização da jornada, nos termos do art. 62, I da CLT -, incumbia à recorrente a sua comprovação (art. 818 da CLT c/c. 373, II do CPC/15), ônus do qual não se desvencilhou. O art. 62, I, da CLT trata do trabalho externo "incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados". Não obstante, consta do registro de empregado (fls. 179) a anotação da jornada obreira (das 8:30 às 18:30), sendo que a comprovação da impossibilidade de controle do horário não ocorreu no presente caso. In casu, a reclamante cumpria jornada passível de fiscalização, conforme depoimento da única testemunha ouvida em audiência, (fls. 381): "(...)quando consultora trabalhava das 08h às 22h, na maioria dos casos, permanecendo no período de funcionamento da loja; quando trabalhava no escritório trabalhava das 08h às 18:30, uma ou duas vezes na semana para reuniões; a reclamante tinha a mesma rotina, visitando o escritório duas vezes na semana; quando visitavam as lojas não passavam no escritório antes; Flavia fiscalizava os horários por meio dos relatório, fotografias enviadas em grupo de whatsapp, que eram tiradas na loja onde estavam; tinha no máximo 30 minutos de intervalo, no escritório e quando realizava visitas nas lojas, era apenas o tempo de se alimentar; o mesmo ocorria com a reclamante; quando passou a coordenadora de marketing, passou a trabalhar internamente, sendo que às vezes cruzava com a reclamante nas lojas onde a depoente auxiliava no marketing, assim como no escritório uma ou duas vezes na semana; a reclamante cumpria as mesmos horários da depoente, tanto no escritório quanto nas lojas; mesmo antes de 2017 a reclamante tinha que prestar conta dos seus serviços para Flávia; a reclamante não poderia se fazer substituir; em caso de ausência, seria descontado o dia, tendo que justificar; havia trabalho nos finais de semana, duas vezes no mês trabalhava sábado e domingo, seja na inauguração ou loja de shopping fora do estado, mesmo horário das 08h às 22h; Flavia não concedia folga pelo trabalho aos sábados e domingos, apenas quando fazia viagens longas de mais de 5 dias;(...) o relatório repassado à Flávia era um formulário da reclamada que continha horário da visita, objetivo da visita, as pessoas participantes, preenchido com carbono, uma via para o franqueado e outra para ser entregue à Flávia; não havia autonomia no horário de trabalho, não podendo flexibilizá-lo, tendo que observar o horário estabelecido por Flávia; quando passaram a fazer treinamento online devido à pandemia, fazia na residência, caso em que o horário de trabalho no horário de comercial, das 8h às 18h, mas sempre ultrapassando até 20h ou mais, mas poderia acabar as 18h, cerca de duas vezes na semana, em média trabalhava mais; (...) havia um formulário que era preenchido uma vez no mês que era obrigado a assinar; isso para todos os funcionários, inclusive a reclamante, esse preenchimento era para os funcionários sem "marcação de ponto", ao passo que havia outros que faziam o registro; (...)", confirmando a possibilidade de controle de jornada do obreiro. Não se trata de trabalho externo o simples fato de que o reclamante, laborar fora da sede da empregadora, pois, o que se deve observar é a existência ou não de fiscalização do tempo despendido pelo empregado em suas atividades. Nesse sentido, eis o entendimento do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO. PROMOTORA DE VENDAS. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. 1. O Colegiado de origem excluiu da condenação o pagamento de horas extras, ao fundamento de que a reclamante, na função de promotora de vendas, não sofria qualquer fiscalização de seu horário de trabalho, restando configurada a exceção prevista no art. 62, I, da CLT. 2. Na hipótese, não é possível inferir, das provas produzidas, a impossibilidade de fiscalização da jornada da reclamante. Pelo contrário, as premissas fáticas registradas no acórdão regional permitem concluir pela ocorrência de controle indireto da jornada dos seus empregados promotores de venda, pois, consoante registrado, o supervisor sabia exatamente em quais as lojas eles estavam, o supermercado mantinha o controle dos promotores - mesmo que sob a alegação de que o referido controle era realizado apenas para fins de segurança -, e era usado um caderno para registrar os horários de entrada e saída dos promotores de vendas nas lojas. 3. Aparente violação do art. 62, I, da CLT, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO. PROMOTORA DE VENDAS. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. 1. O Colegiado de origem excluiu da condenação o pagamento de horas extras, ao fundamento de que a reclamante, na função de promotora de vendas, não sofria qualquer fiscalização de seu horário de trabalho, restando configurada a exceção prevista no art. 62, I, da CLT. 2. Nos termos do artigo 62, I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre referir, no entanto, que o simples fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. 3. Logo, diferentemente da conclusão a que chegou o Tribunal Regional, na hipótese, não é possível inferir, das provas produzidas, a impossibilidade de fiscalização da jornada da reclamante. Pelo contrário, as premissas fáticas registradas no acórdão regional permitem concluir pela ocorrência de controle indireto da jornada dos seus empregados promotores de venda, pois, consoante registrado, o supervisor sabia exatamente em quais as lojas eles estavam, o supermercado mantinha o controle dos promotores - mesmo que sob a alegação de que o referido controle era realizado apenas para fins de segurança -, e era usado um caderno para registrar os horários de entrada e saída dos promotores de vendas nas lojas. 4. Violação do art. 62, I, da CLT que se reconhece. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR - 741-14.2010.5.09.0002 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 11/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015) No caso dos autos, diante da prova oral produzida, tem-se que o labor do obreiro era passível de controle pela reclamada. Por outro giro, o exercício do cargo de confiança previsto no art. 62, II, da CLT exige confiança excepcional, expressa através de elevadas atribuições e poderes de gestão e distinção remuneratória. Ao alegar fato impeditivo do direito do autor, cabia à reclamada o ônus da prova (art. 818 da CLT, c/c art. 373, II da CLT), encargo do qual não se desincumbiu. Em depoimento, o preposto da reclamada afirmou (fls. 380) que "(...) Flavia passava as demandas de treinamento, ao passo que a reclamante fazia a agenda de visitas junto aos franqueados; antes de registro em carteira a reclamante recebia valor fixo pela prestação de serviço; ela poderia se fazer substituir, mas nunca fez; Flavia era gerente, acima da qual havia a diretoria; a reclamante se reportava a ela quando registrada, assim como os demais treinadores; os consultores não se subordinavam, só passavam as informações a Flávia(...)". Ainda, a única testemunha ouvida em audiência afirmou que "(...) todos se reportavam a Flavia; Flavia era responsável pela agenda e roteiro de visitas, não podendo mudá-lo; (...) mesmo antes de 2017 a reclamante tinha que prestar conta dos seus serviços para Flávia;(...)". De acordo com o depoimento do preposto e da testemunha, vê-se, em verdade, que a autora não exercia poderes de mando e gestão inerentes aos cargos de confiança enquadrados na exceção prevista no art. 62, II da CLT. Vê-se, em verdade, que a atuação da reclamante era restrita, pois submetido às determinações da gerente, Sra. Flávia. Inexistentes os controles de jornada e não estando o reclamante sujeito ao regime do art. 62 da CLT, é ônus da reclamada demonstrar a jornada do reclamante, porém disso não se desincumbiu. O que atrai a aplicação da Súmula 338, I, do TST, presumindo-se verdadeira a jornada informada na inicial, com os ajustes feitos pelo Juízo a quo em face das provas produzidas (depoimentos e período da pandemia), como bem entendeu a origem. Assim, resta mantida a condenação ao pagamento de horas extras, nos exatos termos deferidos na origem. Nada a reformar. DANOS MORAIS Busca a reclamada afastar a condenação ao pagamento de danos morais. Busca a reclamante majorar o valor da indenização por danos morais, arbitrada na origem em R$ 10.000,00. Sem razão ambas as partes. Restou demonstrado nos autos, sobretudo através do depoimento da testemunha, que a gerente Flávia expunha a reclamante a situação humilhante e vexatória na cobrança de resultados, tecendo comentários desrespeitosos sobre seu estado de saúde e capacidade intelectual. O dano moral caracteriza-se pela lesão aos direitos da personalidade do indivíduo, causando-lhe dor e sofrimento. Um breve exercício de empatia permite concluir que a demissão na mesma semana da cirurgia, previamente agendada e de conhecimento da empregadora, lhe impingiram abalo psíquico considerável. A indenização paga a título de dano moral destina-se a compensar a agressão ao patrimônio imaterial do empregado. Para a sua quantificação cabe ao juiz, com prudência, observar as seguintes premissas: a gravidade do ato, a existência de dolo ou culpa, a extensão do sofrimento (se houve repercussão familiar e social), a situação econômica do devedor e o caráter pedagógico da sanção que deve precipuamente coibir a reincidência. Assim, levando-se em conta o caráter compensatório dessa indenização, as condições econômicas e sociais das partes, bem como a gravidade do dano e os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, entendo que a indenização arbitrada em R$ 10.000,00, mostra-se adequada para compensar o dano moral sofrido. Mantenho IV - DISPOSITIVO ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, conhecer dos recursos interpostos, para rejeitar as preliminares arguidas pela reclamada, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO a ambos os apelos; - tudo na forma da fundamentação constante do Voto, restando mantida a r. sentença originária. Presidiu a sessão a Excelentíssima Desembargadora Presidente Ivani Contini Bramante. Tomaram parte no julgamento a Exma. Desembargadora Lycanthia Carolina Ramage, a Exma. Juíza convocada Valéria Nicolau Sanchez e a Exma. Desembargadora Ivani Contini Bramante. Relator (a): Lycanthia Carolina Ramage. Integrou a sessão presencial o (a) representante do Ministério Público. Sustentação oral: Dra Karina Cavalcante Lattanzi da Silva. Firmado por Assinatura Digital (Lei nº 11.419/06)  LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE Desembargadora Relatora SAO PAULO/SP, 22 de abril de 2025. THAIS YURI NISHIMOTO YSCHISAKI Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - GRAO FRANCHISING E PARTICIPACOES LTDA