Processo nº 00002585820238080049

Intimações e Editais

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2. 25/06/2025 - Intimação
   Órgão: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça | Classe: APELAçãO CRIMINAL
   ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 RECORRENTE: FABRICIO PEREIRA TRABACH ADVOGADO: DIEGO GONCALVES DA SILVA OAB/ES 23.635 , DIONI RICARDO DORDENONI OAB/ES 25.889 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO DECISÃO FABRICIO PEREIRA TRABACH interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 13391526), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a" e "c" , da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 12076676, integralizado no id. 13252534), lavrado pela Egrégia PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, mantendo incólume a SENTENÇA exarada pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE nos autos da AÇÃO PENAL ajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum condenou o Recorrente pela prática dos crimes definidos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.475 (mil quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 1. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. AFASTADA. 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO. PROVA DE ATIVIDADE DE TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 4. PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. 5. CONFISSÃO. SÚMULA STJ 630. 6. TRÁFICO INTERESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA. 7. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS. USO DE VEÍCULO E CELULAR NA PRÁTICA DO CRIME. PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. 8. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE DYLAN BALDAM DE ASSIS. NEGATIVA DE PROVIMENTO AOS DEMAIS RECURSOS. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra condenação pelos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e associação para o tráfico. Os apelantes pleiteiam a absolvição das condenações, aplicação do tráfico privilegiado com consequente redução das penas, além de, no caso de Dylan Baldam de Assis, a restituição de um veículo e um telefone celular apreendidos. Valter de Oliveira também alega a existência de litispendência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há seis questões em discussão: (i) analisar a alegação de litispendência, apresentada por Valter de Oliveira; (ii) a admissibilidade da desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio; (iii) a possibilidade de absolvição dos apelantes do crime de associação para o tráfico; (iv) a possibilidade de redução das penas-base; (v) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) a viabilidade da restituição dos bens apreendidos com DYLAN BALDAM DE ASSIS. III. RAZÕES DE DECIDIR A alegação de litispendência suscitada por Valter de Oliveira não se verifica, pois, conforme análise dos autos, não há identidade de ações entre o presente feito e o outro processo a que responde o acusado. Não procede o pedido de desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio, uma vez que as evidências nos autos indicam o envolvimento em atividade de tráfico, caracterizada pelo volume de entorpecentes e pela troca de mensagens sobre o comércio de drogas. A instrução processual demonstra a existência de estabilidade e permanência do vínculo associativo existente entre o apelante Dylan Baldam de Assis e os corréus, sobretudo em razão das intensas tratativas havidas entre eles, de modo que deve ser preservada a condenação pelo crime de associação para o tráfico. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, justifica o agravamento das das penas aplicadas, mediante a negativação da operadora relacionada às circunstâncias do crime. Ao aproveitar-se de um período em que ocorre um incremento da população da região serrana, com a chegada de um grande contingente de pessoas para trabalhar na colheita do café, o apelante ampliava seu público-alvo, atingindo grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social, o que torna mais grave a ação. O Enunciado 630 da Súmula do STJ exige o reconhecimento explícito de traficância pelo acusado para a concessão da atenuante por confissão espontânea, não sendo suficiente o reconhecimento da posse para uso próprio. Não foram produzidas provas do tráfico interestadual, devendo ser afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. A condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. A restituição de bens apreendidos em operações de tráfico deve ser negada quando há indícios de que os bens têm vínculo direto com o crime, como no caso do veículo e telefone utilizados para comunicação e transporte no tráfico, conforme exigência constitucional prevista no art. 243, parágrafo único, da CF/88, reforçada pelos artigos 91, II, do Código Penal e 60 da Lei 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso de DYLAM BALDAM DE ASSIS parcialmente provido, para ajustar afastar a majorante do tráfico interestadual; Negado provimento aos recursos de FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA Tese de julgamento: O reconhecimento da litispendência no processo penal depende da identidade de partes e causa de pedir. Provada a atuação do réu em atividade clara de tráfico, impossível a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência no vínculo associativo, que restou comprovado pela frequência dos contatos entre os acusados. O juiz, na fixação das penas dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, de modo que, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal. A prática do tráfico no período da colheita do café, quando ocorre um incremento da população da região serrana, reveste-se de maior gravidade, em razão de atingir um grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social. A incidência da atenuante de confissão espontânea requer o reconhecimento inequívoco da traficância e não mera posse para uso próprio. Ausente a prova da interestadualidade do crime, deve ser afastada a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. O tráfico privilegiado não é aplicável quando ocorre a condenação do réu pela prática do crime de associação para o tráfico. O perdimento de bens apreendidos em crimes de tráfico é constitucionalmente e legalmente exigido, nos termos do art. 243, parágrafo único, da CF/88 e do art. 60 da Lei 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 243, parágrafo único; Código Penal, art. 91, II; Lei 11.343/2006, arts. 33, 35 e 60; STJ, Súmula 630. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 630; STJ, AgRg no HC 902.073/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 22/8/2024. (TJES - Apelação Criminal nº: 0000258-58.2023.8.08.0049 , Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal. Relator(a) Des(a) FERNANDO ZARDINI ANTONIO , data do julgamento: 07/02/2025 ) Opostos Embargos de Declaração, restaram mantidas as conclusões assentadas (id. 13252534). Irresignado, o Recorrente alega a ocorrência de violação aos artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, ao manter a condenação por associação para o tráfico sem a devida comprovação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal; ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao negar a aplicação da causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado" quando preenchidos todos os requisitos legais; ao artigo 65, III, "d", do Código Penal, ao não reconhecer a atenuante da confissão espontânea; aos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, ao fixar a pena-base acima do mínimo legal sem fundamentação idônea e proporcional. Aduz também que “o V. Acórdão recorrido conferiu aos dispositivos de lei federal interpretação divergente da que lhes atribuiu o Superior Tribunal de Justiça e outros Tribunais de Justiça”. Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 14012384). Com efeito, acerca da configuração do delito de associação ao tráfico de drogas, a Colenda Câmara Julgadora justificou da seguinte forma, in litteris: “Passo a apreciar os pleitos de afastamento do crime de associação para o tráfico. No ponto, cumpre realçar que configura-se o delito em referência quando o agente se une a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus nº 808.612/SP, de relatoria do E. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023, no sentido de que (…) “A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas.” Na espécie, estão evidentes a estabilidade e a permanência da vinculação existente entre o apelante DYLAM BALDAM DE ASSIS e os damais acusados. As informações extraídas do telefone celular de DYLAM permitem concluir que ele funcionava como fornecedor de entorpecentes para os corréus VALTER DE OLIVEIRA, FABRÍCIO PEREIRA TRABACH e SANDRO LUNZ, aos quais competia a venda das drogas ao consumidores finais, nas localidades em que estavam baseados. Não há indícios de que as atividades dos vendedores VALTER, FABRÍCIO e SANDRO fosse coordenada entre si. Aliás, pouca informação há em relação a contatos entre estas pessoas. O ponto em comum entre eles é a figura de DYLAM BALDAM DE ASSIS, que fornecia drogas a todos. De toda sorte, os elementos de prova são suficientes para que reste caracterizado o crime de associação para o tráfico, considerando que DYLAM mantinha intensa negociação com cada um dos corréus, de forma bastante estável e duradoura, restando clara a divisão de tarefas entre DYLAM BALDAM DE ASSIS e os apelantes FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNZ e VALTER DE OLIVEIRA. Nesse sentido, veja-se que a extração de dados do telefone de DYLAM prova que ele mantinha relação bastante próxima com VALTER DE OLIVEIRA, inclusive de ordem pessoal, já que se tratavam de forma bastante informal e sabiam sobre o local de residência um do outro. Mas a relação vai muito além da amizade, já que há registros de remessas financeiras, como se percebe em mensagens trocadas a partir de 17h57min do dia 24 de março de 2023: [24/03/2023 17:57:35] Valter de Oliveira: Vou fazer um pix de 200 reais ai pra você ... caiu ai? Olha ai?...o cara é doido... eu mandei o pix pra ele ontem ... pra ele fazer... aquele pix de 300 reais ... ele fez agora ele fez um de 200 pro cê sem falar nada comigo... o cará é doido...ele tem que saber o pix que eu vou mandar o dinheiro ... eu gosto de mandar maior… o pix vai junto ... num dia mais junto ....pro cê .... mas ele já comprou ai ... ta valendo ....eu gosto de mandar maior ... vê se tiver ai você fala comigo!? [24/03/2023 17:58:42] Dylan Baldam: Caiu. [24/03/2023 18.06:46] Valter de Oliveira: Beleza... inaudível ... é porque o menino mandou lá sem falar nada comigo .... ele só mandou o comprovante falando que tinha mandado ... mas ta valendo .... vou ver se faço uns maiores num tem? esses trem muito pequeno assim é foda!… mas ta beleza... vou esperar o menino… falou que até de noite me liga aqui! [24/03/2023 18:09:01] Dylan Baldam: Eu to doido pra viver essa sexta, DEGA… so depende de você… se tiver preço eu vou viver hoje tá! Na mesma data, DYLAM fala com VALTER sobre um investimento foi por ele em drogas, dizendo que vendeu um automóvel e repassou R$70.000,00 (setenta mil reais) a seu fornecedor, mas não recebeu os entorpecentes, os quais ainda aguardava: [24/03/2023 19:41:28] Dylan Baldam: Rapaz é complicado... é igual a minha questao eu me enrolei todinho… por que eu passei aquele carro peguei 70 mil de mercadoria… no caso a palavra dos caras… so que desse 70mil os caras não bateram nem mil reais pra mim… ai resumindo… o dinheiro que tinha pra girar eu tive que comprar com outra pessoa… e até agora os caras nada… so que eu sei que os caras não tem… ai não dá pra pressionar eles… que quando tiver é coisa boa… é coisa fora do comum. [24/03/2023 19:45:28] Dylan Baldam: Essa tonelada de chá [gíria para maconha] que a federal pegou em Betim… era desses caras que estão com meu carro… que estão com o etios no caso… os caras não sabem mais o que fazer… três carros na perdida já… ta passando nada! Em 25 de março de 2023, Valter de Oliveira pergunta a Dylan sobre os valores que já havia repassado a ele, num total de R$2.900,00 (dois mil e novecentos reais). No dia seguinte, Valter de Oliveira promete mandar mais dinheiro a DYLAN, antes que este viajasse para comprar mais entorpecentes, a fim de que não ficasse desabastecido: [26/03/2023 18:14.13] Valter de Oliveira: Eu vou desembolar esse trem antes de você viajar num tem!? Antes de você viajar eu tenho que desenrolar um dinheiro ai… que aí você vai viajar pra lá também e não falta pra mim aqui… que esse trem aqui eu não posso espatifar muito num tem… inaudivel… mas de vez em quando dá uma desembolada… ai eu não posso ficar sem… se eu ficar sem e mascar com os caras ai me enrola num tem!?… ai eu vou ajeitar aqui antes de você viajar… um dinheiro a mais… ai se eu vendesse um carro… se eu vendesse a caçamba ai nós tão com a moeda… ai dava pra você trazer um 20 mil pra mim pra lá… ai eu fico sossegado… pode trabalhar o mês inteiro de boa. Também chama atenção os diálogos em que VALTER DE OLIVEIRA faz a intermediação na aquisição de uma arma de fogo para DYLAM BALDAM DE ASSIS: [24/03/2023 09:51:29] Valter de Oliveira: Essa ai é a 9 ta... e é zera! [Valter de Oliveira encaminha a fotografia de uma pistola). [24/03/2023 10:00:27] Dylan Baldam: O cara consegue fazer a quantos no dinheiro? [24/03/2023 10:01:10] Valter de Oliveira: É um colega meu que viu… esse trem tá com o cara lá!… ele vai na casa do cara daqui a pouco pra conversar com o cara lá… pra ver o que o cara faz… o áudio que ele mandar pra mim te envio pra você depois… beleza!? [24/03/2023 10:01:45] Valter de Oliveira: (inaudivel)… mas zerinha… diz ele que essa não deu nem um pipoco ainda não… essa aqui é zera! À noite, voltam a tratar da aquisição do armamento: [24/03/2023 19:53:26] Dylan Baldam : O DEGA primeiro se confirma uma coisa… não ta raspada não né? Ta numerada direitinho? [24/03/2023 19:53:50] Valter de Oliveira: Ta zero o trem .... zerada! [24/03/2023 19:54:36] Dylan Baldam: Rapaz, você se sabe quanto que tá uma bicha dessa aqui em baixo? 16 barão Mané ... mês que vem vou pedir pra você arrumar uma ai pra mim! [24/03/2023 19:55:36] Valter de Oliveira: inaudível… 16… cê ta doido… te vendi aquela por 10… zero em… cê ta doido… tem que sobrar um tempo de ir la naquele cara que comprei aquela… o cara é quente… é policia aposentado… tem que sobrar um tempo de ir lá… to sem tempo… inaudível… correria desses negócios desse aperto nosso ai… [24/03/2023 19:56:51] Valter de Oliveira: Fala pra ele pra descer pra cá… pra ele ta aqui em Ibatiba lá pelas 10 horas… ai eu já topo com ele ali no posto… nois toca pra roça… é uma meia hora que nois gasta de carro… La pelas 10… 10:30 nós tão lá marcado com o cara [24/03/2023 19:58:57] Valter de Oliveira: inaudível… Já ta na mão na casa do cara… o menino já vai levar hoje… amanha. Se ele puder vir mais cedo ele pode vir mais cedo… a hora que ele puder vir mais cedo quanto mais cedo melhor… já ta na mão já… daqui meia hora ta na mão do cara ali. [24/03/2023 20:00:09] Dylan Baldam: Beleza DEGA… vou passar seu número pra ele… pode ser? que ai ele te manda mensagem e vocês combinam direitim o horário. [24/03/2023 20:00:26) Dylan Baldam: Mas o que eu achei no dinheiro aqui em baixo também nela foi 10mil… só que eu troquei em 12mil de mercadoria. [24/03/2023 20:01:14] Valter de Oliveira: A mais hoje você viu o preço que ela ta hoje? Isso é a mesma coisa de dinheiro a juros… pode passar o numero pra ele… manda ele entrar em contato comigo que nois marca direitinho. No dia 25 de março de 2023, VALTER DE OLIVEIRA manda a imagem de outra arma, um revólver, e pergunta a DYLAN “Aí, se ele quiser dar 6… vendo o meu por 6.” E no dia, outra imagem de uma pistola, com dois carregadores Seguindo na análise das provas dos autos, observo que foram extraídos diálogos entre DYLAN BALDAM DE ASSIS e FABRICIO PEREIRA TRABACH, que se estendem de 5 a 20 de abril de 2023, mas já de início percebe-se que o relacionamento existia há mais tempo, já que FABRICIO diz, às 12h22min, “Fabricio aqui” e, logo em seguida “Troquei de número”. Nos diálogos que se seguem, negociam a aquisição de drogas: [05/04/2023 12:33:10] Fabricio: É essa semana que você vai viajar que você falou? [05/04/2023 12:36:18] Dylan Baldam: Isso [05/04/2023 13:02:52] Fabricio: Estiver vindo me fala [05/04/2023 13:02'58] Fabricio: Meus acabo tudo já [05/04/2023 13:03:38] Dylan Baldam: Carai [05/04/2023 13:04:38] Fabricio: É os homi ta de bicho aqui em cima rapaz… chegou e só ta tendo eu… ninguém mais ta tendo aqui… que eu sei né, no caso! [05/04/2023 13:05:08] Dylan Baldam: Essa então vai igual água Mané… que essa que ta aqui agora ta top… ta melhor que a outra… quer dividir a viagem comigo Mané… dividir a viagem comigo eu levo ai só pra você… naquele posto… no posto do café! Neste contexto, FABRICIO PEREIRA TRABACH e DYLAM BALDAM DE ASSIS negociam abertamente os entorpecentes. FABRICIO pergunta a DYLAN qual o volume de entorpecentes este conseguiria entregar por R$10.000,00 (dez mil reais), tendo ele dito que poderia repassar duzentos e sessenta pinos de cocaína. Dylam Baldam de Assis comenta, ainda, que na temporada da colheita do café as vendas são intensificadas: [05/04/2023 13:12:02] Fabricio: Beleza meu amigo então nois se topa lá... e fala comigo R$10mil você vai conseguir trazer quantas pra mim? [05/04/2023 13:12:27] Dylan Baldam: Dez mil eu deixo quinze logo pra você Mané! [05/04/2023 13:13:57] Fabricio: Não eu falo assim! De dez mil quantos pinos você consegue trazer pra mim? [05/04/2023 13:14:50] Dylan Baldam: Duzentos e sessenta Mané! [11/04/2023 10:06:23] Dylan Baldam: Quando começa a colheita do café ai em cima... vende pra caralho… ano passado eu devo ter vendido meio milhão ai em três meses [sic]. Constata-se que as negociações foram concluidas no mesmo dia, sendo a entrega das drogas realizada no “Posto do Café”, mediante o pagamento parcial da carga, avaliada em R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). E as tratativas relacionadas às drogas seguem, inclusive com com pagamento de valores elevados. Deixo aqui de mencionar as conversas de SANDRO LUNZ com DYLAN BALDAM DE ASSIS, porque já o fiz quando da análise do pedido de desclassificação apreciado acima, mas ressalto que há firme corroboração da estabilidade e permanência necessárias à caracterização do crime. Além disso, vale também fazer referência às demais provas colhidas em juízo, em especial, o depoimento do Investigador de Polícia Vinicius Leite Miranda, que destacou a grande quantidade de transações bancárias e constância dos contatos realizados entre DYLAN e os corréus. Assim, mantenho a condenação de todos, também, pela prática do crime de associação para o tráfico.” Nesse contexto, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática do delito descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Quanto à alegada violação ao artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, observa-se que a Colenda Câmara Julgadora fundamentou a impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado “ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006”. Nesse diapasão, nota-se que a Câmara Julgadora adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas impede a aplicação do redutor previsto no artigo. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Nesse sentido, vale mencionar, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENAS-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXASPERAÇÃO. PRECEDENTES. DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NOS INCISOS I E VII DA LAD. INVIABILIDADE. MAJORANTES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 5. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 6. Havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da referida minorante, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 815.240/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) Por conseguinte, em razão da aludida circunstância, incide no caso em tela a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “tem aplicação aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea c quanto pela alínea a do permissivo constitucional” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.802.457/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). Em relação à alegada contrariedade ao artigo 65, III, "d", do Código Penal, melhor sorte não assiste ao Recorrente. A propósito da matéria, a Câmara Julgadora assentou que “na fase intermediária, a sentença reconhece que somente o réu DYLAN BALDAM DE ASSIS confessou circunstanciadamente os fatos. De fato, os demais apresentaram versões exculpatórias, dizendo-se apenas usuários, caso de VALTER DE OLIVEIRA ou, então, de que seriam usuários que chegaram a fazer repasse pontual de drogas a amigos, como disseram FABRÍCIO PEREIRA TRABACH e SANDRO LUNZ. Em tais circunstâncias, incide a compreensão plasmada no Enunciado nº 630, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (STJ, 3ª Seção, DJe 29/4/2019)”. Deste modo, em razão da aludida circunstância, incide no caso em tela a já mencionada Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. No tocante à dosimetria da pena (artigos 59 e 68, ambos do Código Penal), também não reúne condições de admissibilidade o Apelo Nobre, tendo em vista que a Câmara Julgadora adotou entendimento consentâneo com a firme jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum: “EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. MENORIDADE COMPROVADA POR DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA. BOLETIM DE OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] V - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC n. 732.523/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). Em sendo assim, aplica-se a referenciada a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Atrelado a tudo isso, importa considerar que “é assente o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" ( HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016)” (STJ - AgRg no AREsp: 1891649 AM 2021/0155064-8, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 19/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021). Por fim, a Parte Recorrente não demonstrou o preenchimento dos requisitos legais concernentes ao dissídio jurisprudencial, pois não houve realização de cotejo analítico, com transcrição de trechos dos arestos confrontados, para o fim de destacar a similitude fática e jurídica, nem mesmo a juntada do inteiro teor do julgado indicado como paradigma ou do repositório oficial no qual publicado, requisito indispensável para a recepção do recurso com base na alínea “c” do permissivo constitucional. Sobre o tema, confira-se a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 5. No presente caso, não houve a devida comprovação do dissídio jurisprudencial suscitado pela parte que, ao interpor recurso especial com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, deixou de apresentar certidão, cópia autenticada ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tenha sido publicado o acórdão divergente, ou ainda a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte (art. 255, § 1º, do RISTJ). Precedentes. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.385.518/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ARTS. 39 DA LEI 4.320/1964 E 1º DO DECRETO 20.910/1932. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO, O QUAL SE INICIA COM A EMISSÃO DA CDA. NÃO REALIZAÇÃO DO COTEJO ANALÍTICO. 1. Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. 2. Alega a parte recorrente dissídio jurisprudencial relativo aos arts. 39 da Lei 4.320/1964 e 1º do Decreto 20.910/1932, no que concerne ao termo inicial da prescrição, o qual se inicia com a emissão da CDA. 3. Na espécie, não foi comprovado o dissídio jurisprudencial, uma vez que a parte recorrente não realizou o indispensável cotejo analítico, que exige, além da transcrição de trechos dos julgados confrontados, a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência, com a indicação da existência de similitude fática e identidade jurídica entre o acórdão recorrido e o paradigma indicado, não bastando, portanto, a mera transcrição de ementas ou votos. 4. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.013.364/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 23/6/2022.) EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Para a caracterização da divergência jurisprudencial, a parte recorrente deve cumprir os requisitos de interposição, sendo indispensável a indicação do repositório oficial em que publicado o acórdão paradigma ou de juntar o seu inteiro teor; devida a realização do cotejo analítico entre os julgados confrontados; e demonstração da similitude fático-jurídica, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas, sob pena de não serem atendidos, como na hipótese, os requisitos previstos nos arts. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.042.384/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 4/10/2022.) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ____________________________________________________ RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 RECORRENTE: FABRICIO PEREIRA TRABACH ADVOGADOS: DIEGO GONCALVES DA SILVA OAB/ES 23.635 e DIONI RICARDO DORDENONI OAB/ES 25.889 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO DECISÃO FABRICIO PEREIRA TRABACH interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO (id. 13391527), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a" e "c" , da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 12076676, integralizado no id. 13252534), lavrado pela Egrégia PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, mantendo incólume a SENTENÇA exarada pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE nos autos da AÇÃO PENAL ajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum condenou o Recorrente pela prática dos crimes definidos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.475 (mil quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 1. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. AFASTADA. 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO. PROVA DE ATIVIDADE DE TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 4. PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. 5. CONFISSÃO. SÚMULA STJ 630. 6. TRÁFICO INTERESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA. 7. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS. USO DE VEÍCULO E CELULAR NA PRÁTICA DO CRIME. PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. 8. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE DYLAN BALDAM DE ASSIS. NEGATIVA DE PROVIMENTO AOS DEMAIS RECURSOS. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra condenação pelos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e associação para o tráfico. Os apelantes pleiteiam a absolvição das condenações, aplicação do tráfico privilegiado com consequente redução das penas, além de, no caso de Dylan Baldam de Assis, a restituição de um veículo e um telefone celular apreendidos. Valter de Oliveira também alega a existência de litispendência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há seis questões em discussão: (i) analisar a alegação de litispendência, apresentada por Valter de Oliveira; (ii) a admissibilidade da desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio; (iii) a possibilidade de absolvição dos apelantes do crime de associação para o tráfico; (iv) a possibilidade de redução das penas-base; (v) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) a viabilidade da restituição dos bens apreendidos com DYLAN BALDAM DE ASSIS. III. RAZÕES DE DECIDIR A alegação de litispendência suscitada por Valter de Oliveira não se verifica, pois, conforme análise dos autos, não há identidade de ações entre o presente feito e o outro processo a que responde o acusado. Não procede o pedido de desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio, uma vez que as evidências nos autos indicam o envolvimento em atividade de tráfico, caracterizada pelo volume de entorpecentes e pela troca de mensagens sobre o comércio de drogas. A instrução processual demonstra a existência de estabilidade e permanência do vínculo associativo existente entre o apelante Dylan Baldam de Assis e os corréus, sobretudo em razão das intensas tratativas havidas entre eles, de modo que deve ser preservada a condenação pelo crime de associação para o tráfico. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, justifica o agravamento das das penas aplicadas, mediante a negativação da operadora relacionada às circunstâncias do crime. Ao aproveitar-se de um período em que ocorre um incremento da população da região serrana, com a chegada de um grande contingente de pessoas para trabalhar na colheita do café, o apelante ampliava seu público-alvo, atingindo grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social, o que torna mais grave a ação. O Enunciado 630 da Súmula do STJ exige o reconhecimento explícito de traficância pelo acusado para a concessão da atenuante por confissão espontânea, não sendo suficiente o reconhecimento da posse para uso próprio. Não foram produzidas provas do tráfico interestadual, devendo ser afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. A condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. A restituição de bens apreendidos em operações de tráfico deve ser negada quando há indícios de que os bens têm vínculo direto com o crime, como no caso do veículo e telefone utilizados para comunicação e transporte no tráfico, conforme exigência constitucional prevista no art. 243, parágrafo único, da CF/88, reforçada pelos artigos 91, II, do Código Penal e 60 da Lei 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso de DYLAM BALDAM DE ASSIS parcialmente provido, para ajustar afastar a majorante do tráfico interestadual; Negado provimento aos recursos de FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA Tese de julgamento: O reconhecimento da litispendência no processo penal depende da identidade de partes e causa de pedir. Provada a atuação do réu em atividade clara de tráfico, impossível a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência no vínculo associativo, que restou comprovado pela frequência dos contatos entre os acusados. O juiz, na fixação das penas dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, de modo que, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal. A prática do tráfico no período da colheita do café, quando ocorre um incremento da população da região serrana, reveste-se de maior gravidade, em razão de atingir um grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social. A incidência da atenuante de confissão espontânea requer o reconhecimento inequívoco da traficância e não mera posse para uso próprio. Ausente a prova da interestadualidade do crime, deve ser afastada a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. O tráfico privilegiado não é aplicável quando ocorre a condenação do réu pela prática do crime de associação para o tráfico. O perdimento de bens apreendidos em crimes de tráfico é constitucionalmente e legalmente exigido, nos termos do art. 243, parágrafo único, da CF/88 e do art. 60 da Lei 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 243, parágrafo único; Código Penal, art. 91, II; Lei 11.343/2006, arts. 33, 35 e 60; STJ, Súmula 630. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 630; STJ, AgRg no HC 902.073/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 22/8/2024. (TJES - Apelação Criminal nº: 0000258-58.2023.8.08.0049 , Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal. Relator(a) Des(a) FERNANDO ZARDINI ANTONIO , data do julgamento: 07/02/2025 ) Opostos Embargos de Declaração, restaram mantidas as conclusões assentadas (id. 13252534). Irresignado, o Recorrente alega a ocorrência de violação ao artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (princípio da presunção de inocência), eis que a condenação pelo crime de associação para o tráfico foi mantida sem a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo associativo, baseando-se em meras presunções e ilações desprovidas de embasamento fático. Aponta contrariedade ao artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal (princípio da individualização da pena), porquanto o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi mantido com base em meras presunções, sem elementos concretos que justificassem tal conclusão. A fixação da pena-base acima do mínimo legal sem fundamentação idônea e concreta, bem como a imposição de pena de multa excessiva e desproporcional, também violam este princípio. Aduz vulneração ao artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (princípio do devido processo legal), na medida em que a condenação pelo crime de associação para o tráfico baseou-se em elementos probatórios insuficientes, sem a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo associativo. Além disso, a negativa de aplicação do tráfico privilegiado e o não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, sem fundamentação idônea, violam este princípio. Defende que houve negativa de vigência ao artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal (princípio da dignidade da pessoa humana), visto que a imposição de pena de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1.475 (mil quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa, por condutas que, quando muito, configurariam apenas o crime de tráfico de drogas com direito à aplicação do tráfico privilegiado, viola este princípio por ser manifestamente desproporcional. Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 14011233). Com efeito, em relação à apontada contrariedade ao artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (princípio da presunção de inocência), este recurso não comporta admissibilidade, pois, para dissentir da conclusão alcançada pelo Órgão Fracionário – existência de elementos da prática delitiva –, seria indispensável o revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 279 da Súmula, do Excelso Supremo Tribunal Federal, dispondo que “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” Neste sentido, a jurisprudência da Corte Constitucional, in verbis: EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUTORIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STF - ARE 1438209 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-03-2024 PUBLIC 26-03-2024) De igual forma, para o acolhimento da referida tese de ofensa ao artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal (princípio da individualização da pena), faz-se necessário perquirir, primeiramente, suposta afronta aos mencionados dispositivos infraconstitucionais para, a partir daí, aferir eventual ofensa reflexa à Constituição Federal, in litteris: EMENTA: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. OFENSA REFLEXA. 1. A análise da aplicação do tráfico privilegiado passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º), de modo que a suposta ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa. 2. Agravo interno desprovido. (STF, ARE 1341202 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 16-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022) Ademais, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no ARE 748.371 RG/MT (Tema 660), firmou entendimento no sentido da inexistência de Repercussão Geral, em relação ao suposto confronto ao artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, como na hipótese. A propósito, confira-se: EMENTA: Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTUPRO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 284 E 279/STF. TEMA Nº 660-RG. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que não conheceu do pedido de revisão criminal. 2. Hipótese em que a parte recorrente deixou de indicar os dispositivos constitucionais supostamente violados pelo acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 284/STF. 3. Para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual. (Súmula nº 279/STF). 4. O Plenário desta Corte afastou a existência de repercussão geral da controvérsia relativa à suposta violação aos arts. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da CF, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (ARE 748.371-RG Tema nº 660). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, ARE 1461407 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-12-2023 PUBLIC 04-12-2023) In casu, a questão alusiva à ofensa ao princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal) por ausência de elementos probatórios para condenação do crime de associação para o tráfico exige a apreciação de normas infraconstitucionais, tanto assim que o próprio Recorrente manejou Recurso Especial apontando a suposta violação a dispositivos legais quanto à matéria em comento. Por derradeiro, quanto ao alegado malferimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, mister ressaltar que a Corte Suprema, no julgamento do ARE 950.787 RG/SP (Tema 890), firmou entendimento no sentido da inexistência de Repercussão Geral, em relação ao suposto confronto ao artigo 1º, III, da Magna Carta, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, in verbis: […] Ressalte-se, ao julgar o RE-RG 950.787, em 28.04.2016 (Tema 890), o Plenário deste Tribunal afirmou não existir repercussão geral nos casos em que a alegada ofensa aos princípios constitucionais, dentre eles o da dignidade da pessoa humana e o da legalidade, ocorre de forma genérica, exigindo interpretação das normas infraconstitucionais e revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que torna inadmissível o processamento do recurso extraordinário, como no caso dos autos. […]. (STF, ARE 994214/SP, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 21/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 26/09/2016 PUBLIC 27/09/2016). Na espécie, a matéria atinente à alegada violação ao artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal (princípio da dignidade da pessoa humana) encontra-se atrelada à suposta desproporcionalidade da dosimetria, a qual, entretanto, denota a apreciação de normas infraconstitucionais, daí porque, inclusive, o Recorrente tratou da questão em sede de Recurso Especial. Isto posto, quanto à afirmada ofensa aos artigos 1º, inciso III e 5º, inciso LIV, ambos da Constituição Federal, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso e, no que diz respeito ao artigo 5º, incisos LVII e XLVI, da Constituição Federal, com fulcro no inciso V, do referido dispositivo legal, inadmito-o. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ____________________________________________________ RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 RECORRENTE: VALTER DE OLIVEIRA ADVOGADA: ADRIANA DIAS DE CARVALHO GOMES OAB/ES 28.313 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO DECISÃO VALTER DE OLIVEIRA interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 13429444), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a" e "c" , da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 12076676, integralizado no id. 13252534), lavrado pela Egrégia PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, mantendo incólume a SENTENÇA exarada pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE nos autos da AÇÃO PENAL ajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum condenou o Recorrente pela prática dos crimes definidos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.475 (mil quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 1. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. AFASTADA. 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO. PROVA DE ATIVIDADE DE TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 4. PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. 5. CONFISSÃO. SÚMULA STJ 630. 6. TRÁFICO INTERESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA. 7. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS. USO DE VEÍCULO E CELULAR NA PRÁTICA DO CRIME. PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. 8. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE DYLAN BALDAM DE ASSIS. NEGATIVA DE PROVIMENTO AOS DEMAIS RECURSOS. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra condenação pelos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e associação para o tráfico. Os apelantes pleiteiam a absolvição das condenações, aplicação do tráfico privilegiado com consequente redução das penas, além de, no caso de Dylan Baldam de Assis, a restituição de um veículo e um telefone celular apreendidos. Valter de Oliveira também alega a existência de litispendência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há seis questões em discussão: (i) analisar a alegação de litispendência, apresentada por Valter de Oliveira; (ii) a admissibilidade da desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio; (iii) a possibilidade de absolvição dos apelantes do crime de associação para o tráfico; (iv) a possibilidade de redução das penas-base; (v) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) a viabilidade da restituição dos bens apreendidos com DYLAN BALDAM DE ASSIS. III. RAZÕES DE DECIDIR A alegação de litispendência suscitada por Valter de Oliveira não se verifica, pois, conforme análise dos autos, não há identidade de ações entre o presente feito e o outro processo a que responde o acusado. Não procede o pedido de desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio, uma vez que as evidências nos autos indicam o envolvimento em atividade de tráfico, caracterizada pelo volume de entorpecentes e pela troca de mensagens sobre o comércio de drogas. A instrução processual demonstra a existência de estabilidade e permanência do vínculo associativo existente entre o apelante Dylan Baldam de Assis e os corréus, sobretudo em razão das intensas tratativas havidas entre eles, de modo que deve ser preservada a condenação pelo crime de associação para o tráfico. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, justifica o agravamento das das penas aplicadas, mediante a negativação da operadora relacionada às circunstâncias do crime. Ao aproveitar-se de um período em que ocorre um incremento da população da região serrana, com a chegada de um grande contingente de pessoas para trabalhar na colheita do café, o apelante ampliava seu público-alvo, atingindo grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social, o que torna mais grave a ação. O Enunciado 630 da Súmula do STJ exige o reconhecimento explícito de traficância pelo acusado para a concessão da atenuante por confissão espontânea, não sendo suficiente o reconhecimento da posse para uso próprio. Não foram produzidas provas do tráfico interestadual, devendo ser afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. A condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. A restituição de bens apreendidos em operações de tráfico deve ser negada quando há indícios de que os bens têm vínculo direto com o crime, como no caso do veículo e telefone utilizados para comunicação e transporte no tráfico, conforme exigência constitucional prevista no art. 243, parágrafo único, da CF/88, reforçada pelos artigos 91, II, do Código Penal e 60 da Lei 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso de DYLAM BALDAM DE ASSIS parcialmente provido, para ajustar afastar a majorante do tráfico interestadual; Negado provimento aos recursos de FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA Tese de julgamento: O reconhecimento da litispendência no processo penal depende da identidade de partes e causa de pedir. Provada a atuação do réu em atividade clara de tráfico, impossível a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência no vínculo associativo, que restou comprovado pela frequência dos contatos entre os acusados. O juiz, na fixação das penas dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, de modo que, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal. A prática do tráfico no período da colheita do café, quando ocorre um incremento da população da região serrana, reveste-se de maior gravidade, em razão de atingir um grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social. A incidência da atenuante de confissão espontânea requer o reconhecimento inequívoco da traficância e não mera posse para uso próprio. Ausente a prova da interestadualidade do crime, deve ser afastada a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. O tráfico privilegiado não é aplicável quando ocorre a condenação do réu pela prática do crime de associação para o tráfico. O perdimento de bens apreendidos em crimes de tráfico é constitucionalmente e legalmente exigido, nos termos do art. 243, parágrafo único, da CF/88 e do art. 60 da Lei 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 243, parágrafo único; Código Penal, art. 91, II; Lei 11.343/2006, arts. 33, 35 e 60; STJ, Súmula 630. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 630; STJ, AgRg no HC 902.073/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 22/8/2024. (TJES - Apelação Criminal nº: 0000258-58.2023.8.08.0049 , Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal. Relator(a) Des(a) FERNANDO ZARDINI ANTONIO , data do julgamento: 07/02/2025 ) Opostos Embargos de Declaração, restaram mantidas as conclusões assentadas (id. 13252534). Irresignado, o Recorrente alega a ocorrência de violação aos artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, ao manter a condenação por associação para o tráfico sem a devida comprovação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal; e ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao negar a aplicação da causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado" quando preenchidos todos os requisitos legais. Aduz também que o Acórdão recorrido “divergiu do entendimento pacificado no STJ quanto à caracterização do dolo associativo e à aplicação do tráfico privilegiado, incorrendo em interpretação dissonante da lei federal”. Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 14012386). Com efeito, acerca da configuração do delito de associação ao tráfico de drogas, a Colenda Câmara Julgadora justificou da seguinte forma, in litteris: “Passo a apreciar os pleitos de afastamento do crime de associação para o tráfico. No ponto, cumpre realçar que configura-se o delito em referência quando o agente se une a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus nº 808.612/SP, de relatoria do E. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023, no sentido de que (…) “A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas.” Na espécie, estão evidentes a estabilidade e a permanência da vinculação existente entre o apelante DYLAM BALDAM DE ASSIS e os damais acusados. As informações extraídas do telefone celular de DYLAM permitem concluir que ele funcionava como fornecedor de entorpecentes para os corréus VALTER DE OLIVEIRA, FABRÍCIO PEREIRA TRABACH e SANDRO LUNZ, aos quais competia a venda das drogas ao consumidores finais, nas localidades em que estavam baseados. Não há indícios de que as atividades dos vendedores VALTER, FABRÍCIO e SANDRO fosse coordenada entre si. Aliás, pouca informação há em relação a contatos entre estas pessoas. O ponto em comum entre eles é a figura de DYLAM BALDAM DE ASSIS, que fornecia drogas a todos. De toda sorte, os elementos de prova são suficientes para que reste caracterizado o crime de associação para o tráfico, considerando que DYLAM mantinha intensa negociação com cada um dos corréus, de forma bastante estável e duradoura, restando clara a divisão de tarefas entre DYLAM BALDAM DE ASSIS e os apelantes FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNZ e VALTER DE OLIVEIRA. Nesse sentido, veja-se que a extração de dados do telefone de DYLAM prova que ele mantinha relação bastante próxima com VALTER DE OLIVEIRA, inclusive de ordem pessoal, já que se tratavam de forma bastante informal e sabiam sobre o local de residência um do outro. Mas a relação vai muito além da amizade, já que há registros de remessas financeiras, como se percebe em mensagens trocadas a partir de 17h57min do dia 24 de março de 2023: [24/03/2023 17:57:35] Valter de Oliveira: Vou fazer um pix de 200 reais ai pra você ... caiu ai? Olha ai?...o cara é doido... eu mandei o pix pra ele ontem ... pra ele fazer... aquele pix de 300 reais ... ele fez agora ele fez um de 200 pro cê sem falar nada comigo... o cará é doido...ele tem que saber o pix que eu vou mandar o dinheiro ... eu gosto de mandar maior… o pix vai junto ... num dia mais junto ....pro cê .... mas ele já comprou ai ... ta valendo ....eu gosto de mandar maior ... vê se tiver ai você fala comigo!? [24/03/2023 17:58:42] Dylan Baldam: Caiu. [24/03/2023 18.06:46] Valter de Oliveira: Beleza... inaudível ... é porque o menino mandou lá sem falar nada comigo .... ele só mandou o comprovante falando que tinha mandado ... mas ta valendo .... vou ver se faço uns maiores num tem? esses trem muito pequeno assim é foda!… mas ta beleza... vou esperar o menino… falou que até de noite me liga aqui! [24/03/2023 18:09:01] Dylan Baldam: Eu to doido pra viver essa sexta, DEGA… so depende de você… se tiver preço eu vou viver hoje tá! Na mesma data, DYLAM fala com VALTER sobre um investimento foi por ele em drogas, dizendo que vendeu um automóvel e repassou R$70.000,00 (setenta mil reais) a seu fornecedor, mas não recebeu os entorpecentes, os quais ainda aguardava: [24/03/2023 19:41:28] Dylan Baldam: Rapaz é complicado... é igual a minha questao eu me enrolei todinho… por que eu passei aquele carro peguei 70 mil de mercadoria… no caso a palavra dos caras… so que desse 70mil os caras não bateram nem mil reais pra mim… ai resumindo… o dinheiro que tinha pra girar eu tive que comprar com outra pessoa… e até agora os caras nada… so que eu sei que os caras não tem… ai não dá pra pressionar eles… que quando tiver é coisa boa… é coisa fora do comum. [24/03/2023 19:45:28] Dylan Baldam: Essa tonelada de chá [gíria para maconha] que a federal pegou em Betim… era desses caras que estão com meu carro… que estão com o etios no caso… os caras não sabem mais o que fazer… três carros na perdida já… ta passando nada! Em 25 de março de 2023, Valter de Oliveira pergunta a Dylan sobre os valores que já havia repassado a ele, num total de R$2.900,00 (dois mil e novecentos reais). No dia seguinte, Valter de Oliveira promete mandar mais dinheiro a DYLAN, antes que este viajasse para comprar mais entorpecentes, a fim de que não ficasse desabastecido: [26/03/2023 18:14.13] Valter de Oliveira: Eu vou desembolar esse trem antes de você viajar num tem!? Antes de você viajar eu tenho que desenrolar um dinheiro ai… que aí você vai viajar pra lá também e não falta pra mim aqui… que esse trem aqui eu não posso espatifar muito num tem… inaudivel… mas de vez em quando dá uma desembolada… ai eu não posso ficar sem… se eu ficar sem e mascar com os caras ai me enrola num tem!?… ai eu vou ajeitar aqui antes de você viajar… um dinheiro a mais… ai se eu vendesse um carro… se eu vendesse a caçamba ai nós tão com a moeda… ai dava pra você trazer um 20 mil pra mim pra lá… ai eu fico sossegado… pode trabalhar o mês inteiro de boa. Também chama atenção os diálogos em que VALTER DE OLIVEIRA faz a intermediação na aquisição de uma arma de fogo para DYLAM BALDAM DE ASSIS: [24/03/2023 09:51:29] Valter de Oliveira: Essa ai é a 9 ta... e é zera! [Valter de Oliveira encaminha a fotografia de uma pistola). [24/03/2023 10:00:27] Dylan Baldam: O cara consegue fazer a quantos no dinheiro? [24/03/2023 10:01:10] Valter de Oliveira: É um colega meu que viu… esse trem tá com o cara lá!… ele vai na casa do cara daqui a pouco pra conversar com o cara lá… pra ver o que o cara faz… o áudio que ele mandar pra mim te envio pra você depois… beleza!? [24/03/2023 10:01:45] Valter de Oliveira: (inaudivel)… mas zerinha… diz ele que essa não deu nem um pipoco ainda não… essa aqui é zera! À noite, voltam a tratar da aquisição do armamento: [24/03/2023 19:53:26] Dylan Baldam : O DEGA primeiro se confirma uma coisa… não ta raspada não né? Ta numerada direitinho? [24/03/2023 19:53:50] Valter de Oliveira: Ta zero o trem .... zerada! [24/03/2023 19:54:36] Dylan Baldam: Rapaz, você se sabe quanto que tá uma bicha dessa aqui em baixo? 16 barão Mané ... mês que vem vou pedir pra você arrumar uma ai pra mim! [24/03/2023 19:55:36] Valter de Oliveira: inaudível… 16… cê ta doido… te vendi aquela por 10… zero em… cê ta doido… tem que sobrar um tempo de ir la naquele cara que comprei aquela… o cara é quente… é policia aposentado… tem que sobrar um tempo de ir lá… to sem tempo… inaudível… correria desses negócios desse aperto nosso ai… [24/03/2023 19:56:51] Valter de Oliveira: Fala pra ele pra descer pra cá… pra ele ta aqui em Ibatiba lá pelas 10 horas… ai eu já topo com ele ali no posto… nois toca pra roça… é uma meia hora que nois gasta de carro… La pelas 10… 10:30 nós tão lá marcado com o cara [24/03/2023 19:58:57] Valter de Oliveira: inaudível… Já ta na mão na casa do cara… o menino já vai levar hoje… amanha. Se ele puder vir mais cedo ele pode vir mais cedo… a hora que ele puder vir mais cedo quanto mais cedo melhor… já ta na mão já… daqui meia hora ta na mão do cara ali. [24/03/2023 20:00:09] Dylan Baldam: Beleza DEGA… vou passar seu número pra ele… pode ser? que ai ele te manda mensagem e vocês combinam direitim o horário. [24/03/2023 20:00:26) Dylan Baldam: Mas o que eu achei no dinheiro aqui em baixo também nela foi 10mil… só que eu troquei em 12mil de mercadoria. [24/03/2023 20:01:14] Valter de Oliveira: A mais hoje você viu o preço que ela ta hoje? Isso é a mesma coisa de dinheiro a juros… pode passar o numero pra ele… manda ele entrar em contato comigo que nois marca direitinho. No dia 25 de março de 2023, VALTER DE OLIVEIRA manda a imagem de outra arma, um revólver, e pergunta a DYLAN “Aí, se ele quiser dar 6… vendo o meu por 6.” E no dia, outra imagem de uma pistola, com dois carregadores Seguindo na análise das provas dos autos, observo que foram extraídos diálogos entre DYLAN BALDAM DE ASSIS e FABRICIO PEREIRA TRABACH, que se estendem de 5 a 20 de abril de 2023, mas já de início percebe-se que o relacionamento existia há mais tempo, já que FABRICIO diz, às 12h22min, “Fabricio aqui” e, logo em seguida “Troquei de número”. Nos diálogos que se seguem, negociam a aquisição de drogas: [05/04/2023 12:33:10] Fabricio: É essa semana que você vai viajar que você falou? [05/04/2023 12:36:18] Dylan Baldam: Isso [05/04/2023 13:02:52] Fabricio: Estiver vindo me fala [05/04/2023 13:02'58] Fabricio: Meus acabo tudo já [05/04/2023 13:03:38] Dylan Baldam: Carai [05/04/2023 13:04:38] Fabricio: É os homi ta de bicho aqui em cima rapaz… chegou e só ta tendo eu… ninguém mais ta tendo aqui… que eu sei né, no caso! [05/04/2023 13:05:08] Dylan Baldam: Essa então vai igual água Mané… que essa que ta aqui agora ta top… ta melhor que a outra… quer dividir a viagem comigo Mané… dividir a viagem comigo eu levo ai só pra você… naquele posto… no posto do café! Neste contexto, FABRICIO PEREIRA TRABACH e DYLAM BALDAM DE ASSIS negociam abertamente os entorpecentes. FABRICIO pergunta a DYLAN qual o volume de entorpecentes este conseguiria entregar por R$10.000,00 (dez mil reais), tendo ele dito que poderia repassar duzentos e sessenta pinos de cocaína. Dylam Baldam de Assis comenta, ainda, que na temporada da colheita do café as vendas são intensificadas: [05/04/2023 13:12:02] Fabricio: Beleza meu amigo então nois se topa lá... e fala comigo R$10mil você vai conseguir trazer quantas pra mim? [05/04/2023 13:12:27] Dylan Baldam: Dez mil eu deixo quinze logo pra você Mané! [05/04/2023 13:13:57] Fabricio: Não eu falo assim! De dez mil quantos pinos você consegue trazer pra mim? [05/04/2023 13:14:50] Dylan Baldam: Duzentos e sessenta Mané! [11/04/2023 10:06:23] Dylan Baldam: Quando começa a colheita do café ai em cima... vende pra caralho… ano passado eu devo ter vendido meio milhão ai em três meses [sic]. Constata-se que as negociações foram concluidas no mesmo dia, sendo a entrega das drogas realizada no “Posto do Café”, mediante o pagamento parcial da carga, avaliada em R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). E as tratativas relacionadas às drogas seguem, inclusive com com pagamento de valores elevados. Deixo aqui de mencionar as conversas de SANDRO LUNZ com DYLAN BALDAM DE ASSIS, porque já o fiz quando da análise do pedido de desclassificação apreciado acima, mas ressalto que há firme corroboração da estabilidade e permanência necessárias à caracterização do crime. Além disso, vale também fazer referência às demais provas colhidas em juízo, em especial, o depoimento do Investigador de Polícia Vinicius Leite Miranda, que destacou a grande quantidade de transações bancárias e constância dos contatos realizados entre DYLAN e os corréus. Assim, mantenho a condenação de todos, também, pela prática do crime de associação para o tráfico.” Nesse contexto, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática do delito descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Quanto à alegada violação ao artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, observa-se que a Colenda Câmara Julgadora fundamentou a impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado “ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006”. Nesse diapasão, nota-se que a Câmara Julgadora adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas impede a aplicação do redutor previsto no artigo. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Nesse sentido, vale mencionar, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENAS-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXASPERAÇÃO. PRECEDENTES. DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NOS INCISOS I E VII DA LAD. INVIABILIDADE. MAJORANTES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 5. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 6. Havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da referida minorante, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 815.240/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) Por conseguinte, em razão da aludida circunstância, incide no caso em tela a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “tem aplicação aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea c quanto pela alínea a do permissivo constitucional” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.802.457/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). Por fim, a Parte Recorrente não demonstrou o preenchimento dos requisitos legais concernentes ao dissídio jurisprudencial, pois não houve realização de cotejo analítico, com transcrição de trechos dos arestos confrontados, para o fim de destacar a similitude fática e jurídica, nem mesmo a juntada do inteiro teor do julgado indicado como paradigma ou do repositório oficial no qual publicado, requisito indispensável para a recepção do recurso com base na alínea “c” do permissivo constitucional. Sobre o tema, confira-se a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 5. No presente caso, não houve a devida comprovação do dissídio jurisprudencial suscitado pela parte que, ao interpor recurso especial com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, deixou de apresentar certidão, cópia autenticada ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tenha sido publicado o acórdão divergente, ou ainda a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte (art. 255, § 1º, do RISTJ). Precedentes. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.385.518/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ARTS. 39 DA LEI 4.320/1964 E 1º DO DECRETO 20.910/1932. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO, O QUAL SE INICIA COM A EMISSÃO DA CDA. NÃO REALIZAÇÃO DO COTEJO ANALÍTICO. 1. Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. 2. Alega a parte recorrente dissídio jurisprudencial relativo aos arts. 39 da Lei 4.320/1964 e 1º do Decreto 20.910/1932, no que concerne ao termo inicial da prescrição, o qual se inicia com a emissão da CDA. 3. Na espécie, não foi comprovado o dissídio jurisprudencial, uma vez que a parte recorrente não realizou o indispensável cotejo analítico, que exige, além da transcrição de trechos dos julgados confrontados, a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência, com a indicação da existência de similitude fática e identidade jurídica entre o acórdão recorrido e o paradigma indicado, não bastando, portanto, a mera transcrição de ementas ou votos. 4. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.013.364/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 23/6/2022.) EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Para a caracterização da divergência jurisprudencial, a parte recorrente deve cumprir os requisitos de interposição, sendo indispensável a indicação do repositório oficial em que publicado o acórdão paradigma ou de juntar o seu inteiro teor; devida a realização do cotejo analítico entre os julgados confrontados; e demonstração da similitude fático-jurídica, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas, sob pena de não serem atendidos, como na hipótese, os requisitos previstos nos arts. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.042.384/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 4/10/2022.) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ____________________________________________________ RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 RECORRENTE: SANDRO LUNS ADVOGADO: DIEGO GONCALVES DA SILVA OAB/ES 23.635 , DIONI RICARDO DORDENONI OAB/ES 25.889 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO DECISÃO SANDRO LUNS interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 13429445), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a" e "c" , da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 12076676, integralizado no id. 13252534), lavrado pela Egrégia PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, mantendo incólume a SENTENÇA exarada pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE nos autos da AÇÃO PENAL ajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo decisum condenou o Recorrente pela prática dos crimes definidos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe a pena de 12 (doze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.475 (mil quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 1. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. AFASTADA. 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO. PROVA DE ATIVIDADE DE TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 4. PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. 5. CONFISSÃO. SÚMULA STJ 630. 6. TRÁFICO INTERESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA. 7. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS. USO DE VEÍCULO E CELULAR NA PRÁTICA DO CRIME. PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. 8. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE DYLAN BALDAM DE ASSIS. NEGATIVA DE PROVIMENTO AOS DEMAIS RECURSOS. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra condenação pelos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e associação para o tráfico. Os apelantes pleiteiam a absolvição das condenações, aplicação do tráfico privilegiado com consequente redução das penas, além de, no caso de Dylan Baldam de Assis, a restituição de um veículo e um telefone celular apreendidos. Valter de Oliveira também alega a existência de litispendência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há seis questões em discussão: (i) analisar a alegação de litispendência, apresentada por Valter de Oliveira; (ii) a admissibilidade da desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio; (iii) a possibilidade de absolvição dos apelantes do crime de associação para o tráfico; (iv) a possibilidade de redução das penas-base; (v) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) a viabilidade da restituição dos bens apreendidos com DYLAN BALDAM DE ASSIS. III. RAZÕES DE DECIDIR A alegação de litispendência suscitada por Valter de Oliveira não se verifica, pois, conforme análise dos autos, não há identidade de ações entre o presente feito e o outro processo a que responde o acusado. Não procede o pedido de desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio, uma vez que as evidências nos autos indicam o envolvimento em atividade de tráfico, caracterizada pelo volume de entorpecentes e pela troca de mensagens sobre o comércio de drogas. A instrução processual demonstra a existência de estabilidade e permanência do vínculo associativo existente entre o apelante Dylan Baldam de Assis e os corréus, sobretudo em razão das intensas tratativas havidas entre eles, de modo que deve ser preservada a condenação pelo crime de associação para o tráfico. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, justifica o agravamento das das penas aplicadas, mediante a negativação da operadora relacionada às circunstâncias do crime. Ao aproveitar-se de um período em que ocorre um incremento da população da região serrana, com a chegada de um grande contingente de pessoas para trabalhar na colheita do café, o apelante ampliava seu público-alvo, atingindo grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social, o que torna mais grave a ação. O Enunciado 630 da Súmula do STJ exige o reconhecimento explícito de traficância pelo acusado para a concessão da atenuante por confissão espontânea, não sendo suficiente o reconhecimento da posse para uso próprio. Não foram produzidas provas do tráfico interestadual, devendo ser afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. A condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. A restituição de bens apreendidos em operações de tráfico deve ser negada quando há indícios de que os bens têm vínculo direto com o crime, como no caso do veículo e telefone utilizados para comunicação e transporte no tráfico, conforme exigência constitucional prevista no art. 243, parágrafo único, da CF/88, reforçada pelos artigos 91, II, do Código Penal e 60 da Lei 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso de DYLAM BALDAM DE ASSIS parcialmente provido, para ajustar afastar a majorante do tráfico interestadual; Negado provimento aos recursos de FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA Tese de julgamento: O reconhecimento da litispendência no processo penal depende da identidade de partes e causa de pedir. Provada a atuação do réu em atividade clara de tráfico, impossível a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência no vínculo associativo, que restou comprovado pela frequência dos contatos entre os acusados. O juiz, na fixação das penas dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, de modo que, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal. A prática do tráfico no período da colheita do café, quando ocorre um incremento da população da região serrana, reveste-se de maior gravidade, em razão de atingir um grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social. A incidência da atenuante de confissão espontânea requer o reconhecimento inequívoco da traficância e não mera posse para uso próprio. Ausente a prova da interestadualidade do crime, deve ser afastada a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. O tráfico privilegiado não é aplicável quando ocorre a condenação do réu pela prática do crime de associação para o tráfico. O perdimento de bens apreendidos em crimes de tráfico é constitucionalmente e legalmente exigido, nos termos do art. 243, parágrafo único, da CF/88 e do art. 60 da Lei 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 243, parágrafo único; Código Penal, art. 91, II; Lei 11.343/2006, arts. 33, 35 e 60; STJ, Súmula 630. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 630; STJ, AgRg no HC 902.073/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 22/8/2024. (TJES - Apelação Criminal nº: 0000258-58.2023.8.08.0049 , Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal. Relator(a) Des(a) FERNANDO ZARDINI ANTONIO , data do julgamento: 07/02/2025 ) Opostos Embargos de Declaração, restaram mantidas as conclusões assentadas (id. 13252534). Irresignado, o Recorrente alega a ocorrência de violação aos artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, ao manter a condenação por associação para o tráfico sem a devida comprovação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal; e ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao negar a aplicação da causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado" quando preenchidos todos os requisitos legais. Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 14012385). Com efeito, acerca da configuração do delito de associação ao tráfico de drogas, a Colenda Câmara Julgadora justificou da seguinte forma, in litteris: “Passo a apreciar os pleitos de afastamento do crime de associação para o tráfico. No ponto, cumpre realçar que configura-se o delito em referência quando o agente se une a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus nº 808.612/SP, de relatoria do E. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023, no sentido de que (…) “A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas.” Na espécie, estão evidentes a estabilidade e a permanência da vinculação existente entre o apelante DYLAM BALDAM DE ASSIS e os damais acusados. As informações extraídas do telefone celular de DYLAM permitem concluir que ele funcionava como fornecedor de entorpecentes para os corréus VALTER DE OLIVEIRA, FABRÍCIO PEREIRA TRABACH e SANDRO LUNZ, aos quais competia a venda das drogas ao consumidores finais, nas localidades em que estavam baseados. Não há indícios de que as atividades dos vendedores VALTER, FABRÍCIO e SANDRO fosse coordenada entre si. Aliás, pouca informação há em relação a contatos entre estas pessoas. O ponto em comum entre eles é a figura de DYLAM BALDAM DE ASSIS, que fornecia drogas a todos. De toda sorte, os elementos de prova são suficientes para que reste caracterizado o crime de associação para o tráfico, considerando que DYLAM mantinha intensa negociação com cada um dos corréus, de forma bastante estável e duradoura, restando clara a divisão de tarefas entre DYLAM BALDAM DE ASSIS e os apelantes FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNZ e VALTER DE OLIVEIRA. Nesse sentido, veja-se que a extração de dados do telefone de DYLAM prova que ele mantinha relação bastante próxima com VALTER DE OLIVEIRA, inclusive de ordem pessoal, já que se tratavam de forma bastante informal e sabiam sobre o local de residência um do outro. Mas a relação vai muito além da amizade, já que há registros de remessas financeiras, como se percebe em mensagens trocadas a partir de 17h57min do dia 24 de março de 2023: [24/03/2023 17:57:35] Valter de Oliveira: Vou fazer um pix de 200 reais ai pra você ... caiu ai? Olha ai?...o cara é doido... eu mandei o pix pra ele ontem ... pra ele fazer... aquele pix de 300 reais ... ele fez agora ele fez um de 200 pro cê sem falar nada comigo... o cará é doido...ele tem que saber o pix que eu vou mandar o dinheiro ... eu gosto de mandar maior… o pix vai junto ... num dia mais junto ....pro cê .... mas ele já comprou ai ... ta valendo ....eu gosto de mandar maior ... vê se tiver ai você fala comigo!? [24/03/2023 17:58:42] Dylan Baldam: Caiu. [24/03/2023 18.06:46] Valter de Oliveira: Beleza... inaudível ... é porque o menino mandou lá sem falar nada comigo .... ele só mandou o comprovante falando que tinha mandado ... mas ta valendo .... vou ver se faço uns maiores num tem? esses trem muito pequeno assim é foda!… mas ta beleza... vou esperar o menino… falou que até de noite me liga aqui! [24/03/2023 18:09:01] Dylan Baldam: Eu to doido pra viver essa sexta, DEGA… so depende de você… se tiver preço eu vou viver hoje tá! Na mesma data, DYLAM fala com VALTER sobre um investimento foi por ele em drogas, dizendo que vendeu um automóvel e repassou R$70.000,00 (setenta mil reais) a seu fornecedor, mas não recebeu os entorpecentes, os quais ainda aguardava: [24/03/2023 19:41:28] Dylan Baldam: Rapaz é complicado... é igual a minha questao eu me enrolei todinho… por que eu passei aquele carro peguei 70 mil de mercadoria… no caso a palavra dos caras… so que desse 70mil os caras não bateram nem mil reais pra mim… ai resumindo… o dinheiro que tinha pra girar eu tive que comprar com outra pessoa… e até agora os caras nada… so que eu sei que os caras não tem… ai não dá pra pressionar eles… que quando tiver é coisa boa… é coisa fora do comum. [24/03/2023 19:45:28] Dylan Baldam: Essa tonelada de chá [gíria para maconha] que a federal pegou em Betim… era desses caras que estão com meu carro… que estão com o etios no caso… os caras não sabem mais o que fazer… três carros na perdida já… ta passando nada! Em 25 de março de 2023, Valter de Oliveira pergunta a Dylan sobre os valores que já havia repassado a ele, num total de R$2.900,00 (dois mil e novecentos reais). No dia seguinte, Valter de Oliveira promete mandar mais dinheiro a DYLAN, antes que este viajasse para comprar mais entorpecentes, a fim de que não ficasse desabastecido: [26/03/2023 18:14.13] Valter de Oliveira: Eu vou desembolar esse trem antes de você viajar num tem!? Antes de você viajar eu tenho que desenrolar um dinheiro ai… que aí você vai viajar pra lá também e não falta pra mim aqui… que esse trem aqui eu não posso espatifar muito num tem… inaudivel… mas de vez em quando dá uma desembolada… ai eu não posso ficar sem… se eu ficar sem e mascar com os caras ai me enrola num tem!?… ai eu vou ajeitar aqui antes de você viajar… um dinheiro a mais… ai se eu vendesse um carro… se eu vendesse a caçamba ai nós tão com a moeda… ai dava pra você trazer um 20 mil pra mim pra lá… ai eu fico sossegado… pode trabalhar o mês inteiro de boa. Também chama atenção os diálogos em que VALTER DE OLIVEIRA faz a intermediação na aquisição de uma arma de fogo para DYLAM BALDAM DE ASSIS: [24/03/2023 09:51:29] Valter de Oliveira: Essa ai é a 9 ta... e é zera! [Valter de Oliveira encaminha a fotografia de uma pistola). [24/03/2023 10:00:27] Dylan Baldam: O cara consegue fazer a quantos no dinheiro? [24/03/2023 10:01:10] Valter de Oliveira: É um colega meu que viu… esse trem tá com o cara lá!… ele vai na casa do cara daqui a pouco pra conversar com o cara lá… pra ver o que o cara faz… o áudio que ele mandar pra mim te envio pra você depois… beleza!? [24/03/2023 10:01:45] Valter de Oliveira: (inaudivel)… mas zerinha… diz ele que essa não deu nem um pipoco ainda não… essa aqui é zera! À noite, voltam a tratar da aquisição do armamento: [24/03/2023 19:53:26] Dylan Baldam : O DEGA primeiro se confirma uma coisa… não ta raspada não né? Ta numerada direitinho? [24/03/2023 19:53:50] Valter de Oliveira: Ta zero o trem .... zerada! [24/03/2023 19:54:36] Dylan Baldam: Rapaz, você se sabe quanto que tá uma bicha dessa aqui em baixo? 16 barão Mané ... mês que vem vou pedir pra você arrumar uma ai pra mim! [24/03/2023 19:55:36] Valter de Oliveira: inaudível… 16… cê ta doido… te vendi aquela por 10… zero em… cê ta doido… tem que sobrar um tempo de ir la naquele cara que comprei aquela… o cara é quente… é policia aposentado… tem que sobrar um tempo de ir lá… to sem tempo… inaudível… correria desses negócios desse aperto nosso ai… [24/03/2023 19:56:51] Valter de Oliveira: Fala pra ele pra descer pra cá… pra ele ta aqui em Ibatiba lá pelas 10 horas… ai eu já topo com ele ali no posto… nois toca pra roça… é uma meia hora que nois gasta de carro… La pelas 10… 10:30 nós tão lá marcado com o cara [24/03/2023 19:58:57] Valter de Oliveira: inaudível… Já ta na mão na casa do cara… o menino já vai levar hoje… amanha. Se ele puder vir mais cedo ele pode vir mais cedo… a hora que ele puder vir mais cedo quanto mais cedo melhor… já ta na mão já… daqui meia hora ta na mão do cara ali. [24/03/2023 20:00:09] Dylan Baldam: Beleza DEGA… vou passar seu número pra ele… pode ser? que ai ele te manda mensagem e vocês combinam direitim o horário. [24/03/2023 20:00:26) Dylan Baldam: Mas o que eu achei no dinheiro aqui em baixo também nela foi 10mil… só que eu troquei em 12mil de mercadoria. [24/03/2023 20:01:14] Valter de Oliveira: A mais hoje você viu o preço que ela ta hoje? Isso é a mesma coisa de dinheiro a juros… pode passar o numero pra ele… manda ele entrar em contato comigo que nois marca direitinho. No dia 25 de março de 2023, VALTER DE OLIVEIRA manda a imagem de outra arma, um revólver, e pergunta a DYLAN “Aí, se ele quiser dar 6… vendo o meu por 6.” E no dia, outra imagem de uma pistola, com dois carregadores Seguindo na análise das provas dos autos, observo que foram extraídos diálogos entre DYLAN BALDAM DE ASSIS e FABRICIO PEREIRA TRABACH, que se estendem de 5 a 20 de abril de 2023, mas já de início percebe-se que o relacionamento existia há mais tempo, já que FABRICIO diz, às 12h22min, “Fabricio aqui” e, logo em seguida “Troquei de número”. Nos diálogos que se seguem, negociam a aquisição de drogas: [05/04/2023 12:33:10] Fabricio: É essa semana que você vai viajar que você falou? [05/04/2023 12:36:18] Dylan Baldam: Isso [05/04/2023 13:02:52] Fabricio: Estiver vindo me fala [05/04/2023 13:02'58] Fabricio: Meus acabo tudo já [05/04/2023 13:03:38] Dylan Baldam: Carai [05/04/2023 13:04:38] Fabricio: É os homi ta de bicho aqui em cima rapaz… chegou e só ta tendo eu… ninguém mais ta tendo aqui… que eu sei né, no caso! [05/04/2023 13:05:08] Dylan Baldam: Essa então vai igual água Mané… que essa que ta aqui agora ta top… ta melhor que a outra… quer dividir a viagem comigo Mané… dividir a viagem comigo eu levo ai só pra você… naquele posto… no posto do café! Neste contexto, FABRICIO PEREIRA TRABACH e DYLAM BALDAM DE ASSIS negociam abertamente os entorpecentes. FABRICIO pergunta a DYLAN qual o volume de entorpecentes este conseguiria entregar por R$10.000,00 (dez mil reais), tendo ele dito que poderia repassar duzentos e sessenta pinos de cocaína. Dylam Baldam de Assis comenta, ainda, que na temporada da colheita do café as vendas são intensificadas: [05/04/2023 13:12:02] Fabricio: Beleza meu amigo então nois se topa lá... e fala comigo R$10mil você vai conseguir trazer quantas pra mim? [05/04/2023 13:12:27] Dylan Baldam: Dez mil eu deixo quinze logo pra você Mané! [05/04/2023 13:13:57] Fabricio: Não eu falo assim! De dez mil quantos pinos você consegue trazer pra mim? [05/04/2023 13:14:50] Dylan Baldam: Duzentos e sessenta Mané! [11/04/2023 10:06:23] Dylan Baldam: Quando começa a colheita do café ai em cima... vende pra caralho… ano passado eu devo ter vendido meio milhão ai em três meses [sic]. Constata-se que as negociações foram concluidas no mesmo dia, sendo a entrega das drogas realizada no “Posto do Café”, mediante o pagamento parcial da carga, avaliada em R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). E as tratativas relacionadas às drogas seguem, inclusive com com pagamento de valores elevados. Deixo aqui de mencionar as conversas de SANDRO LUNZ com DYLAN BALDAM DE ASSIS, porque já o fiz quando da análise do pedido de desclassificação apreciado acima, mas ressalto que há firme corroboração da estabilidade e permanência necessárias à caracterização do crime. Além disso, vale também fazer referência às demais provas colhidas em juízo, em especial, o depoimento do Investigador de Polícia Vinicius Leite Miranda, que destacou a grande quantidade de transações bancárias e constância dos contatos realizados entre DYLAN e os corréus. Assim, mantenho a condenação de todos, também, pela prática do crime de associação para o tráfico.” Nesse contexto, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática do delito descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Quanto à alegada violação ao artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, observa-se que a Colenda Câmara Julgadora fundamentou a impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado “ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006”. Nesse diapasão, nota-se que a Câmara Julgadora adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas impede a aplicação do redutor previsto no artigo. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Nesse sentido, vale mencionar, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENAS-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXASPERAÇÃO. PRECEDENTES. DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NOS INCISOS I E VII DA LAD. INVIABILIDADE. MAJORANTES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 5. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 6. Havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da referida minorante, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 815.240/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) Por conseguinte, em razão da aludida circunstância, incide no caso em tela a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “tem aplicação aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea c quanto pela alínea a do permissivo constitucional” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.802.457/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ____________________________________________________ RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 RECORRENTE: DYLAN BALDAM DE ASSIS ADVOGADA: KELY VIEIRA MARTINS OAB/ES 26.543 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO DECISÃO DYLAN BALDAM DE ASSIS interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 13818352), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 12076676, integralizado no id. 13252534), lavrado pela Egrégia PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL que conferiu parcial provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo Recorrente, reformando em parte a SENTENÇA exarada pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE nos autos da AÇÃO PENAL ajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no sentido de reduzir as penas impostas ao Recorrente, fixando-as quanto ao crime do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa; e quanto ao delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 em 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 908 (novecentos e oito) dias-multa. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 1. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. AFASTADA. 2. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO. PROVA DE ATIVIDADE DE TRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 3. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 4. PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. 5. CONFISSÃO. SÚMULA STJ 630. 6. TRÁFICO INTERESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA. 7. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE BENS. USO DE VEÍCULO E CELULAR NA PRÁTICA DO CRIME. PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. 8. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE DYLAN BALDAM DE ASSIS. NEGATIVA DE PROVIMENTO AOS DEMAIS RECURSOS. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra condenação pelos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e associação para o tráfico. Os apelantes pleiteiam a absolvição das condenações, aplicação do tráfico privilegiado com consequente redução das penas, além de, no caso de Dylan Baldam de Assis, a restituição de um veículo e um telefone celular apreendidos. Valter de Oliveira também alega a existência de litispendência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há seis questões em discussão: (i) analisar a alegação de litispendência, apresentada por Valter de Oliveira; (ii) a admissibilidade da desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio; (iii) a possibilidade de absolvição dos apelantes do crime de associação para o tráfico; (iv) a possibilidade de redução das penas-base; (v) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) a viabilidade da restituição dos bens apreendidos com DYLAN BALDAM DE ASSIS. III. RAZÕES DE DECIDIR A alegação de litispendência suscitada por Valter de Oliveira não se verifica, pois, conforme análise dos autos, não há identidade de ações entre o presente feito e o outro processo a que responde o acusado. Não procede o pedido de desclassificação da conduta de Sandro Lunz para porte de drogas para consumo próprio, uma vez que as evidências nos autos indicam o envolvimento em atividade de tráfico, caracterizada pelo volume de entorpecentes e pela troca de mensagens sobre o comércio de drogas. A instrução processual demonstra a existência de estabilidade e permanência do vínculo associativo existente entre o apelante Dylan Baldam de Assis e os corréus, sobretudo em razão das intensas tratativas havidas entre eles, de modo que deve ser preservada a condenação pelo crime de associação para o tráfico. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, justifica o agravamento das das penas aplicadas, mediante a negativação da operadora relacionada às circunstâncias do crime. Ao aproveitar-se de um período em que ocorre um incremento da população da região serrana, com a chegada de um grande contingente de pessoas para trabalhar na colheita do café, o apelante ampliava seu público-alvo, atingindo grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social, o que torna mais grave a ação. O Enunciado 630 da Súmula do STJ exige o reconhecimento explícito de traficância pelo acusado para a concessão da atenuante por confissão espontânea, não sendo suficiente o reconhecimento da posse para uso próprio. Não foram produzidas provas do tráfico interestadual, devendo ser afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. A condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. A restituição de bens apreendidos em operações de tráfico deve ser negada quando há indícios de que os bens têm vínculo direto com o crime, como no caso do veículo e telefone utilizados para comunicação e transporte no tráfico, conforme exigência constitucional prevista no art. 243, parágrafo único, da CF/88, reforçada pelos artigos 91, II, do Código Penal e 60 da Lei 11.343/2006. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso de DYLAM BALDAM DE ASSIS parcialmente provido, para ajustar afastar a majorante do tráfico interestadual; Negado provimento aos recursos de FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS e VALTER DE OLIVEIRA Tese de julgamento: O reconhecimento da litispendência no processo penal depende da identidade de partes e causa de pedir. Provada a atuação do réu em atividade clara de tráfico, impossível a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova de estabilidade e permanência no vínculo associativo, que restou comprovado pela frequência dos contatos entre os acusados. O juiz, na fixação das penas dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, de modo que, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal. A prática do tráfico no período da colheita do café, quando ocorre um incremento da população da região serrana, reveste-se de maior gravidade, em razão de atingir um grande número de pessoas em situação de vulnerabilidade social. A incidência da atenuante de confissão espontânea requer o reconhecimento inequívoco da traficância e não mera posse para uso próprio. Ausente a prova da interestadualidade do crime, deve ser afastada a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. O tráfico privilegiado não é aplicável quando ocorre a condenação do réu pela prática do crime de associação para o tráfico. O perdimento de bens apreendidos em crimes de tráfico é constitucionalmente e legalmente exigido, nos termos do art. 243, parágrafo único, da CF/88 e do art. 60 da Lei 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 243, parágrafo único; Código Penal, art. 91, II; Lei 11.343/2006, arts. 33, 35 e 60; STJ, Súmula 630. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 630; STJ, AgRg no HC 902.073/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 22/8/2024. (TJES - Apelação Criminal nº: 0000258-58.2023.8.08.0049 , Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal. Relator(a) Des(a) FERNANDO ZARDINI ANTONIO , data do julgamento: 07/02/2025 ) Opostos Embargos de Declaração, restaram mantidas as conclusões assentadas (id. 13252534). Irresignado, o Recorrente alega a ocorrência de violação aos artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, ao manter a condenação por associação para o tráfico sem a devida comprovação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal; ao artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ao negar a aplicação da causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado" quando preenchidos todos os requisitos legais; aos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, ao fixar a pena-base acima do mínimo legal sem fundamentação idônea e proporcional; e aos artigos 118 e 120, ambos do Código de Processo Penal, visto que foi decretado o perdimento do aparelho telefônico e do veículo apreendidos, sendo que o veículo não é de propriedade do Recorrente (financiado por banco) e não há comprovação de uso rotineiro e habitual, nem de preparo para o transporte de drogas. O aparelho telefônico também não deveria ser perdido, pois não consta prova cabal de sua origem lícita. Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 14011232). Com efeito, acerca da configuração do delito de associação ao tráfico de drogas, a Colenda Câmara Julgadora justificou da seguinte forma, in litteris: “Passo a apreciar os pleitos de afastamento do crime de associação para o tráfico. No ponto, cumpre realçar que configura-se o delito em referência quando o agente se une a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se extrai do julgamento proferido no Habeas Corpus nº 808.612/SP, de relatoria do E. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023, no sentido de que (…) “A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas exige demonstração de dolo de se associar com estabilidade e permanência com a finalidade de cometer os crimes previstos nos arts. 33 ou 34 da Lei de Drogas.” Na espécie, estão evidentes a estabilidade e a permanência da vinculação existente entre o apelante DYLAM BALDAM DE ASSIS e os damais acusados. As informações extraídas do telefone celular de DYLAM permitem concluir que ele funcionava como fornecedor de entorpecentes para os corréus VALTER DE OLIVEIRA, FABRÍCIO PEREIRA TRABACH e SANDRO LUNZ, aos quais competia a venda das drogas ao consumidores finais, nas localidades em que estavam baseados. Não há indícios de que as atividades dos vendedores VALTER, FABRÍCIO e SANDRO fosse coordenada entre si. Aliás, pouca informação há em relação a contatos entre estas pessoas. O ponto em comum entre eles é a figura de DYLAM BALDAM DE ASSIS, que fornecia drogas a todos. De toda sorte, os elementos de prova são suficientes para que reste caracterizado o crime de associação para o tráfico, considerando que DYLAM mantinha intensa negociação com cada um dos corréus, de forma bastante estável e duradoura, restando clara a divisão de tarefas entre DYLAM BALDAM DE ASSIS e os apelantes FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNZ e VALTER DE OLIVEIRA. Nesse sentido, veja-se que a extração de dados do telefone de DYLAM prova que ele mantinha relação bastante próxima com VALTER DE OLIVEIRA, inclusive de ordem pessoal, já que se tratavam de forma bastante informal e sabiam sobre o local de residência um do outro. Mas a relação vai muito além da amizade, já que há registros de remessas financeiras, como se percebe em mensagens trocadas a partir de 17h57min do dia 24 de março de 2023: [24/03/2023 17:57:35] Valter de Oliveira: Vou fazer um pix de 200 reais ai pra você ... caiu ai? Olha ai?...o cara é doido... eu mandei o pix pra ele ontem ... pra ele fazer... aquele pix de 300 reais ... ele fez agora ele fez um de 200 pro cê sem falar nada comigo... o cará é doido...ele tem que saber o pix que eu vou mandar o dinheiro ... eu gosto de mandar maior… o pix vai junto ... num dia mais junto ....pro cê .... mas ele já comprou ai ... ta valendo ....eu gosto de mandar maior ... vê se tiver ai você fala comigo!? [24/03/2023 17:58:42] Dylan Baldam: Caiu. [24/03/2023 18.06:46] Valter de Oliveira: Beleza... inaudível ... é porque o menino mandou lá sem falar nada comigo .... ele só mandou o comprovante falando que tinha mandado ... mas ta valendo .... vou ver se faço uns maiores num tem? esses trem muito pequeno assim é foda!… mas ta beleza... vou esperar o menino… falou que até de noite me liga aqui! [24/03/2023 18:09:01] Dylan Baldam: Eu to doido pra viver essa sexta, DEGA… so depende de você… se tiver preço eu vou viver hoje tá! Na mesma data, DYLAM fala com VALTER sobre um investimento foi por ele em drogas, dizendo que vendeu um automóvel e repassou R$70.000,00 (setenta mil reais) a seu fornecedor, mas não recebeu os entorpecentes, os quais ainda aguardava: [24/03/2023 19:41:28] Dylan Baldam: Rapaz é complicado... é igual a minha questao eu me enrolei todinho… por que eu passei aquele carro peguei 70 mil de mercadoria… no caso a palavra dos caras… so que desse 70mil os caras não bateram nem mil reais pra mim… ai resumindo… o dinheiro que tinha pra girar eu tive que comprar com outra pessoa… e até agora os caras nada… so que eu sei que os caras não tem… ai não dá pra pressionar eles… que quando tiver é coisa boa… é coisa fora do comum. [24/03/2023 19:45:28] Dylan Baldam: Essa tonelada de chá [gíria para maconha] que a federal pegou em Betim… era desses caras que estão com meu carro… que estão com o etios no caso… os caras não sabem mais o que fazer… três carros na perdida já… ta passando nada! Em 25 de março de 2023, Valter de Oliveira pergunta a Dylan sobre os valores que já havia repassado a ele, num total de R$2.900,00 (dois mil e novecentos reais). No dia seguinte, Valter de Oliveira promete mandar mais dinheiro a DYLAN, antes que este viajasse para comprar mais entorpecentes, a fim de que não ficasse desabastecido: [26/03/2023 18:14.13] Valter de Oliveira: Eu vou desembolar esse trem antes de você viajar num tem!? Antes de você viajar eu tenho que desenrolar um dinheiro ai… que aí você vai viajar pra lá também e não falta pra mim aqui… que esse trem aqui eu não posso espatifar muito num tem… inaudivel… mas de vez em quando dá uma desembolada… ai eu não posso ficar sem… se eu ficar sem e mascar com os caras ai me enrola num tem!?… ai eu vou ajeitar aqui antes de você viajar… um dinheiro a mais… ai se eu vendesse um carro… se eu vendesse a caçamba ai nós tão com a moeda… ai dava pra você trazer um 20 mil pra mim pra lá… ai eu fico sossegado… pode trabalhar o mês inteiro de boa. Também chama atenção os diálogos em que VALTER DE OLIVEIRA faz a intermediação na aquisição de uma arma de fogo para DYLAM BALDAM DE ASSIS: [24/03/2023 09:51:29] Valter de Oliveira: Essa ai é a 9 ta... e é zera! [Valter de Oliveira encaminha a fotografia de uma pistola). [24/03/2023 10:00:27] Dylan Baldam: O cara consegue fazer a quantos no dinheiro? [24/03/2023 10:01:10] Valter de Oliveira: É um colega meu que viu… esse trem tá com o cara lá!… ele vai na casa do cara daqui a pouco pra conversar com o cara lá… pra ver o que o cara faz… o áudio que ele mandar pra mim te envio pra você depois… beleza!? [24/03/2023 10:01:45] Valter de Oliveira: (inaudivel)… mas zerinha… diz ele que essa não deu nem um pipoco ainda não… essa aqui é zera! À noite, voltam a tratar da aquisição do armamento: [24/03/2023 19:53:26] Dylan Baldam : O DEGA primeiro se confirma uma coisa… não ta raspada não né? Ta numerada direitinho? [24/03/2023 19:53:50] Valter de Oliveira: Ta zero o trem .... zerada! [24/03/2023 19:54:36] Dylan Baldam: Rapaz, você se sabe quanto que tá uma bicha dessa aqui em baixo? 16 barão Mané ... mês que vem vou pedir pra você arrumar uma ai pra mim! [24/03/2023 19:55:36] Valter de Oliveira: inaudível… 16… cê ta doido… te vendi aquela por 10… zero em… cê ta doido… tem que sobrar um tempo de ir la naquele cara que comprei aquela… o cara é quente… é policia aposentado… tem que sobrar um tempo de ir lá… to sem tempo… inaudível… correria desses negócios desse aperto nosso ai… [24/03/2023 19:56:51] Valter de Oliveira: Fala pra ele pra descer pra cá… pra ele ta aqui em Ibatiba lá pelas 10 horas… ai eu já topo com ele ali no posto… nois toca pra roça… é uma meia hora que nois gasta de carro… La pelas 10… 10:30 nós tão lá marcado com o cara [24/03/2023 19:58:57] Valter de Oliveira: inaudível… Já ta na mão na casa do cara… o menino já vai levar hoje… amanha. Se ele puder vir mais cedo ele pode vir mais cedo… a hora que ele puder vir mais cedo quanto mais cedo melhor… já ta na mão já… daqui meia hora ta na mão do cara ali. [24/03/2023 20:00:09] Dylan Baldam: Beleza DEGA… vou passar seu número pra ele… pode ser? que ai ele te manda mensagem e vocês combinam direitim o horário. [24/03/2023 20:00:26) Dylan Baldam: Mas o que eu achei no dinheiro aqui em baixo também nela foi 10mil… só que eu troquei em 12mil de mercadoria. [24/03/2023 20:01:14] Valter de Oliveira: A mais hoje você viu o preço que ela ta hoje? Isso é a mesma coisa de dinheiro a juros… pode passar o numero pra ele… manda ele entrar em contato comigo que nois marca direitinho. No dia 25 de março de 2023, VALTER DE OLIVEIRA manda a imagem de outra arma, um revólver, e pergunta a DYLAN “Aí, se ele quiser dar 6… vendo o meu por 6.” E no dia, outra imagem de uma pistola, com dois carregadores Seguindo na análise das provas dos autos, observo que foram extraídos diálogos entre DYLAN BALDAM DE ASSIS e FABRICIO PEREIRA TRABACH, que se estendem de 5 a 20 de abril de 2023, mas já de início percebe-se que o relacionamento existia há mais tempo, já que FABRICIO diz, às 12h22min, “Fabricio aqui” e, logo em seguida “Troquei de número”. Nos diálogos que se seguem, negociam a aquisição de drogas: [05/04/2023 12:33:10] Fabricio: É essa semana que você vai viajar que você falou? [05/04/2023 12:36:18] Dylan Baldam: Isso [05/04/2023 13:02:52] Fabricio: Estiver vindo me fala [05/04/2023 13:02'58] Fabricio: Meus acabo tudo já [05/04/2023 13:03:38] Dylan Baldam: Carai [05/04/2023 13:04:38] Fabricio: É os homi ta de bicho aqui em cima rapaz… chegou e só ta tendo eu… ninguém mais ta tendo aqui… que eu sei né, no caso! [05/04/2023 13:05:08] Dylan Baldam: Essa então vai igual água Mané… que essa que ta aqui agora ta top… ta melhor que a outra… quer dividir a viagem comigo Mané… dividir a viagem comigo eu levo ai só pra você… naquele posto… no posto do café! Neste contexto, FABRICIO PEREIRA TRABACH e DYLAM BALDAM DE ASSIS negociam abertamente os entorpecentes. FABRICIO pergunta a DYLAN qual o volume de entorpecentes este conseguiria entregar por R$10.000,00 (dez mil reais), tendo ele dito que poderia repassar duzentos e sessenta pinos de cocaína. Dylam Baldam de Assis comenta, ainda, que na temporada da colheita do café as vendas são intensificadas: [05/04/2023 13:12:02] Fabricio: Beleza meu amigo então nois se topa lá... e fala comigo R$10mil você vai conseguir trazer quantas pra mim? [05/04/2023 13:12:27] Dylan Baldam: Dez mil eu deixo quinze logo pra você Mané! [05/04/2023 13:13:57] Fabricio: Não eu falo assim! De dez mil quantos pinos você consegue trazer pra mim? [05/04/2023 13:14:50] Dylan Baldam: Duzentos e sessenta Mané! [11/04/2023 10:06:23] Dylan Baldam: Quando começa a colheita do café ai em cima... vende pra caralho… ano passado eu devo ter vendido meio milhão ai em três meses [sic]. Constata-se que as negociações foram concluidas no mesmo dia, sendo a entrega das drogas realizada no “Posto do Café”, mediante o pagamento parcial da carga, avaliada em R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). E as tratativas relacionadas às drogas seguem, inclusive com com pagamento de valores elevados. Deixo aqui de mencionar as conversas de SANDRO LUNZ com DYLAN BALDAM DE ASSIS, porque já o fiz quando da análise do pedido de desclassificação apreciado acima, mas ressalto que há firme corroboração da estabilidade e permanência necessárias à caracterização do crime. Além disso, vale também fazer referência às demais provas colhidas em juízo, em especial, o depoimento do Investigador de Polícia Vinicius Leite Miranda, que destacou a grande quantidade de transações bancárias e constância dos contatos realizados entre DYLAN e os corréus. Assim, mantenho a condenação de todos, também, pela prática do crime de associação para o tráfico.” Nesse contexto, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática do delito descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Quanto à alegada violação ao artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, observa-se que a Colenda Câmara Julgadora fundamentou a impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado “ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006”. Nesse diapasão, nota-se que a Câmara Julgadora adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas impede a aplicação do redutor previsto no artigo. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Nesse sentido, vale mencionar, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENAS-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXASPERAÇÃO. PRECEDENTES. DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NOS INCISOS I E VII DA LAD. INVIABILIDADE. MAJORANTES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 5. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 6. Havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da referida minorante, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 815.240/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) Por conseguinte, em razão da aludida circunstância, incide no caso em tela a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “tem aplicação aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea c quanto pela alínea a do permissivo constitucional” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.802.457/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). No tocante à dosimetria da pena (artigos 59 e 68, ambos do Código Penal), também não reúne condições de admissibilidade o Apelo Nobre, tendo em vista que a Câmara Julgadora adotou entendimento consentâneo com a firme jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum: “EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. MENORIDADE COMPROVADA POR DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA. BOLETIM DE OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] V - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC n. 732.523/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). Em sendo assim, aplica-se a referenciada a Súmula nº 83, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Atrelado a tudo isso, importa considerar que “é assente o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" ( HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016)” (STJ - AgRg no AREsp: 1891649 AM 2021/0155064-8, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 19/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021). Por fim, infere-se que este recurso não comporta admissibilidade quanto à suscitada vulneração aos artigos 118 e 120, ambos do Código de Processo Penal. Neste particular, o Órgão Fracionário tratou da matéria nos seguintes moldes, in litteris: “Por fim, a defesa de DYLAN BALDAM DE ASSIS postula pela restituição do veículo e do telefone celular, ambos apreendidos quando da prisão do acusado. Os pedidos não comportam provimento. O automóvel em questão foi apreendido em situação de flagrante de transporte de entorpecente, de forma que, consoante estipulado no artigo 60, §6º, da Lei nº 11.343/2006, deve ser aplicada, a princípio, pena de perdimento em favor da União. Aliás, o perdimento do bem decorre, não só, de norma Constitucional expressa, como também, de disposições legais contidas de forma geral do Código Penal e na Legislação Específica. A jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica nesse sentido, prevendo que A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 902.073/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024). Da mesma forma, provado que o aparelho de telefonia celular era empregado pelo réu na prática dos crimes, que dele se valia para manter contato com os membros da associação criminosa, impossível a restituição. Além do uso efetivo do telefone para a prática dos crimes, não consta dos autos prova cabal de sua origem lícita. Ora, se o réu se dedicava ao tráfico, resta evidente que adquiriu o aparelho com recursos oriundos do crime. Aplicável, igualmente, o perdimento.” Nesse contexto, modificar a conclusão alcançada pelo Órgão Fracionário em sentido contrário à pretensão do Recorrente demandaria, induvidosamente, o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável em sede de Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 07, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. A propósito: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO MANTIDA. TRANSNACIONALIDADE. MAJORANTE DEVIDAMENTE COMPROVADA. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. PERDIMENTO DO VEÍCULO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. verifica-se, no caso dos autos, que a instância ordinária concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (art. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006). 2. Assim, torna-se incabível a modificação do julgado, pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático- probatório produzido nos autos, providência vedada nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 3. Ao exasperar a pena-base, o Tribunal de origem apontou argumentos concretos e idôneos dos autos, sobretudo no tocante à negativação das vetoriais "quantidade de drogas" e "natureza do entorpecente", motivo pelo qual deve se manter inalterada. 4. Em relação à causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, segundo orientação deste Superior Tribunal de Justiça, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais; mostra-se suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro país. 5. No caso dos autos, foi comprovado que a droga apreendida no estado de São Paulo era proveniente do exterior - Bolívia. Dessa forma, mantém-se a aplicação da mencionada majorante. 6. Conforme extrai-se dos autos, no tocante ao concurso de crimes, a instância de origem sustentou seu entendimento em perfeita sintonia com a jurisprudência dominante desta Corte Superior, a qual afirma que "Os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico são autônomos, sendo possível a condenação pelos dois crimes, em concurso material. Tendo sido praticadas várias ações para o cometimento dos delitos, não incide a regra do concurso formal. E não é possível a absorção da associação pelo tráfico de drogas" (HC n. 150.736/MS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T. , DJe de 4/4/2011). Mantida a incidência da Súmula n. 83 do STJ. 7. Por fim, no que diz respeito à pretendida restituição do veículo automotor apreendido, verifica-se que o Tribunal de origem manteve "a pena de perdimento do veículo do acusado, devidamente descrito no Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 20 Apenso IX), pois, conforme bem assinalado na r. sentença, restou comprovado nos autos que se trata de proveito do crime de tráfico internacional de drogas, nos termos do artigo 63 da Lei n° 11.343/06" (fl. 4.721). 8. Assim, uma vez que, no caso, as instâncias ordinárias concluíram que o veículo automotor apreendido seria proveniente da prática do crime de tráfico de drogas, para concluir-se em sentido contrário, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 9. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp n. 1.868.858/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023.) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES
3. 28/04/2025 - Intimação
   Órgão: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO | Classe: APELAçãO CRIMINAL
   ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª CÂMARA CRIMINAL PROCESSO Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: DYLAN BALDAM DE ASSIS e outros (3) APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 - 1ª Câmara Criminal APELANTE: DYLAN BALDAM DE ASSIS, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS, VALTER DE OLIVEIRA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO ACÓRDÃO Ementa: DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. INTENTO DE REEXAME DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento às apelações interpostas pelos embargantes, mantendo a condenação pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006. O primeiro embargante alega omissão quanto à existência de litispendência. O segundo embargante sustenta omissão na análise das provas relativas ao crime de associação para o tráfico, sobre suposta a ausência de prova direta do tráfico ilícito, sobre alegada viabilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado e sobre os fundamentos da fixação da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Verificar se há omissão nos pontos citados pela defesa. III. RAZÕES DE DECIDIR Embargos de declaração têm cabimento apenas para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão, não se prestando ao reexame de mérito ou de provas, conforme o artigo 619 do Código de Processo Penal. O acórdão embargado analisou a questão da litispendência e afastou sua ocorrência, demonstrando a inexistência de identidade de partes, causa de pedir e pedido entre os processos citados. As provas que fundamentaram a condenação pelo crime de associação para o tráfico foram amplamente detalhadas no acórdão, com referência específica aos contatos mantidos com corréu via aplicativo de mensagens, negociação de drogas e tratativas sobre qualidade do material ilícito. O acórdão consignou expressamente a idoneidade das provas que demonstram a prática do tráfico ilícito de drogas e afastou a possibilidade de desclassificação para posse de entorpecentes para consumo pessoal. O acórdão justificou a negativa do benefício do tráfico privilegiado, destacando sua incompatibilidade com a condenação pelo crime de associação para o tráfico, pois tal circunstância evidencia a dedicação a atividades criminosas. A fixação da pena foi devidamente fundamentada, observando o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que prevê a preponderância da natureza e quantidade da droga sobre os critérios do artigo 59 do Código Penal. A intenção dos embargantes é a reanálise do julgado, finalidade incompatível com os embargos de declaração. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: Embargos de declaração não se prestam ao reexame de mérito ou à rediscussão de provas, sendo cabíveis apenas para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão. É inviável a utilização dos embargos de declaração para reapreciar das teses já enfrentadas no julgado, objetivando a alteração do conteúdo meritório. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CPC, art. 335, §§2º e 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35 e 42; CP, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl no HC 358053/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 12/03/2019. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal VOTOS VOGAIS 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal) Acompanhar 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS SEM NOTAS ORAIS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000258-58.2023.8.08.0049 - 1ª Câmara Criminal APELANTE: DYLAN BALDAM DE ASSIS, FABRICIO PEREIRA TRABACH, SANDRO LUNS, VALTER DE OLIVEIRA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO VOTO Trata-se de embargos de declaração opostos por VALTER DE OLIVEIRA e SANDRO LUNS, em face do v. Acórdão de Id. nº 12076676, que negou provimento às apelações interpostas em favor deles, preservando a condenação pela prática dos crimes definidos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006. Na forma das razões acostadas no id. nº 12235699, VALTER DE OLIVEIRA alega a ocorrência de suposta omissão em relação à ocorrência de litispendência. SANDRO LUNS apresentou razões no id. nº 12235700, alegando omissão no tocante à análise das provas relativas ao crime de associação para o tráfico, bem como, sobre a ausência de prova direta do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, em relação à viabilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado e a respeito dos fundamentos da fixação da pena. Instada a se manifestar sobre a oposição, a douta Procuradoria de Justiça apresentou contrarrazões no id. nº nº 12395591, pela rejeição dos embargos de declaração. Esta a síntese do recurso, cujo mérito passo a analisar: Conforme dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal, dos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para o reexame ou reanálise de mérito ou de provas. Na espécie, observo que os embargantes alegam supostas omissões a respeito de teses defensivas que haveriam sido aventadas no recurso. Em detida análise do acórdão embargado, no entanto, verifico que não há omissão a ser sanada, tendo em vista que a decisão apreciou, dentro dos seus limites, a imputação penal e a suficiência das provas que deram suporte à condenação, assim como, os critérios judiciais empregados na fixação da reprimenda. Como parece claro, a partir da leitura do voto acostado no id. nº 10653801, verifica-se que as matérias aludidas foram devidamente apreciadas, em cotejo com as provas produzidas. No que se refere à alegação de litispendência em relação ao processo nº 0000255-58.2023.8.08.0064, colho do voto as seguintes ponderações: O apelante alega que o apelante foi condenado pelos mesmos fatos e fundamentos juridicos nos autos nº 0000255-58.2023.8.08.0064, em trâmite perante o juízo de Ibatiba. De conformidade com o disposto no artigo 335, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil, ocorre litispendência quando se reproduz ação que está em curso, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Revendo os autos, contudo, observo que embora ambas as ações tenham contado com diligências policiais em comum, não há a necessária identidade de causa de pedir e partes. Com efeito, na ação penal nº 0000255-58.2023.8.08.0064, a condenação se baseia na apreensão de drogas e de um caderno com anotações relacionadas ao comércio de entorpecentes, ambos na residência do recorrente Valter de Oliveira, localizada em Ibatiba. Já as imputações objeto destes autos se baseiam na apreensão de drogas no Município de Venda Nova do Imigrante e nos dados extraídos do telefone celular do corréu DYLAM BALDAM DE ASSIS. Logo, constata-se que existe clara distinção entre datas, fatos e sujeitos do processo. Assim, rechaço a alegação de litispendência. Logo, impossível cogitar de omissão da tese defensiva. Da mesma maneira, a alegação apresentada por SANDRO LUNS parece-me carecedora de fundamento. Sobre a condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, o acórdão expõe contatos frequentes entre o embargante e corréu DYLAM BALDAM DE ASSIS. De maneira detalhada, o pronunciamento faz referência às degravações dos diálogos travados entre ambos via aplicativo de mensagens instantâneas Whatsapp (de fls. 138/148), por áudios ou mensagens de texto, que vão desde os contatos iniciais, até a negociação para compra de drogas, chegando até ao repasse de avaliação de consumidores (feedback) a respeito da má qualidade de uma das remessas, respondida com a promessa de uma quantidade superior como compensação. Na sequência, SANDRO LUNS alinha que o acórdão não teria indicado os elementos concretos que demonstrariam a prática do crime de tráfico. Mais uma vez, sem razão. O acórdão consigna, expressa e pormenorizadamente, as provas em que se baseia para a preservação da condenação pela prática do ilícito penal em referência, afastando a possibilidade de desclassificação da conduta para posse de entorpecente para consumo pessoal (artigo 28 da Lei nº 11.343/2006). São listados contatos em 1º de março, 13 de março, 27 de março, 1o de abril e 18 de abril de 2023, em que o apelante negocia a aquisição de entorpecentes, trata do transporte e da forma de acondicionamento das drogas e, ainda, reclama da qualidade dos materiais ilícitos anteriormente fornecidos a ele, citando queixas de uma consumidora que não ficara satisfeita com o produto. As conversas não deixam remanescer nenhuma dúvida a respeito do conteúdo ilícito das tratativas e constituíram prova idônea da prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o que está amplamente registrado no acórdão. Em contrapartida, também restou claro no decisum embargado que não havia nenhum elemento que indicasse que a aquisição de entorpecentes se desse para o uso pessoal do embargante. Também no capítulo em que são revistas as penas aplicadas ao embargante SANDRO LUNS, há exposição exaustiva dos elementos em que se funda a fixação das reprimendas. No que toca à negativa da causa de diminuição de pena aludida no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o acórdão é expresso ao consignar a incompatibilidade do deferimento da mencionada minorante com a condenação pela prática do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. No ponto, averba o acórdão que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que o embargante não fazia do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicava a atividades criminosas. Por fim, também não há que se falar em omissão na apreciação dos critérios de fixação da pena-base. Em relação ao apelante SANDRO LUNS, a sentença valora negativamente apenas a vetorial relativa às circunstâncias do crime, em razão da natureza e da quantidade dos entorpecentes negociados pelo grupo. Nesse ponto, o acórdão faz menção ao regime imposto pelo artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que determina que o juiz, na fixação das penas, considere, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Não há omissão a ser sanada. Assim, ao fim da análise da irresignação, transparece que o objetivo do recurso é a reformulação do entendimento esposado, o que não se admite na via dos aclaratórios. Os embargos de declaração, especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização, não podem conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cujo acórdão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou contradição. Em outras palavras, é inviável a utilização dos embargos de declaração para reapreciar o julgado, com a alteração do conteúdo meritório. Na mesma linha de raciocínio, confira-se, perante o Superior Tribunal de Justiça, os EDcl no HC 358053/SP, 6ª Turma, Relatora a Ministra Lautira Vaz, DJe 12/03/2019. Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração opostos por VALTER DE OLIVEIRA e SANDRO LUNS. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)
4. 28/04/2025 - Documento obtido via DJEN
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