Juliana Da Costa Novais e outros x Fundacao Do Abc

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2. 23/04/2025 - Intimação
   Órgão: Vice-Presidência Judicial | Classe: RECURSO ORDINáRIO - RITO SUMARíSSIMO
   PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO ANÁLISE DE RECURSOS Relatora: LIANE MARTINS CASARIN 1001685-09.2023.5.02.0464 : JULIANA DA COSTA NOVAIS : FUNDACAO DO ABC INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID a16d080 proferida nos autos. 1001685-09.2023.5.02.0464 - 3ª TurmaRecorrente(s):   1. JULIANA DA COSTA NOVAIS Recorrido(a)(s):   1. FUNDACAO DO ABC 2. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO RECURSO DE: JULIANA DA COSTA NOVAIS   PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 17/02/2025 - Id 468afb8; recurso apresentado em 26/02/2025 - Id f85755d). Regular a representação processual (Id 3ab36d9). Desnecessário o preparo.   PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 1.1  DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL (13858) / SALÁRIO POR EQUIPARAÇÃO/ISONOMIA Consta do v. acórdão: "- DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL A reclamante pretende que sejam observados os reajustes salariais devidos à categoria, bem como diferenças de cestas básicas e multa normativa. Asseverou, em síntese, que embora a reclamada seja uma fundação pública de direito privado, esta sempre obedeceu às normas coletivas e que somente as fundações que exercem atividades próprias da Administração Pública, com supremacia do poder público, devem ser qualificadas como fundação pública sujeita ao regime público. De forma que por ser uma fundação pública de direito privado não há falar em inaplicabilidade das normas coletivas de natureza econômica. Outrossim, postula por equiparação salarial. Nos termos alinhavados, o D. Ministério Público do Trabalho, pugna pela nulidade do contrato de trabalho. Vejamos. Impõe-se, inicialmente, discorrer sobre a natureza jurídica da primeira ré. Conforme prescrito no Estatuto Social juntado às fls. 258 e seg a Fundação do ABC é uma fundação instituída pelos Municípios de Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul, tendo sido criada por leis municipais (art. 37, inc. XIX, da CF). Neste aspecto, uma vez instituído o ente público mediante autorização legislativa, para o cumprimento de finalidade de interesse público (educação, saúde e assistência social - vide art. 3º), com patrimônio inicial advindo de dotação dos entes públicos instituidores, sendo mantido o órgão por subvenções mensais públicas (conforme art. 5º), não há como se afastar da conclusão de que a respectiva natureza jurídica é a mesma das mantenedoras, ou seja, de direito público. Ainda que o art. 2º do Estatuto estabeleça que a Fundação do ABC se trata de pessoa jurídica de direito privado, tal circunstância não permite caracterizá-la como fundação privada em sentido estrito, especialmente porque ausente a finalidade lucrativa nas atividades desenvolvidas pela ré, restando evidente o interesse público na sua atuação - aliás, o §2º do art. 5º do Estatuto Social veda a distribuição de resultados, bonificações, participações ou parcelas de seu patrimônio. Assim, inequívoca a natureza jurídica de direito público da primeira ré, circunstância que a submete aos ditames e princípios constitucionais previstos no art. 37 da Lei Maior. Pois bem. Sob a égide da Constituição Federal de 1988, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II), e também ressalvados os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma estabelecida pela lei (inciso IX do art. 37). Ainda, a Constituição Federal de 1988, ao proclamar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, todos de observância obrigatória, aboliu toda a possibilidade de investidura em cargo ou empregos públicos sem a prévia aprovação em concurso público. Portanto, o sistema constitucional em vigor relativo aos servidores públicos exige concurso público, ressalvadas as hipóteses de contratação comissionada ou de confiança, sempre que a Administração Pública Direta, a Indireta ou a Fundacional admitir servidores. A restrição constitucional objetiva impedir que tanto órgãos públicos quanto a Justiça do Trabalho estabeleçam vínculo empregatício entre órgãos públicos e trabalhadores sem prévia aprovação em concurso público. Pois bem. Passemos agora à análise do caso concreto. Na hipótese, a ré, em contestação, aduziu apenas que a reclamante foi admitida em 11/07/2017 para exercer o cargo de auxiliar ADM SR 3 CC (fl. 200), restando confirmado pela documentação encartada ao processo que não houve submissão a concurso público, pois consta apenas um contrato de experiência e a CTPS anotada (fls. 215 e 22). A aparte autora, portanto, não foi contratada mediante concurso público, tanto que não houve "posse" no cargo público, portarias de nomeação, nem publicação da contratação em diário oficial. Vale registrar, por oportuno, que a Emenda Constitucional nº 51, de 14.02.2006, modificou o artigo 198 da Constituição Federal ao acrescentar os parágrafos 4º, 5º e 6º, regulamentando as funções de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, autorizando a respectiva contratação por meio de processo seletivo público (Lei 11.350/2006). Neste aspecto, além de a autora sequer mencionar tais regramentos na inicial como fundamentos do pleito, de efeito, sua contratação como auxiliar administrativo não se confunde com as funções dispostas no citado artigo constitucional. Destarte, a análise dos documentos relativos ao contrato de trabalho à luz das legislações constitucional e ordinária revela que a demandante não tem razão em postular, na inicial, diferenças salariais ou equiparação salarial, carecendo o pedido de amparo legal. Na verdade, a contratação do reclamante não observou os trâmites previstos na Constituição Federal, vez que inexistiu submissão a concurso público. Neste sentido, a contratação da autora por Fundação Pública integrante da Administração Indireta sem aprovação em concurso público, para atender interesse ordinário, como efetivamente ocorreu na hipótese, é nula de pleno direito, nos termos do que dispõe o parágrafo 2º, do artigo 37, da Constituição Federal, pois realizada sem observância do disposto no inciso II, da mesma norma. Ou seja, o contrato de trabalho havido entre a primeira reclamada e o reclamante é nulo de pleno direito. De ressaltar, ainda, que a obrigatoriedade da realização de concurso público admissional transitou em julgado em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho em face da Fundação ABC (processo nº 0156200-45.2005.5.02.0433). A sentença proferida pela 3ª Vara do Trabalho de Santo André, declarando a nulidade dos contratos mantidos ao arrepio do inciso II, do artigo 37, da CF/88 e determinando o imediato afastamento dos trabalhadores contratados irregularmente e a abstenção de contratar trabalhadores sem concurso público (a partir de 26/11/2010), foi confirmada pela 9ª Turma deste E. Regional, com relatoria da Exma. Des. Jane Granzoto (julgamento em 26.10.2011). Houve, ainda, ação rescisória ajuizada contra referido decisum (processo nº 1000350.33.2016.5.02.0000), que em 10.05.2017 foi julgada improcedente pela SDI-6 deste Regional, com Relatoria do Exmo. Des. Adalberto Martins. Colaciono jurisprudência deste Regional no mesmo sentido: "Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 364 da Subseção I de Dissídios Individuais, a fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. No caso dos autos, em que pese o estatuto social do réu o definir como "pessoa jurídica de direito privado" em seu artigo 2º, é certo que a Fundação do ABC foi instituída pelas Leis nº 2.695 e 2.741/1967, do Município de Santo André, nº 1.546/1967 do Município de São Bernardo do Campo e nº 1.584/1967 do Município de São Caetano do Sul, e, financiada por verbas públicas, integrando, portanto, a administração pública indireta (fls. 136/154). Desse modo, o empregador detém a natureza jurídica de fundação pública, pelo que a contratação de seus servidores deve ocorrer através de concurso público, atendendo aos postulados da impessoalidade, da legalidade e da moralidade consagrados no artigo 37 da Constituição, superando critérios pessoais e subjetivos de acesso que não se afeiçoam ao princípio do Estado de Direito. Entretanto, como salientou a ilustre representante do Ministério Público do Trabalho, "A aprovação da Reclamante no intitulado "PROCESSO SELETIVO - EDITAL n.º 01/2009" não equivale à aprovação em concurso público, simplesmente porque o processo seletivo não obedeceu rigorosamente aos princípios ínsitos à administração, representando grave burla aos ditames constitucionais" (fls. 420). A ilustre Procuradora também ressaltou que tanto a natureza jurídica do réu como a necessidade de contratação de seus servidores por meio de concurso de provas e títulos foram objeto de discussão na Ação Civil Pública TRT/SP nº 0156200-45.2005.5.02.0433, já transitada em julgado, confirmada pela SDI-6 deste E. Regional, ao julgar improcedente a ação rescisória interposta pelo empregador (fls. 417): "Com efeito, após análise dos fatos e provas da ação civil pública 0156200-45.2005.5.02.0433, foi decidido, pela 9ª Turma deste Regional, no acórdão rescindendo 20111436596, que, "diante do acurado exame dos atos constitutivos da Fundação do ABC (fls. 122/142), observa-se que sua constituição, embora na qualidade de pessoa jurídica de direito privado, se deu pelo Poder Público, através de Leis Municipais dos Municípios de Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul, com dotação inicial atribuída aos Municípios fundadores, além de subvenções federais e estaduais. Conforme artigo 5º de seus Estatutos, tem seu patrimônio social formado pelas referidas subvenções, além do auxílio de particulares, de entidades nacionais, internacionais e estrangeiras, assim como pelos bens que vier a adquirir a qualquer título e pelas rendas que auferir em suas atividades. Registre-se também que, nos termos do artigo 6º, no caso de dissolução ou extinção da Fundação, seus bens e direitos serão incorporados ao patrimônio dos Municípios que a instituíram. O fato de que a ré, além de dotações e subvenções públicas, também aufere recursos de origem privada (inclusive por meio de mensalidades escolares, destinadas ao custeio da Faculdade de Medicina - art. 31, fl. 136), gozando de autonomia administrativa e financeira, apenas acena para aquela natureza híbrida já acima enfatizada, o que não arreda, contudo, sua condição de fundação governamental, instituída na forma de pessoa jurídica de direito privado, sujeitando-se assim às determinações constitucionais impostas aos entes da Administração Pública Indireta, particularmente no tocante à exigência de concurso público para admissão dos integrantes de seu quadro de pessoal permanente. Logo, e independentemente de qualquer terminologia utilizada pelo Tribunal de Contas, a ré é, em essência, uma fundação governamental de direito privado, e não uma entidade paraestatal ou um organismo do Terceiro Setor, como pretende fazer crer." (Processo 1000350-33.2016.5.02.0000. Classe: Ação Rescisória. Órgão Julgador: SDI-6, do TRT2. Des. Relator: Adalberto Martins. Data de Julgamento: 10/05/2017. Data de Publicação: 15/02/2017) Desse modo, como é incontroverso que a autora foi contratada sem concurso público regular, em ofensa à norma inscrita no parágrafo 2º do artigo 37 da Constituição, conforme iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consagrada na Súmula nº 363 da Corte, a prestação de serviços nessa situação produz tão-somente o direito subjetivo ao pagamento dos salários e do FGTS. Em uma palavra, se é nula a contratação, não há que se falar em necessidade de motivação para a dispensa ou numa suposta garantia de emprego fundada no artigo 41 da Constituição da República (TST, Sum. 390), razão pela qual se impõe a reforma do julgado para absolver o réu da obrigação de reintegrar a autora, bem como do pagamento dos salários dos meses de afastamento, gratificação natalina, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, além da indenização por dano moral pela dispensa imotivada." (Processo 1001120-23.2018.5.02.0431, 6ª turma, publ. 09.03.2020, Salvador Franco de Lima Laurino) "As fundações nada mais são do que a personificação de um patrimônio ao qual se atribui uma finalidade específica não lucrativa. Este patrimônio pode ser oriundo de particulares - quando adquirirá personalidade jurídica de direito privado - ou, ainda, tratar-se de patrimônio público personificado, que, por sua vez, pode adquirir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, a depender da forma de sua criação. A Emenda Constitucional n° 19/98, a fim de pacificar a celeuma existente e positivar o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário acerca da natureza jurídica das fundações, passou a estabelecer duas formas distintas para a criação de entidades da administração indireta (art. 37, XIX, CF), a saber: diretamente por lei; ou mediante autorização por lei específica, sendo que, neste caso, o Poder Executivo deverá providenciar todo o trâmite necessário para a aquisição de personalidade jurídica, como, por exemplo, a elaboração de atos constitutivos e inscrição no registro competente. A criação por lei está reservada expressamente para as autarquias, enquanto a autorização legislativa se destina às demais entidades da administração indireta. Tendo sido a entidade criada por lei específica, é irrelevante o nomen iuris a ela atribuída, pois será submetida ao regime jurídico de direito público. Tratando-se de fundação criada diretamente por lei, estaremos diante de "fundação autárquica" ou "autarquia fundacional". E este é exatamente o caso dos autos. O art. 1º do estatuto da reclamada, que assim dispõe: "a Fundação do ABC, entidade civil, sem fins econômicos, instituída na forma das leis ns. 2.695, de 24.5.1967 e 2.741, de 10.7.1967 do Município de Santo André; 1.546, 6.9.1967, do Município de São Bernardo do Campo e 1.584, de 4.7.1967, do Município de São Caetano do Sul" (fls. 202 - sem grifos no original). Entretanto, a referida legislação não foi encartada aos autos para análise aprofundada da matéria, ônus que competia à ré. O art. 2°, por sua vez, encerra qualquer discussão sobre o tema, pois estabelece que "a Fundação do ABC, na forma prevista em lei, é pessoa jurídica de direito privado, e terá atuação nos Municípios que a instituíram, bem como em outros, desde que comprovado o interesse pelas suas finalidades" (fls. 203 - sem grifos no original). O art. 5º do Estatuto consigna que a primeira reclamada foi instituída com dotação inicial dos Municípios instituidores (fls. 205) e o art. 6º estipula que seus bens e direitos deverão ser revertidos ao patrimônio dos Municípios instituidores. Trata-se, portanto, de fundação pública com personalidade jurídica de direito público, estando sujeita aos princípios constitucionais insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Nessa esteira, tal como bem observado pela D. Procuradoria Regional do Trabalho, a aprovação da reclamante, no "Processo Seletivo Unificado nº 1/2011" das várias instituições (Hospital Municipal Universitário, Hospital de Ensino, Pronto Socorro Municipal, Hospital de Clínicas e Central de Convênios (fls. 20), obviamente não equivale à aprovação em concurso público, por não obedecer os princípios constitucionais do art. 37 da Carta Magna, dentre eles, aquele disciplinado no inciso II, segundo o qual a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Dessa forma, o contrato de trabalho havido entre a primeira reclamada e a reclamante é nulo de pleno direito, visto que não pode o Judiciário Trabalhista referendar contratação de trabalhador por ente público ao arrepio do art. 37, II e §2º da CF/88, claríssimo ao dispor que a investidura em cargo ou emprego na Administração direta, indireta ou fundacional depende obrigatoriamente de prévia aprovação em concurso público. Se a vedação constitucional gera distorções em prejuízo de alguns trabalhadores, o aval a esse tipo de contratação representa porta aberta para diversos tipos de fraude. (...) Uma vez que a reclamante foi admitida em 12/11/2012, sem a observância às exigências constitucionais e considerando-se que não foi contratada para o exercício de cargo de confiança, de livre provimento e exoneração, resulta inafastável a nulidade da contratação. Nula de pleno direito a contratação, evidentemente não há que se falar em motivação, ou não, para a dispensa ou em qualquer tipo de estabilidade (arts. 41/CF e 19 do ADCT)." (Processo 1000421-36.2018.5.02.0462, 7ª Turma, publ. 07.11.2019, Relatora Desembargadora Sonia Maria de Barros). Assim, restando nula de pleno direito a contratação da reclamante, evidentemente não há que se falar em direito em diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, sendo devidos à reclamante somente a contraprestação relativa ao trabalho já despendido e os depósitos do FGTS, nos termos do entendimento sufragado na Súmula 363 do C. TST e art. 19-A a Lei 8.036/90). Registre-se, por oportuno, que a reclamante foi dispensada e recebeu as verbas rescisórias (fl. 237/238), as quais não deverão ser devolvidas, pois as recebeu de boa-fé. Nesse sentido, jurisprudência do C. TST: "RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - PAGAMENTOS EFETUADOS EM DUPLICIDADE - RESSARCIMENTO DE VALORES PERCEBIDOS DE BOA-FÉ - NATUREZA ALIMENTAR. 1. As decisões recorridas evidenciam que no caso dos autos houve "percepção simultânea da remuneração devida pelo exercício de função de confiança perante o órgão cessionário e o salário do cargo efetivo pelo órgão cedente" em razão de erro administrativo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), que manteve o pagamento da reclamante, embora tenha ocorrido opção pelo "recebimento da remuneração integral da respectiva função perante a empresa cessionária". 2. Segundo o art. 164 do Código Civil Brasileiro, a boa-fé se presume. A má-fé, contudo, para ser decretada, necessita de prova inequívoca acerca da existência do dolo de agir maliciosamente. 3. No caso dos autos ocorreu a presunção da má-fé, em oposição ao disposto no artigo supracitado. 3. Esta Corte entende ser indevida a devolução de valores recebidos de boa-fé por empregado público, em face de erro administrativo. 4. Trata-se, pois, de verba de caráter alimentar e, tendo em vista que a obreira não contribuiu para o erro da Administração, mostra-se indevida a restituição. Precedentes. Ressalte-se ser este posicionamento também observado na Súmula 249 do Tribunal de Contas da União. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RR-554-17.2017.5.10.0007, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 01/03/2024). (g.n) Impõe-se, dessa forma, manter a IMPROCEDÊNCIA da r. sentença e declarar nula de pleno direito a contratação da reclamante pela ré."     Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no v. acórdão, não é possível constatar afronta direta e literal à Lei Maior, tampouco às súmulas mencionadas, capaz de viabilizar o reexame pretendido, nos termos do art. 896, "c", da CLT. DENEGO seguimento.   CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Intimem-se.     /lmp SAO PAULO/SP, 22 de abril de 2025. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO Desembargador Vice-Presidente Judicial
   
   Intimado(s) / Citado(s)
   - JULIANA DA COSTA NOVAIS