Processo nº 50005986520234036102
Número do Processo:
5000598-65.2023.4.03.6102
📋 Detalhes do Processo
Tribunal:
TRF3
Classe:
MANDADO DE SEGURANçA CíVEL
Grau:
1º Grau
Órgão:
4ª Vara Federal de Ribeirão Preto
Última atualização encontrada em
30 de
junho
de 2025.
Intimações e Editais
-
30/06/2025 - IntimaçãoÓrgão: 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto | Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVELMANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000598-65.2023.4.03.6102 / 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto IMPETRANTE: COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO ELLO FORTE LTDA, COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO ELLO FORTE LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: FABRICIO RESENDE CAMARGO - PR25034, NESTOR FRESCHI FERREIRA - PR24379 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO // SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por COMÉRCO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO ELLO FORTE LTDA. contra ato do Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRÃO PRETO, objetivando provimento que reconheça a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como que autorize a respectiva compensação, observada a prescrição quinquenal. Sucessivamente, em caso de não acolhimento do pedido principal,, pleiteia o reconhecimento do direito de se apropriar de créditos de PIS e COFINS, com a inclusão do ICMS-ST. Para tanto, relata, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado, e que, no exercício de suas atividades, está sujeita ao recolhimento de diversos tributos, dentre eles a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. Alega que, sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS não deverá ser considerado o valor do ICMS-ST por escapar à definição de “faturamento” prevista nas Leis Complementares nºs 07/70 (Programa de Integração Social – PIS) e 70/1991 (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social), citando o RE 574.706/PR. Juntou procuração e documentos, complementados pelo recolhimento de custas judiciais (id 274265768). Foi postergada a apreciação do pedido de liminar para após a vinda das informações (id 275115319). A União requereu seu ingresso no feito (id 276009311). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, nas quais defendeu o ato impugnado e requereu a denegação da segurança (id 276814683). O Ministério Público Federal opinou pela ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito (id 280992275). Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. Nos termos do artigo 5º, LXIX, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. A norma constitucional torna estreita a via do “mandamus” ao exigir, para sua concessão, que se tenha direito líquido e certo, como já fazia a Lei n. 1.533/51 em seu artigo 1º, atualmente substituída pela Lei n. 12.016/2009. Hely Lopes Meirelles, referindo-se a esse dispositivo recorda que “quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança” (Mandado de Segurança. 26 ed. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar F. Mendes. p. 37). Do que se depreende dos autos, deve ser acolhida a pretensão do impetrante. No que concerne à tese de inadmissibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é certo que, em 15/03/2017, nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Por conseguinte, exsurge da fixação de referida tese o “fumus boni iuris”, hábil a autorizar a exclusão dos valores referentes ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 195, o sistema de financiamento da seguridade social. Dentre as várias fontes que define, prevê em seu inciso I, alínea “b”, o pagamento de contribuição pela empresa, empregador ou entidade a ela equiparada, incidente sobre a receita ou o faturamento. Ocorre que, conforme restou decidido em referido julgado pelo Pretório Excelso, somente pode ser considerada receita o ingresso que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre quanto aos valores destinados ao pagamento de tributo que é repassado, “in totum”, à pessoa jurídica de direito público. Assim, não se incorporando ao patrimônio do contribuinte, é de se afastar a caracterização como faturamento ou receita, não integrando, portanto, a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, destinadas ao financiamento da seguridade social, por ausência de previsão constitucional. É aplicável a mesma tese em se tratando de ICMS-ST, tendo em vista que, à maneira do ICMS, não se constitui em receita, justificando-se a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. De modo a reforçar o argumento, vale dizer que no caso do ICMS-ST, a lei atribui a um sujeito passivo, a condição de responsável tributário pelo pagamento do ICMS de uma operação, cujo fato gerador ocorrerá posteriormente a este pagamento. A previsão constitucional encontra-se consignada no artigo 150, parágrafo 7º: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” Portanto, descaracterizada a condição de receita do ICMS-ST, este insere-se na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no que concerne à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ademais, cumpre registrar que em sede de recurso repetitivo, no julgamento do tema repetitivo nº 1125, já transitado em julgado, o STJ firmou a tese de que: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.” Além disso, acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos para esclarecer que “a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF” (decisões publicadas em 28.02.2024 e 26.06.2024, com trânsito em julgado em 15.08.2024). Compensação No que tange ao pedido de compensação/restituição, em sede de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, pela inexigibilidade de comprovação, no mandado de segurança, “do efetivo recolhimento do tributo, para o fim de obter declaração do seu direito à compensação tributária, obviamente sem qualquer empecilho à ulterior fiscalização da operação compensatória pelo Fisco Federal”. Segue abaixo o referido julgado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO SEU DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO FEDERAL. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA COMPETENTE, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança. 2. A afetação deste processo a julgamento pela sistemática repetitiva foi decidia pela Primeira Seção deste STJ, em 24.4.2018, por votação majoritária; de qualquer modo, trata-se de questão vencida, de sorte que o julgamento do feito como repetitivo é assunto precluso. 3. Para se espancar qualquer dúvida sobre a viabilidade de se garantir, em sede de Mandado de Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação, esta Corte Superior reafirma orientação unânime, inclusive consagrada na sua Súmula 213, de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 4. No entanto, ao sedimentar a Tese 118, por ocasião do julgamento do REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, a Primeira Seção desta Corte firmou diretriz de que, tratando-se de Mandado de Segurança que apenas visa à compensação de tributos indevidamente recolhidos, impõe-se delimitar a extensão do pedido constante da inicial, ou seja, a ordem que se pretende alcançar para se determinar quais seriam os documentos indispensáveis à propositura da ação. O próprio voto condutor do referido acórdão, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, é expresso ao distinguir as duas situações, a saber: (...) a primeira, em que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação; a outra situação é a da impetração, à declaração de compensabilidade, agrega (a) pedido de juízo específico sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). 5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada das providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório. 6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à impetração, quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada. Somente nessas hipóteses o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. 7. Na hipótese em análise, em que se visa garantir a compensação de valores indevidamente recolhidos a título do PIS e da COFINS, calculados na forma prevista no art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/1998, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo a segurança apenas para garantir a compensação dos valores indevidamente recolhidos, limitando-os, todavia, àqueles devidamente comprovados nos autos. 8. Ao assim decidir, o Tribunal de origem deixou de observar que o objeto da lide limitou-se ao reconhecimento do direito de compensar, e, nesse ponto, foi devidamente comprovada a liquidez e certeza do direito necessário à impetração do Mandado de Segurança, porquanto seria preciso tão somente demonstrar que a impetrante estava sujeita ao recolhimento do PIS e da COFINS, com base de cálculo prevista no art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/1998, cuja obrigatoriedade foi afastada pelas instâncias ordinárias. 9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente à compensação tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, e, portanto, a concessão da ordem postulada só depende do reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao regime de lançamento por homologação. Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco. 10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa. 11. Recurso Especial da Contribuinte ao qual se dá parcial provimento, para reconhecer o direito à compensação dos valores de PIS e COFINS indevidamente recolhidos, ainda que não tenham sido comprovados nos autos. 12. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação. (REsp 1715256/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019). Tratando-se, portanto, de mandado de segurança em que se requer o reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade do tributo, com a consequente declaração do direito à compensação, a prova do recolhimento indevido não é necessária. Quanto à prescrição, impetrado o mandado de segurança na vigência da Lei Complementar 118/05, o prazo é de 05 (cinco) anos. Ressalte-se que no mandado de segurança pode-se, como dito, reconhecer o direito, em tese, de proceder à compensação/restituição. Todavia, não sendo a via mandamental substitutiva da ação de cobrança, tais procedimentos devem ser realizados administrativamente, com a devida comprovação do indébito e sob a fiscalização da autoridade competente, observado o prazo prescricional aplicável à espécie. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO.INVIABILIDADE. 1. A Segunda Turma desta Corte, no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min.Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1928782/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021) Contudo, o STF, no Tema nº 1262 de Repercussão Geral, decidiu no sentido de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. Portanto, não há que se falar em restituição judicial ou administrativa, mas tão somente compensação. Incide, ainda, a exigência de trânsito em julgado, conforme previsto pelo art. 170-A do CTN. No que se refere aos tributos passíveis de compensação, deverão ser observadas as limitações impostas pela lei em vigor no momento do ajuizamento da ação (art. 74 da Lei n. 9.430/97, com alterações subsequentes, e art. 26-A da Lei n. 11.457/07, incluído pela Lei n. 13.670, de 30/05/18). A atualização monetária, pela Taxa Selic, incide desde a data do pagamento indevido, na forma prevista no artigo 39, §4º, da Lei n. 9.250/95. Dispositivo Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, julgo procedente o pedido e concedo a segurança para: 1) o fim de determinar a exclusão dos valores referentes ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, abstendo-se, por consequência, a autoridade impetrada de exigir referidos valores; 2) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a este título, na forma da fundamentação supra, após o trânsito em julgado, observadas a prescrição quinquenal, a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação e a correção monetária pela SELIC. Indevidos honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Arcará a União com o reembolso das custas adiantadas pela impetrante, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, da Lei 9.289/96. Sentença sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Intimem-se e Cumpra-se Ribeirão Preto, data da assinatura eletrônica. VERIDIANA GRACIA CAMPOS Juíza Federal