Trata-se de ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de TEST FAR COMERCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, SEBASTIAO BOTELHO NETO, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONCALVES DE CARVALHO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, DANIELLE MORAES SILVA, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CELSO MENDONCA SILVA, CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO, ALTEVIR MENDONCA SILVA e JOSE ROBERTO LANNES ABIB, objetivando a condenação dos corréus nas penas do artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92, pela prática de atos ímprobos, previstos no art. 11, caput e inciso I, da LIA.
No evento 87.1, foi determinada a intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para adequar sua inicial aos ditames da Lei nº 14.230/2021, nos seguintes termos:
"1.1- adequar a petição inicial de acordo com os novos ditames da LIA, além de indicar objetivamente o tipo de improbidade que teria em tese cometido o(a)(s) réu(ré)(s) (arts. 9º, 10 e 11 e inciso respectivo), individualizar a conduta ímproba imputada e apontar, com precisão, em quais elementos de prova se demonstra a prática dolosa do ato de improbidade administrativa."
No evento 92.1, o MPF alega que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21 na Lei nº 8.429/92 não se aplicam aos atos praticados antes de sua vigência. Aduz que a individualização da conduta ímproba praticada pelos réus JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO, DANIELLE MORAES SILVA, ALTEVIR MENDONÇA SILVA, CELSO MENDONÇA SILVA, SEBASTIÃO BOTELHO NETO e TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA e os elementos de prova que demonstram a prática dolosa de ato de improbidade administrativa já encontram-se descritos no “item I.B” da exordial (INIC1 do evento 01) e também foram comprovados pelos documentos já juntados aos autos, razão pela qual a inicial já se enquadra à nova redação do art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/92.
Depois de se reportar à individualização das condutas e elementos de prova constantes da inicial entre as fls. 13 e 40 de sua manifestação, assim resume as condutas dos corréus:
"o réu JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, (1) ao elaborar as propostas e os projetos básicos dos Pregões Eletrônicos nº 86/2008 e nº 135/2008, sem comprovar a vantajosidade em relação à contratação para aquisição dos mesmos equipamentos e insumos; (2) ao elaborar as propostas e os projetos básicos dos Pregões Eletrônicos nº 86/2008 e nº 135/2008 com especificações de aparelhos idênticas às dos aparelhos fornecidos pela ré TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA (fls. 20/23, 24/26, 27/29 e 30/32 do ANEXO3, fls. 30/39 do ANEXO6, fls. 04/09 do ANEXO7, fl. 18 do ANEXO13, fls. 17/18 do ANEXO23 e fls. 03/09 do ANEXO25, todos do evento 01); e (3) ao atuar para a celebração tanto dos 1º, 2 º, 3º e 4º Termos Aditivos do Contrato nº 15/2008, como dos três termos aditivos do Contrato nº 16/2009, mediante apresentação de justificativas genéricas sem qualquer embasamento e sem nenhuma comprovação por meio de quadro detalhado de custo-benefício da vantajosidade de manter o contrato de locação (fl. 21 do ANEXO9, fl. 32 do ANEXO10, fl. 13 do ANEXO14, fl. 82 do ANEXO16, fl. 52 do ANEXO18, fl. 84 do ANEXO19 e fl. 76 do ANEXO20, todos do evento 01) contribuiu para o direcionamento da licitação decorrente dos Pregões Eletrônicos nº 86/2008 (Contrato nº 15/2008 - Processo nº 33374.000236/2008-12 – ANEXO3 a ANEXO12 do evento 01) e nº 135/2008 (Contrato nº 16/2009 - Processo nº 33374.00 007102/2008-22 – ANEXO13 a ANEXO22 do evento 01) e ainda para a prorrogação dos contratos em questão, e, com tais condutas (i) causou lesão ao erário ao permitir/facilitar a aquisição e locação de bem ou serviço por preço superior ao mercado do primeiro processo administrativo, ao frustrar o caráter competitivo dos dois citados processos administrativos e ao facilitar/concorrer para o enriquecimento ilícito por parte da empresa ré e seus sócios, também réus; e ainda (ii) violou os princípios da honestidade, da seleção mais vantajosa para a Administração Pública, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da igualdade, que regem as licitações e contratos.
Evidente, ainda, que a ré LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES, (1) ao solicitar o prosseguimento dos procedimentos licitatórios com base em pesquisas de preços sem comprovação de envio de fax de solicitação às demais empresas e respostas sem identificação dos responsáveis legais (fls. 15/32, 33/34 e 38 do ANEXO3, fl. 11 do ANEXO4, fls. 18/48, 49/54 do ANEXO13 e fl. 04 do ANEXO14, todos do evento 01); (2) ao dar prosseguimento aos processos licitatórios, acolhendo os atos praticados pelos setores técnicos, inclusive as justificativas genéricas sem planilha de custo quanto à “vantajosidade entre o custo da locação e o custo da aquisição do equipamento” (fls. 11 e 43 do ANEXO4, fl. 40 do ANEXO7, fls. 11 e 38 do ANEXO14, fl. 100 do ANEXO15 todos do evento 01); (3) ao dar seguimento à tramitação dos atos que ensejaram na celebração dos 1º, 2º, 3º e 4º Termos Aditivos ao Contrato nº 15/2008 e dos 1º, 2º e 3º Termos Aditivos ao Contrato nº 16/2009 sem comprovação da realização da efetiva pesquisa de preços (fls. 52/68 e 69 do ANEXO8, fls. 24/28 e 25/39 do ANEXO9, fls. 35/36 e 37/70 do ANEXO10, fls. 02/03 do ANEXO11, fls. 86/100 do ANEXO16, fls. 01/16 e 17 do ANEXO17, fls. 30/40, 56/59 e 60/74 e 81 do ANEXO18, fls. 05/06 e 19/33 do ANEXO20, todos do evento 01) e sem fundamento suficiente para demonstrar a vantajosidade econômica da prorrogação da prestação dos serviços de locação em questão em relação à própria aquisição do sistema e seus insumos pelo hospital (fl. 21 do ANEXO9, fl. 32 do ANEXO10, fl. 13 do ANEXO14, fl. 82 do ANEXO16, fl. 52 do ANEXO18, fl. 84 do ANEXO19 e fl. 76 do ANEXO20, todos do evento 01) contribuiu para o direcionamento da licitação decorrente dos Pregões Eletrônicos nº 86/2008 (Contrato nº 15/2008 - Processo nº 33374.000236/2008-12 – ANEXO3 a ANEXO12 do evento 01) e nº 135/2008 (Contrato nº 16/2009 - Processo nº 33374.00 007102/2008-22 – ANEXO13 a ANEXO22 do evento 01) e ainda para a prorrogação dos contratos em questão, e, com tais condutas (i) causou lesão ao erário ao permitir/facilitar a aquisição e locação de bem ou serviço por preço superior ao mercado do primeiro processo administrativo, ao frustrar o caráter competitivo dos dois citados processos administrativos e ao facilitar/concorrer para o enriquecimento ilícito por parte da empresa ré e seus sócios, também réus; e ainda (ii) violou os princípios da honestidade, da seleção mais vantajosa para a Administração Pública, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da igualdade, que regem as licitações e contratos.
Da mesma forma, a ré DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, (1) ao atuar na pesquisa de preços fraudulenta relativa 2º Termo Aditivo do Contrato nº 15/2008 (fls. 22/23, 24, 25/28 e 29/37 do ANEXO9 do evento 01), ao 3º Termo Aditivo do Contrato nº 15/2008 (fls. 32, 37/44 e 47/70 do ANEXO10 do evento 01) e ao 2º Termo Aditivo do Contrato nº 16/2009 (fls. 30/40, 51, 53/54, 56/59, 60/71 e 75/80 do ANEXO18 do evento 01) impedindo a realização de uma efetiva e real pesquisa de preços de mercado, que fundamentasse a razoabilidade do preço praticado pela empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA.; (2) ao assinar o Resumo das Propostas relativa ao 2º Termo Aditivo do Contrato nº 15/2008, sem prova no processo licitatório da transmissão das solicitações às empresas, nem possibilidade de identificação dos respectivos representantes legais (fls. 38/39 do ANEXO9 do evento 01); (3) ao apresentar justificativa para a prorrogação do Contrato nº 15/2008, por meio do 2º Termo Aditivo, por mais um ano com a empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA sem fundamento suficiente para demonstrar a vantajosidade econômica da prorrogação da prestação dos serviços de locação em relação à própria aquisição do sistema em questão e seus insumos pelo hospital (fls. 47/49 do ANEXO9 do evento 01); (4) ao assinar o Resumo de Propostas relativo ao 1º Termo Aditivo do Contrato nº 16/2009, sem prova no processo licitatório da transmissão das solicitações às empresas, nem possibilidade de identificação dos respectivos representantes legais (fl. 17 do ANEXO17 do evento 01); (5) ao assinar os Resumos das Propostas relativos ao 2º Termo Aditivo do Contrato nº 16/2009, sem prova no processo licitatório da transmissão das solicitações às empresas, nem possibilidade de identificação dos respectivos representantes legais (fl. 81 do ANEXO18 do evento 01); e (6) ao apresentar justificativa para a prorrogação do prazo do Contrato nº 16/2009, por meio do 2º Termo Aditivo, por mais um ano com a empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, sendo que, embora conclua pela vantajosidade da locação dos serviços ao invés da aquisição, não são apresentados preços e cálculos neste sentido (fls. 89/93 do ANEXO18 do evento 01), contribuiu para o direcionamento da contratação da empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, decorrente dos Pregões Eletrônicos nº 86/2008 (Contrato nº 15/2008 - Processo nº 33374.000236/2008-12 – ANEXO3 a ANEXO12 do evento 01) e nº 135/2008 (Contrato nº 16/2009 - Processo nº 33374.00 007102/2008-22 – ANEXO13 a ANEXO22 do evento 01) e ainda para a prorrogação dos contratos em questão, e, com tais condutas, (i) causou lesão ao erário ao permitir/facilitar a aquisição e locação de bem ou serviço por preço superior ao mercado do primeiro processo administrativo, ao frustrar o caráter competitivo dos dois citados processos administrativos e ao facilitar/concorrer para o enriquecimento ilícito por parte da empresa ré e seus sócios, também réus; e ainda (ii) violou os princípios da honestidade, da seleção mais vantajosa para a Administração Pública, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da igualdade, que regem as licitações e contratos.
Por sua vez, a ré CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, (1) ao atuar na pesquisa de preços fraudulenta relativa à celebração do Contrato nº 15/2008, impedindo a realização de uma efetiva e real pesquisa de preços de mercado, que fundamentasse a razoabilidade do preço praticado pela empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA. (fls. 15/18 do ANEXO3 do evento 01); (2) ao assinar o Quadro de Estimativa do Pregão e a Planilha Orçamentária relativo à celebração do Contrato nº 15/2008, embora somente fosse possível a identificação do responsável pelas propostas das empresas TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA e UNIVERSAL DIAGNÓSTICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, figurando o réu CELSO MENDONÇA FILHO como sócio em ambas as empresas (fls. 33/34 do ANEXO3 e fls. 43/48 do ANEXO33, ambos do evento 01); e (3) ao assinar a Estimativa de Preços/Pesquisa de Mercado para os serviços contratados, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato nº 15/2008, sem possibilidade de identificação dos representantes legais das empresas que apresentaram propostas e sem que haja comprovação de que as solicitações de cotação de preços tenham sido efetivamente enviadas pelo hospital (fls. 52/68 e 69 do ANEXO8 do evento 01) contribuiu para o direcionamento da contratação da empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, decorrente do Pregão Eletrônico nº 86/2008 (Contrato nº 15/2008 - Processo nº 33374.000236/2008-12 – ANEXO3 a ANEXO12 do evento 01) e ainda para a prorrogação do contrato em questão, e, com tais condutas (i) causou lesão ao erário ao permitir/facilitar a aquisição e locação de bem ou serviço por preço superior ao mercado do primeiro processo administrativo, ao frustrar o caráter competitivo dos dois citados processos administrativos e ao facilitar/concorrer para o enriquecimento ilícito por parte da empresa ré e seus sócios, também réus; e ainda (ii) violou os princípios da honestidade, da seleção mais vantajosa para a Administração Pública, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da igualdade, que regem as licitações e contratos.
A ré CATIA R. BASTOS DA SILVA ARAÚJO, (1) ao atuar na pesquisa de preços fraudulenta relativa à celebração 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 15/2008, impedindo a realização de uma efetiva e real pesquisa de preços de mercado, que fundamentasse a razoabilidade do preço praticado pela empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA. (fls. 44, 46, 52/63 do ANEXO8 do evento 01) e (2) ao elaborar a Justificativa para a celebração do 1º Termo Aditivo ao ao Contrato nº 15/2008 com a empresa ré (fls. 72/73 do ANEXO8 do evento 01), com base em pesquisa de preços na qual não constou a comprovação da efetiva transmissão das solicitações de preços, com base em cotações de empresas nas quais não era possível a identificação dos representantes legais e sem fundamento para razoabilidade do preço praticado pela empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA. (fls. 64/68, 69 e 72/73 do ANEXO8 do evento 01) contribuiu para o direcionamento da contratação da empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, decorrente do Pregão Eletrônico nº 86/2008 (Contrato nº 15/2008 - Processo nº 33374.000236/2008-12 – ANEXO3 a ANEXO12 do evento 01), e ainda para a prorrogação do contrato em questão, e, com tais condutas (i) causou lesão ao erário ao permitir/facilitar a aquisição e locação de bem ou serviço por preço superior ao mercado do primeiro processo administrativo, ao frustrar o caráter competitivo dos dois citados processos administrativos e ao facilitar/concorrer para o enriquecimento ilícito por parte da empresa ré e seus sócios, também réus; e ainda (ii) violou os princípios da honestidade, da seleção mais vantajosa para a Administração Pública, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da igualdade, que regem as licitações e contratos.
Já a ré DANIELLE MORAES DA SILVA, (1) ao atuar na pesquisa de preços fraudulenta relativa à celebração do 4º Termo Aditivo ao Contrato nº 15/2008, impedindo a realização de uma efetiva e real pesquisa de preços de mercado, que fundamentasse a razoabilidade do preço praticado pela empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA. (fls. 36/47, 48/49, 50, 62/63 e 65/68 do ANEXO12 do evento 01) contribui para o direcionamento da prorrogação contratual com a empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, decorrente do Pregão Eletrônico nº 86/2008 (Contrato nº 15/2008 - Processo nº 33374.000236/2008-12 – ANEXO3 a ANEXO12 do evento 01), sem a realização de uma efetiva e real pesquisa de mercado, e, com tais condutas, (i) causou lesão ao erário ao permitir/facilitar a aquisição e locação de bem ou serviço por preço superior ao mercado do primeiro processo administrativo, ao frustrar o caráter competitivo dos dois citados processos administrativos e ao facilitar/concorrer para o enriquecimento ilícito por parte da empresa ré e seus sócios, também réus; e ainda (ii) violou os princípios da honestidade, da seleção mais vantajosa para a Administração Pública, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da igualdade, que regem as licitações e contratos.
A conduta de todos os réus, portanto, implicou o direcionamento para a contratação da empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA., beneficiando a empresa-ré e seus sócios e representantes ALTEVIR MENDONÇA SILVA, CELSO MENDONÇA SILVA, SEBASTIÃO BOTELHO NETO, no âmbito dos aos Pregões Eletrônicos nº 86/2008 e nº 135/2009, que culminaram, respectivamente, na assinatura dos Contratos nº 15/2008 e nº 16/2009 (fls. 98/100 do ANEXO7, fls. 01/05 do ANEXO8 e fls. 154/156 e do ANEXO15, todos do evento 01) pela Direção Geral do Hospital Federal de Bonsucesso e/ou o direcionamento para a celebração dos quatro termos aditivos ao primeiro contrato e dos três termos aditivos referentes ao segundo contrato e ainda sem mesmo comprovar a vantajosidade na locação dos equipamentos, objetos dos contratos em comparação com a aquisição dos mesmos, (i) causando lesão ao erário ao fornecer bem ou serviço por preço superior ao mercado do primeiro processo administrativo, ao frustrar o caráter competitivo dos dois citados processos administrativos e ao enriquecer de modo ilícito; e ainda (ii) violando os princípios da honestidade, da seleção mais vantajosa para a Administração Pública, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da igualdade, que regem as licitações e contratos.
Observe-se, ainda, o dolo e a má-fé dos réus, caracterizado pela vontade livre e consciente dos mesmos em praticar condutas para garantir o direcionamento para a contratação da empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA no âmbito dos aos Pregões Eletrônicos nº 86/2008 e nº 135/2009, que culminaram, respectivamente, na assinatura dos Contratos nº 15/2008 e nº 16/2009 (fls. 98/100 do ANEXO7, fls. 01/05 do ANEXO8 e fls. 154/156 e do ANEXO15, todos do evento 01) pela Direção Geral do Hospital Federal de Bonsucesso, bem como em praticar condutas para garantir o direcionamento para a celebração dos quatro termos aditivos ao primeiro contrato e dos três termos aditivos referentes ao segundo contrato, tudo com base em pesquisas de preço que foram realizadas sem que pudesse ser comprovada a razoabilidade do preço praticado pela empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA. e, ainda, com base em justificativas genéricas sem qualquer embasamento e sem nenhuma comprovação por meio de quadro detalhado de custo-benefício da vantajosidade de manter o contrato de locação com a empresa-ré em comparação com a aquisição dos mesmos.
Tais condutas dos primeiros réus causaram lesão ao erário por permitir/facilitar a aquisição e locação de bem ou serviço por preço superior ao mercado do primeiro processo administrativo, por frustrar o caráter competitivo dos dois citados processos administrativos e facilitaram o enriquecimento ilícito por parte da empresa ré e seus sócios, também réus e, ainda, com violação aos princípios da honestidade, da seleção mais vantajosa para a Administração Pública, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da igualdade, que regem as licitações e contratos."
Atribui aos corréus a prática de condutas previstas nos artigos 10, caput e incisos V, VIII e XII, bem como no art. 11, caput e inciso I, da redação da Lei nº 8.429/92 antes das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21.
Pugna pela declaração de inconstitucionalidade do art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F da Lei nº 8.429/92, com a nova redação conferida pela Lei nº 14.230/21.
Indica os seguintes dispositivos legais quanto aos atos praticados pelos corréus:
(1) para as condutas dos réus JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO e DANIELLE MORAES SILVA, acima individualizadas, praticadas no âmbito do Pregão Eletrônico nº 86/2008, do Contrato nº 15/2008 e Termos Aditivos (Processo nº 33374.000236/2008-12 – ANEXO3 a ANEXO12 do evento 01), indica o art. 10 caput, inciso V, da Lei nº 8.429/92 (cuja redação original foi mantida pela Lei nº 14.230/21), diante do dano ao erário em razão do superfaturamento na aquisição de insumos fornecidos pela empresa ré TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, no valor, apurado à época, de R$ 152.615,66 (cento e cinquenta e dois mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e seis centavos), o que ainda permitiu o enriquecimento ilícito da referida empresa e seus representantes legais.
(2) para as condutas dos réus JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO e DANIELLE MORAES SILVA, acima individualizadas, praticadas no âmbito do Pregão Eletrônico nº 135/2008, Contrato nº 16/2008 e Termos Aditivos (Processo nº 33374.007102/2008-22 – ANEXO13 a ANEXO22 do evento 01), indica o art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92 (cuja redação foi alterada pela Lei nº 14.230/21), diante da frustração, em ofensa à imparcialidade de procedimento licitatório, com vista à obtenção de benefícios pela empresa ré TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA e seus representantes legais, considerando o direcionamento para a celebração dos três termos aditivos ao referido contrato, com base em pesquisas de preço não fidedignas que foram realizadas sem que pudesse ser comprovada a razoabilidade do preço praticado pela empresa, em justificativas genéricas sem qualquer embasamento e sem nenhuma comprovação por meio de quadro detalhado de custo-benefício da vantajosidade de manter o contrato, com violação aos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade.
Já a ré TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA e seus sócios e representantes legais ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA, CELSO MENDONÇA SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO auferiram benefícios decorrente da celebração dos contratos em questão e seus respectivos termos aditivos diante do evidente direcionamento da licitação, além de benefício financeiro relativo ao superfaturamento na aquisição de insumos fornecidos pela empresa relativos ao Contrato nº 15/2008, no valor, apurado à época, de R$ 152.615,66 (cento e cinquenta e dois mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e seis centavos), e, assim, concorreram para a prática dos atos de improbidade administrativa acima descritos, tendo se beneficiado direta e financeiramente, pelos atos praticados pelos réus JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO e DANIELLE MORAES SILVA, razão pela qual encontram-se incursos nas mesmas infrações, acima descritas, além das correspondentes penalidades, por força do art. 3º da Lei nº 8.429/92.
Instadas as partes a se manifestarem sobre a emenda à inicial, a TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA peticiona no evento 106, DOC1 e alega o descabimento de emenda à inicial quando já contestados os fatos bem como reitera os termos de sua defesa prévia.
Contestação de CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, representada pela Defensoria Pública da União no evento 108, DOC1, com requerimento de gratuidade de justiça; exclusão da corré do polo passivo; ou, no mérito, a improcedência dos pedidos.
Manifestação da corré CÁTIA REGINA BASTOS SILVA ARAÚJO no evento 110, DOC1 pela inépcia da inicial, ante a não descrição dos atos praticados pela demandada, uma vez que a narrativa descrita na denúncia apresentou condutas genéricas e imputações culposas, claramente sem a individualização da conduta e da apresentação de indícios de dolo específico; pela prescrição em razão da aplicação dos novos prazos prescricionais e julgamento pela improcedência dos pedidos.
DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO se manifesta no evento 111, DOC1 pela rejeição da ação na forma do artigo 17, § 6º-B da Lei 8429/92 c/c Art. 300, inciso III do CPC ou a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI do CPC. No mérito, alega atipicidade da conduta dada a ausência de dolo e a exclusão da modalidade culposa da nova LIA.
JOSE ROBERTO LANNES ABIB comparece no evento 112, DOC1 e requer o requerimento da prescrição, a rejeição da presente demanda ou a improcedência dos pedidos.
Manifestação de SEBASTIÃO BOTELHO NETO, no evento 113, DOC1 pela ausência de descrição individualizada de conduta praticada, indicação dos tipos ímprobos específicos praticados pelo réu e de elementos mínimos de prova que indiquem que este praticou ato ilícito e agiu com dolo de praticar ato tipificado em lei como ato de improbidade, com pedido de declaração da inépcia da inicial e arquivamento do feito.
A UNIÃO FEDERAL manifesta seu desinteresse em intervir no feito, no evento 121, DOC1.
Contestações de CELSO MENDONÇA SILVA no evento 170, DOC1 e ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA, no evento 175, DOC1, com pedido de extinção do processo sem resolução do mérito, por inépcia da petição inicial, sob o fundamento de que não há pedido contra si; reconhecimento da prescrição; no mérito, a improcedência dos pedidos.
CÁTIA REGINA BASTOS SILVA ARAÚJO contesta no evento 176, DOC1 requerendo o benefício da gratuidade de justiça; extinção do feito por inépcia da inicial ante a ausência de demonstração de dolo específico; e o reconhecimento da ausência de dolo e dano ao erário.
Contestação de DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO no evento 178, DOC1 com pedido de reconhecimento da prescrição, impugnação ao valor da causa; improcedência dos pedidos dada a ausência de dano e de dolo.
JOSE ROBERTO LANNES ABIB apresenta contestação no evento 181, DOC1 em que alega a prescrição; pugna pela rejeição da presente demanda; e, no mérito, pela improcedência dos pedidos.
Contestação de LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO nos eventos 182.2 e 183.1, em que alega prescrição e pugna pelo julgamento da improcedência dos pedidos por atipicidade da conduta; ausência de prova de dolo; de domínio do fato; contribuição irrelevante para o resultado final; e de prova de dano ao erário. Requer a modulação dos efeitos da sentença com base na participação menor da contestante no resultado final e o benefício da gratuidade de justiça.
Contestação de SEBASTIÃO BOTELHO NETO no evento 185, DOC1 em que requer a declaração da prescrição; ou a extinção do feito sem análise do mérito, por inépcia da petição inicial, eis que não individualizada a conduta nem indicados elementos comprobatórios de dolo ou, subsidiariamente, a improcedência dos pedidos autorais.
DANIELLE MORAES SILVA, devidamente citada no evento 278, DOC1, representada pela DPU, reitera os termos da contestação adunada ao evento 75, DOC1, como se colhe do evento 279, DOC1.
Na defesa constante do evento 75, DOC1 requer a sua exclusão do polo passivo em razão de sua absolvição na esfera criminal com trânsito em julgado e, no mérito, a improcedência dos pedidos.
Réplica do MPF no evento 286, DOC1, pela rejeição das preliminares alegadas e com pedido de produção das seguintes provas:
(1) documental consistente na expedição de ofício
(1.1) ao Diretor-Geral do Hospital Federal de Bonsucesso para encaminhar cópia das fls. 618/620 (frente e verso), referente ao 4º Termo Aditivo ao Contrato nº 15/2008, e das fls. 622/623 (frente e verso) do Parecer nº 2207/2012/RPG/CJU-RJ/CGU/AGU, ambas do Processo nº 33374.000236/2008-12;
(1.2) ao Chefe da Controladoria-Geral da União no Rio de Janeiro para encaminhar cópia da íntegra do relatório final elaborado pela Comissão do Processo Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012- 30;
(2) autorização de compartilhamento das provas produzidas no bojo da Ação Penal nº 5032758-45.2018.4.02.5101 (8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro), referente às irregularidades relativas ao Pregão Eletrônico nº 135/2008 (Contrato nº 16/2009), mediante expedição de ofício ao MM. Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para solicitar:
(2.1) a ata de audiência (TERMOAUD1 do evento 162 da ação penal) e as gravações referentes aos depoimentos das testemunhas de acusação inquiridas na instrução do citado feito, no caso:
(2.2) Alexandre Penido Duque Estrada, membro da comissão do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012-30 (fl. 02 do ANEXO23 do evento 01) (VIDEO3 e VIDEO4 do evento 162 da ação penal);
(2.3) Roberta Cariús Siqueira, membro da comissão do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012-30 (fl. 02 do ANEXO23 do evento 01) (VIDEO2 do evento 162 da ação penal);
(2.4) Manoel Vieira Peixoto Junior, servidor federal no exercício da função de pregoeiro no Hospital Federal de Bonsucesso à época dos fatos (VIDEO6 e VIDEO7 do evento 162 da ação penal); e
(2.5) Lourdes Maia de Araújo, servidora federal lotada no Hospital Federal de Bonsucesso à época dos fatos (VIDEO8 a VIDEO11 do evento 162 da ação penal);
(3) produção de prova testemunhal com indicação das seguintes testemunhas:
(3.1) Alexandre Penido Duque Estrada, Procurador Federal cedido à Controladoria-Geral da União, matrícula SIAPE nº 6877589, membro da comissão do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012-30 (fl. 02 do ANEXO23 do evento 01), com endereço à Qd Shin, Ql 09, Conj 07, nº 17, Casa, CEP 71.515-275, Brasília/DF;
(3.2) Roberta Cariús Siqueira, Auditora Federal de Finanças e Controle da Controladoria-Geral da União, matrícula SIAPE nº 2097799, membro da comissão do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012-30 (fl. 02 do ANEXO23 do evento 01), com endereço à Sqd Sqn 216, Bloco D, Apt. nº 210, CEP 70.875-040, Brasília/DF;
(3.3) Virla Bellonia Rezende, Auxiliar Operacional de Serviços Diversos de Saúde do Ministério da Saúde, aposentada, CPF 402.791.627-15, que atuou no Serviço de Contratos do Hospital Federal de Bonsucesso à época dos fatos (fls. 03/20 do ANEXO12 e fls. 03/08 do ANEXO22, ambos do evento 01) com endereço à Rua do Cascalho, Lote 1, Casa 14, Vargem Grande, Rio de Janeiro, CEP 22.785-510, servidora do MS, CPF 402.791.627- 15.
Informa o Ministério Público Federal que o interesse na oitiva das testemunhas indicadas nos subitens (3.1) e (3.2), não obstante o requerimento do item (2), é que as irregularidades relativas ao Pregão Eletrônico nº 86/2008 (Contrato nº 15/2008 - Processo nº 33374.000236/2008-12 – ANEXO3 a ANEXO12 do evento 01), não foram objeto da Ação Penal - Processo nº 5032758-45.2018.4.02.5101, mas foram apuradas nos autos do mesmo Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012-30 (ANEXO23 a ANEXO29 do evento 01).
Instada a parte ré a se manifestar em provas, deixaram transcorrer o prazo sem manifestação: ALTEVIR MENDONCA SILVA, CELSO MENDONCA SILVA, JOSE ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONCALVES DE CARVALHO e TEST FAR COMERCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, como se vê no evento 305.
DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO comparece no evento 300, DOC1 para requerer a juntada de prova documental para comprovar sua absolvição na esfera criminal quanto aos mesmos fatos ora tratados, nos autos da ação penal nº 5032758-45.2018.4.02.5101, que tramita perante o Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro e nº 5009954-15.2020.4.02.5101 , em trâmite perante o Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, com trânsito em julgado.
SEBASTIAO BOTELHO NETO requer, no evento 303, DOC1, a oitiva do seu depoimento pessoal bem como das testemunhas Aldicéa de Souza Corsino e Paulo César de Faria.
CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO requer, no evento 304, DOC1, a oitiva de seu depoimento pessoal, "oportunizando-se a oitiva de testemunhas, caso necessário"; produção de prova pericial contábil, "caso o juízo entenda necessário para aferição da regularidade dos preços ou da execução contratual"; juntada de documentos suplementares e outros elementos de prova documental, conforme o desenvolvimento da instrução processual.
DANIELLE MORAES SILVA deixou transcorrer o prazo sem manifestação (evento 309).
CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS comparece no evento 308, DOC1e requer a juntada de prova documental superveniente no evento 308, DOC2, consistente na sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Federal Criminal, nos autos da ação penal nº 5009954-15.2020.4.02.5101.
Impugnação ao Valor da Causa
DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO apresenta impugnação ao valor da causa no evento 178, DOC1 sob o fundamento de que, diante da ausência de pronunciamento do Tribunal de Contas da União acerca da existência ou não de superfaturamento nas contratações, inexiste valor considerado como prejuízo ao erário, motivo pelo qual deve ser atribuída à causa o valor simbólico de R$ 1.000,00 (mil reais). E, no caso de entendimento diverso, seja atribuída à causa o valor de R$ 83.131,34, (Oitenta e três mil, cento e trinta e um reais e trinta e quatro centavos) conforme LAUDO nº 624/2018 – NUCRIM/SETEC/SR/PF/RJ.
O valor atribuído à causa pelo MPF é de R$ R$ 297.904,32 (duzentos e noventa e sete mil, novecentos e quatro reais e trinta e dois centavos), correspondente ao dano apurado pela CGU no Relatório Final de Demanda Especial nº 00190.010225/2011-45 (fls. 87/115 do DOC. 01), no item 2.1.1.27 do Anexo V, referente ao Hospital Federal de Bonsucesso, no valor de R$ 152.615,66 (cento e cinquenta e dois mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e seis centavos), atualizado até o ajuizamento da ação.
Considerando o proveito econômico pretendido pelo autor, reputo escorreito o valor ora indicado, segundo as regras consagradas nos arts. 258 a 260 do CPC.
Da adequação da inicial às alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21
Inicialmente, quanto à alegação da TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, no evento 106, DOC1, de descabimento de emenda à inicial quando já contestados os fatos, não merece guarida, tendo em vista que a adequação da inicial foi determinada em razão das modificações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, eis que os requisitos da petição inicial devem ser examinados à luz da nova legislação.
Além disso, não houve alteração dos fatos imputados aos corréus nem dos pedidos e causa de pedir, mas tão somente a adequação técnica da capitulação legal, cujo teor foi integralmente submetido ao contraditório.
No mesmo sentido, trago à colação aresto de decisão monocrática proferida no bojo do Agravo de Instrumento nº 1036759-38.2024.4.01.0000, da lavra do TRF da 1ª Região, verbis:
"I Nilton Amaral Oliveira interpôs agravo de instrumento contra a decisão que recebeu a emenda da petição inicial de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF), em razão da suposta prática de atos ímprobos previstos no Art. 10, caput e incisos I, V, VIII, XI e XII, todos da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. A parte agravante requer: a) Que seja deferido EFEITO SUSPENSIVO ATIVO, para sustar os efeitos da decisão agravada, determinando que a suspensão do feito até julgamento final do presente recurso, ou em caso de prosseguimento do feito, que o seja sem o acatamento da emenda da inicial ocorrida após a apresentação das contestações; b) Inconformado, portanto, com a r. decisão, interpõe o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, fazendo-o nos termos do art. 1.015 do Estatuto de Ritos, esperando face às razões acima invocadas, que seja conhecido e provido o presente Agravo de Instrumento, reformando a r. decisão exarada pelo Juízo de primeira instância, para, reconhecer a ilegalidade de emenda da inicial após a apresentação da contestação, assim como a mudança de capitulação da imputação do ato de improbidade; Id. 426786778. II .
...
No presente caso, a petição inicial foi recebida em 25 de maio de 2021. ACIA 0003752-65.2017.4.01.3315, Id. 372596363. Ocorre que, à vista das modificações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, o juízo determinou a emenda à inicial para adequar às inovações legais quanto à capitulação legal das condutas dos investigados, observando-se o art. 17, §10-D, da 8.429. ACIA 0003752-65.2017.4.01.3315, Id. 1713275450. Após as contestações e réplica, a emenda da petição inicial foi recebida, em 29 de setembro de 2024, decisão ora agravada. Id. 426787027. Dessa forma, a Lei 14.230 é aplicável à espécie dos autos, visto que não há coisa julgada e a ação não está em fase de execução. Nesse contexto, os requisitos necessários ao recebimento da petição inicial devem ser analisados à luz da nova legislação. IV A. Alega o agravante que: Trata-se de Agravo de Instrumento em face de decisão interlocutória de ID-2150284939, que acatou emenda à petição inicial e validou a mudança de capitulação legal da conduta imputada ao Agravante, após a apresentação das contestações de todos os Réus. Este cenário processual viola regras previstas no art. 17, §§ 6º-B e 7º da Lei 8.429/1992, com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021, causando tumulto e prejuízos para o Agravante, por inversão abusiva da ordem processual, assim como por violação do princípio da não surpresa, da ampla defesa, do devido processo legal e também por ferir regra do CPC, prevista no art. 329 do CPC. O fato é que, verificando estar a petição inicial inepta, por não individualizar a conduta do Agravante; não apontar a correta capitulação da imputação da suposta improbidade por ele praticada, o juízo entendeu por bem acatar a "emenda" da exordial do MPF, contudo o fez com ferimento da lei, posto que, todos os Réus já haviam contestado a ação, colocando nos autos os seus argumentos e teses de defesa. A decisão agravada deve ser anulada, vez que inverteu de forma tumultuária fases importantes do processo, já que recebeu a inicial após a citação e a apresentação da contestação do Agravante, quando deveria ter observado as condições da ação antes de determinar a triangulação processual, como determina o art. 17, § 7º da LIA. [...] Observa-se que a Lei nº. 8.429/92, com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021, prevê que o magistrado deverá rejeitar a inicial da ação de improbidade administrativa quanto não estiverem presentes as condições da ação e os pressupostos processuais necessários, previstos no art. 330 do CPC (for inepta; a parte for manifestamente ilegítima, entre outros). Id. 426786778. B. No processo de origem, em 25/05/2021, o juízo recebeu a inicial que "atribui[u] ao [agravante] atos de improbidade administrativa que importam em prejuízo ao erário (art. 10, caput, incisos I, II, V, VIII, XI e XII) e em violação aos princípios basilares da Administração Pública (Art. 11, caput e inciso I)". ACIA 0003752-65.2017.4.01.3315, Id. 372596363. [grifo nosso] O agravante contestou em 30/11/2021. Em 18/08/2022, o STF fixou as teses do Tema 1199 determinando a retroatividade da Lei 14.230 para os processos que não transitaram em julgado ou não estão em fase de execução. Posteriormente, o juízo determinou a emenda à inicial para adequá-la às teses fixadas pelo STF, bem como à nova regra do Art. 17, § 10-D, da Lei 8.429, nos seguintes termos: À vista das modificações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, intime-se o MPF para, no prazo de 30 dias, emendar a inicial, adequando-a às inovações legais, especialmente quanto a capitulação legal das condutas supostamente perpetradas pelos réus, observando-se o art. 17, §10-D, da LIA (uma capitulação legal por conduta para cada réu). ACIA 0003752-65.2017.4.01.3315, Id. 1713275450. O §10-D do Art. 17 da Lei 8.429 determina que, "[p]ara cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei." Ao acolher a emenda à inicial, o juízo, "[a] fim de evitar qualquer prejuízo à defesa, [o juízo] consigno[u] que a capitulação legal da conduta imputada encontra-se individualizada", recebendo a peça em razão da suposta prática de atos ímprobos previstos no Art. 10, caput e incisos I, V, VIII, XI e XII, todos da Lei 8.429. Assim como, determinou a "complementa[ção] [d]a contestação apresentada, especifica[ndo] as provas que pretende produzir e manifesta[ndo] acerca dos documentos de ID 630164983, no prazo de 30 (trinta) dias." ACIA 0003752-65.2017.4.01.3315, Id. 1824172646, pp. 6; e Id. 426787027. [grifo nosso] C. A petição inicial apresentada pelo MPF individualizou a conduta do réu e apontou elementos probatórios mínimos que demonstram a prática de atos ímprobos, além de ser instruída com documentos que contém indícios suficientes de veracidade dos fatos. Art. 17, § 6º, I e II, Lei 8.429. ACIA 0003752-65.2017.4.01.3315, 278779445, pp. 2 32. Na emenda à inicial, o MPF limitou-se a ajustar a capitulação legal de cada conduta, sem qualquer modificação dos fatos narrados ou das condutas previamente individualizadas. Assim, tratou-se apenas de uma adequação técnica, e não de alteração substancial da narrativa ou dos fundamentos da ação. Quanto à nova capitulação jurídica dada aos fatos, "o STJ entende que o indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados, e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação jurídica da conduta, como ocorreu no caso dos autos, não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar" (STJ, MS 28.214/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 30/06/2022) (AgInt no MS n. 28.128/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 29/8/2023, DJe de 31/8/2023.). Ademais, verifica-se que, com o recebimento da emenda, houve redução das capitulações legais imputadas ao agravante, o que reforça a inexistência de qualquer prejuízo à parte. Nos termos do princípio pas de nullité sans grief, "[o] ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte" (Art. 282, § 1º, CPC). Tal adequação, ao contrário de causar prejuízo, beneficiou o agravante ao restringir o escopo das imputações legais, demonstrando a regularidade processual e a ausência de qualquer nulidade a ser reconhecida.. "É pacífico o entendimento dos tribunais superiores no sentido de que, em atenção ao princípio do pas de nullité san grief, exige-se, em regra, a demonstração do prejuízo, independentemente do caráter relativo ou absoluto da nulidade, não se decretando nulidade por mera presunção." (REsp n. 2.166.389, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 04/11/2024.) "O princípio processual da instrumentalidade das formas, também identificado pelo brocardo pas de nullité sans grief, determina que a declaração de nulidade requer a efetiva comprovação de prejuízo." (STJ, REsp 743.765/MG, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 01/12/2009, DJe 10/12/2009.) Em suma, "não se cogita [...] de declaração de nulidade sem demonstração concreta de prejuízo (pas de nullité sans grief). (EDcl no REsp 235.679/SP, DJ de 18/05/2007)." (STJ, EDcl no REsp 840.401/GO, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, julgado em 28/08/2007, DJ 27/09/2007, p. 228.) Além disso, o juízo, na decisão que recebeu a emenda à inicial, determinou a "complementa[ção] [d]a contestação apresentada, especifica[ndo] as provas que pretende produzir e manifesta[ndo] acerca dos documentos de ID 630164983, no prazo de 30 (trinta) dias." Id. 426787027, pp. 5. Dessa forma, restou plenamente observado a garantia do contraditório e da ampla defesa, assegurando à parte a oportunidade de se manifestar de forma ampla e completa sobre os ajustes realizados na petição inicial." grifei
TRF - 1ª Região. AI nº 1036759-38.2024.4.01.0000. PJe 03.12.2024. Relator DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES. Relator convocado JUIZ FEDERAL MARCELO ELIAS VIEIRA.
Incumbe neste capítulo examinar, ainda, o cumprimento satisfatório das determinações contidas na decisão proferida no evento 87.1, quanto à expressa manifestação acerca da contagem do prazo precricional, indicação objetiva do tipo de improbidade que teriam, em tese, cometido os corréus e individualização das condutas ímprobas, indicação dos elementos de prova que demonstram a prática dolosa dos atos que lhe foram imputados. A questão atinente à tipicidade única será examinada em capítulo oportuno, tendo em vista o pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental deduzido pelo autor.
Vejamos.
A presente ação se fundamenta no alegado direcionamento do procedimento licitatório decorrente dos Pregões Eletrônicos nº 86/2008 (Contrato nº 15/2008 - Processo nº 33374.000236/2008-12 – ANEXO3 a ANEXO12 do evento 01) e nº 135/2008 (Contrato nº 16/2009 - Processo nº 33374.00 007102/2008-22 – ANEXO13 a ANEXO22 do evento 01) e ainda a prorrogação dos contratos em questão, tudo sem uma real pesquisa de preços de mercado a fundamentar a razoabilidade do preço praticado pela empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, sem comprovação da vantagem na locação dos equipamentos, objeto dos contratos em comparação com a aquisição dos mesmos e com superfaturamento na aquisição de insumos fornecidos pela empresa relativos ao Contrato nº 15/2008, no valor, apurado à época, de R$ 152.615,66 (cento e cinquenta e dois mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e seis centavos).
Imputa aos agentes públicos e particulares envolvidos as condutas previstas nos artigos:
(1) para as condutas dos réus JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO e DANIELLE MORAES SILVA - art. 10 caput, inciso V, da Lei nº 8.429/92;
(2) para as condutas dos réus JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO e DANIELLE MORAES SILVA - art. 11, inciso V, da Lei nº 8.429/92 (cuja redação foi alterada pela Lei nº 14.230/21);
Já a ré TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA e seus sócios e representantes legais ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA, CELSO MENDONÇA SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO - mesmas infrações, acima descritas, além das correspondentes penalidades, por força do art. 3º da Lei nº 8.429/92.
Como se colhe dos argumentos do autor, não há individualização das condutas de TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA e seus sócios e representantes legais ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA, CELSO MENDONÇA SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO, nem tampouco indicação de dolo específico em suas condutas, mas tão somente acusação de auferimento de benefício.
De acordo com a nova redação do artigo 9º, caput da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/21:
"Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:" grifei
A nova redação exige que o auferimento de vantagem se dê mediante a prática de ato doloso, o que não foi sequer indicado pelo autor, razão pela qual impõe-se a rejeição da petição inicial em relação a TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA e seus sócios e representantes legais ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA, CELSO MENDONÇA SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO, com base no artigo 17, § 6º-B da LIA.
O mesmo não se aplica aos demais corréus, tendo em vista que tiveram suas condutas individualizadas, com indicação de dolo e elementos mínimos de provas bem como que as condições da ação são examinadas à luz dos argumentos expendidos na petição inicial, cujo mérito será analisado por ocasião da prolação da sentença.
Assim, no que tange aos pedidos de declaração de inépcia da petição inicial por ausência de individualização das condutas, de apresentação de indícios de dolo específico, exclusão da modalidade culposa da LIA, atipicidade das condutas, elementos mínimos de provas, deduzidos pelos corréus CÁTIA REGINA BASTOS SILVA ARAÚJO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO e JOSE ROBERTO LANNES ABIB, rejeito-os, pelas razões já expostas.
Rejeito, ainda, os pedidos de exclusão do polo passivo deduzidos por CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS e DANIELLE MORAES SILVA nos eventos 75 e 108, fundados na absolvição na esfera criminal com trânsito em julgado, na forma do artigo 21, §4º da Lei nº 8.429/92, visto que o C. STF decidiu, no bojo da ADI nº 7236, deferir parcialmente a medida cautelar, ad referendum do Plenário da Suprema Corte, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para suspender a eficácia do artigo 21, §4º da Lei 8.429/1992, consoante redação dada pela Lei 14.230/2021.
A sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal Criminal nos autos da ação penal nº 5009954-15.2020.4.02.5101 foi acostada ao evento 308, DOC2, e assim estabeleceu:
"Trata-se de denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em desfavor de DANIELLE MORAES e SEBASTIÃO BOTELHO NETO pela prática do delito tipificado no artigo 90 da Lei no 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal, e de JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CÁTIA R. BASTOS DA SILVA ARAÚJO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, DANIELLE MORAES, ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO, pela prática do delito tipificado no artigo 96, inciso I da Lei no 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal, qualificados às fls. 01/03 do Evento 1.
Inicial acusatória distribuída por dependência ao Inquérito Policial no 5009911-78.2020.4.02.5101.
Narra o órgão ministerial que, no bojo do IPL no 0377/2012-11 – DELEFIN/SR/DPF/RJ, foram constados indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos nos artigos 90 e 96, inciso I, ambos da Lei 8.666/93, cometidos no âmbito do Pregão Eletrônico no 86/2008, do Contrato no 15/2008 e suas renovações feitas através dos 1o, 2o, 3o e 4o Termos Aditivos.
(…)
Diante do exposto, nos termos do inciso III do artigo 397 do Código de Processo Penal, ABSOLVO SUMARIAMENTE os réus JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CÁTIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAÚJO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, DANIELLE MORAES SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO, qualificados às fls. 01/03 do Evento 1, da imputação do artigo 96, inciso I da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal.
Outrossim, retifico a decisão do Evento 3 e REJEITO A DENÚNCIA em relação à imputação do crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal, a DANIELLE MORAES SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO, qualificados às fls. 01/03 do Evento 1, por inépcia, nos termos do inciso I do artigo 395 do Código de Processo Penal.
Intimem-se o Ministério Público Federal e as Defesas.
Ultrapassado o prazo recursal em relação à rejeição da denúncia e com o trânsito em julgado no que concerne à absolvição sumária, expeçam-se os ofícios de praxe e dê-se baixa."
Como se vê, houve absolvição sumária de JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CÁTIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAÚJO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, DANIELLE MORAES SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO com base no artigo 397, III do CPP, que assim dispõe:
"Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
...
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou"
Portanto, a absolvição se deu pelo reconhecimento do fato não constituir crime, hipótese que não afasta a possibilidade de condenação no bojo da ação de natureza cível para apuração de ato de improbidade administrativa.
Desta maneira, os pedidos de exclusão de CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS e DANIELLE MORAES SILVA não merecem acolhida.
Da declaração incidental de inconstitucionalidade dos §§ 10-C parte final, 10-D e 10-F, I do art. 17 da Lei n.º 14.230, 25 de outubro de 2021
No que tange ao cumprimento da determinação contida no evento 528, insurge-se o MPF contra a exigência estabelecida pela Lei nº 14.230/21 de tipicidade única, pugnando pela declaração incidental de inconstitucionalidade dos §§ 10-C parte final, 10-D e 10-F, I do art. 17 da Lei n.º 14.230, 25 de outubro de 2021, cujos termos peço vênia para transcrever:
"§ 10-C. Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor.
§ 10-D. Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei.
§ 10-F. Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que:
I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial."
Em primeiro lugar, forçoso concluir que a in(constitucionalidade) dos §§ 10-C parte final, 10-D e 10-F, I do art. 17 da Lei n.º 14.230/21 é questão fundamental para o prosseguimento do presente feito, visto que, de acordo com o parágrafo 10-C, incumbe ao juízo, neste momento processual, proferir decisão indicando com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputada aos corréus, vedada a modificação do fato principal e da capitulação legal apresentada pelo MPF, de acordo com o parágrafo 10-D, indicar apenas um tipo de ato de improbidade dentre os previstos nos artigos 9º, 10 e 11, e, com o 10-F, I, é nula a decisão que condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial.
Na inicial, o MPF imputa aos corréus a prática de atos descritos nos artigos 10, caput e incisos V, VIII e XII, bem como no art. 11, caput e inciso I, da redação da Lei nº 8.429/92 antes das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21.
Por ocasião da adequação da petição inicial no evento 92, DOC1, imputa aos agentes públicos e particulares envolvidos as condutas previstas nos artigos 10, caput e inciso V e 11, V, ambos da nova LIA.
Entendo que a novidade trazida pela Lei nº 14.230/21 quanto à vinculação do Juízo à capitulação apresentada pelo MPF e a obrigatoriedade de indicar apenas um dos tipos dentre os previstos nos artigos 9º, 10 e 11, criou garantias para os réus que extrapolam as garantias máximas do Direito Brasileiro, as constitucionais e penais.
Da mera leitura dos fatos narrados na inicial, fica patente que as condutas atribuídas aos corréus se subsumem a múltiplas capitulações legais e que, por ocasião do julgamento de mérito, tais condutas poderão ser reinterpretadas e reenquadradas pelo juízo.
Portanto, compelir o autor a escolher aleatoriamente uma delas e vincular o juízo à forma em detrimento da essência dos fatos e da verdade significa restringir a autonomia do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário de uma só vez, consituindo patente afronta ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º da CRFB), ao livre convencimento motivado (artigo 93, X da CRFB), usurpação da função constitucional resguardada ao Poder Judiciário e o próprio sistema de tutela da probidade administrativa.
Seria no mínimo dantesco o desmonte do Poder Judiciário, especialmente na Cidade do Rio de Janeiro, em que há Varas Especializadas em Improbidade Administrativa se, após o consumo de toda a estrutura institucional que envolve o processamento de uma ação civil pública desse tema, o magistrado, na entrega da prestação jurisdicional, julgasse improcedentes os pedidos, mesmo diante de demonstração da prática de diversas condutas ímprobas pelo réu, por entender que os fatos se subsumem a capitulação diversa da apresentada pelo autor.
Pelo exposto, entendo por bem deferir o pedido do MPF de declaração incidental de inconstitucionalidade dos §§ 10-C parte final, 10-D e, por arrastamento, do 10-F, I do art. 17 da Lei n.º 14.230/21.
Da prescrição
Os corréus CÁTIA REGINA BASTOS SILVA ARAÚJO, JOSE ROBERTO LANNES ABIB, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO e LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO alegam a ocorrência de prescrição.
A este respeito, o C. STF decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, em regime de repercussão geral (Tema 1199), pela prevalência do entendimento manifestado pelo relator, Min. Alexandre de Moraes, que a LIA se encontra no âmbito do direito administrativo sancionador e não do direito penal, razão pela qual as modificações implementadas pela Lei nº 14.230/21 na Lei nº 8.429/92, no que tange ao regime prescricional, não se aplicam retroativamente, a despeito de serem mais benéficas.
Decidiu esta Côrte que o novo regime prescricional previsto não retroage e que os prazos passam a contar a partir de 26/10/2021, data da publicação da norma.
Foram fixadas as seguintes teses:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" grifei
Portanto, patente a ausência de prescrição intercorrente no caso dos autos, tendo em vista que não transcorreram oito anos a partir do termo a quo definido pelo C. STF.
Desta feita, ante a irretroatividade do novo regulamento relativo à prescrição dos atos de improbidade administrativa, forçoso também rejeitar a tese de presrição e aplicar a redação do artigo 23, II da Lei nº 8.429/92, sem as modificações trazidas pela Lei nº 14.230/21, que assim dispõe:
"Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
...
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego."
É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “as infrações funcionais regidas pela Lei nº 8.112/90, quando, também, capituladas como crime, atraem a aplicação dos prazos prescricionais fixados no art. 109 do Código Penal, sendo irrelevante a existência de apuração criminal” (AgInt no MS 23848, Rel. Ministra Regina Helena Costa, publicada em 30/05/2022). Ademais, "nos termos do artigo 23, I e II, da Lei 8.429/92, aos particulares, réus na ação de improbidade administrativa, aplica-se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos para fins de fixação do termo inicial da prescrição". (STJ, AgRg no REsp 1.541.598/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/11/2015; AgInt no REsp 1.607.040/PE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 10/4/2017).
O art. 23, II, da Lei nº 8.429/92, em sua redação original, estabelecia que o prazo prescricional para a propositura da ação de improbidade administrativa era o “previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”. A Lei específica dos servidores públicos federais é a 8.112/90, cujo art. 142, § 2º estabelece que “Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”.
Constituem objeto do presente feito o Pregão Eletrônico nº 135/2008 (contrato nº 16/2009) e o Pregão Eletrônico nº 86/2008 (contrato nº 15/2008).
A ação penal nº 5032758-45.2018.4.02.5101, que tramita perante o Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, trata das irregularidades relativas ao Pregão Eletrônico nº 135/2008, realizado pelo Hospital Federal de Bonsucesso para locação de um sistema modular consolidado para o serviço de patologia clínica, para a realização de exames de bioquímica, imunologia e hormônios, que resultou no Contrato nº 16/2009 com a TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA.
Encontra-se parcialmente acostado ao evento 300, DOC2 acórdão proferido pelo Eg. TRF - 2ª Região no julgamento do apelo.
Nos autos da ação penal nº 5009954-15.2020.4.02.5101, cujo objeto é o Pregão Eletrônico nº 86/2008, realizado pelo Hospital Federal de Bonsucesso para aquisição de sistema de gerenciamento único de bacteriologia, que resultou no Contrato nº 15/2008 com a TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, a questão atinente à prescrição restou examinada nos seguintes termos:
"Os delitos imputados inicialmente pelo MPF são aqueles descritos nos artigos 90 e 96, inciso I, da Lei 8.666/93, cujo preceito secundário era assim estabelecido antes da alteração promovida pela Lei nº 14.133/2021:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdad
eira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Nesse sentido, frise-se que, muito embora o advento da Lei nº 14.133/2021 com a consequente revogação dos artigos concernentes aos crimes da Lei nº 8.666/93, houve, na verdade, uma continuidade normativo-típica, eis que, em que pesem redefinições, as condutas continuam enquadrando-se em tipos penais que, agora, encontram-se previstos no Código Penal.
Desse modo, não obstante a atual previsão no Código Penal, considerando os princípios da anterioridade e da aplicação da norma mais benéfica ao réu, deve-se aplicar o preceito secundário previsto na Lei nº 8.666/93, tendo em vista o aumento de pena e previsão de regime inicial mais rigoroso implementados pela Lei nº 14.133/2021, razão pela qual consideram-se as penas antes previstas nos artigos 90 e 96 da Lei nº 8.666/93 (atuais artigos 337-F e 337-L do Código Penal) para fins de cálculo de prescrição.
Restado ultrapassado esse ponto, cabe salientar que, muito embora as alegações apresentadas pela Defesa de LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONCALVES DE CARVALHO, na oportunidade da decisão de recebimento da denúncia (Evento 3) foi declarada a extinção da punibilidade dos agentes em relação aos fatos ocorridos entre os anos de 2008 e 2011 e que, em tese, configurariam o crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, em razão da incidência da prescrição, nos termos do artigo 107, inciso IV c/c artigo 109, inciso IV, ambos do Código Penal.
Nesse contexto, a denúncia foi recebida em relação aos denunciados DANIELLE MORAES e SEBASTIÃO BOTELHO NETO pela prática, em tese, do delito tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal (relativos aos fatos ocorridos entre os anos de 2012 e 2013 e que, em tese, configuram o crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93) e em relação aos acusados JOSÉ ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CÁTIA R. BASTOS DA SILVA ARAÚJO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, DANIELLE MORAES, ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO pela prática, em tese, do delito tipificado no artigo 96, inciso I da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal (relativos aos fatos ocorridos entre os anos de 2008 e 2013 e que, em tese, configuram o crime previsto no artigo 96, inciso I da Lei nº 8.666/93).
Frise-se, contudo, que, nos termos da sentença proferida no Evento 68, declarou-se extinta a punibilidade pela prescrição em relação ao réu ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA, com fundamento nos artigos 61 do Código de Processo Penal c/c artigos 107, inciso IV; 109, inciso III e 115, todos do Código Penal.
Veja-se, portanto, que, em relação ao crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a denúncia foi recebida, tão somente, no que diz respeito aos acusados DANIELLE MORAES e SEBASTIÃO BOTELHO NETO, tendo sido reconhecida a prescrição em relação aos demais denunciados no que concerne à suposta prática do referido tipo penal, consoante aduzido pelo MPF já no oferecimento da denúncia, razão pela qual não merece prosperar a alegação apresentada pela Defesa de LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONCALVES DE CARVALHO acerca do reconhecimento da prescrição do mencionado crime.
Ainda acerca da referida imputação do tipo penal previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, tem-se que, conforme visto, o crime imputado a DANIELLE MORAES e SEBASTIÃO BOTELHO NETO possui pena máxima de 04 anos, de forma que, consoante artigo 109, inciso IV, do Código Penal, prescreve em 08 (oito) anos. Assim, diferente do alegado pela Defesa de SEBASTIÃO BOTELHO NETO, entende esta Magistrada que o marco inicial para a contagem da prescrição não se refere à data em que realizado o Pregão, mas sim cada evento em que foi frustrado ou fraudado o caráter competitivo do certame.
Diante disso, considerando que a denúncia foi recebida tendo em vista que a acusada DANIELLE MORAES teria forjado, supostamente, uma pesquisa de preços mediante envio de e-mail para algumas empresas (fls. 654/665 do apenso II, volume IV), cujas respostas, não obstante, jamais foram juntadas, fato que culminou na celebração do 4º Termo aditivo assinado em 17 de julho de 2012 (fls. 673/674 do apenso II, volume V) pelo DiretorGeral FLÁVIO ADOLPHO SILVEIRA e pelo representante da empresa TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA., SEBASTIÃO BOTELHO NETO, com vigência de 17 de julho de 2012 até 16 de julho de 2013, a suposta fraude com o objetivo de frustrar o caráter competitivo da licitação deve ser considerada como consumada na data em que, após a ausência da juntada das respostas aos e-mails enviados, foi assinado o termo aditivo, uma vez que apenas nessa data poder-se-ia falar em efetividade do procedimento licitatório, o que ocorreu em 17 de julho de 2012.
Desse modo, tendo em vista que o prazo prescricional do crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 imputado a DANIELLE MORAES e SEBASTIÃO BOTELHO NETO é de 08 (oito) anos, que o 4º Termo aditivo foi assinado em 17 de julho de 2012 e que a denúncia foi recebida em 28 de fevereiro de 2020, nos termos da decisão do Evento 3, não incide prescrição do crime disposto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 atribuído a DANIELLE MORAES e SEBASTIÃO BOTELHO NETO, consoante alegado.
Quanto às alegações de prescrição no que concerne ao tipo penal previsto no artigo 96, inciso I da Lei nº 8.666/93 apresentadas pelas Defesas de DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, SEBASTIÃO BOTELHO NETO e JOSE ROBERTO LANNES ABIB, verifico que também não merecem prosperar.
Isso porque, muito embora as alegações defensivas, diferentemente do delito disposto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (atual artigo 337-F do Código Penal) que caracteriza-se como formal, o crime tipificado no artigo 96 da Lei nº 8.666/93 (atual artigo 337-L do Código Penal) configura-se como material cujo resultado naturalístico se dá com o prejuízo à Administração Pública que, por sua vez, foi descrito pelo Ministério Público Federal na inicial acusatória, evidenciando superfaturamento no valor de R$ 152.615,66 (cento e cinquenta e dois mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e seis centavos) consoante constatado pela Controladoria Geral da União e conforme Laudo de Perícia Criminal Federal nº 624/2018. (fls. 33-verso/38-verso do ANEXO2 e fls. 282/291 do ANEXO6 do Evento 1 dos autos nº 5009911- 78.2020.4.02.5101).
Diante disso, muito embora a tese defensiva apresentada por DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO no sentido de considerar a data de apresentação de cotação, 08/02/2008, tendo em vista tratar-se o tipo penal do artigo 96 da Lei nº 8.666/93 (atual artigo 337-L do Código Penal) de crime material, bem como que o Pregão nº 86/2008 ocorreu em 27 de junho de 2008, que o Contrato nº 15/2008 datado de 01 de outubro de 2008 (fl. 81 do ANEXO23 e fl. 303 do ANEXO34 do Evento 1 dos autos nº 5009911-78.2020.4.02.5101) e que, diferentemente do que sustenta a Defesa de JOSE ROBERTO LANNES ABIB, a denúncia fora recebida em 28 de fevereiro de 2020, nos termos da decisão do Evento 3 dos presentes autos, não incide a prescrição alegada.
Dessa forma, considerando que, a partir do preceito secundário do tipo penal do artigo 96, inciso I da Lei nº 8.666/93, o prazo prescricional é de 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, inciso III do Código Penal, não há que se falar em ocorrência de prescrição em relação à imputação pelo referido delito, cabendo salientar, sobretudo, que a prescrição reconhecida quando do recebimento da denúncia concerne aos fatos ocorridos entre os anos de 2008 e 2011 e que, em tese, configurariam o crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 cujo prazo prescricional é de 08 (oito) anos, segundo artigo 109, inciso IV do Código Penal."
As condutas de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório para obter vantagem para si ou para outrem e de fraudar licitação para elevar arbitrariamente os preços constituíam, em tese, à época dos fatos, crimes dos artigos 90 e 96, I, ambos da Lei nº 8.666/93, atraindo a incidência, respectivamente, dos prazos de oito e doze anos de prescrição previstos no art. 109, III e IV c/c 111, III do Código Penal, considerando a pena máxima de quatro e seis anos para os tipos penais.
Cumpre observar que os atos que se amoldam às condutas tratadas na ação penal como tipificados nos artigos 90 e 96, I, ambos da Lei nº 8.666/93, amoldam-se, respectivamente, aos atos tipificados nos artigos 11, V e 10, V da Lei nº 8.429/92.
Desta maneira, aos atos tipificados no artigo 11, V da LIA, aplicável o prazo prescricional de oito anos e aos tipificados no artigo 10, V da LIA, o prazo de doze anos.
Como os fatos ocorreram, quanto ao pregão eletrônico nº 86/2008 (contrato nº 15/2008) entre 07 de fevereiro de 2008 (evento 92, DOC1 fl. 14) e 17 de julho de 2012 (data da assinatura do 4º Termo Aditivo - evento 92, DOC1 fl. 22) e, quanto ao pregão eletrônico nº 135/2008 (contrato nº 16/2009) entre 20 de maio de 2008 (evento 92, DOC1 fl. 23) e 11 de fevereiro de 2012 (data da assinatura do 3º Termo Aditivo - evento 92, DOC1 fl. 28), e a presente ação foi ajuizada em 19 de março de 2021, operou-se a prescrição relativa aos atos tipificados no artigo 11, V da LIA.
Quanto aos atos tipificados no artigo 10, V da LIA, aplicável o prazo prescricional de doze anos, portanto, operou-se a prescrição quanto aos atos praticados até 19 de março de 2009.
Desta maneira, o presente feito deve prosseguir apenas com relação aos atos tipificados no artigo 10, V da LIA, a partir de 19 de março de 2009.
Das provas requeridas
Pendem de apreciação os pedidos seguintes:
O MPF requer, no evento 286, DOC1, a produção das seguintes provas:
(1) documental consistente na expedição de ofício
(1.1) ao Diretor-Geral do Hospital Federal de Bonsucesso para encaminhar cópia das fls. 618/620 (frente e verso), referente ao 4º Termo Aditivo ao Contrato nº 15/2008, e das fls. 622/623 (frente e verso) do Parecer nº 2207/2012/RPG/CJU-RJ/CGU/AGU, ambas do Processo nº 33374.000236/2008-12;
(1.2) ao Chefe da Controladoria-Geral da União no Rio de Janeiro para encaminhar cópia da íntegra do relatório final elaborado pela Comissão do Processo Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012- 30;
(2) autorização de compartilhamento das provas produzidas no bojo da Ação Penal nº 5032758-45.2018.4.02.5101 (8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro), referente às irregularidades relativas ao Pregão Eletrônico nº 135/2008 (Contrato nº 16/2009), mediante expedição de ofício ao MM. Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro para solicitar:
(2.1) a ata de audiência (TERMOAUD1 do evento 162 da ação penal) e as gravações referentes aos depoimentos das testemunhas de acusação inquiridas na instrução do citado feito, no caso:
(2.2) Alexandre Penido Duque Estrada, membro da comissão do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012-30 (fl. 02 do ANEXO23 do evento 01) (VIDEO3 e VIDEO4 do evento 162 da ação penal);
(2.3) Roberta Cariús Siqueira, membro da comissão do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012-30 (fl. 02 do ANEXO23 do evento 01) (VIDEO2 do evento 162 da ação penal);
(2.4) Manoel Vieira Peixoto Junior, servidor federal no exercício da função de pregoeiro no Hospital Federal de Bonsucesso à época dos fatos (VIDEO6 e VIDEO7 do evento 162 da ação penal); e
(2.5) Lourdes Maia de Araújo, servidora federal lotada no Hospital Federal de Bonsucesso à época dos fatos (VIDEO8 a VIDEO11 do evento 162 da ação penal);
(3) produção de prova testemunhal com indicação das seguintes testemunhas:
(3.1) Alexandre Penido Duque Estrada, Procurador Federal cedido à Controladoria-Geral da União, matrícula SIAPE nº 6877589, membro da comissão do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012-30 (fl. 02 do ANEXO23 do evento 01), com endereço à Qd Shin, Ql 09, Conj 07, nº 17, Casa, CEP 71.515-275, Brasília/DF;
(3.2) Roberta Cariús Siqueira, Auditora Federal de Finanças e Controle da Controladoria-Geral da União, matrícula SIAPE nº 2097799, membro da comissão do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD nº 00190.018783/2012-30 (fl. 02 do ANEXO23 do evento 01), com endereço à Sqd Sqn 216, Bloco D, Apt. nº 210, CEP 70.875-040, Brasília/DF;
(3.3) Virla Bellonia Rezende, Auxiliar Operacional de Serviços Diversos de Saúde do Ministério da Saúde, aposentada, CPF 402.791.627-15, que atuou no Serviço de Contratos do Hospital Federal de Bonsucesso à época dos fatos (fls. 03/20 do ANEXO12 e fls. 03/08 do ANEXO22, ambos do evento 01) com endereço à Rua do Cascalho, Lote 1, Casa 14, Vargem Grande, Rio de Janeiro, CEP 22.785-510, servidora do MS, CPF 402.791.627- 15.
ALTEVIR MENDONCA SILVA, CELSO MENDONCA SILVA, JOSE ROBERTO LANNES ABIB, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONCALVES DE CARVALHO e TEST FAR COMERCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, não se manifestaram em provas (evento 305).
DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO requerer a juntada de prova documental para comprovar sua absolvição na esfera criminal quanto aos mesmos fatos ora tratados, nos autos da ação penal nº 5032758-45.2018.4.02.5101, que tramita perante o Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro e nº 5009954-15.2020.4.02.5101, em trâmite perante o Juízo da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, com trânsito em julgado, no evento 300, DOC1.
SEBASTIAO BOTELHO NETO requer, no evento 303, DOC1, a oitiva do seu depoimento pessoal bem como das testemunhas Aldicéa de Souza Corsino e Paulo César de Faria.
CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO requer, no evento 304, DOC1, a oitiva de seu depoimento pessoal, "oportunizando-se a oitiva de testemunhas, caso necessário"; produção de prova pericial contábil, "caso o juízo entenda necessário para aferição da regularidade dos preços ou da execução contratual"; juntada de documentos suplementares e outros elementos de prova documental, conforme o desenvolvimento da instrução processual.
Pelas razões acima expostas:
Defiro o benefício da gratuidade de justiça à corré CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, CÁTIA REGINA BASTOS SILVA ARAÚJO, LEILA REGINA DE OLIVEIRA GONÇALVES DE CARVALHO.
DECLARO A INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL dos §§ 10-C parte final, 10-D e, por arrastamento, do 10-F, I do art. 17 da Lei nº 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/21.
Rejeito a tese da TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA de descabimento de emenda à inicial quando já contestados os fatos, pelas razões já expostas.
Rejeito os pedidos de declaração de inépcia da petição inicial deduzidos pelos corréus CÁTIA REGINA BASTOS SILVA ARAÚJO, DIRCYMARY BARBOSA DO NASCIMENTO, CHRISTIANE BRITO DOS SANTOS, DANIELLE MORAES SILVA e JOSE ROBERTO LANNES ABIB, pelas razões já expostas.
JULGO EXTINTO O FEITO, sem apreciação do mérito, na forma do artigo 17, §6º-B da LIA c/c 330, I do CPC, em relação aos corréus TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA e seus sócios e representantes legais ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA, CELSO MENDONÇA SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO.
Preclusa a presente decisão, proceda a Secretaria à exclusão do feito de TEST FAR COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA, ALTEVIR MENDONÇA DA SILVA, CELSO MENDONÇA SILVA e SEBASTIÃO BOTELHO NETO
JULGO EXTINTO O FEITO, na forma do artigo 332, §1º do CPC, quanto aos atos tipificados no artigo 11, V da LIA e, parcialmente quanto aos tipificados no artigo 10, V da LIA até 19 de março de 2009.
Defiro a produção de prova documental requerida pelo autor. Oficie-se como requerido no evento 286, DOC1.
Defiro o prazo de 05 (cinco) dias ao autor para trazer aos autos cópias da inicial, sentença, acórdãos e decisões porventura prolatadas em sede recursal bem como certidão de trânsito em julgado, se houver, relativas às ações penais 5032758-45.2018.4.02.5101, que tramita perante o Juízo da 8ª Vara Federal Criminal, e nº 5009954-15.2020.4.02.5101, que tramita perante o Juízo da 7ª Vara Federa, ambas da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, tendo em vista a incompletude da juntada realizada aos autos até o momento.
Indefiro os pedidos de produção de prova testemunhal, pericial contábil e documental da corré CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO, tendo em vista que foram deduzidos de forma genérica "caso o Juízo entenda necessário".
Defiro a oitiva das testemunhas do MPF: 1 - Alexandre Penido Duque Estrada, 2 - Roberta Cariús Siqueira e 3 - Virla Bellonia Rezende; do depoimento pessoal do corréu 4 - SEBASTIÃO BOTELHO NETO e de suas testemunhas: 5 - Aldicéa de Souza Corsino e 6 - Paulo César de Faria; e do depoimento pessoal da corré 7 - CATIA REGINA BASTOS DA SILVA ARAUJO.
A audiência será realizada em 07/07/2025, às 10:30h, de forma híbrida da seguinte maneira:
Presencial - para partes e seus procuradores bem como para as testemunhas 3 - Virla Bellonia Rezende, 5 - Aldicéa de Souza Corsino e 6 - Paulo César de Faria.
Por videoconferência via Zoom - para as testemunhas residentes fora da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, 1 - Alexandre Penido Duque Estrada e 2 - Roberta Cariús Siqueira.
O link da sala de audiências virtual será juntado aos autos. É recomendável que acessem a plataforma pelo menos 15 (minutos) antes do horário designado, munidos de documentos de identificação com foto, a serem exibidos à secretária de audiência para os testes necessários. O acesso poderá ser feito pelo navegador do computador ou pelo celular, desde que, nesse caso, seja baixado o aplicativo Zoom.
Eventuais dúvidas sobre a videoconferência deverão ser sanadas com antecedência via e-mail do Juízo (11vf@jfrj.jus.br).
As partes deverão ser intimadas via sistema Eproc.
Quanto às testemunhas do corréu SEBASTIÃO BOTELHO NETO: 5 - Aldicéa de Souza Corsino e 6 - Paulo César de Faria, cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ela arrolada do dia, hora e local da audiência designada, dispensando-se a intimação do Juízo, devendo trazer aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e comprovante de recebimento (§ 1º, art. 455, do CPC). Poderá ainda levar a(s) testemunha(s) independente de intimação (§ 2º, art. 455, do CPC).
A inércia na intimação da(s) testemunha(s) ou o seu não comparecimento espontâneo configurar-se-á desistência de sua inquirição (§ 3º, art. 455, do CPC).
Considerando tratarem-se de testemunhas arroladas pelo Ministério Público Federal, intimem-se 1 - Alexandre Penido Duque Estrada, 2 - Roberta Cariús Siqueira e 3 - Virla Bellonia Rezende nos termos do art. 455, § 4º, inciso IV, do Código de Processo Civil.
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