Processo nº 0003083-17.2017.8.08.0006
ID: 325392488
Tribunal: TJES
Órgão: Aracruz - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente
Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL
Nº Processo: 0003083-17.2017.8.08.0006
Data de Disponibilização:
15/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
MARCUS MODENESI VICENTE
OAB/ES XXXXXX
Desbloquear
LUIZ ALBERTO LIMA MARTINS
OAB/ES XXXXXX
Desbloquear
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Aracruz - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente Rua Osório da Silva Rocha, 33, Fórum Desembargador João Gon…
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Aracruz - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente Rua Osório da Silva Rocha, 33, Fórum Desembargador João Gonçalves de Medeiros, Centro, ARACRUZ - ES - CEP: 29190-256 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0003083-17.2017.8.08.0006 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: CONDOMINIO DO SHOPPING ORIUNDI REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: LUIZ ALBERTO LIMA MARTINS - ES10386, MARCUS MODENESI VICENTE - ES13280 SENTENÇA META 02 DO CNJ (2025) 1. RELATÓRIO Trata-se de “AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA” proposta por CONDOMÍNIO DO SHOPPING ORIUNDI em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, já qualificados. A parte autora narra na PETIÇÃO INICIAL (fls.02/17) e nos documentos seguintes que foi classificada pela concessionária de energia elétrica (ESCELSA) como “grande consumidor”, conforme instalação nº 9501184. Por conseguinte, o requerente passou a suportar os encargos financeiros dos valores cobrados a título de consumo e transmissão de energia, tributos e tarifas incidentais. A parte autora relata que o requerido, em afronta ao entendimento consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores, vem adotando práticas que considera indevidas na cobrança do ICMS, consistentes na (a) aplicação da alíquota de 25%, ao invés de 17%; (b) inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD na base de cálculo do ICMS; (c) majoração indevida da base de cálculo do ICMS; e (d) incidência do imposto sobre a demanda contratada (reserva de potência) e sobre os encargos decorrentes das bandeiras tarifárias. Nesse toar, requer, no mérito, a declaração: (a) da inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia e (b) da ilegalidade da alíquota de 25% aplicada ao ICMS, bem como a elevação indevida da base de cálculo do imposto e a incidência do ICMS sobre os valores referentes à demanda contratada e aos encargos decorrentes das bandeiras tarifárias. Analisadas as razões expostas, foi proferida DECISÃO (fl. 110) que determinou a suspensão do feito até o julgamento do REXT nº593824 pelo Egrégio STF. Irresignado, o requerente pleiteou pela reconsideração da decisão (fl. 112). A DECISÃO às fls. 115/116v acolheu o pedido do demandante e indeferiu a concessão da tutela de urgência postulada. Devidamente citado, o Estado do Espírito Santo apresentou aos autos a CONTESTAÇÃO (fls. 118/150). Preliminarmente, requereu a suspensão do feito, em atenção ao Tema 176 do STF. No mérito, sustenta a legalidade da incidência do ICMS sobre a demanda contratada e a correta interpretação da Súmula 395 do STJ. No tocante ao pedido de adequação da alíquota de ICMS, o ente aduz sobre a impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Sobreveio RÉPLICA (fls. 155). Na sequência, o feito foi novamente suspenso, ante a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0013719-60.2017.8.08.0000, que determinou a suspensão de todos os processos que versassem sobre a integração ou não dos valores pagos a título de Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) (fl.161). Manifestação da parte autora na fl.164 pleiteando pela continuidade da fase de instrução. Vieram os autos conclusos para deliberação. É O RELATÓRIO. DECIDO. 2. FUNDAMENTAÇÃO De antemão, esclareço que a presente lide comporta seu julgamento antecipado, no estado em que se encontram os autos, na forma do art.355, inciso I, do CPC, sendo prescindível a produção de outras provas, além daquelas já constantes dos autos. Conforme exposto, a parte autora busca a declaração de inexigibilidade do ICMS incidente sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como a reconhecimento da ilegalidade da alíquota de 25% aplicada ao referido imposto. Requer, ainda, o afastamento da inclusão indevida de componentes tarifários na base de cálculo do ICMS, especialmente no que se refere aos valores relativos à demanda contratada (reserva de potência) e aos encargos decorrentes do sistema de bandeiras tarifárias. 2.1. DA ALÍQUOTA APLICÁVEL AO ICMS A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir diversos tributos, entre eles o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS). Nos termos do inciso II desse dispositivo, o imposto incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e sobre as prestações de serviços de comunicação, ainda que iniciadas no exterior. Trata-se de norma de eficácia limitada, cuja plena aplicabilidade depende de regulamentação por meio de lei complementar, conforme estabelece o inciso XII do mesmo artigo, que determina, entre outros pontos, a definição dos contribuintes do imposto, a disciplina da substituição tributária e do regime de compensação, a fixação do local das operações e prestações para fins de cobrança, a exclusão da incidência do imposto nas exportações de determinados serviços e produtos, a previsão de hipóteses de manutenção de créditos nas operações interestaduais e nas exportações, a regulamentação do regime de concessão e revogação de isenções e benefícios fiscais mediante deliberação dos entes federados, e, por fim, a fixação da base de cálculo, de modo que o montante do imposto integre seu próprio valor, inclusive nas operações de importação. Em razão da diversidade de hipóteses de incidência, o ICMS apresenta múltiplas materialidades, todas sob a mesma denominação, mas com características distintas. Assim, pode-se falar em ICMS-mercadoria, ICMS-transporte, ICMS-comunicação, ICMS-importação, entre outros, conforme a situação tributada. Essas diferentes espécies decorrem da natureza complexa do imposto, que abrange operações diversas, tais como a circulação de mercadorias; a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; a prestação de serviços de comunicação; a produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de combustíveis, lubrificantes e energia elétrica; e a extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais. Para fins da presente análise, interessa introduzir a noção geral de duas dessas espécies, a fim de viabilizar posteriores digressões sobre a incidência do ICMS na circulação da “mercadoria” energia elétrica. Em primeiro lugar. Destaca-se o ICMS incidente sobre a circulação de mercadorias, cuja hipótese de incidência, sob a ótica do direito civil, está vinculada à transferência da propriedade de bem móvel, concretizada por meio da tradição — isto é, a entrega da mercadoria — no âmbito de um negócio jurídico com finalidade mercantil. Conforme dispõe o art. 12 da Lei Complementar nº 87/1996, essa incidência se caracteriza, de forma objetiva, com a saída física da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ou com a transmissão da sua propriedade. No âmbito estadual, tem-se a edição do Decreto nº 1.090-R/2000, que aprovou o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES -, que consolida e atualiza a legislação do imposto e dá outras providências. No que tange à matéria objeto dos autos, a parte autora sustenta que, à luz da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, os Estados não podem aplicar alíquotas de ICMS superiores à alíquota-base — fixada em 17% no Estado do Espírito Santo — sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações, por se tratarem de bens e serviços essenciais. Alega, contudo, que o Estado do Espírito Santo vem aplicando, atualmente, a alíquota de 25% sobre a energia elétrica, resultando em um acréscimo de 8% em relação à alíquota-base. Essa diferença é objeto da presente demanda, que busca, de um lado, a redução da carga tributária sobre os valores vincendos, e, de outro, a restituição ou compensação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos. A parte autora argumenta que, embora seja juridicamente admissível a instituição de alíquotas diferenciadas de ICMS, a aplicação do princípio da seletividade — especialmente nos casos envolvendo bens e serviços essenciais — é de observância obrigatória, em atenção ao postulado da capacidade contributiva. Nesse contexto, a fixação de alíquota majorada para energia elétrica, sem a devida justificativa quanto à essencialidade do serviço, revela-se desproporcional e inconstitucional. Argumenta-se, assim, a inconstitucionalidade do artigo 71, inciso III, do Decreto nº 1.090-R/2002, que estabeleceu a alíquota de 25% para a energia elétrica, por violar os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade. Tal desrespeito, a parte autora destaca, torna-se ainda mais evidente diante da existência de alíquotas inferiores aplicadas, pelo mesmo ente federativo, a produtos de caráter supérfluo. Sobre o tema, imprescindível a exposição do disposto no art.71 do RICMS, in verbis: Art. 71. As alíquotas do imposto são: I - dezessete por cento: a) nas operações realizadas no território do Estado, salvo o disposto nos incisos III a V; b) no recebimento ou na entrada de mercadorias ou bens importados do exterior e sobre transporte iniciado no exterior, salvo o disposto no inciso IV; ou c) (Revogado pelo Decreto n.º 1.196-R, de 04 de agosto de 2003. Efeitos a partir de 01.08.2003) d) nas operações com óleo diesel; (acrescido pelo Decreto n.º 1.261-R, de 29 de dezembro de 2003. Efeitos a partir de 01.01.2004) II - doze por cento: a) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a contribuintes; b) nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, exceto nas prestações de serviços de transporte aéreo interestadual de passageiro, carga e mala postal, para as quais fica estabelecida a alíquota de quatro por cento; c) no fornecimento de energia elétrica, consumida exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação; d) no fornecimento de energia elétrica para consumidores de até cinqüenta quilowatts-hora/mês; e) nas saídas internas e interestaduais de leite e banana; f) nas operações internas e interestaduais realizadas com calcário e pedra marroada de mármore, adubos simples ou compostos e fertilizantes; g) nas entradas e saídas de mercadorias de cooperativas de consumo de servidores públicos; h) nas operações internas e de importação com veículos automotores classificados nos códigos 8701.20.00, 8701.20.0200, 8701.20.9900, 8702.10.00, 8702.10.0100, 8702,10.0200, 8702.10.9900, 8702.90.0000, 8703.21.9900, 8703.22.0101, 8703.22.0199, 8703.22.0201, 8703.22.0299, 8703.22.0400, 8703.22.0501, 8703.22.0599, 8703.22.9900, 8703.23.0101, 8703.23.0199, 8703.23.0201, 8703.23.0299, 8703.23.0301, 8703.23.0399, 8703.23.0401, 8703.23.0499, 8703.23.0700, 8703.23.0500, 8703.23.1001, 8703.23.1002, 8703.23.1099, 8703.23.9900, 8703.24.0101, 8703.24.0199, 8703.24.0201, 8703.24.0299, 8703.24.0300, 8703.24.0500, 8703.24.0801, 8703.24.0899, 8703.24.9900, 8703.32.0400, 8703.32.0600, 8703.33.0200, 8703.33.0400, 8703.33.0600, 8703.33.0900, 8704.21, 8704.22, 8704.23, 8704.31, 8704.32, 8706.0010, 8706.00.0100, 8706.00.0200, 8706.00.90 e 8711 da NBM/SH; (alterado pelo Decreto n.º 1.196-R, de 04 de agosto de 2003. Efeitos a partir de 01.08.2003); i) nas operações de que trata o art. 10, § 3.º, exceto nas saídas do importador para estabelecimento varejista estabelecido neste Estado ou para consumidor final; (alterado pelo Decreto nº 1.263-R, de 30 de dezembro de 2003.Efeitos a partir de 01.01.2004) j) (Revogado pelo Decreto n.º 1.261-R, de 29 de dezembro de 2003.Efeitos a partir de 01.12.2003) III - vinte e cinco por cento, nas operações internas com energia elétrica, salvo o disposto no inciso II, c e d; IV - vinte e cinco por cento, nas prestações de serviço de comunicação realizadas no território deste Estado e nas operações internas, inclusive de importação, realizadas com bens e mercadorias a seguir indicados, classificados segundo os respectivos códigos da NBM/SH: Consoante com a legislação pertinente, no Estado do Espírito Santo a alíquota de 17% é aplicada exclusivamente nas operações em que tratam o inciso I, alíneas “a”, “b” e “d”, excluindo-se, portanto, as operações relacionadas à energia elétrica. Todavia, por meio do Tema 745, o Excelso Supremo Tribunal Federal fundamenta que, embora a Constituição Federal não imponha a obrigatoriedade da adoção da seletividade no ICMS, uma vez adotado esse critério pelo legislador estadual, impõe-se a observância rigorosa do princípio da essencialidade dos bens e serviços tributados. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a seletividade deve ser aplicada de modo coerente com a função social do tributo, considerando, além das características intrínsecas dos bens e serviços, fatores como a capacidade econômica do consumidor e a justiça fiscal. Especificamente quanto à energia elétrica — considerada essencial —, a Suprema Corte assentou a inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas superiores àquelas incidentes sobre as operações em geral, sob pena de violação à eficácia negativa da seletividade. Ressaltou-se na oportunidade que, ainda que se prevejam benefícios fiscais para determinadas faixas de consumo ou perfis de consumidores, isso não mitiga a necessidade de observância do patamar geral de alíquota aplicável à essencialidade. Estabelecidas tais premissas, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de normas anteriormente vigentes nos Estados do Pará, do Tocantins, de Minas Gerais, de Rondônia e de Goiás, que fixavam a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para operações de fornecimento de energia elétrica em patamar superior à cobrada sobre as operações em geral. Aplicando referido entendimento à legislação estadual do Espírito Santo, que se encontra em clara afronta ao estabelecido pela Suprema Corte, resta cristalina a inconstitucionalidade da norma. No tocante à matéria dos autos, faz-se mister salientar que, nos termos do artigo 102, §2º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral possuem eficácia vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário. Essa vinculação encontra respaldo também no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, o qual estabelece que os juízes e tribunais devem observar os acórdãos proferidos em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Ademais, o artigo 985 do mesmo diploma legal determina que a tese firmada em julgamento de repercussão geral será aplicada a todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre idêntica questão de direito, assegurando uniformidade e estabilidade à jurisprudência. Dessa forma, a observância da tese fixada pelo STF no Tema nº 745 impõe-se como dever jurídico aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública, sob pena de afronta à autoridade das decisões da Suprema Corte e ao princípio da segurança jurídica. No mesmo sentido, já se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DE 17%. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. CASO EM EXAME Recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente seu pedido de reconhecimento da alíquota de 17% para o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, considerando a essencialidade do serviço e a restituição dos valores pagos a maior. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A legalidade da alíquota de ICMS aplicada sobre o fornecimento de energia elétrica e a restituição dos valores pagos indevidamente, conforme a alíquota excessiva de 25% aplicada anteriormente. RAZÕES DE DECIDIR O voto reconhece a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, sendo aplicável a alíquota de 17%, conforme os princípios constitucionais de seletividade e capacidade contributiva. A jurisprudência do STF, especialmente a Tese nº 745, reconhece que a energia elétrica, como serviço essencial, deve ter sua alíquota de ICMS compatível com os princípios da justiça fiscal, não podendo ser superior àquela aplicada às operações em geral. A restituição dos valores pagos a maior, nos últimos cinco anos, deve observar a diferença entre os 25% recolhidos e os 17% reconhecidos nesta decisão, com correção monetária pela Taxa Referencial (TR) e juros de mora conforme a Súmula 188 do STJ, com a aplicação da taxa SELIC após o trânsito em julgado. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para reconhecer a alíquota de 17% de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica da instalação nº 386580 e determinar a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, com as devidas correções. Dispositivos relevantes citados: Art. 155, § 2º, III, CF; Lei Complementar nº 194/2022; Art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/01; Art. 174 do Código Tributário Nacional. Jurisprudência relevante citada: RE 714139, Relator(a): Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, DJe-049 15-03-2022. (TJES, Recurso Inominado Cível n.º 0008076-31.2017.8.08.0030, Rel. Juiz Rafael Fracalossi Menezes, 3ª Turma Recursal, julgado em 28/03/2025) MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO – RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA AS IMPETRANTES – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato apontado como coator praticado pelo Subsecretário da Receita Estadual, no qual se discutiu o direito da impetrante e de suas filiais a redução da alíquota do ICMS incidente na fatura de energia elétrica de 25% para 17%, com o consequente reconhecimento do direito à restituição/compensação da diferença entre os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, face à inconstitucionalidade da legislação estadual definida pelo Tema 745/STF. 2. A tese jurídica do Tema 745 da Repercussão Geral, após o do julgamento do RE 714139, definiu de forma assemelhada àquela buscada pelas impetrantes, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral. 3. Em razão da modulação de efeitos adotada pelo STF, as demandas ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva de modo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para estas só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024, do que se pode concluir que até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações. 4. Em razão da dita modulação de efeitos empregada é certo concluir que as impetrantes não possuem direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 17% incidente sobre o ICMS respeitante à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação. Nesses termos, em razão da inexistência de violação atual a direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança, deve ser denegar a segurança postulada na inicial. 5. Sentença reformada em remessa necessária. (TJES, Remessa Necessária Cível n.º 5011529-25.2021.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, julgado em 22/11/2023). Por conseguinte, entendo que assiste razão à parte autora, sendo necessária a adequação da alíquota hodiernamente tributada ao autor, retificando-se o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento). No que se refere ao pedido de restituição dos valores pagos a título de ICMS pela alíquota de de 25% (vinte e cinco por cento) pela parte autora, faz-se mister a análise da modulação dos efeitos temporais do Tema 745 do STF. À luz do RE 714139/SC, “quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, acordam ademais, os Ministros, por maioria, vencido o Ministro Edson Fachin, em modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, redator do acórdão.”(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022). Nesse vértice, encontra respaldo legal a pretensão autoral, considerando que a presente ação foi ajuizada em maio de 2017, enquadrando-se na ressalva prevista no Acórdão em exame, sendo devida a restituição dos valores pagos à maior. 2.2 DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) No que se refere ao Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), é imprescindível, inicialmente, destacar o disposto no artigo 175 da Constituição Federal de 1988, que estabelece ser incumbência do Poder Público a prestação de serviços públicos, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre mediante prévia licitação. O parágrafo único desse dispositivo determina que a lei disciplinará, entre outros aspectos, o regime jurídico das empresas concessionárias e permissionárias, os direitos dos usuários, a política tarifária e a obrigação de manter serviço adequado. Em atenção ao escopo limitado da norma constitucional, em 1995 foi editada a Lei nº9.074, a qual reorganizou o sistema elétrico rasileiro até então vigente, introduzindo no ordenamento jurídico a separação comercial das fases de fornecimento de energia elétrica, senão vejamos: Seção II Do Produtor Independente de Energia Elétrica Art. 11. Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco. Parágrafo único. O Produtor Independente de energia elétrica estará sujeito às regras de comercialização regulada ou livre, atendido ao disposto nesta Lei, na legislação em vigor e no contrato de concessão ou no ato de autorização, sendo-lhe assegurado o direito de acesso à rede das concessionárias e permissionárias do serviço público de distribuição e das concessionárias do serviço público de transmissão. Art. 12. A venda de energia elétrica por produtor independente poderá ser feita para: I - concessionário de serviço público de energia elétrica; II - consumidor de energia elétrica, nas condições estabelecidas nos arts. 15 e 16; III - consumidores de energia elétrica integrantes de complexo industrial ou comercial, aos quais o produtor independente também forneça vapor oriundo de processo de co-geração; IV - conjunto de consumidores de energia elétrica, independentemente de tensão e carga, nas condições previamente ajustadas com o concessionário local de distribuição; V - qualquer consumidor que demonstre ao poder concedente não ter o concessionário local lhe assegurado o fornecimento no prazo de até cento e oitenta dias contado da respectiva solicitação. Parágrafo único. A comercialização na forma prevista nos incisos I, IV e V do caput deste artigo deverá ser exercida de acordo com critérios gerais fixados pelo Poder Concedente. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) Art. 13. O aproveitamento de potencial hidráulico, para fins de produção independente, dar-se-á mediante contrato de concessão de uso de bem público, na forma desta Lei. Art. 14. As linhas de transmissão de interesse restrito aos aproveitamentos de produção independente poderão ser concedidas ou autorizadas, simultânea ou complementarmente, aos respectivos contratos de uso do bem público. Seção III Das Opções de Compra de Energia Elétrica por parte dos Consumidores Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica. § 1o Decorridos três anos da publicação desta Lei, os consumidores referidos neste artigo poderão estender sua opção de compra a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do sistema interligado. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)[...] § 3o Após oito anos da publicação desta Lei, o poder concedente poderá diminuir os limites de carga e tensão estabelecidos neste e no art. 16. § 6o É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente. § 7o O consumidor que exercer a opção prevista neste artigo e no art. 16 desta Lei deverá garantir o atendimento à totalidade de sua carga, mediante contratação, com um ou mais fornecedores, sujeito a penalidade pelo descumprimento dessa obrigação, observado o disposto no art. 3o, inciso X, da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) [...] § 10. Até 31 de dezembro de 2009, respeitados os contratos vigentes, será facultada aos consumidores que pretendam utilizar, em suas unidades industriais, energia elétrica produzida por geração própria, em regime de autoprodução ou produção independente, a redução da demanda e da energia contratadas ou a substituição dos contratos de fornecimento por contratos de uso dos sistemas elétricos, mediante notificação à concessionária de distribuição ou geração, com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) Art. 16. É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que 3.000 kW, atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica. A partir desse marco legislativo, é possível compreender a existência do consumidor livre, indivíduo de direito que possui a opção de escolher seu gerador de energia, com a negociação do preço para sua aquisição. Nesse cenário, para que a energia elétrica gerada seja efetivamente entregue ao estabelecimento do consumidor, é indispensável a utilização das infraestruturas de transmissão e distribuição. No caso dos consumidores livres, o uso dessas redes passou a ser remunerado por meio de tarifas específicas: a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) Ambas são calculadas com base em critérios técnicos e econômicos estabelecidos pelo poder concedente, por meio da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), no regular exercício de suas atribuições regulatórias, conforme previsto no marco legal do setor elétrico. Em contraste com o consumidor livre, encontra-se o consumidor cativo, que não possui liberdade de escolha quanto ao seu fornecedor de energia elétrica, estando vinculado contratualmente à concessionária responsável pela distribuição em sua área de concessão. As tarifas aplicáveis a esse grupo são fixadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), observando critérios regulatórios que consideram todos os custos e encargos das concessionárias, inclusive aqueles relativos ao uso das redes de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD). Nesse modelo tarifário, a tarifa cobrada do consumidor cativo é composta por duas parcelas principais: a Tarifa de Energia (TE), que remunera o fornecimento da energia propriamente dita e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão e Distribuição (TUST/TUSD), que remunera o uso das respectivas redes Importa destacar que essa divisão tem caráter meramente contábil e informativo, não correspondendo a fatos geradores distintos no âmbito do consumo da mercadoria, servindo apenas para evidenciar, dentro da tarifa única, as parcelas relativas ao fornecimento da energia e à utilização da infraestrutura necessária à sua entrega. A distinção entre consumidores livres e cativos quanto à incidência e estrutura da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) é relevante sob a ótica jurídica e regulatória do setor elétrico. Para o consumidor livre, tais tarifas possuem natureza autônoma e são contratadas separadamente, com base no consumo individual e na utilização efetiva da infraestrutura de transmissão e distribuição. Por seu turno, no caso do consumidor cativo, os custos relativos à TUST e à TUSD estão incorporados à tarifa final de energia elétrica, sem que haja contratação direta dessas parcelas, sendo os valores calculados conforme parâmetros gerais estabelecidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), de modo padronizado. Assim, a incidência dessas tarifas para o consumidor cativo é reflexa, representando uma média de uso atribuída à sua categoria de consumo, sem que se configure obrigação individualizada. Na demanda em tela, discute-se sobre a incidência, ou não, da TUSD na base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica, dado que, conforme o fundamentado pelo autor, a importância não constitui fato gerador do imposto, “pois tal parcela do preço não constitui venda de energia, mas tão somente o seu transporte” (fl.8). Desse modo, argumenta que, conforme a interpretação conferida pela Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), a qual estabelece que o ICMS incidente sobre a energia elétrica deve recair exclusivamente sobre o valor correspondente ao consumo final, os custos relativos à transmissão e à distribuição devem ser excluídos do cálculo base. Sustenta, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que o fato gerador do ICMS é a circulação da energia elétrica da fornecedora para o consumidor, de modo que as tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) não podem compor a base de cálculo do referido tributo. Dessa forma, arrazoa que a incidência do ICMS sobre tais tarifas configura cobrança sem amparo legal, em afronta aos artigos 150, inciso I, e 155, inciso II, da Constituição Federal, bem como aos artigos 9º e 97 do Código Tributário Nacional e aos artigos 12, inciso I, e 13, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96. Em contrapartida, verifico que o Colendo Superior Tribunal de Justiça na ocasião do julgamento do Tema 986, firmou o entendimento de que, para o consumidor cativo, a tarifa é única e o fato gerador do ICMS corresponde ao fornecimento de energia elétrica como um todo, não sendo possível dissociar o fornecimento da energia do uso dos sistemas que viabilizam sua entrega. À luz do disposto, friso, a tese repetitiva fixada pela Corte Superior “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC nº 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (REsp 1692023 MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024). No julgamento citado, o Ministro Relator assevera que a orientação prevalente, firmada em precedentes como o REsp 222.810/MG e, posteriormente, no REsp 960.476/SC (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), reconhece que o ICMS não incide sobre meras operações contratuais, mas sim sobre a efetiva circulação da mercadoria, consubstanciada no fornecimento de energia elétrica. Nessa linha, a formalização de contratos de demanda de potência elétrica — sem o efetivo consumo — não caracteriza fato gerador do imposto, sendo este devido somente quando a energia sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor. À época, a discussão gravitava em torno da diferença entre consumidores cativos e livres, especialmente quanto ao critério de medição (quantidade versus intensidade do consumo), mas não havia enfrentamento específico sobre a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. O leading case do Tema 986, ao contrário, traz à tona de forma pontual a controvérsia sobre o alcance da expressão "energia efetivamente consumida", questionando se esta abrange apenas a Tarifa de Energia (TE) ou também as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição. A questão central reside em distinguir a natureza da prestação de serviço (transmissão/distribuição) da inclusão dos valores cobrados por essas etapas na fatura final do consumidor, compondo o valor da operação, tal como definido pela Lei Complementar nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, “a”. A tese de que tais contratos seriam juridicamente autônomos e, por isso, excluídos da base de cálculo do imposto, de acordo com o Ministro Relator, não se sustenta, pois ignora o fato de que transmissão e distribuição são etapas indissociáveis do fornecimento de energia elétrica, cuja finalidade é sempre o consumo. O Relator realça que sem essas etapas, o produto sequer chegaria ao consumidor final. Logo, entende o Colendo STJ que os encargos relacionados à TUST e TUSD devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, por constituírem elementos integrantes do valor da operação mercantil, em conformidade também com o art. 34, § 9º, do ADCT e o art. 9º, § 1º, II, da LC nº 87/1996, que preveem a incidência do imposto desde a produção até a última operação com energia elétrica. A única exceção teórica a essa regra seria o fornecimento direto da usina ao consumidor, sem uso da infraestrutura do sistema elétrico nacional — hipótese excepcional e rara. Por fim, o Ministro pontua que qualquer raciocínio em sentido contrário, como aquele defendido por contribuintes que pretendem excluir tais valores da base de cálculo em razão de uma suposta autonomia contratual, equivaleria a “excluir da base de cálculo do IR a parte do salário usada para pagar IPTU e TLP de imóvel locado, sob o argumento de que se trata de relação jurídica autônoma.”, tese que, evidentemente, não se sustenta sob a lógica tributária nem sob a coerência jurídica (REsp 1692023 MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024). No mesmo sentido, já se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo: TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – TUST E TUSD – TEMA 986/STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou liminarmente a segurança pleiteada com vistas à exclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, com a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente. II. Questão em discussão 2. A controvérsia cinge-se à aferição da legalidade da inclusão dos encargos mencionados na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, à luz do Tema 986/STJ. III. Razões de decidir 3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema Repetitivo n.º 986, fixou tese vinculante no sentido de que “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (STJ, REsp n.º 1.692.023/MT, Relator: Min. HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.03.2024, DJe de 29.05.2024). 4. A eficácia da decisão do repetitivo, apesar de não publicada quando da prolação da sentença impugnada, inicia-se com a disponibilização da respectiva ata de julgamento, conferindo-lhe aplicabilidade imediata. 5. A modulação dos efeitos do Tema 986/STJ não alcança a hipótese dos autos, pois não beneficia contribuintes “com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”. IV. Dispositivo 6. Recurso de apelação conhecido e desprovido.(TJES, Apelação Cível n. 5004871-14.2023.8.08.0024, Rel. Des. Aldary Nunes Junior, 4ª Câmara Cível, julgado em 03/12/2024, publicado em 03/12/2024). DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDÊNCIA PARCIAL. ART. 332 DO CPC. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ (TEMA 986). ICMS SOBRE TUST E TUSD. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto contra decisão que julgou liminarmente improcedente o pedido de afastamento do ICMS sobre a TUST e TUSD, com base em precedente vinculante do STJ (Tema 986), extinguindo parcialmente o processo com resolução de mérito. Simultaneamente, determinou a citação do Estado para contestação no tocante à alíquota do ICMS (17% ou 25%). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A existência de interesse recursal por parte do Estado/Agravante, já beneficiado pela decisão recorrida quanto à improcedência liminar sobre a incidência do ICMS nas tarifas TUST e TUSD. III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 332, II, do CPC permite o julgamento liminar de improcedência quando o pedido contrariar entendimento consolidado em recurso repetitivo. No caso, o STJ firmou o Tema 986, segundo o qual o ICMS incide sobre a TUST e a TUSD, autorizando o julgamento liminar parcial. Não há interesse recursal do Estado/Agravante, uma vez que a decisão recorrida lhe favoreceu ao julgar liminarmente improcedente o pedido de exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS. O prosseguimento da ação apenas sobre a alíquota do imposto não traz prejuízo ao agravante. O interesse econômico em eventual condenação de honorários advocatícios não configura interesse recursal, sendo insuficiente para justificar o prosseguimento do recurso. A continuidade da ação para discussão sobre a alíquota de 17% ou 25% não interfere na parte já julgada em consonância com o entendimento vinculante do STJ, não havendo benefício prático ao agravante com o prosseguimento da ação nesta parte. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso não conhecido. Tese de julgamento: Não há interesse recursal quando o agravante não sofre prejuízo com a decisão que lhe é favorável, mesmo que parcial. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 332 e 356. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.669.484/MG (Tema 986); TJMG, Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.100184-7/001, Rel. Des. Wagner Wilson, 19ª Câmara Cível, j. 08/07/2021; TJES, Agravo de Instrumento 5007186-53.2024.8.08.0000, Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos, 2ª Câmara Cível, j. 29/07/2024.TJES, Agravo de Instrumento n. 5007187-38.2024.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, julgado em 16/10/2024, publicado em 16/10/2024). DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. TESE FIRMADA EM REPETITIVO PELO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de apelação cível interposto por WEBCONTINENTAL LTDA. contra sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, com resolução de mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. A parte recorrente pleiteia o reconhecimento do direito à exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS, além da compensação dos valores indevidamente recolhidos, ou, alternativamente, o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do Tema STJ 986. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas TUST e TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica; (ii) verificar a possibilidade de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento definitivo do Tema STJ 986. III. RAZÕES DE DECIDIR O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 986, fixou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando cobradas na fatura de energia elétrica como encargo suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996. O entendimento firmado decorre da constatação de que as etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são interdependentes e essenciais para viabilizar o consumo, de modo que não é possível desvinculá-las da operação que constitui o fato gerador do ICMS. A jurisprudência consolidada do STJ dispõe que o trânsito em julgado do paradigma representativo da controvérsia não é requisito para a aplicação de sua tese em casos análogos, afastando-se, assim, a possibilidade de sobrestamento do feito. Mantém-se incólume a sentença recorrida, pois o julgamento alinhou-se à jurisprudência dominante do STJ e à interpretação normativa pertinente. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996, pois constituem etapas interdependentes e necessárias para a concretização do fato gerador. O trânsito em julgado de acórdão proferido em recurso repetitivo não é condição para a aplicação da tese firmada como precedente vinculante em casos similares. Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; ADCT, art. 34, § 9º; CPC, art. 487, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.299.303/SC (Tema 986), Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 24/08/2022; STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. 26/02/2014.(TJES, Apelação Cível n. 5009934-83.2024.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, julgado em 19/12/2024, publicado em 19/12/2024). Diante do explicitado, porquanto as disposições dos art. 927, inciso III, e art.985 do Código de Processo Civil, cabe no presente feito apenas a verificação dos requisitos estabelecidos no Acórdão no que tangencia à modulação dos efeitos do decisum. Tendo em vista o entendimento pretérito à favor dos consumidores, o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica sem a inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) na base de cálculo foi restrito aos consumidores que, até 27 de março de 2017 — data da publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS —, tenham sido expressamente beneficiados por decisões judiciais que concederam tutela antecipada, desde que tais decisões provisórias ainda estejam vigentes. A partir da referida data, contudo, todos os contribuintes, inclusive aqueles abrangidos por decisões provisórias, deverão observar a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, ressalvada a existência de decisões definitivas (transitadas em julgado) em sentido contrário, cuja eventual revisão deverá ser objeto de apreciação individualizada, mediante a via processual cabível. Destaco que a modulação dos efeitos não alcança os contribuintes que não tenham ajuizado demanda judicial, aqueles cujas ações não resultaram na concessão de tutela de urgência ou de evidência, ou cuja tutela, ainda que outrora concedida, tenha sido posteriormente revogada ou reformada. Igualmente, não se aplica aos casos em que a tutela foi condicionada ao depósito judicial ou concedida após 27 de março de 2017. Aplicando a sistemática ao caso, verifico que o ajuizamento do processo foi realizado dia 9 de maio de 2017, aproximadamente dois meses após o marco temporal imposto pelo STJ, o que obsta a tributação do ICMS sem a TUSD. Ante o exposto, são improcedentes os pleitos autorais no tocante à restituição de valores pagos a título de ICMS sobre TUSD. 2.3 DA ENERGIA CONTRATADA E DA ENERGIA CONSUMIDA. Outrossim, a parte autora aduz que é entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que a incidência do ICMS sobre energia elétrica deve restringir-se ao consumo efetivo, não abrangendo valores desvinculados desse consumo, conforme também reconhecido pela ANEEL. Invoca, ainda, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sob a ótica da Teoria Maximalista, para ampliar a proteção ao destinatário final do serviço, nos termos do art. 2º do CDC. Registro a matéria sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Por seu turno, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral (RE 593824) de caráter vinculante ao Poder Judiciário (art.927 do CPC) e transitado em julgado em 25/02/2021, fixou a tese do Tema 176, nos seguintes termos: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Com base nessas premissas, tem-se não existir dúvidas de que somente os valores referentes às operações de efetivo consumo de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS. Nessa toada, na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. Ante o exposto, guarda procedência o pedido autoral. No que tange à restituição dos valores indevidamente recolhidos pela autora, registro que deverá ser objeto de apuração em fase de liquidação de sentença, na forma do art. 509 do CPC, ressalvada a hipótese prevista no § 2º do mesmo dispositivo, respeitada a prescrição, considerando os pagamentos realizados em até 5 (cinco) anos antes do ajuizamento desta ação. 2.4 DAS BANDEIRAS TARIFÁRIAS, PIS E COFINS. O autor pleiteia ainda pela declaração da ilegalidade da incidência do ICMS sobre os valores relacionados ao encargo gerado pelas bandeiras tarifárias e à majoração indevida da base de cálculo real do ICMS. O sistema de bandeiras tarifárias, instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), tem por objetivo refletir os custos reais da geração de energia elétrica no período de consumo. Trata-se de um mecanismo regulatório que sinaliza ao consumidor, por meio das bandeiras verde, amarela ou vermelha (patamar 1 ou 2), o aumento dos custos de produção e, consequentemente, ajusta o valor final da tarifa cobrada. No que se relaciona à legalidade da incidência do ICMS sobre os valores referentes ao sistema de bandeiras tarifárias aplicadas ao consumo de energia elétrica, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido de que tais valores integram a base de cálculo do imposto, por se tratarem de componente do custo da operação de fornecimento de energia. Conforme reiteradamente decidido pela Corte Superior, o adicional decorrente das bandeiras tarifárias não constitui penalidade ou tarifa autônoma, mas sim parcela variável do preço da energia elétrica, refletindo os custos momentâneos da produção do insumo em períodos de escassez ou aumento da demanda. Nesse sentido, o STJ tem reconhecido que a cobrança vinculada às bandeiras tarifárias corresponde a um fator de ajuste do valor da energia fornecida, devendo, por isso, ser incluída na base de cálculo do ICMS, pois compõe o valor da operação mercantil. Como elucidado no AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 10/10/2022, “o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema”. A aplicação dessa orientação resulta na legalidade da exigência fiscal, afastando qualquer pretensão de exclusão dos referidos valores da base de cálculo do tributo estadual, tendo em vista que não há distinção entre o valor principal da tarifa e os acréscimos temporários que incidem conforme variações conjunturais da produção energética. Ademais, no que tangencia o entendimento pacificado no âmbito do STJ, incide à espécie o enunciado da Súmula nº 83 da Corte, segundo o qual não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Destarte, mostra-se legítima a incidência do ICMS sobre o montante total da fatura de energia elétrica, incluídos os valores decorrentes das bandeiras tarifárias, por integrarem o valor da operação de fornecimento. No mesmo sentido, já se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por REFRIGERANTES COROA LTDA. contra sentença que julgou improcedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. A empresa apelante sustenta que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica inclui indevidamente valores referentes ao próprio ICMS, PIS, COFINS e ao adicional decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias. Pleiteia a exclusão dessas parcelas da base de cálculo e a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o adicional decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias pode integrar a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica; (ii) estabelecer se os tributos PIS e COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR A questão da exclusão do ICMS sobre o próprio ICMS, PIS e COFINS encontra-se preclusa, pois foi decidida de forma definitiva no Agravo de Instrumento nº 5000939-61.2021.8.08.0000. O adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui parte integrante do custo de produção da energia elétrica, devendo compor a base de cálculo do ICMS, conforme entendimento consolidado do STJ (AgInt no AREsp nº 1.568.581/RS, AgInt nos EDcl no REsp nº 1.888.884/PR, entre outros precedentes). O ICMS deve incidir sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, abrangendo geração, transmissão e distribuição, nos termos do REsp nº 1.163.020/RS. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Recurso desprovido. Tese de julgamento: O adicional decorrente do Sistema de Bandeiras Tarifárias integra a base de cálculo do ICMS, pois compõe o custo da energia elétrica consumida. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 6º; LC nº 87/1996, arts. 9º, § 1º, II, e 13, § 1º, II, "a" e "b". Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.05.2011; STJ, AgInt no AREsp nº 1.568.581/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 10.10.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 29.05.2023. (TJES, Apelação Cível 0019607-30.2020.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, 3ª Câmara Cível, j. 13/03/2025) Por conseguinte, entendo pela legalidade expressa da incidência das bandeiras tarifárias na tributação do ICMS, sendo improcedente o pedido autoral no tocante à matéria. No âmbito da tributação pelo PIS e pela COFINS, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, conduziu o Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, à consolidação do entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo dessas contribuições. O fundamento central da decisão reside na delimitação jurídica do conceito de faturamento, compreendido, à luz da jurisprudência da Corte e da Lei nº 6.404/1976, como a receita bruta decorrente da venda de bens e da prestação de serviços, o que não abrange meros ingressos financeiros. Nessa linha, a relatora destacou que o ICMS, por sua natureza jurídica, constitui valor alheio à esfera patrimonial do contribuinte, funcionando como ingresso transitório que, embora contabilmente registrado, é integralmente repassado aos cofres públicos estaduais, não se caracterizando, portanto, como receita própria. A eventual inclusão desse montante na base de cálculo das contribuições implicaria reconhecer, de forma indevida, que os contribuintes "faturam ICMS", entendimento rechaçado pela Corte como juridicamente inadmissível. A Ministra ainda recorreu à doutrina de Aliomar Baleeiro, para reforçar a distinção entre ingressos e receitas, e salientou que, embora a sistemática do ICMS envolva apuração contábil por compensação entre débitos e créditos, o valor destacado na nota fiscal desde a operação de saída destina-se, em sua integralidade, ao erário, conforme o regime da não cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Ademais, a legislação infraconstitucional já reconhece expressamente a exclusão do ICMS na sistemática da substituição tributária (Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I), reforçando a tese de que tais valores, ainda que passíveis de compensação, não constituem acréscimo patrimonial do contribuinte. Diante desse contexto, a relatora votou pelo provimento do recurso, fixando a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Sob a égide de tais premissas, considerando a obrigatoriedade da observância dos art. 927, inciso III, e art.985 do Código de Processo Civil, entendo que assiste razão ao autor, sendo imprescindível a declaração da irregularidade da cobrança de tais valores referentes ao PIS e ao COFINS por meio do ICMS pago. Dado o pedido de restituição dos valores pagos à maior, é necessário discorrer acerca dos efeitos da modulação do decisum supra. Conforme o Tema 1.279 do STF, o qual interpretou os efeitos da referida modulação no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.”. Nesse vértice, firmou-se o entendimento de que não é possível a restituição ou compensação de valores referentes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS quando os respectivos fatos geradores tiverem ocorrido em momento anterior a 15 de março de 2017, data da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida. Aplicando tal orientação ao caso concreto, observa-se que a ação foi ajuizada em maio de 2017, ou seja, em data posterior ao marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que a restituição dos valores pagos indevidamente só é devida a partir de 15 de março de 2017. 2.5. DA COMPENSAÇÃO. Reconhecido o direito à restituição, surge ao requerente a possibilidade de utilização do instituto da compensação. Como dito, existindo indébito, evidencia-se possível a utilização do instituto da compensação. Quanto à matéria, eis os ensinamentos de Eduardo Sabbag (SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016): A definição de compensação pode ser extraída do Direito Privado, conforme os arts. 368 a 380 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002), segundo o qual a compensação é modalidade extintiva de obrigação, quando se é devedor e credor, concomitantemente. […] Ocorre, portanto, a 'extinção de obrigações recíprocas entre as mesmas pessoas que se reputam pagas (totalmente ou parcialmente)'. No mesmo sentido é a legislação, conforme arts. 170 e 170-A, ambos do CTN. Indico: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Ainda lecionando sobre a matéria, concluiu o Professor Eduardo Sabbag (SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016): A compensação não pode ser feita ao bel-prazer do contribuinte, pois carece de lei autorizativa e, mais especificamente, de uma autorização do Poder Executivo (com respaldo naquela lei para efetuá-la). Exemplo: a Lei n. 8.383/91 (Art. 66 c/c art. 39 da Lei n. 9.250/95) permite a compensação dos tributos federais com a mesma destinação constitucional ou quando arrecadados pelo mesmo sujeito ativo. […] Acresça-se a isso o fato de que a lei ordinária que disciplinar o regime da compensação não pode estabelecer condições e restrições que resultem na inviabilização ou mesmo inibindo a plena e integral compensação. […] Vale lembrar que 'além da função liberatória das obrigações, a compensação acarreta os efeitos seguintes: os juros deixam de fluir; os acessórios (garantias reais, penhores, hipotecas, fiança) extinguem-se com os créditos a prescrição não mais se consuma e impede a ocorrência de mora do devedor'. O contribuinte não pode apurar a certeza e liquidez sem contar com a chancela do Executivo ou do Judiciário. Assim, nos lançamentos por homologação, pode ele, se quiser, compensar seus créditos informando-os na DCTF – Declaração Centralizada de Tributos Federais, porém deve aguardar a confirmação (homologação) do Fisco. […] Por fim, sendo o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado, o contribuinte credor poderá optar pelo recebimento do valor a que tem direito, ou pela via do precatório ou pela via da compensação. É o que dispõe, em termos similares, a Súmula n. 461 do STJ. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Assim se orienta o STJ, conforme se nota no REsp 1.114.404/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª T., j. em 10-02-2010. Na esteira do ora alinhavado, comungo do posicionamento de que compete ao credor a definição da forma de extinção da relação tributária, porquanto esse também seja o entendimento majoritário adotado pelas Cortes Pátrias. A propósito: TRIBUTÁRIO. DIREITO A COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de escolha do contribuinte pela compensação ou pela repetição de indébito via precatório ou requisição de pequeno valor quando da execução de julgado que reconheceu seu indébito tributário. 2. A Primeira Seção do STJ, na assentada de 10.2.2010, julgou o REsp 1.114.404/SP, Rel. Min. Mauro Campbell, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei n. 11.672 /08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC. Na ocasião prestigiou-se o entendimento no sentido de que a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório cabe ao contribuinte, haja vista que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. Embargos de divergência providos. (STJ – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL EREsp 872918 BA 2010/0101104-3). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA DE DIREITO À COMPENSAÇÃO. EXECUÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO.JULGADO CONFORME RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROVIMENTO. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1114404/MG, processado na forma do art. 543-C do CPC, considerou que a "a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito". Hipótese na qual o acórdão do Tribunal encontra-se em sintonia com o posicionamento do STJ, pois registrou ser possível a escolha, já na fase de execução, de recebimento do valor a ser restituído por meio de precatório, ainda que o título judicial declarasse o direito à compensação. Agravo regimental a que se nega provimento. (TRF-5 – AGA Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AGA 20080500090706702). No âmbito do Estado do Espírito Santo, a possibilidade de compensação tributária entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte encontra respaldo no artigo 143 do Regulamento do ICMS (RICMS/ES), aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002. Nos termos do referido dispositivo, para fins de apuração do imposto previsto no capítulo correspondente, os débitos e créditos devem ser individualmente apurados em cada estabelecimento do sujeito passivo, permitindo-se, contudo, a compensação dos saldos credores e devedores entre os diferentes estabelecimentos localizados dentro do território estadual, desde que pertencentes ao mesmo contribuinte. Desse modo, desde já, AUTORIZO a utilização do instituto da compensação, caso a requerente entenda ser mais vantajoso. 3. ÍNDICES: CORREÇÃO MONETÁRIA e JUROS DE MORA Para fins de fase de conhecimento e cumprimento de sentença, no que tange à CORREÇÃO MONETÁRIA, tem-se que observar: (a) período antecedente à Lei Nacional nº 11.960/09, por ausência de critério expresso em Lei, utiliza-se a correção monetária do Egrégio TJES, tomando-se por referência a relação entre particulares; (b) em relação ao período subsequente à vigência da Lei Nacional nº 11.960/2009 (a partir de 30/06/2009), aplica-se o índice IPCA/E, conforme entendimento do STJ (ex vi AgInt na ExeMS 4149/DF; AgRg no AREsp 601045/RS etc.); e (c) em atenção ao Tema 810 e Emenda Constitucional n° 113/2021, deve ser aplicada a taxa Selic após a data 09/12/2021, em atenção à vigência da Emenda. Sobre o índice de “JUROS DE MORA, eis o pacificado entendimento”: (a) “0,5% ao mês”, até 10.01.2003; (b) “1% ao mês”, conforme art. 406 do CC (vigência: 11/01/2003); (c)“0,5% ao mês”, nos termos do art. 1º-F da Lei Nacional nº 9.494/97 c/c Lei Nacional nº 11.960/09 (vigência: 30/06/09); e (d) taxa Selic, em consonância com a Emenda Constitucional n°113/2021 (vigência: 09/12/2021). Quanto aos termos: (a) tratando-se de repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido(Súmula 162 do STJ) e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão, conforme Súmula 188 do STJ; e (b) para honorários advocatícios sucumbenciais da fase de conhecimento, a correção monetária inicia com o arbitramento e os juros de mora iniciam a partir do trânsito em julgado da decisão que os fixou. 4. DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos insertos na petição inicial e: I - DECLARO a inconstitucionalidade incider tantum do artigo 71, inciso III, do Decreto nº 1.090-R/2002 e DETERMINO a aplicação da alíquota geral de 17% cobrada a título de ICMS. Incidem juros e correção monetária conforme capítulo próprio da sentença. II - CONDENO o réu à restituição ou compensação dos valores pagos a maior referentes à diferença entre a alíquota de 25% e a alíquota de 17% do ICMS sobre energia elétrica, retroagindo até maio de 2012 (observada a prescrição quinquenal), em atenção à modulação temporal disposta pelo RE 714139/SC. Incidem juros e correção monetária conforme capítulo próprio da sentença. III - CONDENO o réu à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre PIS/COFINS a partir de 15 de março de 2017, data da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR. Incidem juros e correção monetária conforme capítulo próprio da sentença. IV - CONDENO o réu à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente em razão da incidência do ICMS sobre os valores de demanda contratada, a serem verificados em sede de liquidação de sentença. JULGO IMPROCEDENTES os seguintes pedidos da exordial: I - Os pedidos relacionados à declaração de ilegalidade da cobrança do TUSD na incidência do ICMS, de modo que também é improcedente o pedido de restituição da importância paga a título da referida tarifa. II - Os pedidos relacionados à suposta ilegalidade dos encargos gerados pelas bandeiras tarifárias. III - Os pedidos relacionados à restituição retroativa de todos os valores pagos a título de PIS e COFINS, ante os efeitos da modulação do Tema 1.279 do STF, ressalvando o mês de abril de 2017. PONHO FIM À FASE COGNITIVA DO PROCEDIMENTO COMUM, com resolução do mérito, nos termos dos arts. 203, § 1º, 487, I e 489, todos do CPC. Postergo a fixação de honorários advocatícios da fase de conhecimento para a fase de liquidação do julgado, na forma do art. 85, §4º, inciso II do CPC. Ressalto que houve sucumbência recíproca entre as partes, impondo-se, portanto, a análise proporcional do grau de êxito e insucesso de cada litigante, a fim de se atribuírem adequadamente os ônus decorrentes da demanda, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. Se interposta(s) apelação(ões) e/ou apelação(ões) adesiva(s), INTIME(M)-SE o(s) recorrido(s) para contrarrazões, salvo se for hipótese de juízo de retratação (ex vi art. 485, § 7º, do CPC, dentre outros). Após, REMETAM-SE os autos ao Egrégio TJES, com nossas homenagens, tudo na forma do arts. 1.009 e 1.010, ambos do CPC. Autos sujeitos à remessa necessária (art. 496, §3º, do CPC). Fica a parte sucumbente desde já ciente que o pagamento das custas e/ou despesas finais deverá observar o disposto no Ato Normativo Conjunto nº 011/2025. INTIMEM-SE. DILIGENCIE-SE COM URGÊNCIA, por se tratar de processo inserido na Meta 02 do CNJ (2025). Aracruz/ES, data e horário da aposição da assinatura eletrônica. PAULA AMBROSIN DE ARAUJO MAZZEI Juíza de Direito
Conteúdo completo bloqueado
Desbloquear
Entrar com Google