Processo nº 0020361-81.2015.8.08.0012
ID: 259319094
Tribunal: TJES
Órgão: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça
Classe: APELAçãO CRIMINAL
Nº Processo: 0020361-81.2015.8.08.0012
Data de Disponibilização:
23/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RAIANE CRISTO LEANDRO
OAB/ES XXXXXX
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JUSCELIO DE JESUS SANTANA
OAB/ES XXXXXX
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OTONINA SILVA DIAS TOMAZ
OAB/ES XXXXXX
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LORRAINY MARINHO OLIVEIRA
OAB/ES XXXXXX
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GABRIELLA RAMOS ACKER
OAB/ES XXXXXX
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LEONARDO RODRIGUES LACERDA
OAB/ES XXXXXX
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ALESSANDRA GALVEAS MIRANDA
OAB/ES XXXXXX
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ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0020361-81.2015.8.08.0012 RECORRENTE: GERALDO MEIRA RIBEIRO JUNIOR ADVOGADO: LEONARDO RODRIGUES …
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0020361-81.2015.8.08.0012 RECORRENTE: GERALDO MEIRA RIBEIRO JUNIOR ADVOGADO: LEONARDO RODRIGUES LACERDA - ES13178 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO GERALDO MEIRA RIBEIRO JUNIOR interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11039796), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10960414), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente “à pena total de 15 (quinze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 2.000 (dois mil) dias-multa, pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06”. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELA DEFESA DE ROBERTA - ACOLHIMENTO – ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL DOSIMETRIA DA PENA-BASE – INCABÍVEL . DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06- DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – APELANTE ALEX SANDRO IMPOSSIBILIDADE JUDICIÁRIA GRATUITA-IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE ROBERTA DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DOS DEMAIS RÉUS IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição diante de todo arcabouço probatório existente nos autos. Pena-base devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto. Observa-se que referido benefício não foi reconhecido em favor dos citados apelantes em razão de se dedicarem à atividade criminosa Não se acolhem os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 2. Considerando o transcurso do lapso temporal, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do crime de associação para o tráfico de drogas quanto à ré Roberta, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade da mesma. Recurso de Roberta da Silva parcialmente provido. Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Criminal nº 0020361-81.2015.8.08.0012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal, Sessão Virtual de 04 a 08/11/2024). Irresignado, o Recorrente aduz, em síntese, que “a defesa, desde a fase de instrução, alega à falta de prova concreta para um decreto condenatório e da correta aplicação da dosimetria da pena, previsto no sistema trifásico tendo o dever de observar os arts. 59 e 68 ambos do CPB, contrariando assim, de forma plena os ensinamentos determinados pelo comando legal". Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 12718793). Com efeito, demonstra-se imperioso assentar que “na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a interposição do recurso especial à moda de apelação, deixando a parte recorrente de efetivamente demonstrar no que consistiu a violação da lei federal e de infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, limitando-se a reiterar as razões dos recursos anteriores, atrai a incidência das Súmulas nºs 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no AgRg no AREsp n. 171.093/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/8/2013, DJe de 26/8/2013)” (STJ - AgInt no REsp n. 1.984.814/CE, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.) Em igual sentido, enfatiza-se que “a alegação de ofensa à lei federal presume a realização do cotejo entre o conteúdo preceituado na norma e os argumentos aduzidos nas razões recursais, com vistas a demonstrar a devida correlação jurídica entre o fato e o mandamento legal. Não basta, para tanto, a menção superficial à leis federais, tampouco a exposição do tratamento jurídico da matéria que o recorrente entende correto, como se estivesse a redigir uma apelação” (STJ - AgRg no AREsp n. 2.518.475/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.) Na espécie, denota-se, de plano, que o Recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que deixa de demonstrar, à luz dos fundamentos do Acórdão recorrido, em que consistiu a violação de dispositivos legais, limitando-se à típica reiteração das razões do Recurso de Apelação. Em sendo assim, como visto, diante do delineado contexto de fundamentação à moda de Apelação, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento da incidência, por analogia, da Súmula nº 284 do Excelso Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Ainda que assim não fosse, certo é o acolhimento da pretensão absolutória e de modificação da dosimetria demandaria, necessariamente, a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice da Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. A propósito, “concluindo o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição ou desclassificação, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7/STJ” (STJ - AgRg no AREsp 1375089/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019). Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ____________________________________________________ RECURSO EXTRAORDINÁRIO NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0020361-81.2015.8.08.0012 RECORRENTE: GERALDO MEIRA RIBEIRO JUNIOR ADVOGADO: LEONARDO RODRIGUES LACERDA - ES13178 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO GERALDO MEIRA RIBEIRO JUNIOR interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO (id. 11039797), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10960414), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente “à pena total de 15 (quinze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 2.000 (dois mil) dias-multa, pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06”. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELA DEFESA DE ROBERTA - ACOLHIMENTO – ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL DOSIMETRIA DA PENA-BASE – INCABÍVEL . DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06- DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – APELANTE ALEX SANDRO IMPOSSIBILIDADE JUDICIÁRIA GRATUITA-IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE ROBERTA DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DOS DEMAIS RÉUS IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição diante de todo arcabouço probatório existente nos autos. Pena-base devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto. Observa-se que referido benefício não foi reconhecido em favor dos citados apelantes em razão de se dedicarem à atividade criminosa Não se acolhem os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 2. Considerando o transcurso do lapso temporal, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do crime de associação para o tráfico de drogas quanto à ré Roberta, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade da mesma. Recurso de Roberta da Silva parcialmente provido. Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Criminal nº 0020361-81.2015.8.08.0012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal, Sessão Virtual de 04 a 08/11/2024). Irresignado, o Recorrente aduz, em síntese, que “a defesa, desde a fase de instrução, alega à falta de prova concreta para um decreto condenatório e da correta aplicação da dosimetria da pena, previsto no sistema trifásico tendo o dever de observar os arts. 59 e 68 ambos do CPB, contrariando assim, de forma plena os ensinamentos determinados pelo comando legal". Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 12718792). Com efeito, denota-se, de plano, que o Recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que deixa de demonstrar as violações apontadas e infirmar especificamente os fundamentos do Acórdão, tampouco indica, de forma clara e particularizada, os dispositivos constitucionais violados. Deste modo, diante da ausência de indicação específica, clara e precisa do dispositivos constitucionais violados pelo Aresto hostilizado, bem como da respectiva fundamentação acerca de sua violação, requisitos imprescindíveis à admissibilidade do Apelo, aplica-se, por analogia, a Súmula nº 284 do Excelso Supremo Tribunal Federal, que dispõe ser "inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, in litteris: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.225-48/2001. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RE 638.115/CE (TEMA Nº 395). AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consabido competir a este Supremo Tribunal Federal, nos termos da alínea “a”, do art. 102, III, da Lei Maior, julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição Federal. A ausência de indicação do dispositivo contrariado atrai a aplicação do entendimento jurisprudencial vertido na Súmula nº 284/STF: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. [...] 4. Agravo interno conhecido e não provido. (STF ARE 640355 AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-09-2023 PUBLIC 12-09-2023) De igual forma, tem-se que não restou alegada, preliminarmente, a repercussão geral da controvérsia suscitada, carecendo o recurso de requisito de regularidade formal expressamente previsto no artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil: “O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal”. Nesse sentido é firme a orientação jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal, in litteris: “EMENTA: Direito Administrativo. agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Infração de trânsito. Interrupção de prazo envolvendo processos administrativos. Uniformização de Procedimentos. Ausência de preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das questões constitucionais. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença que julgou improcedente pedido de nulidade de infrações de trânsito. 2. A parte recorrente não apresentou preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, o que atrai a incidência do art. 327, do RI/STF. Precedentes: ARE 650.948, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 849.474, Rel. Min. Ayres Britto; e AI 848.658, Rel. Min. Luiz Fux. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorada em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (STF, ARE 1452916 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024) “EMENTA: Direito Penal E Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Crime de roubo circunstanciado e extorsão. Culpabilidade. Princípio da ampla defesa. Ausência de preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das questões constitucionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Questão de Ordem no AI 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decidiu que “é de exigir-se a demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinário, incluído o criminal”. 2. A parte recorrente não apresentou preliminar formal e fundamentada de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, o que atrai a incidência do art. 327, § 1º, do RI/STF. Precedentes: ARE 650.948, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 849.474, Rel. Min. Ayres Britto e AI 848.658, Rel. Min. Luiz Fux. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, ARE 1473614 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 26-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-03-2024 PUBLIC 07-03-2024) “EMENTA: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. 1. É inadmissível o recurso extraordinário que não apresenta preliminar formal e fundamentada apta a demonstrar a repercussão geral da matéria constitucional a ser examinada. 2. Perfeitamente cindíveis as relações jurídicas entre as recorrentes e a União, não há falar em litisconsórcio unitário. 3. Agravo interno desprovido.” (STF, RE 1373719 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 26-09-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 05-10-2022 PUBLIC 06-10-2022) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ____________________________________________________ RECURSO ESPECIAL NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0020361-81.2015.8.08.0012 RECORRENTE: JEAN EUZEBIO ROCHA ADVOGADOS: DIMMY DOS SANTOS DE OLIVEIRA - OAB ES22176, ANDRE CLEMENTINO RISSO - OAB ES24411 e RICARDO AUGUSTO GUSMAO - OAB ES7929-A RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO JEAN EUZEBIO ROCHA interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11040890), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10960414), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente “à pena total de 09 (nove) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06”. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELA DEFESA DE ROBERTA - ACOLHIMENTO – ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL DOSIMETRIA DA PENA-BASE – INCABÍVEL . DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06- DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – APELANTE ALEX SANDRO IMPOSSIBILIDADE JUDICIÁRIA GRATUITA-IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE ROBERTA DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DOS DEMAIS RÉUS IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição diante de todo arcabouço probatório existente nos autos. Pena-base devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto. Observa-se que referido benefício não foi reconhecido em favor dos citados apelantes em razão de se dedicarem à atividade criminosa Não se acolhem os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 2. Considerando o transcurso do lapso temporal, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do crime de associação para o tráfico de drogas quanto à ré Roberta, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade da mesma. Recurso de Roberta da Silva parcialmente provido. Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Criminal nº 0020361-81.2015.8.08.0012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal, Sessão Virtual de 04 a 08/11/2024). Irresignado, o Recorrente aduz que houve violação ao artigo 167 do Código de Processo Penal, porquanto a condenação foi mantida mesmo na ausência de apreensão de substância entorpecente e, portanto, sem a realização de perícia que comprovasse a materialidade do delito. Alega ofensa ao artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, visto que a condenação pelo crime de tráfico de drogas foi baseada exclusivamente em interceptações telefônicas e depoimentos policiais, desprovida de qualquer prova da materialidade do delito, uma vez que não houve apreensão de droga nem elaboração de laudo toxicológico – preliminar ou definitivo – em desrespeito à norma penal em branco que exige demonstração concreta da substância como “droga” nos termos da Portaria nº 344/1998 da Anvisa. Sustenta vulneração ao artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de que não restou demonstrada a existência de vínculo estável, permanente e estruturado entre os envolvidos, exigência doutrinária e jurisprudencial para a caracterização do delito de associação para o tráfico. Aponta ausência de elementos que demonstrem a existência de uma “societas sceleris”, havendo apenas menções isoladas e insuficientes sobre uma suposta união entre os acusados. Aponta contrariedade ao artigo 59 do Código Penal, ao argumento de que a fixação da pena-base acima do mínimo legal careceu de fundamentação concreta e idônea. Sustenta que a exasperação foi baseada em juízo valorativo genérico quanto à culpabilidade do réu, sem apontar elementos específicos que demonstrem maior reprovabilidade da conduta. Indica também violação ao artigo 68 do Código Penal, porquanto a dosimetria da pena não respeitou os critérios de proporcionalidade e necessidade, resultando em aumento excessivo da pena-base. Por fim, invoca o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, afirmando que o Acórdão recorrido padece de fundamentação insuficiente quanto à comprovação da materialidade e da autoria, afrontando o dever constitucional de motivação das decisões judiciais e comprometendo o contraditório e a ampla defesa. Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 12718791). Inicialmente, no tocante à alegada violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, este Recurso Especial não reúne condições de admissibilidade, pois não cabe ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronunciar sobre a vulneração de dispositivos constitucionais, tendo em vista que o julgamento de matéria constitucional é de competência exclusiva do Excelso Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP NÃO CONSTATADOS. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 3. Não compete a esta Corte Superior o exame de suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer para fins de prequestionamento, por ser matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no REsp n. 1.918.338/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) No que concerne aos preceitos infraconstitucionais apontados pelos Recorrentes como violados, infere-se que melhor sorte não lhes assiste. Em relação à apontada contrariedade ao artigo 167, do Código de Processo Penal, infere-se que não cabe admissão ao Apelo Nobre visto que o referido dispositivo não foi analisado pelo Órgão Fracionário e tampouco objeto de Embargos de Declaração, o que impede a admissão do excepcional, por ausência de prequestionamento, a teor das Súmulas 282 e 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal, aplicadas por analogia ao Recurso Especial, in litteris: Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” Note-se, por oportuno e relevante que, consoante o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.” (STJ, AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022). A rigor, “para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto” (STJ, AgInt no AREsp 1596432/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021). No tocante à alegada violação aos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 e aos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática dos delitos descritos nos referidos preceitos, bem como rever a dosimetria aplicada demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela existência de prova definitiva acerca do delito de tráfico, especialmente diante da prova oral produzida e da natureza e quantidade do entorpecente encontrado. 2. A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de sorte a absolver o agravante em relação ao delito de tráfico, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.042.619/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AUMENTO OPERADO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a jurisprudência desta Corte seja firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", no caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva. Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 3. In casu, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. 4. "Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no AREsp 1598714/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2020). 5. Quanto ao aumento operado na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/2 (metade) com base na quantidade de agentes envolvidos na atividade criminosa (quatro), todos armados (arma de fogo e faca) e na intimidação das vítimas, em total consonância com o enunciado n. 443 da Súmula do STJ. 6 . Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no REsp n. 1.985.287/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ____________________________________________________ RECURSO ESPECIAL NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0020361-81.2015.8.08.0012 RECORRENTE: ALEX SANDRO LOURENCO MARTINS ADVOGADA: ALESSANDRA GALVEAS MIRANDA - OAB ES8533 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO ALEX SANDRO LOURENCO MARTINS interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11648237), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10960414), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente “à pena de 06 (seis) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, pela prática do crime descrito no artigo 35 da Lei nº 11.343/06”. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELA DEFESA DE ROBERTA - ACOLHIMENTO – ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL DOSIMETRIA DA PENA-BASE – INCABÍVEL . DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06- DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – APELANTE ALEX SANDRO IMPOSSIBILIDADE JUDICIÁRIA GRATUITA-IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE ROBERTA DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DOS DEMAIS RÉUS IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição diante de todo arcabouço probatório existente nos autos. Pena-base devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto. Observa-se que referido benefício não foi reconhecido em favor dos citados apelantes em razão de se dedicarem à atividade criminosa Não se acolhem os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 2. Considerando o transcurso do lapso temporal, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do crime de associação para o tráfico de drogas quanto à ré Roberta, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade da mesma. Recurso de Roberta da Silva parcialmente provido. Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Criminal nº 0020361-81.2015.8.08.0012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal, Sessão Virtual de 04 a 08/11/2024). Irresignado, o Recorrente aduz, em síntese, que o Acórdão recorrido "nega vigência aos artigos 2º da Lei 9.296/96, 157 do CPP, 59 do CP e 35 da Lei 11.343/06, o que também culminou na inobservância do artigo 386, VII, do CPP". Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 12718789). No que concerne à alegada ofensa ao artigo 2°, da Lei n° 9.296/1996, e ao artigo 157, do Código de Processo Penal, resta patente que o Apelo Nobre não comporta admissibilidade, na medida em que a alteração da conclusão do Órgão Fracionário demandaria, indissociavelmente, a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: “SÚMULA 7 - A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Nesse sentido revela-se a jurisprudência, in litteris: “EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE MEDIDA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. IDONEIDADE DOS CRITÉRIOS ADOTADOS NA ORIGEM. SÚMULA N. 83, STJ. I - Firmado pelo acórdão recorrido que o proprietário do aparelho consentiu com o acesso da polícia aos dados telefônicos, perquirir se as provas examinadas pelas instâncias ordinárias são suficientes para comprovar o fato demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos. II - Investigar os elementos fáticos adotados na origem para justificar o cumprimento do requisito do art. 2º, inciso I, da Lei 9.296/1996 e respaldar a medida de interceptação das comunicações telefônicas depende da análise do acervo fático probatório. Aplica-se à espécie a Súmula n. 7, STJ. Precedentes. III - O regime de cumprimento de pena mais gravoso pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica e concreta, pautada nos critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. IV - No caso concreto, o regime fechado foi estabelecido com base na quantidade de droga apreendida (3,261 kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Adequada, portanto, a aplicação da Súmula n. 83, STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. (STJ - AREsp n. 2.182.818/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 8/4/2024). No tocante à alegada violação ao artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, ao artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e ao artigo 59, do Código Penal, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática do delito descrito nos referido preceito, bem como rever a dosimetria aplicada demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AUMENTO OPERADO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a jurisprudência desta Corte seja firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", no caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva. Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 3. In casu, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. 4. "Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no AREsp 1598714/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2020). 5. Quanto ao aumento operado na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/2 (metade) com base na quantidade de agentes envolvidos na atividade criminosa (quatro), todos armados (arma de fogo e faca) e na intimidação das vítimas, em total consonância com o enunciado n. 443 da Súmula do STJ. 6 . Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no REsp n. 1.985.287/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ___________________________________________________ RECURSO ESPECIAL NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0020361-81.2015.8.08.0012 RECORRENTE: FERNANDA FERREIRA NASCIMENTO ADVOGADA: ALESSANDRA GALVEAS MIRANDA - OAB ES8533 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO FERNANDA FERREIRA NASCIMENTO interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11648236), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10960414), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pela ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a Recorrente “à pena total de 10 (dez) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06”. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELA DEFESA DE ROBERTA - ACOLHIMENTO – ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL DOSIMETRIA DA PENA-BASE – INCABÍVEL . DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06- DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – APELANTE ALEX SANDRO IMPOSSIBILIDADE JUDICIÁRIA GRATUITA-IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE ROBERTA DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DOS DEMAIS RÉUS IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição diante de todo arcabouço probatório existente nos autos. Pena-base devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto. Observa-se que referido benefício não foi reconhecido em favor dos citados apelantes em razão de se dedicarem à atividade criminosa Não se acolhem os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 2. Considerando o transcurso do lapso temporal, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do crime de associação para o tráfico de drogas quanto à ré Roberta, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade da mesma. Recurso de Roberta da Silva parcialmente provido. Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Criminal nº 0020361-81.2015.8.08.0012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal, Sessão Virtual de 04 a 08/11/2024). Irresignada, a Recorrente aduz, em síntese, que o Acórdão recorrido "nega vigência aos artigos 2º da Lei 9.296/96, 157 do CPP, 59 do CP e 35 da Lei 11.343/06, o que também culminou na inobservância do artigo 386, VII, do CPP". Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 12718790). No que concerne à alegada ofensa ao artigo 2°, da Lei n° 9.296/1996, e ao artigo 157, do Código de Processo Penal, resta patente que o Apelo Nobre não comporta admissibilidade, na medida em que a alteração da conclusão do Órgão Fracionário demandaria, indissociavelmente, a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: “SÚMULA 7 - A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Nesse sentido revela-se a jurisprudência, in litteris: “EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE MEDIDA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. IDONEIDADE DOS CRITÉRIOS ADOTADOS NA ORIGEM. SÚMULA N. 83, STJ. I - Firmado pelo acórdão recorrido que o proprietário do aparelho consentiu com o acesso da polícia aos dados telefônicos, perquirir se as provas examinadas pelas instâncias ordinárias são suficientes para comprovar o fato demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos. II - Investigar os elementos fáticos adotados na origem para justificar o cumprimento do requisito do art. 2º, inciso I, da Lei 9.296/1996 e respaldar a medida de interceptação das comunicações telefônicas depende da análise do acervo fático probatório. Aplica-se à espécie a Súmula n. 7, STJ. Precedentes. III - O regime de cumprimento de pena mais gravoso pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica e concreta, pautada nos critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. IV - No caso concreto, o regime fechado foi estabelecido com base na quantidade de droga apreendida (3,261 kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Adequada, portanto, a aplicação da Súmula n. 83, STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. (STJ - AREsp n. 2.182.818/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 8/4/2024). No tocante à alegada violação ao artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, ao artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e ao artigo 59, do Código Penal, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática do delito descrito nos referido preceito, bem como rever a dosimetria aplicada demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AUMENTO OPERADO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a jurisprudência desta Corte seja firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", no caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva. Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 3. In casu, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. 4. "Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no AREsp 1598714/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2020). 5. Quanto ao aumento operado na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/2 (metade) com base na quantidade de agentes envolvidos na atividade criminosa (quatro), todos armados (arma de fogo e faca) e na intimidação das vítimas, em total consonância com o enunciado n. 443 da Súmula do STJ. 6 . Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no REsp n. 1.985.287/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.) Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ____________________________________________________ RECURSO ESPECIAL NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0020361-81.2015.8.08.0012 RECORRENTE: WILLIAM DE FREITAS VIEIRA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO WILLIAM DE FREITAS VIEIRA interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11744620), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10960414), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente “à pena total de 09 (nove) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06”. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELA DEFESA DE ROBERTA - ACOLHIMENTO – ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL DOSIMETRIA DA PENA-BASE – INCABÍVEL . DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06- DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – APELANTE ALEX SANDRO IMPOSSIBILIDADE JUDICIÁRIA GRATUITA-IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE ROBERTA DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DOS DEMAIS RÉUS IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição diante de todo arcabouço probatório existente nos autos. Pena-base devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto. Observa-se que referido benefício não foi reconhecido em favor dos citados apelantes em razão de se dedicarem à atividade criminosa Não se acolhem os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 2. Considerando o transcurso do lapso temporal, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do crime de associação para o tráfico de drogas quanto à ré Roberta, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade da mesma. Recurso de Roberta da Silva parcialmente provido. Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Criminal nº 0020361-81.2015.8.08.0012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal, Sessão Virtual de 04 a 08/11/2024). Irresignado, o Recorrente aduz, em síntese, que houve violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, porquanto o Acórdão manteve a condenação sem fundamentação idônea quanto à participação do Recorrente nos fatos delituosos. Sustenta que os julgados limitaram-se a reproduzir, de forma genérica, trechos de interceptações telefônicas, sem análise pormenorizada das condutas atribuídas, tampouco enfrentaram os argumentos defensivos apresentados, resultando em manifesta nulidade por ausência de motivação. Alega ofensa ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal, visto que a Sentença deixou de indicar de modo concreto os motivos de fato e de direito que ensejaram a condenação do Recorrente. Afirma que o Juízo sentenciante não apresentou os elementos individualizados que permitiriam concluir pela autoria delitiva, valendo-se de fundamentos genéricos e sem enfrentamento analítico das provas colhidas sob o crivo do contraditório. Informa afronta ao artigo 489, § 1º, incisos I e IV, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente, sob o fundamento de que o Acórdão não apreciou os argumentos da defesa que apontavam a ausência de prova de autoria, nem justificou a rejeição dessas teses, o que configura decisão não fundamentada nos moldes legais, ensejando nulidade absoluta. Sustenta violação aos artigos 155, 156 e 386, VII, todos do Código de Processo Penal, porquanto a condenação não se apoiou em provas produzidas em contraditório judicial. A decisão baseou-se em interceptações telefônicas sem demonstração de vínculo entre o número interceptado e o Recorrente, tampouco houve apreensão de material entorpecente em sua posse. Ressalta que a ausência de comprovação da materialidade e da autoria impõe a absolvição com fulcro no princípio do in dubio pro reo. Alega também contrariedade ao artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, e ao artigo 2º da Lei nº 9.296/1996, sob o argumento de que a interceptação telefônica utilizada como prova não foi precedida de decisão judicial válida e fundamentada. Ausente nos autos a Decisão autorizadora, a defesa foi cerceada quanto ao direito de verificar os fundamentos da medida, o que compromete o contraditório e a ampla defesa, devendo a prova ser considerada ilícita e todas as demais dela derivadas, contaminadas, à luz do artigo 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal. Indica violação ao artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, visto que a condenação por associação para o tráfico foi mantida sem demonstração de vínculo estável e permanente com outros agentes. Sustenta que a mera referência a diálogos ou à existência de pluralidade de envolvidos não permite presumir o animus associativo exigido pela norma penal, sendo imprescindível comprovação concreta do liame associativo. Pleiteia ainda a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que os fundamentos utilizados para afastar a causa de diminuição não se sustentam, uma vez que não ficou caracterizada a dedicação habitual à atividade criminosa nem a integração em organização criminosa, especialmente ante a ausência de condenações anteriores e a quantidade pouco expressiva de entorpecentes. Por fim, sustenta violação aos artigos 59 e 68 do Código Penal, porquanto a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em circunstâncias genéricas e próprias do tipo penal, como a gravidade abstrata do tráfico de drogas, sem motivação concreta extraída dos autos. Aponta que tal elevação configura desrespeito ao critério trifásico da dosimetria e aos princípios da individualização da pena e da legalidade estrita. Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 12718787). Inicialmente, no tocante à alegada violação aos artigos 5º, inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal, este Recurso Especial não reúne condições de admissibilidade, pois não cabe ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronunciar sobre a vulneração de dispositivos constitucionais, tendo em vista que o julgamento de matéria constitucional é de competência exclusiva do Excelso Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP NÃO CONSTATADOS. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 3. Não compete a esta Corte Superior o exame de suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer para fins de prequestionamento, por ser matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no REsp n. 1.918.338/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) No que concerne aos preceitos infraconstitucionais apontados pelos Recorrentes como violados, infere-se que melhor sorte não lhes assiste. Em relação à apontada contrariedade aos artigos 381, inciso III e 489, § 1º, incisos I e IV, do Código de Processo Civil, infere-se que não cabe admissão ao Apelo Nobre visto que os referidos dispositivos não foram analisados pelo Órgão Fracionário e tampouco objeto de Embargos de Declaração, o que impede a admissão do excepcional, por ausência de prequestionamento, a teor das Súmulas 282 e 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal, aplicadas por analogia ao Recurso Especial, in litteris: Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” Note-se, por oportuno e relevante que, consoante o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.” (STJ, AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022). A rigor, “para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto” (STJ, AgInt no AREsp 1596432/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021). No que concerne à alegada ofensa ao artigo 2°, da Lei n° 9.296/1996, resta patente que o Apelo Nobre não comporta admissibilidade, na medida em que a alteração da conclusão do Órgão Fracionário demandaria, indissociavelmente, a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: “SÚMULA 7 - A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Nesse sentido revela-se a jurisprudência, in litteris: “EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE MEDIDA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. IDONEIDADE DOS CRITÉRIOS ADOTADOS NA ORIGEM. SÚMULA N. 83, STJ. I - Firmado pelo acórdão recorrido que o proprietário do aparelho consentiu com o acesso da polícia aos dados telefônicos, perquirir se as provas examinadas pelas instâncias ordinárias são suficientes para comprovar o fato demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos. II - Investigar os elementos fáticos adotados na origem para justificar o cumprimento do requisito do art. 2º, inciso I, da Lei 9.296/1996 e respaldar a medida de interceptação das comunicações telefônicas depende da análise do acervo fático probatório. Aplica-se à espécie a Súmula n. 7, STJ. Precedentes. III - O regime de cumprimento de pena mais gravoso pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica e concreta, pautada nos critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. IV - No caso concreto, o regime fechado foi estabelecido com base na quantidade de droga apreendida (3,261 kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Adequada, portanto, a aplicação da Súmula n. 83, STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. (STJ - AREsp n. 2.182.818/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 8/4/2024). No tocante à alegada violação ao artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, aos artigos 155, 156, 157, § 1º e 2º, e 386, inciso VII, todos do Código de Processo Penal e aos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática do delito descrito nos referido preceito, bem como rever a dosimetria aplicada demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AUMENTO OPERADO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a jurisprudência desta Corte seja firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", no caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva. Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 3. In casu, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. 4. "Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no AREsp 1598714/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2020). 5. Quanto ao aumento operado na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/2 (metade) com base na quantidade de agentes envolvidos na atividade criminosa (quatro), todos armados (arma de fogo e faca) e na intimidação das vítimas, em total consonância com o enunciado n. 443 da Súmula do STJ. 6 . Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no REsp n. 1.985.287/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.) Em relação à suscitada vulneração ao § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, infere-se que a conclusão firmada pela Câmara Julgadora está em consonância com o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum: EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO. TRIBUNAL DE ORIGEM, COM FUNDAMENTO NOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, CONCLUÍRAM PELA PRÁTICA DE CONDUTAS AUTÔNOMAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. REQUISITOS AUSENTES. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...) 3. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 4. No caso dos autos, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de droga apreendida, mas tendo em vista as circunstâncias e o modus operandi do delito - Ademais não se pode desprezar o relato do adolescente, usuário, que disse ter comprado a droga do acusado via aplicativo de celular, bem como, no dizeres da acusação, o tempo decorrido entre a abordagem do adolescente e a busca apreensão na residência do réu, quase três meses depois, o que leva acreditar que o acusado manteve o comércio espúrio neste interregno. Logo, uma vez comprovada a dedicação do acusado à prática criminosa, não há falar em aplicação da forma privilegiada do tráfico de drogas prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na dosimetria da pena do fato 2 (e-STJ fl. 427). Dessa forma, desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no HC n. 831.668/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.) Por conseguinte, “inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).” (STJ. AgInt no AREsp n. 2.460.314/SE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 14/6/2024). Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES ___________________________________________________ RECURSO ESPECIAL NAS APELAÇÕES CRIMINAIS Nº 0020361-81.2015.8.08.0012 RECORRENTE: BRENO AMORIM DE ANDRADE REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO BRENO AMORIM DE ANDRADE interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11744619), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 10960414), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Criminal, cujo decisum negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL manejado pelo ora Recorrente, mantendo a SENTENÇA proferida nos autos da AÇÃO PENAL movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente “à pena total de 11 (onze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.600 (mil e seiscentos) dias-multa, pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06”. O referido Acórdão está assim ementado, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELA DEFESA DE ROBERTA - ACOLHIMENTO – ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL DOSIMETRIA DA PENA-BASE – INCABÍVEL . DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06- DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – APELANTE ALEX SANDRO IMPOSSIBILIDADE JUDICIÁRIA GRATUITA-IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE ROBERTA DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DOS DEMAIS RÉUS IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição diante de todo arcabouço probatório existente nos autos. Pena-base devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto. Observa-se que referido benefício não foi reconhecido em favor dos citados apelantes em razão de se dedicarem à atividade criminosa Não se acolhem os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. 2. Considerando o transcurso do lapso temporal, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do crime de associação para o tráfico de drogas quanto à ré Roberta, razão pela qual deve ser extinta a punibilidade da mesma. Recurso de Roberta da Silva parcialmente provido. Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Criminal nº 0020361-81.2015.8.08.0012, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal, Sessão Virtual de 04 a 08/11/2024). Irresignado, o Recorrente aduz, em síntese, que houve violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, porquanto o Acórdão manteve a condenação sem fundamentação idônea quanto à participação do Recorrente nos fatos delituosos. Sustenta que os julgados limitaram-se a reproduzir, de forma genérica, trechos de interceptações telefônicas, sem análise pormenorizada das condutas atribuídas, tampouco enfrentaram os argumentos defensivos apresentados, resultando em manifesta nulidade por ausência de motivação. Alega ofensa ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal, visto que a Sentença deixou de indicar de modo concreto os motivos de fato e de direito que ensejaram a condenação do Recorrente. Afirma que o Juízo sentenciante não apresentou os elementos individualizados que permitiriam concluir pela autoria delitiva, valendo-se de fundamentos genéricos e sem enfrentamento analítico das provas colhidas sob o crivo do contraditório. Informa afronta ao artigo 489, § 1º, incisos I e IV, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente, sob o fundamento de que o Acórdão não apreciou os argumentos da defesa que apontavam a ausência de prova de autoria, nem justificou a rejeição dessas teses, o que configura decisão não fundamentada nos moldes legais, ensejando nulidade absoluta. Sustenta violação aos artigos 155, 156 e 386, VII, todos do Código de Processo Penal, porquanto a condenação não se apoiou em provas produzidas em contraditório judicial. A decisão baseou-se em interceptações telefônicas sem demonstração de vínculo entre o número interceptado e o Recorrente, tampouco houve apreensão de material entorpecente em sua posse. Ressalta que a ausência de comprovação da materialidade e da autoria impõe a absolvição com fulcro no princípio do in dubio pro reo. Alega também contrariedade ao artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, e ao artigo 2º da Lei nº 9.296/1996, sob o argumento de que a interceptação telefônica utilizada como prova não foi precedida de decisão judicial válida e fundamentada. Ausente nos autos a Decisão autorizadora, a defesa foi cerceada quanto ao direito de verificar os fundamentos da medida, o que compromete o contraditório e a ampla defesa, devendo a prova ser considerada ilícita e todas as demais dela derivadas, contaminadas, à luz do artigo 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal. Indica violação ao artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, visto que a condenação por associação para o tráfico foi mantida sem demonstração de vínculo estável e permanente com outros agentes. Sustenta que a mera referência a diálogos ou à existência de pluralidade de envolvidos não permite presumir o animus associativo exigido pela norma penal, sendo imprescindível comprovação concreta do liame associativo. Pleiteia ainda a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que os fundamentos utilizados para afastar a causa de diminuição não se sustentam, uma vez que não ficou caracterizada a dedicação habitual à atividade criminosa nem a integração em organização criminosa, especialmente ante a ausência de condenações anteriores e a quantidade pouco expressiva de entorpecentes. Por fim, sustenta violação aos artigos 59 e 68 do Código Penal, porquanto a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em circunstâncias genéricas e próprias do tipo penal, como a gravidade abstrata do tráfico de drogas, sem motivação concreta extraída dos autos. Aponta que tal elevação configura desrespeito ao critério trifásico da dosimetria e aos princípios da individualização da pena e da legalidade estrita. Contrarrazões apresentadas pelo Recorrido, pelo desprovimento recursal (id. 12718787). Inicialmente, no tocante à alegada violação aos artigos 5º, inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal, este Recurso Especial não reúne condições de admissibilidade, pois não cabe ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronunciar sobre a vulneração de dispositivos constitucionais, tendo em vista que o julgamento de matéria constitucional é de competência exclusiva do Excelso Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP NÃO CONSTATADOS. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 3. Não compete a esta Corte Superior o exame de suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer para fins de prequestionamento, por ser matéria reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no REsp n. 1.918.338/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) No que concerne aos preceitos infraconstitucionais apontados pelos Recorrentes como violados, infere-se que melhor sorte não lhes assiste. Em relação à apontada contrariedade aos artigos 381, inciso III e 489, § 1º, incisos I e IV, do Código de Processo Civil, infere-se que não cabe admissão ao Apelo Nobre visto que os referidos dispositivos não foram analisados pelo Órgão Fracionário e tampouco objeto de Embargos de Declaração, o que impede a admissão do excepcional, por ausência de prequestionamento, a teor das Súmulas 282 e 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal, aplicadas por analogia ao Recurso Especial, in litteris: Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” Note-se, por oportuno e relevante que, consoante o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.” (STJ, AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022). A rigor, “para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto” (STJ, AgInt no AREsp 1596432/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021). No que concerne à alegada ofensa ao artigo 2°, da Lei n° 9.296/1996, resta patente que o Apelo Nobre não comporta admissibilidade, na medida em que a alteração da conclusão do Órgão Fracionário demandaria, indissociavelmente, a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in litteris: “SÚMULA 7 - A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Nesse sentido revela-se a jurisprudência, in litteris: “EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE MEDIDA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. IDONEIDADE DOS CRITÉRIOS ADOTADOS NA ORIGEM. SÚMULA N. 83, STJ. I - Firmado pelo acórdão recorrido que o proprietário do aparelho consentiu com o acesso da polícia aos dados telefônicos, perquirir se as provas examinadas pelas instâncias ordinárias são suficientes para comprovar o fato demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos. II - Investigar os elementos fáticos adotados na origem para justificar o cumprimento do requisito do art. 2º, inciso I, da Lei 9.296/1996 e respaldar a medida de interceptação das comunicações telefônicas depende da análise do acervo fático probatório. Aplica-se à espécie a Súmula n. 7, STJ. Precedentes. III - O regime de cumprimento de pena mais gravoso pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica e concreta, pautada nos critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. IV - No caso concreto, o regime fechado foi estabelecido com base na quantidade de droga apreendida (3,261 kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Adequada, portanto, a aplicação da Súmula n. 83, STJ. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. (STJ - AREsp n. 2.182.818/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 8/4/2024). No tocante à alegada violação ao artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, aos artigos 155, 156, 157, § 1º e 2º, e 386, inciso VII, todos do Código de Processo Penal e aos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, tem-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de absolver o Recorrente pela prática do delito descrito nos referido preceito, bem como rever a dosimetria aplicada demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Especial, em razão do óbice contido na Súmula nº 7, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente no tocante à matéria enfocada, verbo ad verbum: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PARECER MINISTERIAL. MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO À PENA INFERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração do julgado, a fim de absolver o recorrente pela prática do crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas, demandaria nova incursão no arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.467.808/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AUMENTO OPERADO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a jurisprudência desta Corte seja firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", no caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva. Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 3. In casu, foram arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. 4. "Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no AREsp 1598714/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 29/6/2020). 5. Quanto ao aumento operado na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/2 (metade) com base na quantidade de agentes envolvidos na atividade criminosa (quatro), todos armados (arma de fogo e faca) e na intimidação das vítimas, em total consonância com o enunciado n. 443 da Súmula do STJ. 6 . Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no REsp n. 1.985.287/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.) Em relação à suscitada vulneração ao § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, infere-se que a conclusão firmada pela Câmara Julgadora está em consonância com o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum: EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO. TRIBUNAL DE ORIGEM, COM FUNDAMENTO NOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, CONCLUÍRAM PELA PRÁTICA DE CONDUTAS AUTÔNOMAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. REQUISITOS AUSENTES. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...) 3. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 4. No caso dos autos, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de droga apreendida, mas tendo em vista as circunstâncias e o modus operandi do delito - Ademais não se pode desprezar o relato do adolescente, usuário, que disse ter comprado a droga do acusado via aplicativo de celular, bem como, no dizeres da acusação, o tempo decorrido entre a abordagem do adolescente e a busca apreensão na residência do réu, quase três meses depois, o que leva acreditar que o acusado manteve o comércio espúrio neste interregno. Logo, uma vez comprovada a dedicação do acusado à prática criminosa, não há falar em aplicação da forma privilegiada do tráfico de drogas prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na dosimetria da pena do fato 2 (e-STJ fl. 427). Dessa forma, desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no HC n. 831.668/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.) Por conseguinte, “inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).” (STJ. AgInt no AREsp n. 2.460.314/SE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 14/6/2024). Isto posto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Intimem-se as Partes. Publique-se na íntegra. Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES
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