Processo nº 0000169-72.2019.8.10.0064
ID: 261843503
Tribunal: TJMA
Órgão: 3ª Câmara Criminal
Classe: APELAçãO CRIMINAL
Nº Processo: 0000169-72.2019.8.10.0064
Data de Disponibilização:
29/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
JOSELMA MARIA RODRIGUES LOBATO
OAB/MA XXXXXX
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TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL SESSÃO VIRTUAL INICIADA EM 7 DE ABRIL DE 2025 E FINALIZADA EM 14 DE ABRIL DE 2025 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000169-72.2019.8.10.0064 APELANTE: ALEX DE ALCÂNTARA GUSMÃO…
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL SESSÃO VIRTUAL INICIADA EM 7 DE ABRIL DE 2025 E FINALIZADA EM 14 DE ABRIL DE 2025 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000169-72.2019.8.10.0064 APELANTE: ALEX DE ALCÂNTARA GUSMÃO RODRIGUES DEFENSOR PÚBLICO: MARCOS CÉSAR DA SILVA FORT APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO PROMOTOR DE JUSTIÇA: RAIMUNDO NONATO LEITE FILHO INCIDÊNCIA PENAL: ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE ALCÂNTARA/MA RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA PERES SOARES AMORIM REVISOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO TALVICK AFONSO ATTA DE FREITAS DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VARIEDADE DE SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação interposta pelo réu contra a sentença que o condenou à pena de 6 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 660 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. 2. O recorrente foi preso em flagrante portando 5 papelotes de maconha (1,913g) e 8 papelotes de crack (0,356g), além de R$ 25,00, em circunstâncias que indicam a prática do tráfico. 3. A defesa sustenta a insuficiência de provas para a condenação e pleiteia a absolvição ou a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006. II. Questão em discussão 4. O ponto controvertido consiste em determinar se a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos descaracteriza o tráfico de drogas, bem como se os elementos probatórios são suficientes para sustentar a condenação. 5. Também se discute a adequação da pena aplicada, notadamente a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base. III. Razões de decidir 6. A jurisprudência do STF e do STJ consolidou o entendimento de que a caracterização do tráfico de drogas não depende da quantidade de entorpecentes, mas sim da existência de indícios concretos de mercancia. No caso, os testemunhos dos policiais indicam que o apelante tentava se desfazer da droga ao avistar a guarnição, além de haver registros de denúncias prévias sobre seu envolvimento com o tráfico. 7. Não há elementos suficientes para desclassificar a conduta para porte de droga para consumo pessoal, uma vez que a variedade de substâncias e as circunstâncias da apreensão reforçam o intuito de comercialização. 8. A exasperação da pena-base fundamentada apenas na nocividade do crack é insuficiente, conforme pacífica jurisprudência do STJ. Deve ser fixada a pena no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 9. A minorante do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, pois há indícios de que o recorrente se dedica a atividades criminosas, conforme relatos policiais e registro de outra ação penal por tráfico e associação para o tráfico. IV. Dispositivo e tese 10. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória. Tese de julgamento: "1. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não descaracteriza o tráfico de drogas, quando há elementos concretos indicativos de mercancia. 2. A exasperação da pena-base requer fundamentação idônea, não bastando a referência genérica à nocividade da droga. 3. A minorante do tráfico privilegiado deve ser afastada quando houver elementos que demonstrem a dedicação do agente a atividades criminosas." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XLVI, e 93, IX; Lei 11.343/2006, arts. 33 e 42; CP, art. 68. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.107.531/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19.03.2024. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal nº 0000169- 72.2019.8.10.0064, “unanimemente e em parcial acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, a Terceira Câmara de Direito Criminal conheceu e deu parcial provimento ao recurso interposto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora”. Votaram os Senhores Desembargadores Maria da Graça Peres Soares Amorim (Relatora), José Nilo Ribeiro Filho e Talvick Afonso Atta de Freitas (Juiz de Direito Convocado para o 2º Grau). Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Regina Maria da Costa Leite. São Luís/MA, 14 de abril de 2025. Desembargadora Maria da Graça Peres Soares Amorim Relatora RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por Alex de Alcântara Gusmão Rodrigues contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Alcântara (ID 32764760 – págs. 3/10), que condenou o apelante à pena de 6 (seis) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/20061). Segundo consta da denúncia (ID 32764755 – págs. 2/4), em 22/02/2019, por volta de 21h15, no interior da padaria do “Sr. Antônio”, localizada nas proximidades do Bairro Mangueiral, na cidade de Alcântara /MA, o denunciado fora preso em flagrante por policiais militares durante ronda realizada naquele município, por trazer consigo 5 (cinco) papelotes de maconha e 8 (oito) papelotes de crack, com pesos líquidos totais de 1,913g (um grama e novecentos e treze miligramas) e 0,356g (trezentos e cinquenta e seis miligramas), respectivamente, além de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em espécie. Descreve a peça acusatória que os policiais militares estavam realizando ronda ostensiva, quando avistaram o denunciado no interior do referido estabelecimento comercial, em atitude suspeita. Assevera o Ministério Público que o acusado, ao perceber a aproximação dos agentes públicos, dispensou alguns objetos no interior da garagem vizinha ao referido estabelecimento comercial, ocasião em que a guarnição fez busca no local e apreendeu as substâncias entorpecentes mencionadas. Nas razões recursais (ID 39936857), sustenta o apelante, em síntese, a insuficiência de provas para a caracterização do tráfico de drogas, pugnando por sua absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/20062. Caso mantido o édito condenatório, postula o redimensionamento da pena, mediante a fixação da basilar no mínimo legal, afastando-se a negativação das vetoriais natureza e quantidade da droga, bem assim pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima da causa de diminuição disposta no § 4º, do art. 33, do mesmo diploma legal. Contrarrazões do Ministério Público (ID 39936861), nas quais requer o desprovimento do recurso. Em parecer elaborado pelo Dr. Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, digno Procurador de Justiça, a PGJ manifesta-se pelo “conhecimento e desprovimento do presente apelo, mantendo-se in totum a decisão vergastada, por seus próprios termos e legais fundamentos.” (ID 40474055) É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso. Conforme relatado, o apelante, Alex de Alcântara Gusmão Rodrigues, foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, fixados à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/20065. Pretende o recorrente a reforma da sentença impugnada, para que seja absolvido da acusação contra si imputada, por entender inexistir prova de tráfico de entorpecentes, pleiteando sua absolvição. Subsidiariamente, postula a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, de acordo com o art. 28 da precitada lei, ou o redimensionamento da pena, caso mantido o édito condenatório. Compulsando os autos, adianto que assiste razão, em parte, ao recorrente. Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento no sentido de que, para a configuração do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não se faz necessária a efetiva comercialização da droga, bastando a produção de um conjunto probatório que demonstre, concretamente, a configuração de quaisquer dos núcleos previstos no referido dispositivo legal, devendo ser afastada a mera suposição ou presunção baseada unicamente na quantidade ou na natureza da substância entorpecente apreendida. Nesse sentido: STJ – AgRg no AREsp nº 1.688.620/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024; STF – HC 182.279 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe-287, de 07/12/2020). Em recente julgamento, regido sob a sistemática da repercussão geral (Tema 506), o STF estabeleceu que, em casos envolvendo até 40g (quarenta gramas) de maconha, a quantidade deve ser considerada um indicativo de posse para uso pessoal, salvo prova concreta e robusta que demonstre o contrário. Eis a parte final da ementa do acórdão proferido no RE 635.659, no qual estão consubstanciadas as diretrizes do Tema 506/RG, verbis: “(...) (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (...).” (RE 635659, Relator GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024) (Grifos não constam no original) No caso em apreço, do cotejo analítico do auto de prisão em flagrante (ID 32764755 – pág. 7), do auto de constatação preliminar (ID 32764755 – pág. 14) e do laudo toxicológico definitivo (ID 32764757 – págs. 17/20), tem-se que foram apreendidos 5 (cinco) pacotes pequenos de maconha pesando 1,913g (um grama e novecentos e treze miligramas), além de 8 (oito) pacotes pequenos de crack, com peso líquido total de 0,356g (trezentos e cinquenta e seis miligramas). À vista de tais elementos da prova da materialidade do delito, tem-se, de pronto, que a quantidade da maconha está bem abaixo do limite de 40g (quarenta gramas) estabelecido no Tema 506 do STF. Neste ponto, importa observar que, segundo o STJ, “[a] decisão do STF sobre a descriminalização do porte para uso pessoal é de ordem pública e deve ser aplicada imediatamente, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória.” (AgRg no AREsp n. 2.773.047/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025). Ocorre que, na hipótese dos autos, há um distinguishing, ou seja, um elemento que não se adequa integralmente ao Tema 506 da Suprema Corte. É que existe variedade nas substâncias apreendidas, porquanto, além da maconha, restou comprovada também a apreensão de crack (0,356g). Porém, entendo haver nos autos elementos capazes de relacionar o apelante a um dos núcleos do tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, qual seja, a conduta de “trazer consigo”, ainda que seja pequena a quantidade das drogas apreendidas, não subsistindo razão para acolher o pleito desclassificatório da conduta do recorrente para aquela disposta no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Com efeito, Joaquim José da Silva Júnior e Jackson Medeiros Barros da Silva, declararam, em juízo, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, que o apelante tentou evadir-se ao perceber a presença da guarnição, bem assim que ele descartou as drogas durante a fuga. Asseveram, ainda, que existiam prévias denúncias anônimas sobre o comércio de drogas realizado pelo recorrente, o qual, segundo os depoimentos, era conhecido pelos policiais por seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes. A propósito, transcrevo trecho da sentença condenatória no qual está devidamente reproduzido o teor dos depoimentos de tais agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente (ID 32764760, pág. 5), verbis: “(…) A testemunha Joaquim José da Silva Júnior, Policial Militar, informou o seguinte: Que avistaram o acusado na panificadora do Sr. Antônio: Que, ao perceber a presença da polícia no local, o acusado correu para a garagem e despejou o que carregava nas mãos e nos bolsos: Que a polícia efetuou a abordagem e verificou vários papelotes no chão, próximo ao local onde estava o acusado; Que o acusado é conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas: Que já receberam inúmeras denúncias sobre o comércio de drogas realizado pelo acusado; Que o acusado foi encontrado com maconha e crack; Que havia cerca de oito papelotes, não se recordando a quantidade exata; Que também foi encontrado dinheiro com o acusado, cerca de R$ 20,00 (vinte reais); Que, pela sua experiência, acredita que a quantidade de droga encontrada com o acusado não é para uso: (..) Que a droga estava embalada pronta para venda: Que o dinheiro estava trocado; (..). O depoimento foi ratificado pela testemunha Jackson Medeiros Barros da Silva, policial militar que também estava presente na diligência que culminou na prisão do acusado, tendo este confirmado que já recebeu informações de que o acusado estava traficando drogas na cidade.” (cf. transcrição em sentença – ID 33940357). O relato das testemunhas, na parte referente ao envolvimento do recorrente com a traficância de drogas, também encontra amparo na prova dos autos, tendo em vista que a certidão de antecedentes criminais (ID 32764759, pág. 5) revela que, ao tempo da sentença, o apelante respondia à Ação Penal nº 0000092-73.2013.8.10.0064, na qual foi denunciado por supostamente praticar o crime de tráfico de drogas, além do delito de associação para o tráfico de substâncias entorpecentes, em concurso material (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006). É de se destacar, neste ponto, que o fato de o comando sentencial encontrar fundamento nos depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente, não retira a legitimidade da sua condenação, porquanto tais declarações foram prestadas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, revestindo-se de credibilidade, sem olvidar que a defesa não impugnou em nenhum momento referidos testemunhos. Sobre a matéria, as nossas Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que o fato de as testemunhas arroladas pela acusação serem os mesmos policiais que participaram da operação que culminou com a apreensão de substâncias entorpecentes não afasta a validade de seus depoimentos, mormente quando corroborados com o conjunto probatório colhido na fase processual, tendo em vista a circunstância de que prestados, reitere- se, com regular observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A propósito, o STJ tem assentado: “(...) Esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa(...).” (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). Grifou-se. Nesse contexto, diante dos depoimentos testemunhais obtidos sob o manto do contraditório e da ampla defesa, não obstante seja pequena a quantidade dos entorpecentes e da natureza das drogas apreendidas – 5 (cinco) pacotes pequenos de maconha pesando 1,913g (um grama e novecentos e treze miligramas) e 8 (oito) papelotes de crack, com peso líquido total de 0,356g (trezentos e cinquenta e seis miligramas) –, tem-se como insubsistente a tese de que os entorpecentes destinavam-se a consumo próprio do acusado. Cumpre observar que o apelante em seu interrogatório na fase judicial (cf. registros audiovisuais ínsitos no ID 32764763), confirmou somente a posse da maconha apreendida e de dois papelotes de cocaína (“pó”), alegando que era para consumo próprio, por ser usuário – negando ter sido encontrado o crack em seu poder. Acontece que tais assertivas do acusado estão isoladas nos autos, inclusive da versão das próprias testemunhas de defesa – Maria Regina Silva Diniz e José Jorge Silva –, as quais, em juízo, afirmaram que nem mesmo conheciam a condição de usuário de drogas do recorrente (ID 32764763). Ressalte-se, por oportuno, que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, infringindo o ordenamento jurídico o cidadão que praticar qualquer um dos dezoito núcleos do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006: “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”. Para sua caracterização, reitere-se, não é obrigatória a comprovação da prática de atos de mercancia pelo agente, sendo bastante, para tanto, que realize, conscientemente, qualquer das condutas acima elencadas. Nesse sentido, destaco as lições do professor Renato Brasileiro de Lima6: “Apesar de a expressão "tráfico de drogas" estar relacionada à ideia de mercancia e lucro, fato é que a tipificação desse crime dispensa a presença de qualquer elemento subjetivo específico, bastando a consciência e a vontade de praticar um dos 18 (dezoito) verbos constantes do art. 33. Portanto, diversamente do crime do art. 28 da Lei de Drogas, que se caracteriza pela presença do especial fim de agir de o agente trazer a droga consigo para consumo pessoal, sendo considerado, pois, tipo incongruente (ou congruente assimétrico), os crimes de tráfico de drogas são espécies de tipos congruentes, vez que há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, isto é, são infrações desprovidas de qualquer outro elemento subjetivo - o chamado dolo específico da doutrina tradicional (ou especial fim de agir)”. Conforme preceitua o § 2º, do mesmo art. 28, “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. In casu, a natureza e a forma de acondicionamento dos entorpecentes encontrados, bem como o contexto em que as drogas foram apreendidas, as condições da prisão em flagrante e as declarações dos policiais militares, são elementos de prova seguros e idôneos que conduzem à legítima conclusão de que a conduta descrita na denúncia amolda-se perfeitamente àquela descrita no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, mais especificamente quanto ao núcleo “trazer consigo”, em conformidade com o que fora reconhecido pelo magistrado sentenciante. A título ilustrativo, mostram-se esclarecedores os seguintes julgados: “(...). 1. A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio (REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010). 2. (...) 3. Ordem denegada.” (HC 629.670/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021). “(...) 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. (...).” (AgRg no HC 639.257/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021). “(...) É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (HC n. 382.306/RS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017) - (HC n. 404.514/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/3/2018). (...).” (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020). É de se notar que a condição de usuário de drogas sustentada pelo apelante não elide a responsabilidade pelo tráfico, sendo comum, aliás, a figura do usuário-traficante, em que o agente comercializa entorpecentes com o fito exclusivo de sustentar seu vício. É plenamente possível, portanto, a coexistência dos dois papéis na mesma pessoa. Nesse sentido, Ricardo Antonio Andreucci ensina que “nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado. Uma não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas” (Legislação penal especial. 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2019, p. 254). Desse modo, concluo que o arcabouço probatório dos autos é suficiente a demonstrar a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas imputado ao apelante, rejeitando-se, por essa razão, a pretensão desclassificatória. No pertinente à dosimetria da pena, constato que merece ser reformado o cálculo penal efetivado na sentença recorrida. Por certo, sabe-se que cada uma das três etapas de fixação da pena (art. 68 do CP) deve ser suficientemente fundamentada pelo juiz sentenciante. Busca-se, com tal imposição, além de garantir a correta individualização da pena, assegurar ao réu o exercício da ampla defesa, ambos direitos fundamentais de todo cidadão (CF, art. 5º, XLVI e LV). In casu, a pena-base do apelante foi fixada no quantitativo de 6 (seis) anos e 1 (um) mês de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal de 5 (cinco) anos, por ter valorado negativamente a natureza do crack apreendido. Eis a fundamentação adotada pelo juiz sentenciante (ID 32764760, págs. 7/8), verbis: “(...) Para a fixação da pena base, atento para as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Vejo que a culpabilidade é normal ao tipo. nada tendo a valorar. Quanto aos antecedentes, não constato existir nos autos informações que comprovem serem negativos. No que tange à conduta social, não vislumbro existir elementos negativos nos autos. Analisando a personalidade do réu, verifico que inexistem nos autos, elementos suficientes para sua aferição, razão pela qual deixo de atribuir um valor negativo. Os motivos do crime visam à obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo tipo penal, razão pela qual deixo de valorá-lo negativamente. As circunstâncias do crime são normais à espécie, nada tendo a se valorar como fato extrapenal. No que tange às consequências do crime, deixo de valorar negativamente, posto que não contemplo subsídios para tanto nos autos. Para o caso, inexiste aferição quanto ao comportamento da vítima. A natureza da droga (crack) deve ser valorada negativamente na fixação da pena base para o caso em apreço. Considerando o conjunto das circunstâncias judiciais retro indigitadas, fixo sua pena-base em 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, segundo um critério proporcional, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto no artigo 60 do Código Penal. (...).” (grifou-se) Entendo, no entanto, que a exasperação da pena-base não está devidamente fundamentada, porquanto o magistrado justificou o acréscimo mencionando apenas à nocividade de uma das drogas apreendidas, qual seja, o crack. Ocorre que a simples referência à natureza da droga traficada não constitui fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base. Com efeito, a Lei nº 11.343/2006 não tratou de relacionar cada tipo de droga a um quantitativo de pena correspondente, estabelecendo sanções mais rígidas para os entorpecentes mais nocivos. Assim, para cumprir os comandos dispostos no art. 93, IX, da Constituição Federal e no art. 59, do Código Penal, deve o julgador, ao fixar a pena-base, conjugar a espécie da droga traficada a outros elementos, tais como a quantidade e qualidade desta (maior ou menor concentração de princípios ativos, ou o grau de refinamento do produto, entre outros), observando, desse modo, as diretrizes traçadas pelo art. 42, da Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos, não há dado concreto conjugado à natureza da droga. A sentença descuidou-se de fazer referência até mesmo à quantidade do entorpecente traficado. Há de se ressaltar, neste ponto, que a denúncia, ratificada pelo Laudo Toxicológico Definitivo, asseverou que o crack apreendido apresentou peso líquido total de 0,356g (trezentos e cinquenta e seis miligramas), ou seja, foi encontrada em poder do recorrente quantidade ínfima da referida droga, a qual, apesar de sua nocividade, não se mostra como motivo suficiente para legitimar a exasperação da pena-base. Em casos semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E NOCIVIDADE DA DROGA. INVIABILIDADE. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. FATOS POSTERIORES COM TRANSITADO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do art. 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena. 2. No caso, entretanto, o aumento efetuado na primeira fase dosimétrica está fundamentado somente na natureza e nocividade da droga (23,920g de crack; 4,970g de cocaína e 137,730g de maconha), o que não se revela fundamento idôneo, sobretudo, em razão da quantidade de entorpecentes não ser expressiva. (...).” (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024) (grifou-se) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO MANTIDO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO HÁBIL APTO A ATESTAR A IDADE DO SUPOSTO ADOLESCENTE. APLICAÇÃO DO TEMA N. 1.0 52. AGRAVO DESPROVIDO. 1. ‘Embora a exasperação da pena-base possa ter como fundamento a nocividade da droga apreendida, se a quantidade não for considerada expressiva, é desproporcional sopesar negativamente tal circunstância’ (AgRg no HC n. 698.792/ES, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) (...).” (AgRg no REsp n. 2.036.590/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024) (destacou-se) “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MINORANTE. MODULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. (...) 3. As instâncias ordinárias assentaram que o aumento estaria justificado, tendo em vista a natureza da droga apreendida (cocaína). Todavia, a nocividade da droga não pode ser considerada isoladamente a ponto de evidenciar o maior desvalor da conduta. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal. (...).” (AgRg no AREsp n. 2.340.240/PI, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023) (grifos não constam no original) Concluo, portanto, que a sentença apelada violou os arts. 5º, XLVI, e 93, IX, ambos da Constituição Federal, o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e o art. 59 do Código Penal, razão pela qual a pena-base deve ser modificada, de modo que a fixo no mínimo legal, a saber, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Prosseguindo no reexame do cálculo dosimétrico, verifico que, no estágio intermediário, a sentença recorrida considerou ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Na fase derradeira, o juiz sentenciante reconheceu inexistirem causas de aumento e de diminuição de pena. Restou negada a incidência da redutora especial sob o entendimento de que o apelante possui envolvimento com atividades criminosas. Segundo dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, “nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Como cediço, a Lei de Drogas trouxe uma diferenciação na penalidade do agente contumaz à prática de delitos com aquele que primeiramente está vivenciando o submundo do crime, dizendo o legislador que, para fazer jus à referida benesse, segundo o § 4º do art. 33 da citada lei, é necessário que o acusado preencha, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das particularidades do caso concreto. Ressalta-se que a dedicação à atividade do tráfico de drogas, para fins de afastamento da causa de diminuição de pena ali prevista, deve ficar seguramente demonstrada. Na hipótese, o acervo fático-probatório dos autos não autoriza a concessão da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque, diante dos elementos colhidos na fase investigativa e das provas produzidas na etapa judicial, entendo, seguindo a linha de raciocínio do juízo de base, haver nos autos indícios de que o apelante se dedica a atividades criminosas, vez que os relatos dos agentes policiais dão conta que “(...) o acusado é conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas: Que, já receberam inúmeras denúncias sobre o comércio de drogas realizado pelo acusado” (ID 32764760, pág. 5), o que afasta, na espécie, a incidência da causa redutora do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Não se desconhece que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em andamento não são aptos a afastar o reconhecimento da minorante, porquanto, além de não configurar reincidência ou maus antecedentes, não são suficientes a caracterizar, de modo isolado, que o acusado se dedique a atividades criminosas. Entretanto, além dos relatos dos agentes policiais, não se pode ignorar o fato de que o apelante, ao tempo da sentença, registrava a deflagração de uma ação penal em curso pela suposta prática dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas. A cognição obtida pelo magistrado sentenciante encontra amparo na jurisprudência do STJ, vejamos: “(...) 5. Ainda que assim não fosse, no que toca à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como é cediço, a sua incidência pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 6. No caso, verifica-se que o tráfico privilegiado foi denegado porque as instâncias ordinárias reconheceram expressamente que o recorrente se dedica a atividade criminosa, tendo em vista não apenas a quantidade de droga apreendida, mas, também, as circunstâncias do caso concreto, notadamente o afirmado no sentido de que conforme os relatos dos policiais, já era de conhecimento que o acusado praticava o comércio ilícitos de drogas, visto as mensagens reveladas em seu aparelho celular, além da circunstância de ter sido apreendido em sua residência apetrechos para o tráfico, sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de um traficante eventual. (...) 11. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.432.661/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) (grifei) “(...) III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada em "diversas denúncias anteriores em seu desfavor, dando conta de que, de há muito, traficava drogas no local, as quais até mesmo encontram respaldo na sua própria confissão feita em Juízo, de que realmente praticou o comércio espúrio de cocaína por cerca de um mês, bem como nos relatos ofertados pelos policiais, no sentido de que foram várias as tentativas frustradas em abordá-lo anteriormente, visto que ele sempre conseguia se evadir", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 664.466/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021.)” (grifei) Impõe-se, portanto, aplicar a pena definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa. Por fim, estabelecida a reprimenda em 5 (cinco) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena (sursis penal), em face do não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, I, e art. 77, ambos do CP. Ante o exposto, e parcialmente de acordo com o parecer ministerial, conheço do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena do apelante, Alex de Alcântara Gusmão Rodrigues, para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença recorrida. É como voto. Sala das Sessões da Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 14 de abril de 2025. Desembargadora Maria da Graça Peres Soares Amorim Relatora 5 Lei nº 11.343/2006. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 6 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª ed., rev., amp., atual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014. p. 729.
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