Processo nº 5003851-95.2025.8.24.0533
ID: 299222755
Tribunal: TJSC
Órgão: Vara Regional de Garantias da Comarca de Itajaí
Classe: INQUéRITO POLICIAL
Nº Processo: 5003851-95.2025.8.24.0533
Data de Disponibilização:
16/06/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
EDUARDO ONOFRI PALLOTA
OAB/SC XXXXXX
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INQUÉRITO POLICIAL Nº 5003851-95.2025.8.24.0533/SC
INDICIADO
: ANTONIO PRESTES JUNIOR
ADVOGADO(A)
: EDUARDO ONOFRI PALLOTA (OAB SC064933)
DESPACHO/DECISÃO
I - Relatório
Trata-se de auto de prisão em…
INQUÉRITO POLICIAL Nº 5003851-95.2025.8.24.0533/SC
INDICIADO
: ANTONIO PRESTES JUNIOR
ADVOGADO(A)
: EDUARDO ONOFRI PALLOTA (OAB SC064933)
DESPACHO/DECISÃO
I - Relatório
Trata-se de auto de prisão em flagrante lavrado em desfavor de
Antonio Prestes Junior
pelo cometimento, em tese, dos crimes previstos no artigo 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, e artigo 311, ambos do Código Penal.
Infere-se dos autos que na data de ontem, por volta das 8h50, a Polícia Militar foi acionada para atender uma ocorrência de disparo de arma de fogo no endereço de rua Padre Paulo Condla, n. 334, e, ao chegarem no local, os policiais militares encontraram a vítima Julio Cesar Rebelo Filho, que relatou que estava dormindo em sua residência quando um indivíduo, trajando casaco escuro, ingressou em seu quarto portando uma arma de fogo, juntamente com à funcionária da casa, Bruna Cristina Gonçalves, e ordenou que fosse entregue a ele dinheiro e ouro. A vítima relatou que entregou para o agente todos os pertencentes (1 corrente de ouro, 1 anel e 1 pulseira de ouro).
No momento em que o autor dos fatos se evadiu, a vítima disse ter corrido atrás dele, e foi visualizado que ele utilizou de um veículo Volkswagen Voyage, cor preta, para deslocar-se até o local. Nesta ocasião, o agente efetuou os disparos de arma de fogo.
Em diligências, foram obtidas imagens das câmeras de segurança da residência da vítima, nas quais foi possível observar que o automóvel Volkswagen Voyage, preto, chega ao local e um indivíduo, trajando moletom cinza, entra na casa para a prática do delito.
No decorrer da ocorrência, ademais, foi identificado, para além do automóvel Volkswagen Voyage, também houve a participação de outro indivíduo, no veículo Audi, cor prata. Este último bem, segundo imagens de vídeo capturadas, continha adulteração de sinal identificador nas placas, que teria sido efetuada, a princípio, pelo conduzido.
O automóvel Volkswagen Voyage, posteriormente, foi encontrado pela Polícia Militar, conduzido por
Antonio Prestes Junior
, o qual foi preso em flagrante delito e encaminhado à delegacia de polícia.
A autoridade policial representou pela decretação da prisão preventiva do conduzido, bem como pela quebra de sigilo dos dados telefônicos (evento 1).
O segundo suposto envolvido no crime foi preso em flagrante momentos após, conforme auto de prisão em flagrante de n. 5003853-65.2025.8.24.0533.
Foi realizada audiência de custódia.
O Ministério Público pugnou pela homologação do flagrante e pela decretação da prisão preventiva do conduzido (evento 18).
Foi realizada audiência de custódia, na qual foi colhida a manifestação da Defesa.
Os autos vieram conclusos.
Este é o relato.
Decido.
II - Competência
Inicialmente, faz-se necessário verificar se este juízo da Vara Regional de Garantias de Itajaí–SC é competente para análise do feito.
Deve ser observado que, em regra, o juízo competente para análise e processamento do feito será aquele no qual a infração se consumou (CP, art. 14, I) ou, no caso de crime tentado, o local em que tiver sido praticado o último ato executório (CP, art. 14, II), pois é onde a infração penal atingiu o seu resultado, perturbando a tranquilidade social e abalando a paz e o sossego da comunidade (
ratione loci
). É o que dispõe o artigo 70 do Código de Processo Penal:
1
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
Outrossim, a Resolução TJ n. 19/2024, que disciplina a competência desta unidade jurisdicional dispõe que:
Art. 2º Compete privativamente ao juiz de direito da Vara Regional de Garantias da comarca de Itajaí:
I - apreciar:
a) os inquéritos policiais, os procedimentos investigatórios, as notícias-crime e as representações criminais originários das comarcas de
Balneário Piçarras, Brusque, Itajaí, Navegantes e Penha
; e
b) as medidas cautelares e assecuratórias, os pedidos de prisão, de liberdade e de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico, a produção antecipada de provas, as exceções e os incidentes formulados em sede de investigação criminal, originários das comarcas de Balneário Piçarras, Brusque, Itajaí, Navegantes e Penha;
[...]
III - analisar os autos de prisão em flagrante originários das comarcas de Balneário Piçarras, Brusque, Itajaí, Navegantes e Penha, e determinar o relaxamento da prisão ilegal, a conversão da prisão em preventiva ou a concessão de liberdade, com ou sem fiança e/ou medidas cautelares, nos moldes do art. 310 do Código de Processo Penal;
IV - realizar as audiências de custódia em todas as prisões em flagrante e por cumprimento de mandado, independentemente da natureza da infração penal, inclusive temporárias, preventivas, definitivas, civis e de execução penal, exceto as decorrentes de cumprimento de mandado de prisão do regime aberto, efetuadas no território das comarcas de Balneário Piçarras, Brusque, Itajaí, Navegantes e Penha;
[...]
§ 2º Nas prisões decorrentes de cumprimento de mandado expedido em processo de outro juízo ou de flagrante submetido a alguma das matérias referidas nas alíneas do inciso I do § 1º deste artigo, a competência da Vara Regional de Garantias da comarca de Itajaí limita-se à realização da audiência de custódia e, se for o caso, à análise do auto de prisão em flagrante.
Em análise detida aos autos, observa-se que este juízo possui encargo para análise e processamento do feito, motivo pelo qual deve ser acolhida a competência.
Ingressa-se, assim, na análise da prisão em flagrante.
III – Prisão em flagrante
Sabe-se que a prisão em flagrante possui dupla função: a primeira e mais importante é a de obstar a prática delituosa, impedindo a sua consumação e o agravamento das consequências; a segunda busca solidificar os elementos de prova que, colhidos imediatamente, permitem uma melhor elucidação acerca dos fatos, especialmente com relação à autoria.
Acerca das garantias constitucionais relativas à prisão, Gilmar Ferreira
2
Mendes argumenta que, acompanhando o valor que se atribui à liberdade pessoal, o artigo 5º da CRFB, especialmente entre os incisos LXI a LXVI, expõe disciplina elementar a ser respeitada quando se cuida de segregação processual penal.
Em seu viés constitucional, a prisão deve observar alguns preceitos
3
:
Tendo em vista o valor primacial da liberdade, a Constituição estabelece condições especiais para a decretação da prisão, bem como para assegurar sua mantença. A prisão somente se dará em flagrante delito ou por ordem escrita e devidamente fundamentada da autoridade judiciária competente, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar (CF, arts. 5º, LXI). A análise das normas constitucionais pertinentes art. 5º, LXI, LXV e LXVI assinala não só a possibilidade de prisão cautelar (prisão preventiva e prisão temporária), mas também a necessidade de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, devendo, em qualquer hipótese, dar-se o relaxamento da prisão ilegal.
Seguindo os ditames processuais ordinários, o Código de Processo Penal também registra um roteiro básico a ser observado diante da apresentação do custodiado à autoridade policial (artigo 301 e ss). Efetivadas as formalidades, constitucionais e legais, a prisão em flagrante passa a ser submetida ao crivo do Poder Judiciário.
Analisando os autos, constata-se que, nessa fase preliminar da persecução penal, foram devidamente observadas as disposições contidas nos incisos LXI, LXII, LXIII e LXIV do artigo 5º da Constituição Federal e nos artigos 302, 304 e 306 do Código de Processo Penal.
As hipóteses que autorizam a prisão em flagrante estão previstas nos incisos I, II, III e IV do artigo 302 do Código de Processo Penal, rol taxativo que não permite interpretação extensiva ou analogia, para evitar que o direito constitucional de locomoção seja ferido. Nestes termos, dispõe o artigo 302 e seus incisos:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
São denominados de flagrante próprio (inc. I e II), impróprio (inc. III) ou presumido (inc. IV) e quando não houver situação de flagrante delito, conforme estampado nestes incisos, será cabível o relaxamento da prisão (CRFB, art. 5º, LXV).
Entende-se por
flagrante próprio
, quando o agente é surpreendido cometendo o ato criminoso ou acabando de cometê-lo, em momento imediatamente após, sem que tenha conseguido se afastar da vítima ou do local do delito. Caso o agente seja surpreendido no momento em que está praticando o verbo núcleo do tipo penal, sua prisão em flagrante poderá ser efetuada.
Já o
flagrante impróprio
, também denominado de imperfeito, ocorre quando o agente é perseguido
logo após
cometer o ato ilícito, sendo encontrado em situação que faça presumir ser ele o autor do delito. Segundo leciona Renato Brasileiro de Lima
4
, "exige o flagrante impróprio a conjugação de 3 (três) fatores: a) perseguição (requisito de atividade); b) logo após o cometimento da infração penal (requisito temporal); c) situação que faça presumir a autoria (requisito circunstancial)".
Por fim, o
flagrante presumido
é aquele em que o agente é encontrado
logo depois
do cometimento da infração com instrumentos, objetos, armas ou papéis que faça presumir ser ele o autor do ilícito, não havendo para esta hipótese previsão de perseguição, como no caso anterior, sendo necessária a prisão do agente com objetos que traduzam um veemente indício da autoria ou participação delitiva.
Ainda, a legislação penal processual prevê a situação de flagrância em
crimes permanentes
, a despeito do que dispõe o artigo 303 do Código de Processo Penal, que descreve: "
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência
".
O crime permanente é aquele cuja a consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurídico por ele realizado, ou seja, é o delito cuja consumação se prolonga no tempo
5
.
Ou seja, enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrante delito, permitindo, assim, a efetivação de sua prisão em flagrante.
Na hipótese dos autos, verifica-se que a situação de flagrante delito encontra-se amparada no inciso II do artigo 302 do Código de Processo Penal.
Existe, ainda que em um juízo perfunctório, prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, razão pela qual o
auto de prisão em flagrante deve ser homologado
.
Não sendo caso de relaxamento da prisão ilegal, a partir da homologação o juiz poderá
6
conceder ao conduzido a liberdade provisória, com
7
ou sem vinculação, ou decretar a prisão preventiva
8
.
IV – Prisão preventiva
A prisão preventiva, espécie do gênero prisão processual, está disciplinada nos artigos 311 e seguintes do CPP. A sua decretação requer, assim como todo e qualquer pronunciamento do magistrado no exercício da jurisdição, motivação
9
, além da observância de
requisitos, pressupostos
e
fundamentos
específicos.
10
Os
requisitos
–
ou condições de admissibilidade
11
–
da prisão preventiva estão dispostos no artigo 313
12
, e dizem respeito à gravidade abstrata do crime, ao histórico penal do agente, à efetividade das medidas protetivas de urgência ou à correta identificação do infrator.
Em um primeiro momento, observa-se que a prisão preventiva só poderá ser decretada no caso de cometimento de crime doloso
13
, e nunca diante de crime culposo ou de contravenção penal
14
. Enquanto o primeiro requisito cuida da
figura abstrata do delito
doloso
15
(inc. I), o segundo baliza os antecedentes do agente de forma que possa ser caracterizada a sua reincidência
16
(inc. II). Nessa hipótese, resta indiferente a gravidade do delito, bastando que haja contra o infrator
condenação anterior por outro crime doloso
.
O terceiro requisito (inc. III) busca zelar pelos que se encontram em relação de hipossuficiência com o agressor, como é o caso de algumas mulheres, crianças, adolescentes, idosos, enfermos ou pessoas com deficiência, especialmente diante do
descumprimento
desarrazoado por parte do infrator das medidas cautelares diversas ou protetivas impostas
17
.
Por fim, o último requisito (§ 1º) exige a perfeita
individualização
do agente
mediante o esclarecimento da sua identidade civil.
Traçados os requisitos a serem prefacialmente observados, diante da existência de qualquer um
18
deles é possível adentrar na análise dos
pressupostos
estampados na parte final do artigo 312 consistentes na
prova da materialidade,
indícios de autoria
e no
perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado
. Em outras palavras, na verificação do
fumus boni iuris
, ou, como destaca a doutrina processual penal,
fumus commissi delicti
19
.
Como é exigido pela norma processual, a materialidade deve estar robustamente comprovada, ainda que em um juízo perfunctório que eventualmente não venha a se confirmar no futuro. Diferentemente é a condição da autoria, para a qual são aceitos meros indícios que possam indicar ser o agente o autor do fato.
Verificados os requisitos e os pressupostos, a decretação da prisão preventiva impõe, em última análise, a aferição de
fundamentos
, também dispostos no artigo 312 do CPP
20
, os quais se traduzem em: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) por conveniência da instrução criminal, e; d) para assegurar a aplicação da lei penal.
Somam-se a eles o disposto no parágrafo 1º do artigo 312 do CPP, previsão normativa excepcional de decretação de prisão preventiva diante do descumprimento de medidas cautelares anteriormente aplicadas (quando presentes os fundamentos do inc. I do art. 282 do CPP, independentemente do preenchimento dos requisitos, pressupostos e fundamentos da prisão preventiva).
Os quatro fundamentos específicos para a decretação condicionam o fundamento geral atinente à toda e qualquer cautelar:
o periculum in mora
ou, nessa seara, o
periculum libertatis
21
.
Depois de décadas de aperfeiçoamento doutrinário e jurisprudencial, a
ordem pública
parece ter recebido certa dose de definição por parte da doutrina e especialmente da jurisprudência. Recentemente, apesar de ainda haver pontos conflitantes, aparentemente restou pacificado que a prisão preventiva decretada para garantir a ordem pública visa impedir o cometimento reiterado de crimes.
E isso pode ser observado no rol de antecedentes criminais ou extraído pela percepção dos meios de execução do delito: ambos devem indicar que o agente faz do crime um modo de vida, seja por seu histórico pessoal delitivo, participação em organização criminosa ou pelo
modus operandi
22
empregado na atividade
23
.
O fundamento da
ordem econômica
foi inserido no artigo 312 do CPP no ano de 1994 por intermédio da Lei 8.884, juntando-se aos outros três fundamentos pré-existentes. Desde então os juristas vêm percorrendo um tormentoso caminho em busca de uma definição de ordem econômica para balizar a prisão processual, ensejando as mais diversas opiniões e definições, grande parte delas conflitantes e voltadas à direções dissonantes, sendo necessária, portanto, a análise pontual e individual de cada caso concreto.
O abalo à
conveniência da instrução
ocorrerá sempre que “a normalidade da apuração do crime e de sua autoria ou da própria instrução do processo exigir”
24
, como, por exemplo, quando o indiciado ou réu estiver intimidando, influenciando ou aliciando pessoas relacionadas ao fato e ao processo ou consumindo provas.
A salvaguarda da
aplicação da lei
é a genuína cautelar penal
25
, considerando sua função e garantia com relação ao resultado futuro do processo penal de conhecimento de natureza condenatória. Cuida-se de hipótese em que o indiciado ou réu tenta se furtar ao cumprimento da pena, afastando-se imotivadamente do local do crime, desfazendo-se, sem justificativa, de seu patrimônio ou programando alteração de domicílio para local distante
26
.
Por fim, insta destacar que os fatos que justificam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta
27
e que a motivação da decisão não precisa ser exaustiva
28
.
Neste norte, foi conferida nova redação ao artigo 312 do Código de Processo Penal, com as alterações previstas na Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), no que diz respeito à contemporaneidade dos acontecimentos, ou seja, o princípio da atualidade.
Para fins de decretação da prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar, deve-se observar a atualidade dos fatos, pois estas medidas tutelam uma situação fática presente, um risco atual. Assim, "
não se admite a decretação de uma medida cautelar para tutelar fatos pretéritos, que não necessariamente ainda se fazem presentes por ocasião da decisão judicial em questão. É exatamente isso o que a doutrina chama de princípio da atualidade (ou contemporaneidade) do perigo (ou do
periculum libertatis
)
29
.
É este o contexto apresentado na parte final do artigo 312, §2º, do Código de Processo Penal, que dispõe:
"A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada".
Em sentido semelhante, o artigo 315, §1º, do Código de Processo Penal, também incluído pelo Pacote Anticrime, passa a dispor que na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada
30
.
Nesse diapasão, colhe-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
A contemporaneidade, como se sabe, diz respeito aos fatos motivadores da prisão preventiva e não ao momento da prática supostamente criminosa, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a demonstração efetiva de que, mesmo com o transcurso de referido período, continuam presentes os requisitos ( i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) de conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. STF: AG.REG. NO HABEAS CORPUS 185.893 SÃO PAULO.
Dessa forma, muito embora o delito possa ter sido praticado em um lapso temporal relativamente distante, se os motivos ensejadores da decretação da prisão preventiva estiverem presentes, como, por exemplo, a reiteração criminosa causadora de abalo à ordem pública, serão os fatos juridicamente contemporâneos.
Pois bem
. Dito isso, extrai-se dos autos a existência de requisitos, pressupostos e fundamentos ensejadores da segregação cautelar.
Com relação aos
requisitos
do artigo 313 (
condições de admissibilidade
), percebe-se que o crime atribuído ao conduzido é doloso e tem pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, caracterizando, dessa forma, o inciso I do dispositivo processual.
Além disso, pende em desfavor do conduzido anterior condenação criminal por outro crime doloso com trânsito em julgado menos de cinco anos atrás, perfazendo, dessa forma, também o inciso II do dispositivo processual.
Os
pressupostos
(
fumus commissi delicti
), dispostos na parte final do artigo 312, podem ser verificados na
prova da materialidade
(termos de depoimento - p. 3/4, auto de exibição e apreensão - p. 5, boletim de ocorrência - p. 11/18, e imagens, todas constantes no evento 1) e nos indícios suficientes de autoria, apurados nos mesmos elementos da materialidade, que apontam para o conduzido como suposto autor do delito.
Por último, ainda no artigo 312 (
periculum libertatis
), o
fundamento
específico apto a demostrar a viabilidade da custódia cautelar está consubstanciado na necessidade de garantir a ordem pública.
Isso ocorre porque, conforme se observa nos autos, o conduzido faz do delito um modo de vida, conforme o conteúdo das folhas de antecedentes criminais (
evento 4, DOC1
31
.
Acompanhando o histórico e a vida pregressa, constata-se que o conduzido possui uma condenação criminal transitada em julgado anteriormente, que configura reincidência, pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, estando, inclusive, em cumprimento de pena (trânsito em 19/02/2025).
Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, diante da qual se encontram diversos precedentes:
A prisão cautelar pode ser decretada para
garantia da ordem pública
potencialmente ofendida, especialmente nos casos de:
reiteração delitiva
, participação em organizações criminosas, gravidade em concreto da conduta, periculosidade social do agente, ou pelas circunstâncias em que praticado o delito (modus operandi) HC 312368/PR, Rel Ministro Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJSC), Quinta Turma, STJ, julgado em 05/03/2015, DJe 10/03/2015 (sem destaque em negrito no original).
Além disso, as circunstâncias em que o delito foi praticado, concretamente observadas por intermédio do
modus operandi
32
, denotam a periculosidade do agente, transparecendo, nesse momento, a possibilidade de retomar a delinquência, o que deve ser obstado imediatamente.
Da análise dos elementos de informação encartados aos autos, verifica-se que o conduzido, em concurso de agentes, com Paulo Brayan Oliveira Xavier, também preso em flagrante nos autos de n. 5003853-65.2025.8.24.0533, mediante o emprego de arma de fogo, teriam, em tese, cometimento o crime de roubo de joias na rua Otávio Cesário Pereira, São Vicente, Itajaí–SC.
Observa-se que, além do concurso de agentes, os conduzidos se valeram da utilização de dois veículos para o suposto cometimento do crime, bem como da divisão de funções e tarefas para sua execução.
Sobre a conceituação jurídica e jurisprudencial acerca do
modus operandi
, observa o Supremo Tribunal Federal
33
:
Em linha com a jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, assentei que, se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364 AgR/DF, precedentes da minha lavra).
Em complemento:
“O modus operandi pelo qual o delito fora praticado e o fundado receio de reiteração delituosa constituem fundamentos idôneos à determinação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, conforme precedentes desta CORTE” (HC 174.140 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 20.09.2019); “A decretação da custódia preventiva para garantia da ordem pública que tem como fundamento a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela necessidade de se evitar a reiteração delitiva, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Precedentes: HC 132.172, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 9/5/2016; e HC 144.703, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe de 27/11/2018” (HC 183.102 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.06.2020).
Nesse mesmo sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, diante da qual se encontram diversos precedentes:
A prisão cautelar pode ser decretada para garantia da ordem pública potencialmente ofendida, especialmente nos casos de: reiteração delitiva, participação em organizações criminosas,
gravidade em concreto da conduta, periculosidade social do agente, ou pelas circunstâncias em que praticado o delito (modus operandi)
HC 312368/PR, Rel Ministro Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJSC), Quinta Turma, STJ, julgado em 05/03/2015, DJe 10/03/2015 (sem destaque no original).
Ainda, os fatos são contemporâneos, observando, portanto, o disposto no artigo 312, §2º, do Código de Processo Penal, acompanhando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
34
“
A aferição da atualidade do risco à ordem pública, como todos os vetores que compõem a necessidade de imposição da prisão preventiva, exige apreciação particularizada, descabendo superlativar a análise abstrata da distância temporal do último ato ilícito imputado ao agente. O que deve ser avaliado é se o lapso temporal verificado neutraliza ou não, em determinado caso concreto, a plausibilidade concreta de reiteração delituosa
” (STF: HC 143.333/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 20.3.2019).
Frise-se que, diante do constatado aqui nos autos, a substituição do encarceramento por outras medidas cautelares alternativas à prisão se mostra inócua, insuficiente e inadequada, pois não teria o condão de interromper a prática infracional do conduzido de modo a garantir a ordem pública.
V - Quebra de sigilo dos dados telefônicos
A autoridade policial representou pela quebra de sigilo dos dados no telefone celular apreendido.
Como premissa, é importante consignar que a hipótese em tela não versa sobre a interceptação telefônica disciplinada pela Lei n. 9.296/1996, quando é indispensável a presença dos requisitos cumulativos elencados em seu artigo 2º, a qual possui natureza jurídica diversa da medida cautelar ora pleiteada.
Enquanto a interceptação telefônica trata da comunicação que está acontecendo, a quebra de sigilo dos dados telefônicos guarda relação com informações já armazenadas no aparelho celular.
Sobre o assunto, elucida a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E HOMICÍDIO. LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. DADOS CADASTRAIS DE SERVIÇO DE TELEFONIA. ACESSO POR DECISÃO JUDICIAL MOTIVADA. PROCEDIMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS PREVISTO NA LEI N.º 9.296/96. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão judicial que determinou autorizou a entrega dos registros de todas as chamadas telefônicas ou mensagens de texto originadas e recebidas em determinadas torres de celular (Estação Rádio Base - ERB), nas datas e horários indicados pelo requerimento da Autoridade Policial, não foi redigida de maneira genérica, tampouco viola o direito à intimidade e à privacidade dos usuários de telefonia móvel que utilizaram as referidas estações de telefonia. 2.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quebra do sigilo dos dados cadastrais do usuários, relações de números de chamadas, horário, duração, dentre outros registros similares, que são informes externos à comunicação telemática, não se submetem a disciplina da Lei n.º 9.296/96, que trata da interceptação do que é transmitido pelo interlocutor ou do teor da comunicação telefônica.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1760815 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2018/0211126-0. Ministra LAURITA VAZ. SEXTA TURMA. Data do julgamento: 23/10/2018).
O referido acórdão destacou a legalidade do pedido de quebra do sigilo de dados a fim de colher provas e informações necessárias à instrução processual conforme o regramento do Código de Processo Penal.
Não se pode olvidar, entretanto, da recente discussão sobre a necessidade de autorização judicial para a verificação dos dados registrados nos aparelhos apreendidos.
A possibilidade da quebra de sigilo dos dados telemáticos deve estar fundamentada no fato de que apesar da Constituição da República
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assegurar ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas, bem como dos dados e comunicações telefônicas, tal restrição não é regra absoluta e pode ser afastada quando presente justa causa, consubstanciada no interesse público e coleta de elementos probatórios para auxiliar na investigação ou instrução criminal. Nesta circunstância, o interesse público à investigação prevalece sobre o direito fundamental de proteção à intimidade do indivíduo.
Segundo o ensinamento doutrinário
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:
Apesar do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, ressalvar apenas a interceptação das comunicações telefônicas, não se deve compreender que o sigilo de dados tenha natureza absoluta. As liberdades públicas não podem ser interpretadas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades: não se permite que sejam exercidas de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias;
não podem funcionar como mecanismo de salvaguarda para atividades ilícitas.
Colhe-se também da jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL. INCÊNDIO (CP, ART. 250, § 1º, INC. II, ALÍNEA "C") E CORRUPÇÃO DE ADOLESCENTES, (LEI 8.069/90, ART. 244-B). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS ACUSADOS. 1. PRELIMINARES 1.1. NULIDADE DO MONITORAMENTO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS. INEXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DA LEI 9.296/96. 1.2. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. DIREITO ABSOLUTO. INEXISTÊNCIA. PONDERAÇÃO. DIREITO QUE NÃO OBSTA O INTERESSE DO ESTADO NA SOLUÇÃO DE DELITOS. JUSTA CAUSA VERIFICADA. 2. MÉRITO 2.1. INCÊNDIO. AUTORIA. DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHAS E DE POLICIAIS. DADOS TELEFÔNICOS E CARTAS QUE APONTAM OS ACUSADOS COMO MANDANTES DO CRIME. 2.2. CORRUPÇÃO DE ADOLESCENTE. CRIME FORMAL. PRÁTICA DO DELITO EM COAUTORIA COM ADOLESCENTE. 3. DOSIMETRIA DA PENA. 3.1. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DANO PATRIMONIAL QUE EXTRAPOLA A NORMALIDADE. 3.2. AGRAVANTE. INSTIGAR ADOLESCENTE A PRATICAR CRIME. BIS IN IDEM. 1.1. A quebra do sigilo de dados telefônicos não se confunde com o monitoramento das comunicações telefônicas e não se submete aos mandamentos da Lei 9.296/96, bastando para seu deferimento justa causa e fundamentação idônea. 1.2.
Segundo entendimento jurisprudencial, os direitos e garantias fundamentais "não podem servir de esteio para impunidade de condutas ilícitas, razão por que não vislumbro constrangimento ilegal na captação de provas por meio da quebra do sigilo de correspondência, direito assegurado no art. 5º, XII, da CF, mas que não detém, por certo, natureza absoluta"
(STJ, HC 93.874, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15.6.10). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0001000-73.2013.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 25-10-2016).
Neste ponto, registra-se que não pode ser menosprezada a relevância da prova obtida por meio da quebra de sigilo dos dados telemáticos, que poderá servir de importante instrumento para demonstrar - a partir do cruzamento dos dados extraídos - elementos relativos à materialidade e autoria delitivas.
No caso em análise, há indícios do envolvimento do conduzido com os crimes de roubo e adulteração de sinal identificador, sendo que os dados registrados no celular ou outra mídia eventualmente apreendida podem constituir importantes elementos de prova.
Considerando as circunstâncias do caso concreto, é necessário o acesso ao conteúdo eventualmente armazenado no aparelho celular apreendido (como, por exemplo, mensagens enviadas), relacionado à prática delitiva, o que poderá auxiliar na elucidação dos fatos e, consequentemente, no bom êxito das investigações.
Desse modo, mostra-se plenamente
proporcional
e
razoável
que se quebre o sigilo dos dados porventura existentes no aparelho celular apreendido.
VI - Comandos processuais
VI.1 – Homologo
à prisão em flagrante.
VI.2 – Decreto a prisão preventiva
de
Antonio Prestes Junior
.
Expeça-se
o mandado de prisão.
VI.3 –
Registre-se
no banco de dados do CNJ (art. 289-A do CPP).
VI.4 -
Autorizo
a quebra do sigilo dos dados armazenados no aparelho celular apreendido, para que seja submetido a exame pericial, ficando autorizado o acesso às informações contidas nos aparelhos, tais como ligações efetuadas e recebidas, mensagens SMS enviadas e recebidas, mensagens do aplicativo Whatsapp, além de outras que interessem à prova da infração.
Havendo a necessidade de desbloqueio para acesso aos dados de aparelho protegido por senha pessoal, incumbirá à autoridade policial e/ou ao IGP diligenciar os meios legais para o desbloqueio do aparelho.
O laudo pericial deverá ser confeccionado no prazo de 15 (quinze) dias.
Cientifiquem-se
o Ministério Público e a autoridade policial acerca do deferimento da medida.
VI.5 -
Tratando-se de indiciado preso,
cientifiquem-se
a autoridade policial e o Ministério Público acerca da observância dos prazos legais para a
conclusão das investigações e formação de
opinio delicti
, conforme preceituam os artigos 10 e 46 do Código de Processo Penal.
VI.6 –
Cumpra-se
.
1. Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020
2. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.. p. 576.
3. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 577.
4. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único – 8. ed. rev.,ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
5. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 146-147.
6. "Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança."BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: maio/2020.
7. Mediante aplicação de Medidas Cautelares diversas da Prisão.
8. A Liberdade Provisória Sem Vinculação, a Liberdade Provisória Condicionada ao cumprimento de Medidas Cautelares Diversas da Prisão e a Prisão Preventiva consistem em Cautelares Processuais Penais aplicáveis após a análise da Prisão e Flagrante, por isso esta transparece natureza jurídica pré-cautelar.
9. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012. p. 138.
10. CPP. Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
11. GOMES, Luiz Flávio et al. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011. p. 148.
12. CPP. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
13. GOMES, Luiz Flávio et al. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. p. 152 e p. 148 em nota de rodapé.
14. Infração penal é gênero, da qual são espécies: a) crime ou delito, tratados em nosso ordenamento jurídico como sinônimos; b) contravenção penal.
15. “Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.”
16. “[...] desde que a anterior condenação não tenha experimentado o período de caducidade de cinco anos, conforme prevê o art. 64, I, do CP.” NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. p. 68.
17. “Por outro lado, a prisão preventiva como sanção ao descumprimento de outras medidas anteriormente impostas e desatendidas deliberadamente pela pessoa submetida à constrição é mecanismo de salvaguarda do sistema e, da forma como estabelecida, cria verdadeira ampliação de controle pessoal no processo penal, vez que pode vir a incidir em searas que até então estavam potencialmente afastadas da segregação cautelar da liberdade [...]”. CHOUKR, Fauzi Hassan. Medidas Cautelares e Prisão Processual: comentários à Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 96.
18. Não são cumulativos.
19. “O requisito basilar (essencial, nuclear) para a decretação de qualquer medida cautelar no processo penal é o fumus commissi delicti, ou seja, fumaça do cometimento de um fato punível, que se exterioriza na prova da existência do crime (do fato punível) e indícios suficientes de autoria.” GOMES, Luiz Flávio et al. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. p. 34.
20. CPP. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
21. Não se mostra correto falar em periculum in mora no âmbito das medidas cautelares pessoais. Isso se justifica em relação às medidas reais. Não é a mora ou a demora que justifica a adoção de medidas cautelares pessoais, sim, é o estado de liberdade do agente que constitui o fundamento dessas medidas.” GOMES, Luiz Flávio et al. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. p. 34.
22. Precedentes: HC 100.578/SP, Rel. Min. Luiz Fux, STF, DJe de 8-9-2011.
23. Precedentes: RHC 54423/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, STJ, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015.
24. MOSSIN, Heráclito Antônio. Compêndio de Processo Penal: curso completo. Barueri, Manole, 2010. p. 417.
25. MOSSIN, Heráclito Antônio. Compêndio de Processo Penal: curso completo. p. 418.
26. Precedentes: RHC 53927/RJ, Rel Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, STJ, julgado em 05/03/2015, DJe 17/03/2015.
27. Precedentes: HC 214921/PA, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, STJ, julgado em 17/03/2015, DJe 25/03/2015.
28. “A motivação é decisiva para aferir a legitimidade do decreto de prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sobre a fundamentação da prisão preventiva, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que não precisa ser exaustiva, bastando que a decisão analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos concretos ensejadores da custódia preventiva, não se admitindo prisões com base em argumentos genéricos, fundados em dados abstratos e fórmulas legais.“ MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 528.
29. Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
30. Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
31. Precedentes: RHC 53927/RJ, Rel. Ministro Feliz Fischer, Quinta Turma, STJ, julgado em 05/03/2015, DJe 17/03/2015.
32. Precedentes: RHC 36608/BA, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, STJ, julgado em 10/03/2015, DJe 20/03/2015.
33. STF: AG.REG. NO HABEAS CORPUS 185.893 SÃO PAULO.
34. "Ante a permanência de risco à ordem pública, tem-se sinalizada a contemporaneidade da custódia” (STF: HC 183.167/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 22.6.2020).
35. Art. 5º, da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, àliberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito aindenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicaçõestelefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para finsde investigação criminal ou instrução processual penal.
36. LIMA, Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada. 8ª ed. Editora: Juspodivm, 2020.
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