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Rosa Mariana Oliveira Albagli Landim e outros x Bradesco Saude S/A

ID: 308808029

Tribunal: TJSP Órgão: Foro Central Cível - 42ª Vara Cível Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1055540-36.2025.8.26.0100

Data de Disponibilização: 26/06/2025

Polo Ativo:

ROSA MARIANA OLIVEIRA ALBAGLI LANDIM VANIA MARIANA D'OLIVEIRA ALBAGLI

Polo Passivo:

BRADESCO SAUDE S/A

Intimação

Advogados:

PATRICIA DELBOSQUE MAJOR

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ALESSANDRA MARQUES MARTINI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1055540-36.2025.8.26.0100 - Procedimento Comum Cível - Reajuste contratual - Vania Mariana D'oliveira Albagli - - Rosa Mariana Oliveira Albagli Landim - Bradesco Saude S/A - Vistos. VANIA… Processo 1055540-36.2025.8.26.0100 - Procedimento Comum Cível - Reajuste contratual - Vania Mariana D'oliveira Albagli - - Rosa Mariana Oliveira Albagli Landim - Bradesco Saude S/A - Vistos. VANIA MARIANA D'OLIVEIRA ALBAGL e ROSA MARIANA OLIVEIRA ALBAGLI LANDIM ingressaram com ação cominatória cumulada com pedidos de tutela antecipada em face de BRADESCO SAÚDE S.A. Alegam, em síntese, que são beneficiárias de plano de assistência médica contratado em 1994 por Alberto Chilourel Albagli, esposo e pai das autoras, respectivamente. Durante décadas, as mensalidades, no valor de R$ 9.857,00 até novembro de 2024, foram pagas pontualmente e, com o falecimento do titular, em 16 de outubro de 2024, as autoras buscaram a manutenção do vínculo contratual junto à ré. A seguradora, no entanto, cancelou o contrato da filha do titular e concedeu à viúva o benefício de remissão por cinco anos, com aviso de cancelamento ao final do prazo. Além disso, alegam que houve reajustes abusivos das mensalidades com base em faixas etárias, somados aos reajustes anuais autorizados pela ANS, resultando em aumentos superiores a 20% em determinados períodos. Diante disso, pleiteiam pela concessão da limiar para o restabelecimento do plano de saúde quanto à autora ROSA nas mesmas condições contratuais anteriormente vigentes, mediante a assunção do pagamento das mensalidades pela autora, sob pena de multa diária; a procedência total da ação para que seja declarada a nulidade do item 14.3 do contrato objeto da demanda, que prevê o reajuste anual de 5% após os 66 anos de idade, sem limitação temporal; e a nulidade dos reajustes de faixa etária aplicados com base nos itens 14.2 e 14.3, determinando a exclusão de tais reajustes e a consequente redução do valor do prêmio para patamar adequado, a ser apurado nos autos, permitindo-se apenas a aplicação dos reajustes anuais autorizados pela ANS. A inicial veio instruída dos documentos fls. 22/77. Decisão de fls. 78 deferiu a liminar. Citada, a requerida ofertou defesa às fls. 89/126, na qual, preliminarmente, alegou prescrição, apontando para prazo trienal No mérito, sustentou a legalidade dos reajustes anuais com base na previsão contratual para preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a inaplicabilidade dos reajustes estabelecidos pela ANS para contratos individuais e familiares. Alegou a impossibilidade de restituição dos valores pagos a maior e defendeu seu direito de cancelar o plano de saúde em razão do falecimento do titular. Ao fim, requereu a improcedência da ação. Juntou documentos às fls. 127/184. Réplica às fls. 188/199. É o relatório. Fundamento e decido. Procedocom o julgamento do processo no estado, por serem dispensáveis outras provas, com fundamento no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. A parte ré não se manifesta sobre a pretensão que objetiva o reconhecimento da ilegalidade na exclusão da dependente Rosa Mariana, na medida em que haveria disposição na RN 557/2022, artigo 3º, da ANS, que garante a manutenção do contrato ao dependente. Prevê a Resolução: "Art. 3º Plano privado de assistência à saúde individual ou familiar é aquele que oferece cobertura da atenção prestada para a livre adesão de beneficiários, pessoas naturais, com ou sem grupo familiar. §1º A extinção do vínculo do titular do plano familiar não extingue o contrato, sendo assegurado aos dependentes já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, com a assunção das obrigações decorrentes". Logo, reconheço o direito da autora Rosa Maria em ser mantida no contrato. Em relação à pretensão de revisão dos aumentos por faixas etárias, necessário esclarecer que o prazo prescricional pararestituiçãode valores pagos por força de contrato existente entre as partes, com fundamento em revisão de cláusula contratual, é de três anos, conforme julgamento de recurso pela sistemática dos repetitivos, pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça: "1. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CIVIL. CONTRATO DEPLANOOU SEGURO DE ASSISTÊNCIA ÀSAÚDE. PRETENSÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE REAJUSTE. ALEGADO CARÁTER ABUSIVO. CUMULAÇÃO COM PRETENSÃO DERESTITUIÇÃODOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. EFEITO FINANCEIRO DO PROVIMENTO JUDICIAL. AÇÃO AJUIZADA AINDA NA VIGÊNCIA DO CONTRATO. NATUREZA CONTINUATIVA DA RELAÇÃO JURÍDICA. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO. PRAZO PRESCRICIONALTRIENAL. ART. 206, § 3º, IV, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRETENSÃO FUNDADA NO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 2. CASO CONCRETO: ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO CONVERGE COM A TESE FIRMADA NO REPETITIVO.PRESCRIÇÃOTRIENAL. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DAPRESCRIÇÃOÂNUA PREVISTA NO ART. 206, § 1º, II DO CC/2002. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em se tratando de ação em que o autor, ainda durante a vigência do contrato, pretende, no âmbito de relação de trato sucessivo, o reconhecimento do caráter abusivo de cláusula contratual com a consequenterestituiçãodos valores pagos indevidamente, torna-se despicienda a discussão acerca de ser caso de nulidade absoluta do negócio jurídico - com provimento jurisdicional de natureza declaratória pura, o que levaria à imprescritibilidade da pretensão - ou de nulidade relativa - com provimento jurisdicional de natureza constitutiva negativa, o que atrairia os prazos de decadência, cujo início da contagem, contudo, dependeria da conclusão do contrato (CC/2002, art. 179). Isso porque a pretensão última desse tipo de demanda, partindo-se da premissa de ser a cláusula contratual abusiva ou ilegal, é de natureza condenatória, fundada no ressarcimento de pagamento indevido, sendo, pois, alcançável pelaprescrição. Então, estando o contrato ainda em curso, esta pretensão condenatória, prescritível, é que deve nortear a análise do prazo aplicável para a perseguição dos efeitos financeiros decorrentes da invalidade do contrato. 2. Nas relações jurídicas de trato sucessivo, quando não estiver sendo negado o próprio fundo de direito, pode o contratante, durante a vigência do contrato, a qualquer tempo, requerer a revisão de cláusula contratual que considere abusiva ou ilegal, seja com base em nulidade absoluta ou relativa. Porém, sua pretensão condenatória de repetição do indébito terá que se sujeitar àprescriçãodas parcelas vencidas no períodoanteriorà data da propositura da ação, conforme o prazo prescricional aplicável. 3. Cuidando-se de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato deplanoou seguro de assistência àsaúdeainda vigente, com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é otrienalde que trata o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002. 4. É da invalidade, no todo ou em parte, do negócio jurídico, que nasce para o contratante lesado o direito de obter arestituiçãodos valores pagos a maior, porquanto o reconhecimento do caráter ilegal ou abusivo do contrato tem como consequência lógica a perda da causa que legitimava o pagamento efetuado. A partir daí fica caracterizado o enriquecimento sem causa, derivado de pagamento indevido a gerar o direito à repetição do indébito (arts. 182, 876 e 884 do Código Civil de 2002). 5. A doutrina moderna aponta pelo menos três teorias para explicar o enriquecimento sem causa: a) a teoria unitária da deslocação patrimonial; b) a teoria da ilicitude; e c) a teoria da divisão do instituto. Nesta última, basicamente, reconhecidas as origens distintas das anteriores, a estruturação do instituto é apresentada de maneira mais bem elaborada, abarcando o termo causa de forma ampla, subdividido, porém, em categorias mais comuns (não exaustivas), a partir dos variados significados que o vocábulo poderia fornecer, tais como o enriquecimento por prestação, por intervenção, resultante de despesas efetuadas por outrem, por desconsideração de patrimônio ou por outras causas. 6. No Brasil, antes mesmo do advento do Código Civil de 2002, em que há expressa previsão do instituto (arts. 884 a 886), doutrina e jurisprudência já admitiam o enriquecimento sem causa como fonte de obrigação, diante da vedação do locupletamento ilícito. 7. O art. 884 do Código Civil de 2002 adota a doutrina da divisão do instituto, admitindo, com isso, interpretação mais ampla a albergar o termo causa tanto no sentido de atribuição patrimonial (simples deslocamento patrimonial), como no sentido negocial (de origem contratual, por exemplo), cuja ausência, na modalidade de enriquecimento por prestação, demandaria um exame subjetivo, a partir da não obtenção da finalidade almejada com a prestação, hipótese que mais se adequada à prestação decorrente de cláusula indigitada nula (ausência de causa jurídica lícita). 8. Tanto os atos unilaterais de vontade (promessa de recompensa, arts. 854 e ss.; gestão de negócios, arts. 861 e ss.; pagamento indevido, arts. 876 e ss.; e o próprio enriquecimento sem causa, art. 884 e ss.) como os negociais, conforme o caso, comportam o ajuizamento de ação fundada no enriquecimento sem causa, cuja pretensão está abarcada pelo prazo prescricionaltrienalprevisto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002. 9. A pretensão de repetição do indébito somente se refere às prestações pagas a maior no período de três anos compreendidos no interregnoanteriorà data do ajuizamento da ação (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002; art. 219, caput e § 1º, CPC/1973; art. 240, § 1º, do CPC/2015). 10. Para os efeitos do julgamento do recurso especial repetitivo, fixa-se a seguinte tese: Na vigência dos contratos deplanoou de seguro de assistência àsaúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002. 11. Caso concreto: Recurso especial interposto por Unimed Nordeste RS Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. a que se nega provimento". (REsp 1360969/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 19/09/2016). Logo, não tendo a parte autora requerido a restituição de valor pago em períodoanteriora três anos da propositura da ação, rejeito o pedido de existência de prescrição, na medida em que, em relação à legalidade dos aumentos aplicados, poderá ocorrer a revisão desde a data pretendida. Pretende a parte autora a revisão dos aumentos por faixa etária que foram aplicados desde 2004 com base em faixa etária. Em decisão sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do Tema 952 (Resp n° 1.568.244/RJ), o E. STJ estabeleceu parâmetros de julgamento para ações em que se debate a aplicação de reajustes porfaixaetáriaem contratos individuais/familiares, nos seguintes termos: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.NÃOOCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DEFAIXAETÁRIA. LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE.NÃOCARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DOCONTRATO. 1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista nocontrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena denãoser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9.656/1998). 2. A cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde conforme a mudança defaixaetáriado beneficiário encontra fundamento no mutualismo (regime de repartição simples) e na solidariedade intergeracional, além de ser regra atuarial e asseguradora de riscos. 3. Os gastos de tratamento médico-hospitalar de pessoas idosas são geralmente mais altos do que os de pessoas mais jovens, isto é, o risco assistencial varia consideravelmente em função da idade. Com vistas a obter maior equilíbrio financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos preços fracionados em grupos etários a fim de que tanto os jovens quanto os de idade mais avançada paguem um valor compatível com os seus perfis de utilização dos serviços de atenção à saúde. 4. Para que as contraprestações financeiras dos idososnãoficassem extremamente dispendiosas, o ordenamento jurídico pátrio acolheu o princípio da solidariedade intergeracional, a forçar que os de mais tenra idade suportassem parte dos custos gerados pelos mais velhos, originando, assim, subsídios cruzados (mecanismo do community rating modificado). 5. As mensalidades dos mais jovens, apesar de proporcionalmente mais caras,nãopodem ser majoradas demasiadamente, sob pena de o negócio perder a atratividade para eles, o que colocaria em colapso todo o sistema de saúde suplementar em virtude do fenômeno da seleção adversa (ou antisseleção). 6. A norma do art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelocontrato. 7. Para evitar abusividades (Súmula nº 469/STJ) nos reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos de saúde, alguns parâmetros devem ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii)nãoserem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da especial proteção ao idoso, dado que aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e (iii) respeito às normas expedidas pelos órgãos governamentais: a) No tocante aos contratos antigos enãoadaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta nocontrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS. b) Em se tratando decontrato(novo) firmado ouadaptadoentre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anosnãopoderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos),nãopodendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a últimafaixaetárianãopoder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixasnãopoder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas. 8. A abusividade dos aumentos das mensalidades de plano de saúde por inserção do usuário em novafaixade risco, sobretudo de participantes idosos, deverá ser aferida em cada caso concreto. Tal reajuste será adequado e razoável sempre que o percentual de majoração for justificado atuarialmente, a permitir a continuidade contratual tanto de jovens quanto de idosos, bem como a sobrevivência do próprio fundo mútuo e da operadora, que visa comumente o lucro, o qualnãopode ser predatório, haja vista a natureza da atividade econômica explorada: serviço público impróprio ou atividade privada regulamentada, complementar, no caso, ao Serviço Único de Saúde (SUS), de responsabilidade do Estado. 9. Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração defaixaetáriado usuário, paranãohaver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na novafaixade risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença. 10. TESE para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança defaixaetáriado beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii)nãosejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. 11. CASO CONCRETO:Nãorestou configurada nenhuma política de preços desmedidos ou tentativa de formação, pela operadora, de "cláusula de barreira" com o intuito de afastar a usuária quase idosa da relação contratual ou do plano de saúde por impossibilidade financeira. Longe disso,nãoficou patente a onerosidade excessiva ou discriminatória, sendo, portanto, idôneos o percentual de reajuste e o aumento da mensalidade fundados na mudança defaixaetáriada autora. 12. Recurso especialnãoprovido. (REsp n. 1.568.244/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 14/12/2016, DJe de 19/12/2016. No caso em deslinde, ocontratoda parte autora é antigo, celebrado antes, portanto, do início da vigência da Lei de Planos de Saúde, não tendo ocorrido adaptação à esta, de modo que aplicáveis as regras previstas no item a do Acórdão paradigma, ou seja: a) No tocante aos contratos antigos enãoadaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta nocontrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS. Ato contínuo, nãohá proibição à aplicação de reajuste porfaixaetária, ou de cumulação deste com o reajuste periódico autorizado pela ANS. Porém, na esteira do Acórdão paradigma, um dos pressupostos para o reconhecimento da legalidade do reajuste porfaixaetáriaé a previsão expressa dos aumentos e seus respectivos índices. O contrato juntado na inicial prevê as faixas de aumento, mas não prevê os índices que serão aplicados para majoração, tendo o réu confessado que nas clausulas contratuais que especificam as faixas etária não contem os percentuais de ajuste, nem há demonstração de cientificação da parte autora quanto aos índices de aumento no momento da adesão, o que implica na nulidade da cláusula. Ao examinar o contrato celebrado entre as partes, avulta que os reajustes porfaixaetáriaestão dispostos na cláusula 14.2 (fls. 67), contendo previsão de 7 faixas: até 17 anos; de 18 a 35 anos; de 36 a 45 anos; de 46 a 55 anos; de 56 a 60 anos; de 61 a 65 anos; e, a partir de 66 anos com reajuste anualmente por mudança de idade. Embora haja previsão contratual para o reajuste por mudança defaixaetária, conforme lhe foi aplicado, a princípio, fere a legislação consumerista, em virtude da falta de identificação do percentual de aumento. O direito à informação está vinculado ao princípio da boa-fé objetiva, cumprindo ao fornecedor de serviços o dever de transparência, que obriga clareza sobre a situação jurídica do consumidor. Assim, a falta de informação adequada, que acarreta posição manifestamente desvantajosa ao contratante, viola o artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor. Como consequência de tal conclusão, nulos os aumentos aplicados por mudança defaixaetáriaapós 2004, que devem, no entanto, serem substituídos por outros, a serem obtidos por cálculo atuarial, já que a procedência integral geraria verdadeiro enriquecimento sem causa pela não aplicação de aumento que a parte sabia que incidiria em cada novafaixaetária. A parte autora possui direito à restituição dos valores pagos a maior, apurando-se crédito e débito das partes após aliquidaçãode sentença. Sobre eventuais valores pagos a maior incidirão juros de mora a partir da citação, no montante de um por cento ao mês, por força do disposto no artigo 240 do Código de Processo Civil e no artigo 406 do Código Civil, e correção monetária, pelo índice oficialmente adotado pela Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, desde o pagamento e, no tocante às prestações vencidas, após a data do ajuizamento da ação e até a data do cumprimento da obrigação de fazer, juros de mora e correção monetária incidirão a partir da data do respectivo vencimento. Em relação aos aumentos anuais por faixa etária de 5% após 66 anos, previsto na cláusula 14.3, apesar destes serem pré-definidos, anoto que a parte ré não demonstra a existência de estudo atuarial a amparar aumento anual, claramente expulsório daquele que está em final de vida, em completa ofensa ao dever de probidade, de modo que deve ser declarado indevido. Nesse sentido: "AGRAVO INTERNO - Interposição contra decisão do relator que negou seguimento aos recursos - Inconformismo - Desacolhimento - Sentença apelada que julgou parcialmente procedente a demanda - Matéria sobre prescrição que já foi examinada pelos Recursos Especiais Repetitivos ns. 1360969/RS e 1361182/RS (Tema 610) - Parte agravante que não indica nenhuma cláusula na qual exista a previsão dos porcentuais aplicáveis por mudança de faixa etária, observando-se que, à evidência, o previsto nas cláusulas 14.2 e 14.3 não supre o dever de informação de forma clara e precisa ao consumidor acerca dos reajustes, em total afronta à regra prevista no art. 6º, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor - Decisão mantida - Recurso desprovido". (TJSP; Agravo Interno Cível 1052766-67.2024.8.26.0100; Relator (a):J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -42ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/03/2025; Data de Registro: 25/03/2025) Antes o exposto e por tudo mais que consta nos autos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a ilegalidade na exclusão da dependente Rosa Mariana e, mantendo a liminar, reconhecer o direito da dependente à manutenção da relação após o falecimento do titular; para o fim de declarar nulas as cláusulas contratuais 14.2 e 14.3, que preveem os reajuste porfaixaetáriaque incidiram desde 2004 para as autoras Rosa e Vania, que serão substituídos por outros índices a serem apurados em sede deliquidaçãode sentença até 66 anos, através de cálculo atuarial, observando-se, como limite, os índices aplicados; e, para condenar a ré a restituir às autoras eventuais diferenças pagas a maior por estas, observada a prescrição trienal, apurando-se crédito e débito das partes após aliquidaçãode sentença. A parte ré sucumbiu. Arca com as custas e despesas processuais de comprovado desembolso nos autos e honorários ao advogado da parte contrária que arbitro em 10% do valor da condenação. Preparo ao caso concreto é de 4% do valor atualizado da causa. Intimem-se. - ADV: ALESSANDRA MARQUES MARTINI (OAB 270825/SP), PATRICIA DELBOSQUE MAJOR (OAB 250175/SP), PATRICIA DELBOSQUE MAJOR (OAB 250175/SP)

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K. W. E. S. x S. E. Do B. L.

ID: 298494899

Tribunal: TJSP Órgão: Foro Central Cível - 2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM Classe: TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE Nº Processo: 1074526-38.2025.8.26.0100

Data de Disponibilização: 13/06/2025

Polo Ativo:

K. W. E. S.

Polo Passivo:

S. E. DO B. L.

Intimação

Advogados:

TOM WOLFRING SIMÕES

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MARIANA MARTINS COSTA FERREIRA

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KARINA GOLDBERG BRITTO

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GUSTAVO BIRENBAUM

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FELIPE RAHUAN SOGAYAR

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BERARDINO DI VECCHIA NETO

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ANDRE DE LUIZI CORREIA

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Processo 1074526-38.2025.8.26.0100 - Tutela Cautelar Antecedente - Medida cautelar ou de urgência pré-arbitral (Art. 22-A, Lei nº 9.307/96) - K.W.E.S. - - K.W.E.S. - - K.W.E.S. - S.E.B. - 3. Sem … Processo 1074526-38.2025.8.26.0100 - Tutela Cautelar Antecedente - Medida cautelar ou de urgência pré-arbitral (Art. 22-A, Lei nº 9.307/96) - K.W.E.S. - - K.W.E.S. - - K.W.E.S. - S.E.B. - 3. Sem prejuízo, passo à análise da tutela de urgência. De acordo com o instrumento de fls. 149/173, são as partes contratantes em negócio jurídico de compra e venda de energia elétrica, celebrado em 7 de março de 2024, e no qual figuram - com a interveniência da companhia 2W Ecobank S/A, estranha à presente relação processual - as ora autoras, Kairós Wind 1 Energia S/A, Kairós Wind 2 Energia S/A e Kairós Wind 6 Energia S/A como vendedora e, como compradora, a ora requerida, Shell Energy do Brasil Ltda. Por intermédio do contrato, foi avençada o fornecimento, pelas Kairós, de energia incentivada especial à Shell, por períodos ininterruptos compreendidos entre 1.º de julho de 2025 a 31 de dezembro de 2025, 1.º de julho de 2026 a 31 de dezembro de 2026, 1.º de julho de 2027 a 31 de dezembro de 2027 e de 1.º de janeiro de 2028 a 31 de dezembro de 2028 e de 1.º de janeiro de 2029 a 31 de dezembro de 2029, pelo preço de R$ 120,00/MWh, para um total contratual de R$ 92.905.920,00, nos termos do Anexo I, de fls. 169/170. O contrato dispôs sobre a submissão a registro do volume integral a fornecer-se, via Sistema Cliq, da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, em sua Cláusula 4.1, de fl. 153 - e o que se consubstanciou nos registro dos contratos sob os códigos n.º 2559656, n.º 2559615, n.º 2559585, n.º 2559554, n.º 2559546, n.º 2559872, n.º 2559870, n.º 2559865, n.º 2559801, n.º 2559721, n.º 2559919, n.º 2559917, n.º 2559916, n.º 2559906, n.º 2559897, de fls. 430/453 -, nos seguintes termos: Dispôs-se, outrossim, nos considerandos do contrato - em especial, o V, à fl. 151, que a execução do instrumento funcionasse como condição para a terminação dos assim denominados Contratos Shell-2W, verbis: Tanto assim, que, na mesma data - de 7 de março de 2024 -, celebraram-se os distratos e posteriores aditamentos dos instrumentos de compra e venda de energia elétrica Shell-2W, desta vez, com as Kairós como intervenientes-anuentes, às fls. 460/479 Ocorre que, em 27 de agosto de 2024 - portanto, de acordo com o narrado, seis dias após a excussão da garantia aposta à Amended Restated Facility Guarantee Agreement a que se obrigara a 2W perante o fundo Darby Fund III Holding LLP, e por intermédio da qual tornou-se o Darby o controlador das Kairós - a 2W ajuizou, às fls. fls. 234/256, tutela cautelar pré-recuperação judicial, que tramitou sob o n.º 1137320-32.2024.8.26.0100, ao que sucedeu, em 23 de abril de 2025, o pedido de recuperação judicial de fls. 263/302. No interregno, a Shell comunicara à 2W a rescisão contratual antecipada dos negócios entre ambas subsistentes, em 10 de janeiro de 2025, às fls. 872/879 e, entre as Kairós e a Shell, instaurara-se o presente litígio, submetido à arbitragem por intermédio do requerimento de fls. 220/231, em 26 de março de 2025. A parte autora narra que, para repactuar dívidas próprias, sua ex-controladora, a 2W, em recuperação judicial, haveria avençado com a ora requerida o fornecimento de energia por preço descontado e vil, nos termos das notas técnica de fls. 199/211, 212/217 e 1338/1343, mediante a celebração de contrato coligado o qual, se não resolvido, por iniciativa da própria Shell, se revelaria maculado de ilicitudes, a culminarem quer na sua invalidade ou na necessidade de sua revisão, e o qual, outrossim, atentaria contra os direitos de credores - da 2W e das Kairós. Junta, às fls. 174/176, 177/184, 185/187, 218/219, 232/233, 321/322, 323/324, 325/335, 336/337, 338/340, 341/343, 344/429, diversos excertos da cobertura de mídia acerca do endividamento da 2W, além dos fatos relevantes por aquela divulgados a investidores, com as pertinentes demonstrações financeiras, bem como, às fls. 851/871, a petição inicial dos autos do processo n.º 1021105-36.2025.8.26.0100, para a execução de título extrajudicial ajuizada pela Shell contra a 2W em 18 de fevereiro de 2025. Junta, outrossim, às fls. 480/669, o instrumento particular de cessão fiduciária de contas e direitos creditórios, com o respectivo aditamento, celebrados ambos pela Kairós com a TMF Brasil Administração e Gestão de Ativos Ltda, o Banco BTG Pacual S/A, o Banco Sumitomo Mitsui Brasileiro S/A e o Banco Santander Brasil S/A, em 12 de abril de 2023, para o financiamento do Projeto Kairós. Requer, em sede de tutela de urgência, suspendam-se os efeitos do contrato e as obrigações de fornecimento de energia nele previstas, até manifestação do Tribunal Arbitral, ou, em primeiro grau de subsidiariedade, determine-se à Shell que adote as medidas para a suspensão ou o cancelamento do registro antecipado do fornecimento da energia, abstendo-se de exigir o seu cumprimento até que se manifeste o Tribunal Arbitral; ou, em segunda ordem de subsidiariedade, suspendam-se os efeitos do contrato e das obrigações de fornecimento de energia nele previstas apenas para o primeiro período de fornecimento, de 1.º de julho de 2025 a 31 de dezembro de 2025; ou, em terceira ordem de subsidiariedade, determine-se à Shell que adote as providências para a suspensão do registro antecipado do contrato no tocante ao primeiro período de fornecimento, de 1.º de julho de 2025 a 31 de dezembro de 2025 - em todos os casos, de tudo expedindo-se ofício à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica CCEE. Pois bem. Em se cuidando de cautelar pré-arbitral, a controvérsia cinge-se, em exame de cognição sumária, à verificação de circunstâncias aptas a autorizarem a suspensão da exigibilidade do contrato ora litigioso, em razão, alternativamente, da simulação, da lesão, da ilicitude de objeto ou da onerosidade excessiva. No caso, discute-se contrato celebrado em mercado de contratação de energia elétrica, no qual preço e quantidade são negociados livremente, afora da vinculação ao monopolista concessionário do serviço público, por fornecedores de energia elétrica e grandes usuários, que são comumente denominados de consumidores livres, estes quem, para Roberto Augusto Pfeiffer, devem-se alcunhar, com mais propriedade, usuários livres, uma vez que inexist[e] em tal contração relação de consumo, já que utilizam a energia elétrica no desenvolvimento de atividade econômica (Pfeiffer, Roberto Augusto Castellanos. Código de Defesa do Consumidor e serviços públicos: balanços e perspectivas. Revista de Direito do Consumidor [versão eletrônica], v. 104, mar./abr. 2016). Nesse sentido, leia-se: As relações comerciais envolvendo energia elétrica, originalmente no âmbito do MAE e, mais recentemente, da CCEE, não são e não podem ser consideradas relações de consumo. Nesse mercado, estamos diante de relações comerciais no atacado, sendo que a esse mercado somente têm acesso agentes previamente qualificados por lei e detentores de autorização outorgada pelo órgão regulador setorial - a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. Os consumidores que a ele podem ter acesso [...] estão longe de poder ser tratados como hipossuficientes. Se, de um lado, o mercado é, por sua própria natureza, atacadista, opondo-se ao conceito de varejo onde se estabelece a relação de consumo, por outro, seus agentes são pessoas jurídicas altamente qualificadas e detentoras de autorizações regulatórias para a prestação de serviço público de energia elétrica com responsabilidades e deveres previstos em lei e no respectivo marco regulatório, afastando-se, portanto, a noção de hipossuficiência. Em linha com essa realidade, as características do procedimento arbitral contribuem para que se possam ter decisões que levem em conta as especificidades do setor elétrico, o extenso marco legal e regulatório, além das peculiaridades de questões técnicas que, em muitas das vezes, estarão na raiz das controvérsias (Nunes Pinto, José Emílio. A arbitragem na comercialização de energia elétrica. Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação [versão eletrônica], v. 4, set. 2014, passim). O vínculo negocial ora em apreço, portanto, cuida de acordo interempresarial, em que os contratantes são sociedades empresárias, empreendendo esforços com o objetivo de auferir lucro, infirmando-se, em princípio, um pretendido apriorístico desequilíbrio entre as contraentes, carecendo, deste modo, eventual demonstração de quaisquer inexperiências ou insuficiências por ocasião da celebração do contrato da pertinente dilação probatória. Feito o esclarecimento acima, no tocante aos requisitos para a concessão da tutela de urgência, tal qual previsão do artigo 300, do Código de Processo Civil, conceder-se-á a tutela de urgência quando houver, cumulativamente, probabilidade do direito e risco de dano ou perecimento do próprio direito ou ao resultado útil do processo; por outro lado, não pode existir perigo de irreversibilidade da medida. E, em que pese as alegações da parte autora, não verifico a probabilidade do direito, tampouco o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo a justificar o deferimento da medida pleiteada. É que, além de ser inviável a este Juízo, nesta análise superficial, verificar com precisão a ocorrência das circunstâncias invocadas pela parte autora e as quais pretensamente maculariam de ilícito o contrato, fato é que quer a invalidade, quer a onerosidade excessiva, quer a resolução, em razão da coligação contratual, do negócio jurídico sub judice, constitui o mérito mesmo da demanda pendente de submeter-se ao Tribunal Arbitral, fulminando-se, desde logo, a probabilidade do direito invocada. Não bastasse, anoto que, em se cuidando de negócio jurídico empresarial, visando à circulação de riqueza, invoca-se a precisa doutrina de Orlando Gomes quanto à sua interpretação: O intérprete não pode se afastar da regra que manda interpretar as declarações de vontade, atendendo-se mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem, a fim de determinar com precisão a efetiva vontade das partes. Nos ordenamentos jurídicos que convertem tal princípio em artigo de leis, como o nosso, e tem-se entendido que não se pode prescindir a investigação da vontade interna de cada parte, mas a verdade é que o fim da disposição legal é obrigar o interprete a verificar o espirito do contrato, isto é, o seu significado genuíno. Interpretação correta da regra hermenêutica estatuída no Código Civil para interpretação dos negócios jurídicos em geral não pode admitir que alusão à intenção da declaração de vontade seja, no contrato, a de cada declarante, pois a vontade singular de cada parte é sempre irrelevante para o fim de interpretação do acordo (Contratos. Atualizado por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito, 27.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 206 - grifado). Aliás, de acordo com o artigo 112 do Código Civil: nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Ainda, conforme prevê o artigo 113, § 1.º, inciso III, do Código Civil, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, atribuindo aos termos do negócio o sentido que corresponda à boa-fé. Embora as regras acima mencionadas sejam voltadas à interpretação dos contratos civis, são também utilizadas como alicerce para a interpretação dos contratos empresariais, mesmo que esses devam ser interpretados à luz de condições específica, distando dos contratos civis ou consumeristas, o que significa dizer que há uma lógica própria para a interpretação e a integração dos contratos empresariais, que não pode ser olvidada. Como esclareceu o Excelentíssimo Ministro Luis Felipe Salomão por ocasião do julgamento do Agravo Interno no Recurso Espcial n. 1.773.569, pela Quarta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 31 de agosto de 2020: No sistema capitalista, o contrato atua como instrumento fundamental de gestão dos recursos e da propulsão da economia, função que só passou a exercer a partir do desenvolvimento do princípio da liberdade contratual e da vinculação dos contratos, características que lhe permitiram dar veste e obrigatoriedade jurídica às complexas relações econômicas dos indivíduos (Cf. BUENO, Francisco de Godoy. Regime jurídico dos contratos atípicos no direito brasileiro. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 6. ano 3. p. 56. São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2016). Os agentes econômicos, ao vincularem-se, ponderam custos, assumem riscos e reconhecem que o erro e o insucesso econômico não são, necessariamente, anomalias do sistema ou do contrato, conferindo, nesse contexto, primazia à obrigatoriedade dos contratos, isto é, ao pacta sunt servanda. Aliás, não é diferente a lição de autorizada doutrina sobre o tema: Como se vê, os contratos empresariais possuem racionalidade própria, que não se confunde com a racionalidade própria de determinados contratos existenciais, como os contratos de trabalho e os contratos de consumo. Não se pode pretender aplicar a ratio do sistema consumerista aos contratos empresariais, sob pena de ferir a lógica do mercado e atingir o fluxo interempresarial. É preciso reconhecer que, ao celebrar contrato empresarial, o agente econômico pondera custos e riscos, para que possa decidir por contratar com terceiros (e não produzir internamente). O agente procede à contratação naqueles termos porque lhe parece ser mais vantajoso do que desvantajoso, principalmente em termos de custo de transação. Os riscos do negócio e a possibilidade de erro ou insucesso econômico não são anomalias do sistema nem do contrato. Ao contrário, é o não cumprimento, a não observância do que foi pactuado, que deve ser coibido. A regra, aqui, com ainda mais força, é que os contratos são celebrados para que sejam cumpridos, para que os seus termos sejam respeitados. Os agentes econômicos precisam confiar no negócio celebrado, para que o mercado tenha credibilidade e que as suas relações possam fluir, sob pena de se romper toda a estrutura. A confiança na palavra dada revela ainda mais força no âmbito dos contratos empresariais. Nas relações contratuais interempresariais, não se há de, aprioristicamente, presumir uma espécie de fragilidade de qualquer das partes contratantes; daí por que também as normas do sistema consumeristas não serem idôneas para regular tais relações jurídicas. (DIDIER JR., Fredie; BOMFIM, Daniela Santos. Contrato empresarial. Contrato prorrogado por prazo indeterminado. Possibilidade de denúncia vazia. Aviso prévio. Licitude. Enriquecimento sem causa. (parecer). Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 10. ano 4. p. 305-330. São Paulo: Ed. RT, jan./mar. 2017) (grifos no original). Outrossim - e ainda sobre a interpretação dos contratos empresariais e a primazia da autonomia da vontade que os rege -, vale destacar elucidativa passagem de voto de relatoria do Desembargador Gilson Delgado Miranda, que muito bem assinala que os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência demandam o respeito ao princípio da autonomia da vontade nos contratos empresariais: Com efeito, nos contratos empresariais a autonomia da vontade é bem ampla e deve ser prestigiada. A interpretação dos vínculos mercantis deve ter o quadro do fortalecimento da livre iniciativa e da livre concorrência. Deve-se prestigiar a correta incidência do disposto no art. 170 da Constituição Federal. De modo preciso, aliás, bem pondera Fábio Ulhoa Coelho, 'o princípio da autonomia da vontade, quando pertinente a contrato empresarial, articula-se com os da livre iniciativa e livre-concorrência. Empresários devem ser livres para contratar segundo suas vontades porque a liberdade de iniciativa estrutura o modo de produção capitalista. Ademais, a liberdade de contratar dos empresários não pode ser restringida, para que, assim, a competição empresarial possa gerar, à coletividade, os benefícios esperados de redução preços e aumento da qualidade dos produtos e serviços. No contrato entre empresários (contratos empresariais), ao contrário do que se verifica no contrato de trabalho e no contrato de consumo, a autonomia da vontade ainda é bastante ampla, porque, em geral, as partes podem escolher entre contratar ou não, com quem contratar e negociam livremente as cláusulas do contrato' [grifei] (Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, 17ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 36). Em outras palavras, os polos dos contratos empresariais têm sua existência formada e idealizada na busca do lucro. Vale dizer, 'essa característica imprime dinâmica peculiar a esses negócios, apartando-os daqueles celebrados com os consumidores, com o Estado, com empregados etc. Na avença mercantil, todas as partes visam o lucro e são presumidos agentes econômicos racionais, nos clássicos padrões dos comerciantes ativos e probos, costumados ao giro mercantil' (Paula A. Forgioni, Contratos empresariais, 3ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 73). E mais: 'por conta da adoção do padrão de comportamento do homem ativo e probo, ou dos 'comerciantes cordatos', o ordenamento jurídico autoriza a pressuposição de que o agente econômico, de forma prudente e sensata, avaliou os riscos da operação e, lançando mão de sua liberdade econômica, vinculou-se. O sistema supõe que, naquele momento, o mercador entendeu que o contrato ser-lhe-ia vantajoso; essa expectativa pode até restar frustrada e aí reside o risco do negócio' (Paula A. Forgioni, Contratos empresariais, 2018, p. 121). Em outros termos: 'a adoção do critério do homem ativo e probo pelo sistema facilita as contratações, pois autoriza a parte supor que a outra cercar-se-á dos cuidados necessários e normalmente esperados antes, durante e após a celebração do negócio. Essa pressuposição diminui os custos a serem incorridos pelos agentes econômicos em suas transações' (Paula A. Forgioni, Contratos empresariais, 2018, p. 122). (TJSP; Apelação Cível 1027136-33.2016.8.26.0506; Relator (a):Gilson Delgado Miranda; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Ribeirão Preto -3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/06/2019; Data de Registro: 12/06/2019). Nesse sentido, aliás, é a lição de Paula Forgioni: [O] ordenamento jurídico autoriza a pressuposição de que o agente econômico, de forma prudente e sensata, avaliou os riscos da operação e, lançando mão de sua liberdade econômica, vinculou-se. O sistema supõe que, naquele momento, o mercador entendeu que o contrato ser-lhe-ia vantajoso; essa expectativa pode até restar frustrada - e aí reside o risco do negócio. [...] A adoção do critério do homem ativo e probo pelo sistema facilita as contratações, pois autoriza a parte a supor que a outra cercar-se-á dos cuidados necessários e normalmente esperados, antes, durante e após a celebração do negócio. Essa pressuposição diminui os custos a serem incorridos pelos agentes econômicos em suas transações (Contratos empresariais: teoria geral e interpretação. 2.ª ed., rev., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pp. 119-20, passim - grifado). Assim, parte-se da premissa de que, na seara empresarial, as partes, ao iniciarem as tratativas negociais, são dotadas de conhecimentos específicos, que lhes dão condições de negociar as cláusulas do contrato de acordo com os seus interesses, considerando-se a lógica econômica do negócio celebrado, de modo que somente em situações excepcionais haverá quebra da situação paritária encontrada no momento da contratação. Nesse quadro, em observância aos princípios da boa-fé objetiva, os quais permeiam os contratos, conforme disposto no artigo 422 do Código Civil, bem como ao princípio do pacta sunt servanda, é o caso de presumir-se, ao menos por ora, válido o contrato celebrado pelas partes, infirmando-se - e de novo, e à míngua de demonstração fática das alegadas irregularidades pretensamente praticadas pela requerida - a invocada probabilidade do direito. Até porque, tanto na celebração, como na execução e na conclusão dos contratos empresariais, tem-se que as partes guardam - mais do que nos demais contratos civis - observância a padrão de comportamento e diligência mais rigorosos do que aqueles a que deve observância o homem médio, qual seja, o do homem ativo e probo, acostumado ao giro do comércio e às áleas da mercancia, não havendo falar-se em apriorística vulnerabilidade de uma das partes face à outra. A propósito, leia-se: Os empresários por vezes podem encontrar-se vulneráveis, técnica, jurídica ou socioeconomicamente falando, diante de seus parceiros comerciais. Contudo, há a presunção de que eles têm condições de superar a vulnerabilidade cercando-se das informações necessárias ou do auxílio de especialistas. Nas relações interempresariais, portanto, a prova da vulnerabilidade cabe ao empresário [...], [i]nverte[ndo]-se, assim, a distribuição do ônus probatório. (Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, v. 3: Direito de Empresa, 17.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 193 - grifado). Nem se diga, outrossim, que a postura aqui adotada é de inação do Judiciário. Pelo contrário, a concessão da tutela de urgência, como pretendia, significa a inconsequente e indesejada intervenção jurisdicional nas relações privadas empresariais, na alocação de recursos e sobre a transparência na formação de preços no mercado; significa, enfim, reprovável intervenção no equilíbrio contratual a que se submeteram as partes por livre e espontânea vontade e aos riscos que dele decorrem naturalmente. Leia-se: Para efeito da verificação do equilíbrio contratual, deve-se ter em vista, concretamente, o programa contratual que as partes tiveram em vista, o qual deverá servir como parâmetro para a avaliação do seu conteúdo e do resultado pretendido pelas partes, mediante a comparação das vantagens e dos encargos recíprocos. Sob este ponto de vista, verifica-se que o direito tem demonstrado uma preocupação crescente com o contratante vulnerável, fenômeno não localizado exclusivamente no campo do direito do consumidor. [...] A afirmação [de que um contrato livremente pactuado pode ser revisto, modificado judicialmente ou mesmo rescindido], se aceita sem reservas, traz imenso perigo para a segurança e a certeza do contrato livremente celebrado. Se o objeto do contrato é lícito e se a forma juridicamente adequada e a vontade da parte alegadamente prejudicada tiverem sido exercidas sem a presença de erro substancial, dolo coação, simulação, fraude, estado de perigo ou lesão, somente uma circunstância negativa ulterior e de previsão impossível poderia justificar uma intromissão judicial no acordo. Se isto é verdade para o Direito Civil, muito mais para os contratos empresariais (Verçosa, Haroldo Malheiros Duclerc. Contratos mercantis e a teoria geral dos contratos: o Código Civil de 2002 e a crise do contrato. São Paulo: Quartier Latin, 2010, pp. 58-9, passim - grifado). Em mesmo sentido: Nenhuma interpretação de um contrato empresarial será coerente e adequada se retirar o fator erro do sistema, neutralizando os prejuízos (ou lucros) que devem ser suportados pelos agentes econômicos, decorrentes de sua atuação no mercado. [...] Um ordenamento que - em nome da proteção do agente econômico mais fraco - neutralizasse demasiadamente os efeitos nefastos do erro para o empresário poderia acabar distorcendo o mercado e enfraquecendo a tutela do crédito. Em termos bastante coloquiais, o remédio erradicaria a doença e mataria o doente. Seria a condenação da busca pela vantagem competitiva (Forgioni, Paula. Contratos empresariais: teoria geral e interpretação. 2.ª ed., rev., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 149 - grifado). Trata-se - isto sim - de medida de prudência, considerando-se as particulares matérias suscitadas pela parte autora, de simulação, lesão, onerosidade excessiva e coligação contratual - todas as se permearem de um amplo contexto, com a interveniência de diversos sujeitos - inclusive estranhos ao contrato. Abrem-se parênteses para deixar consignado que, aparentemente - em decorrência da longa narrativa da parte autora e de todo o contexto em que pactuado o contrato questionado - assinalar, desde logo, que há indícios de vício de consentimento da anterior controladora das empresas autoras (2W) é, no mínimo, imprudente e açodado. Ao que tudo indica o contrato foi pactuado em um ambiente já litigioso entre a 2W e a parte requerida, não se desconhecendo que o valor pactuado para o fornecimento de energia tenha levado em consideração outras obrigações então existentes entre as partes. Assim como não se desconhece que mudança de controle das empresas autoras também não ocorreu em um ambiente de normalidade, isto é, por vontade de sua atual controladora. Ao que tudo indica, as empresas autoras foram assumidas pelo atual controladora em decorrência de excussão de garantia contra a 2W. Neste cenário, pretender como pretende a parte autora, que se determine, em sede de tutela de urgência, a suspensão de contrato de natureza empresarial, confeccionado e assinado após diversas tratativas entre as partes, que levaram em consideração todo um cenário existente de obrigações e inadimplementos, significa, com a devida vênia, contribuir para a insegurança jurídica. Ao Poder Judiciário, contudo, compete exatamente o oposto: conferir estabilidade e segurança jurídica às relação de mercado; fazer prevalecer o pacta sunt servanda. Se o contrato deve ou não ser revisto é matéria que compete única e exclusivamente ao Tribunal Arbitral, que está em vias de se formar. Ainda e à míngua de quaisquer ostensivas irregularidades passíveis de aferirem-se de plano, deve prevalecer a assertiva segundo a qual não se possa permitir à parte autora, só por força de haver sucedido a alternância no controle, poder intentar escusar-se do adimplemento das obrigações inerentes ao contrato, o que vai de encontro à cláusula geral segundo a qual nemo potest venire contra factum proprium, figura parcelar da boa-fé objetiva, sobre a qual dispõe o artigo 422, do Código Civil. A propósito, leia-se o magistério de Judith Martins-Costa Assim sendo, no plano eficacial a boa-fé (superposta à 'confiança legítima'), atuando como 'baliza da licitude' indicará as variadas possibilidades técnicas de coibição do exercício de direitos e poderes formativos (dimensão negativa) quando violadores de uma confiança legitimamente suscitada. Essa violação importará em ilicitude por exercício inadmissível (abuso) como ocorre, por exemplo, nas situações em que é vedado venire contra factum proprium; ou nos casos de paralisação do exercício de direito subjetivo em formas atípicas, aproximativas da preclusão ou decaimento que podem levar à supressão e à ressurreição de direitos (supressio e surrectio); e ainda, na coibição dos casos de contraditoriedade de condutas agrupados sob a rubrica tu quoque para além dos casos em que a boa-fé veda a alegação de nulidades formais, quando as nulidades não atingem a substância do ato, sendo conhecidas pela contraparte, que as tolera (Os avatares do abuso de direito e o rumo indicado pela boa-fé, BDJur [versão eletrônica], 2006, grifado) Em mesmo sentido, o teor do Enunciado n.º 362, do Conselho de Justiça Federal: A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil. Nesse sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO - pedido de TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE à demanda arbitral - COMPRA E VENDA DE energia - insurgência contra decisão que INdeferiu a tutela de urgência pretendida pela autora - IMPOSSÍVEL SUSPENDER A OBRIGAÇÃO AJUSTADA - AUMENTO DO PREÇO DA ENERGIA NO CURSO DO CONTRATO QUE NÃO CONFIGURA EVENTO IMPREVISÍVEL A ENSEJAR A SUSPENSÃO DO PACTO - RISCOS INERENTES À ATIVIDADE DESEMPENHADA PELA AGRAVANTE - PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO EVIDENCIADA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO artigo 300, DO cpc/2015 - ADEQUADO O INDEFERIMENTO DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO (TJSP; Agravo de Instrumento 2218595-97.2021.8.26.0000; Relator (a):Cesar Luiz de Almeida; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível -2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 19/10/2021; Data de Registro: 20/10/2021). Em resumo, a despeito da sucessão no controle das sociedades autoras, subsiste o contrato avençado - ao menos até deliberação do Tribunal Arbitral. Se há circunstância hábil a configurar vício de consentimento ou resolução ou revisão contratuais é tema a ser enfrentado pelos árbitros, em seguida ao devido contraditório. Daí por que não vislumbro, para a providência almejada, a probabilidade do direito, tampouco perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, de forma que deve ser indeferida a tutela de urgência. Posto isso, INDEFIRO a tutela de urgência, ausentes os requisitos dos artigos 300 e 305, ambos do Código de Processo Civil. 4. Tendo em vista que o presente caso consiste em tutela cautelar antecedente a procedimento arbitral, nos termos do artigo 22-A, da Lei n. 9.307/1996, o pedido principal será feito perante os árbitros. Portanto, tendo em vista que este juízo não é competente para processar e julgar a demanda principal, deixo de determinar o aditamento da petição inicial com apresentação de pedido principal, nos termos do artigo 308 do Código de Processo Civil. 5. Diante do comparecimento espontâneo da requerida aos autos, dou-a por citada. Cumprido o item 2, acima, deve a parte requerida, no prazo que lhe fora deferido à fl. 899, apresentar defesa, indicando as provas que pretende produzir. Após a apresentação de contestação, será aplicado o regramento do procedimento comum. Registro ser necessária a aplicação analógica desse regramento, pois, ao se fazerem incidir os dispositivos concernentes à tutela antecipada antecedente, chegar-se-ia a um ponto sem solução, para o caso específico das medidas antecipatórias pré-arbitrais, já que, como dito, haveria necessidade de aditamento para o procedimento comum e o juízo não seria o competente para julgá-lo. 6. Deixo de designar a audiência de que trata o artigo 334 do Código de Processo Civil. Em caso de manifestação favorável da parte requerida, poderá ser designada, oportunamente, audiência para tentativa de conciliação, na forma do disposto no artigo 139, inciso VIII, do Código de Processo Civil. 7. Nos termos do artigo 22-A, parágrafo único, da Lei n. 9.307/1996, manifestem-se as partes sobre a efetiva instituição de arbitragem, no prazo de 30 (trinta) dias. 8. Intimem-se. - ADV: TOM WOLFRING SIMÕES (OAB 241888/RJ), TOM WOLFRING SIMÕES (OAB 241888/RJ), TOM WOLFRING SIMÕES (OAB 241888/RJ), KARINA GOLDBERG BRITTO (OAB 196284/SP), FELIPE RAHUAN SOGAYAR (OAB 518698/SP), GUSTAVO BIRENBAUM (OAB 95492/RJ), ANDRE DE LUIZI CORREIA (OAB 137878/SP), MARIANA MARTINS COSTA FERREIRA (OAB 353411/SP), BERARDINO DI VECCHIA NETO (OAB 309283/SP), BERARDINO DI VECCHIA NETO (OAB 309283/SP), BERARDINO DI VECCHIA NETO (OAB 309283/SP), ANDRE DE LUIZI CORREIA (OAB 137878/SP), ANDRE DE LUIZI CORREIA (OAB 137878/SP)

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