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Processo nº 1056547-14.2022.8.26.0506

ID: 292864637

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Ribeirão Preto - Vara do Setor de Execuções Fiscais Classe: EMBARGOS à EXECUçãO FISCAL Nº Processo: 1056547-14.2022.8.26.0506

Data de Disponibilização: 09/06/2025

Polo Ativo:

PEROLA DISTRIBUIDORA E LOGISTICA LTDA.

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

EDUARDO URANY DE CASTRO

OAB/GO XXXXXX Desbloquear

Processo 1056547-14.2022.8.26.0506 (apensado ao processo 1503444-35.2022.8.26.0506) - Embargos à Execução Fiscal - Valor da Execução / Cálculo / Atualização - Perola Distribuidora e Logistica Ltda. -… Processo 1056547-14.2022.8.26.0506 (apensado ao processo 1503444-35.2022.8.26.0506) - Embargos à Execução Fiscal - Valor da Execução / Cálculo / Atualização - Perola Distribuidora e Logistica Ltda. - Vistos. Pérola Distribuidora e Logística Ltda., ajuizou embargos à Execução Fiscal contra a Fazenda do Estado de São Paulo sustentando, em síntese: (1) alegando nulidade do lançamento e da CDA (nº 1.340.225.633) em razão da inconstitucionalidade do art. 426-A do RICMS-SP, introduzido pelo Decreto Estadual n° 52.515/2007 com o fim de instituir a obrigação de recolhimento ICMS pelo destinatário de mercadorias advindas de outros Estados de acordo com o julgamento recente do Recurso extraordinário 598.677/RS, Tema 456 STF, (2) bem como da inexistência de fato gerador por ser mera circulação física de mercadorias, (3) da inconstitucionalidade dos índices e atualização monetária e juros aplicados, devendo ocorrer na fração de 0,13 (treze décimos por cento) ao dia, (4) da Inconstitucionalidade da penalidade aplicada - multa moratória - superior a 20% (vinte por cento) do valor principal, (5) da necessidade da limitação da verba honorária a ser fixada em 10 (dez por cento) sobre o valor da execução de acordo com o artigo 85, parágrafo 3º do CPC, (6) do equívoco no termo inicial dos juros de mora incidentes sobre a multa e a indevida inflação do valor básico da multa (emenda à inicial fls. 11160/11161) e (7) a procedência dos embargos com condenação da Fazenda nas custas processuais adiantadas.Os embargos foram recebidos com suspensão da execução (fls. 11.156). A embargada apresentou impugnação (fls. 11.168/11.269), requerendo a improcedência destes embargos à execução. Sobreveio réplica (fls. 11.336/11.351). Instadas a especificarem provas a produzir (fls. 11.361), a embargada informou não ter provas a produzir e a Embargante requereu, em suma, a procedência destes embargos (fls. 11.364 e 11.367/11.411). Houve resposta pela Fazenda, reiterando a impugnação em sua integralidade (fl. 11.412). É o relatório. Fundamento e decido. De proemio, não há que se falar em coisa julgada, vez que na ação anulatória (autos n. 1056442-13.2017), mencionada pela requerida, discutiu-se matéria diversa (incidência da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça), da ora discutida (inconstitucionalidade do artigo 426-A do RICMS-SP). No mérito os embargos são procedentes, senão vejamos. (1) Com razão a embargante acerca da aplicação da tese fixada no Tema 456 do STF (A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal) à cobrança aqui realizada para extinção da execução fiscal. Com efeito, a presente execução fiscal tem como objeto o AIIM nº 40297597 (fls. 145) lavrado por falta de recolhimento de ICMS devido por substituição tributária, referente à entrada de mercadorias adquiridas de fornecedor localizado em outro Estado da federação, pois, quando recebidas no Estado de São Paulo, o tributo é devido por antecipação da operações próprias e por substituição. A infração tem como base legal o art. 426-A do RICMS-SP, que estabelece: Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento (Lei 6.374/89, art. 2°, § 3°-A): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.742, de 22-02-2008). I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria; II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição. § 1° - O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20, exceto se o remetente da mercadoria tiver efetuado a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme previsto na legislação. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 54.338, de 15-05-2009; DOE 16-05-2009; Efeitos a partir de 01-06-2009) Ocorre que a exigência de antecipação de ICMS antes da ocorrência do fato gerador configura modificação do aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária, portanto, exige previsão em lei formal, não bastando mero decreto do Poder Executivo. E de acordo com o que decidiu o Supremo Tribunal Federal naquele precedente vinculante, a delegação genérica de competência, como a regra contida no art. 2º, §3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/1989, não é suficiente para respaldar a exação, que deve ser anulada. Nesse sentido se formou a jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado. Confira-se: "TRIBUTÁRIO. ICMS. Mandado de segurança. Pretensão voltada a obstar a exigência, pelo fisco, do pagamento de ICMS-Antecipação e ICMS-ST no momento da entrada de mercadorias adquiridas em operações interestaduais oriundas de outros. Aplicação do Tema nº 456 do STF, que estabelece necessidade de lei complementar para o caso de antecipação do pagamento do ICMS-ST, e lei ordinária para o caso de antecipação de ICMS sem substituição tributária. Exigência do tributo por meio de substituição tributária que não encontra amparo em lei, mas em mero decreto estadual (art. 426-A do RICMS). Delegação genérica contida no art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 6.374/89 incapaz de dar suporte à norma regulamentar que prevê a exação antecipada. Recursos não providos. (TJSP; Apelação/Remessa Necessária 1069566-88.2022.8.26.0053; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/06/2023; Data de Registro: 15/06/2023). (2) A circulação de mercadorias, para fins de incidência do ICMS, deve ser entendida em seu aspecto jurídico-econômico, e não apenas físico e material. Por isso, a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em Estados diferentes, não constitui fato gerador do imposto, pois não há mudança de titularidade nem geração de lucro. Portanto, tais operações não configuram circulação jurídica de mercadorias e não ensejam a cobrança do ICMS. Vale ressaltar, O Plenário do E. Supremo tribunal federal julgou improcedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, em 04/05/2.021, reconhecendo, assim, a inconstitucionalidade do artigo 11, parágrafo 3º, inciso II; do artigo 12, inciso I (no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular); e, do artigo 13, parágrafo 4º, todos da Lei Complementar Federal nº 87, de 13/09/1.996. xVerbis: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ICMS DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR PRECEDENTES DA CORTE NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta, que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária - Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC - 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual - Precedentes - 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final - 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin; Órgão Julg.: Tribunal Pleno; Data do Julg.: 19/04/2.021; Data da Pub.: 04/05/2.021) (negritei) (3) Quanto aos honorários advocatícios decorrente da causalidade, é certo que o STJ na fixação do Tema 1076 do STJ afastou a aplicação da equidade reversa em causas cujo valor seja muito alto. Mas, de toda forma, a fixação de honorários deve atender a algumas características relacionadas ao trabalhado do advogado no caso concreto, as quais estão relacionadas no §2° do art. 85 do CPC: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Daí, ponderando a natureza da questão e o nível de exigência que demanda do trabalho do procurador nestes autos, não há dúvida de que a utilização das faixas estabelecidas pelo §3° do art. 85 resultaria em alto valor de honorários, extrapolando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, notadamente diante da vedação do enriquecimento sem causa. Tanto é que o Supremo Tribunal Federal na decisão proferida em plenário, Sessão Virtual de 11.2.2022 a 18.2.2022, na ACO 2988, sob relatoria do Ministro Roberto Barroso, assim se pronunciou: (...) 5. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em aproximadamente R$ 7,4 milhões de reais. 6. Registro que a questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que as partes abriram mão da produção de outras provas, além dos documentos inicialmente juntados. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais do embargado. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. 7. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários, para arbitrá-los por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC, transcrito acima. Na mesma linha é o entendimento do Ministro Alexandre de Morais, in verbis: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados." (EMB. DECL. NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 637, ESPÍRITO SANTO, MIN, ALEXANDRE DE MORAES, 14.06.21). Portanto, os honorários advocatícios serão fixados com base no princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Por fim deixo de analisar os argumentos em relação aos encargos ( juros moratórios e multa), vez que reconhecida a ilegalidade do Auto de Infração, que deu causa á execução e consequentemente ao presente feito. Posto isso, ACOLHO os embargos para declarar a ilegalidade do AIIM n° 40297597, lavrado com base no art. 426-A do RICMS, porque inconstitucional e, por consequência, JULGO EXTINTA a execução fiscal proc nº 1503444-35.2022.8.26.0506 com base no art. 487, I, cc 924, III, do CPC. Pela causalidade, arcará a Fazenda Pública com o pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono do excipiente, que fixo em R$ 5.000,00, com atualização pela Taxa Selic. Diante do que dispõe o artigo 496 do CPC e uma vez transcorrido o prazo para recurso voluntário, com ou sem interposição, remeta-se este processo à Superior Instância para reexame necessário. Traslade-se cópia para os autos dos embargos à execução fiscal n°1503444-35.2022.8.26.0506, que deverão ficar suspensos até o trânsito em julgado desta. P.I.C. - ADV: EDUARDO URANY DE CASTRO (OAB 16539/GO)

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Processo nº 1056547-14.2022.8.26.0506