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Processo nº 1054290-46.2024.8.26.0053

ID: 301198718

Tribunal: TJSP Órgão: Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública Classe: MANDADO DE SEGURANçA CíVEL Nº Processo: 1054290-46.2024.8.26.0053

Data de Disponibilização: 17/06/2025

Polo Ativo:

ELéTRICA DANúBIO E COMéRCIO DE MATERIAIS ELéTRICOS LTDA

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

LUIS HENRIQUE DA COSTA PIRES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1054290-46.2024.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade - Elétrica Danúbio e Comércio de Materiais Elétricos Ltda - Vistos. Cuida-se de mandado de segurança impet… Processo 1054290-46.2024.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade - Elétrica Danúbio e Comércio de Materiais Elétricos Ltda - Vistos. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por ELÉTRICA DANÚBIO E COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA contra ato imputado ao SR. COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO por meio do qual pretende a manutenção dos créditos de ICMS relativos às entradas, nos seus estabelecimentos no Estado de São Paulo, dos bens e mercadorias objeto das transferências internas e interestaduais. Foi deferido o pedido liminar (fls. 121-122). A FESP requereu o ingresso nos autos na qualidade de assistente litisconsorcial (fls. 129/130) e, posteriormente, opôs embargos de declaração (fls. 135/139). O(A) DD. Representante do Ministério Público declinou de sua participação no feito (fls. 150-152). É a síntese do necessário. Fundamento e decido. Admito o ingresso da FESP como assistente litisconsorcial da autoridade impetrada. O presente mandado de segurança se refere à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos da impetrante. Em suma, pretende a impetrante apropriar-se do crédito de ICMS de forma facultativa no caso de operações de mera transferência entre unidades de mesma titularidade. Nos termos do artigo 155, §2º, inciso I, da Constituição Federal, as operações de circulação de mercadorias, passíveis de incidência do imposto, são aquelas de cunho jurídico, e não meramente físico, que pressuponha a efetiva transmissão de sua titularidade, mediante negócio jurídico. Daí pode-se concluir que as operações realizadas entre os estabelecimentos da própria impetrante não configuram fato gerador do ICMS, pois não há circulação econômica, vez que não há modificação de titularidade, nem geração de lucro, porquanto a transferência é realizada entre estabelecimentos pertencentes à mesma pessoa jurídica. Há, assim, mera circulação física de mercadorias, e não jurídica ou econômica. Referido entendimento já foi sedimentado pela Súmula nº 166 do C. Superior Tribunal de Justiça: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. No mesmo sentido, firmou-se o entendimento no julgamento do Tema nº 1099 do E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1255885 RG, Relator(a): Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, trânsito em 10/10/2020). Não por outra razão, o E. STF assim decidiu no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49: "[...] 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.". (ADC nº 49, Tribunal Pleno, Relator Min. Edson Fachin, DJ 19/04/2021, trânsito em 26/03/2024, sem destaque no original). Em sede de embargos declaratórios na ADC nº 49, foi prolatada a seguinte decisão: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG)inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.". Nesta senda, perfeitamente aplicável à espécie o entendimento adotado na ADC nº 49 do E. STF, em observância ao Tema nº 1099 do E. STF, da sistemática da repercussão geral, independente de modulação de efeitos, pois o entendimento ali consagrado já era objeto da jurisprudência consolidada e vinculante dos Tribunais Superiores. Nesse sentido é a jurisprudência do E. TJSP: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Mandado de Segurança. ICMS. Transferência de mercadorias entre matriz e filial. Supremo Tribunal Federal, ADC 49. Modulação de efeitos em embargos de declaração. Eficácia pró-futuro ao trânsito em julgado, ocorrido em 29-04-2021, mas somente quanto à questão da transferência de créditos. Inexigibilidade do ICMS nesse tipo de operação que já foi determinada pelo julgamento do Tema 1099. Também por Superior Tribunal de Justiça, Súmula 166. Para tais acréscimos, são acolhidos os embargos, mas sem efetivo modificativo. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1004870-80.2023.8.26.0482; Relator(a):Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Prudente -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/04/2024; Data de Registro: 15/04/2024, destaquei) "EXPEDIENTE DA PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. V. acórdão proferido em 27.03.2023. Devolução dos autos à Turma Julgadora pela E. Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, para juízo de conformidade, considerando o julgamento de mérito do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1099, DJe de 15.09.2020, pelo E. STF, bem como o julgamento da ADC nº 49/RN, DJe de 04.05.2021, com modulação em sede de embargos de declaração. V. acórdão que reconheceu o direito da empresa impetrante de não ser obrigada a destacar ICMS nas transferências interestaduais de bens de qualquer natureza promovidas entre os seus próprios estabelecimentos, uma vez que tais remessas não constituem fato gerador de ICMS. O entendimento adotado por esta C. 13ª Câmara de Direito Público está consonante com o posicionamento do E. STF no julgamento do Tema nº 1.099, bem como no julgamento da ADC nº 49/RN. A modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49/RN, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não implica dizer que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo E. STF devam, necessariamente, ser julgados em sentido contrário ao entendimento esposado na ADC nº 49. V. ACÓRDÃO RATIFICADO." (TJSP;Apelação/Remessa Necessária 1061168-55.2022.8.26.0053; Relator(a):Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/08/2023; Data de Registro: 10/08/2023, destaquei) Em arremate, de rigor o reconhecimento de que a mera circulação física de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não configura fato gerador doICMS, na medida em que não hátransferênciade titularidade dos bens. Estabelecidas tais premissas, certo é que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são firmes no sentido de não haver incidência de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, por não haver transferência jurídica, mas meramente física. Contudo, na espécie, pretende a impetrante apropriar-se do crédito de ICMS de forma facultativa no caso de operações de mera transferência entre unidades de mesma titularidade. Sobre o tema, e melhor revendo os autos, tem-se que no julgamento da ADC n.º 49, o E. STF possibilitou ao contribuinte a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, mas autorizou que os Estados disciplinassem atransferênciadecréditosde ICMS entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica Nessa linha, foi editado o Convênio CONFAZ n.º 178/23, regulamentado no Estado de São Paulo por meio do Decreto Estadual n.º 68.243/2023, para obrigar a transferência dos créditos de ICMS nas remessas interestaduais. Tal disciplinamento não conflita com o julgamento vinculantes referidos, e a jurisprudência do Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo tem se firmado pela sua validade. A propósito, confira-se: TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS - ADC Nº 49/RN - MODULAÇÃO DE EFEITOS - CONVÊNIO CONFAZ Nº 178/2023 E DECRETO ESTADUAL Nº 68.243/2023 - IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS - ORDEM DENEGADA. 1. Mandado de segurança impetrado em face do Subsecretário da Receita Estadual de São Paulo buscando assegurar a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade sem a incidência do ICMS, bem como a apropriação de crédito de ICMS de forma facultativa no caso de operações de mera transferência entre unidades de mesma titularidade. Sentença de denegação da segurança. 2. Irresignação da impetrante. Alegação de inobservância do quanto decidido pelo STF na ADC nº 49/RN. Violação à coisa julgada e aos princípios da isonomia, da não cumulatividade e da livre iniciativa. 3. Descabimento. 3.1. STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e 13, § 4º, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) no julgamento da ADC nº 49/RN. 3.2. Modulação de efeitos para a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 3.3 Transcorrido o prazo para os Estados disciplinarem a transferência de créditos de ICMS entre os estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. O Estado de São Paulo através do Decreto Estadual nº 68.243/2023 internalizou o Convênio CONFAZ nº 178/2023 prevendo a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino. Sem essa exigência, haveria acúmulo de créditos no estabelecimento localizado no Estado de origem, em detrimento da falta de créditos no estabelecimento localizado no Estado destino, o que oneraria o Estado de origem, por ter de suportar a compensação tributária, afetando desproporcionalmente sua arrecadação. Precedentes deste Tribunal de Justiça. 5. Manutenção da sentença recorrida. Não provimento do recurso interposto.(TJSP; Apelação Cível 1005053-91.2024.8.26.0037; Relator (a):Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/09/2024; Data de Registro: 30/09/2024, destaquei) APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS sobre operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular - Deslocamento que não configura circulação de bens, não sendo fato gerador de ICMS, nos termos da Súmula n.º 166/STJ e Temas n.º 259/STJ e 1.099/STF - Julgamento da ADC n.º 49/RN pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3.º, inciso II; 12, inciso I (no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular"); 13, § 4.º, da Lei Complementar n.º 87/1996, com modulação de efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021) - Pretensão a não incidência de ICMS - Possibilidade - Modulação efetivada nos embargos de declaração opostos na ADC n.º 49 que se aplica ao tópico concernente à transferência de créditos, não à inexigibilidade do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, matéria esta já pacificada nos Tribunais Superiores, na Súmula e Temas mencionados. CRÉDITOS DE ICMS - A decisão proferida na ADC n.º 49 fixou prazo para que os Estados disciplinassem a transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos do mesmo titular, o que ensejou a publicação do Convênio CONFAZ ICMS n.º 178/2023, ratificado pelo Decreto Estadual n.º 68.243/2023 - Não é possível que o contribuinte utilize irrestritamente seus créditos em quaisquer de seus estabelecimentos - Em virtude da modulação de efeitos estabelecida na ADC n.º 49 ED, é de rigor a manutenção do decreto de procedência em parte do pedido inicial, mas com os seguintes destaques: a) deve ser observada a desoneração quanto ao pagamento de ICMS sobre transferências físicas de mercadorias entre os estabelecimentos localizados no Estado de São Paulo e os estabelecimentos de mesma titularidade estabelecidos em outras unidades da Federação, independentemente da data da modulação de efeitos ocorrida nos ED na ADC n.º 49; b) relativamente aos créditos de ICMS entre os estabelecimentos da autora (matriz e filiais), devem ser observados o Convênio CONFAZ ICMS n.º 178/2023 e o Decreto Estadual n.º 68.243/2023 e, com isso: b.1) a transferência do crédito do ICMS será obrigatória nas remessas interestaduais, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino; b.2) opcional nas remessas internas - Reexame necessário e recurso de apelação providos em parte. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1019710-24.2023.8.26.0053; Relator (a):Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/12/2024; Data de Registro: 12/12/2024, destaquei) APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ICMS - Transferência DE MERCADORIAS entre estabelecimentos DA MESMA EMPRESA - Pretensão de afastar a incidência de ICMS nas operações de transporte de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa - LC n. 87/96 (Lei Kandir) que, todavia, contém previsão expressa (artigos 11 e 12, inciso I), prevendo a incidência do ICMS mesmo na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular - ADC 49/STF, julgada com declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, § 3.º e inciso I, do artigo 12, da Lei Kandir - Modulação dos efeitos do quanto decidido na ADC 49/STF que permitiu a cobrança do ICMS nas hipóteses de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ressalvados os casos em que discutida a questão judicialmente ou administrativamente até a publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49/STF, que se deu em 29/04/2021 - Writ impetrado em 28/11/2023, ou seja, não albergado pela exceção constante da modulação dos efeitos da ADC 49/STF - Decisão proferida na ADC nº 49/STF que fixou prazo para que os Estados disciplinassem a transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, o que ensejou a publicação do Convênio CONFAZ ICMS n 178/2023, ratificado pelo Decreto Estadual nº 68.243/2023, o qual determinou que o contribuinte deva transferir os créditos adquiridos com a entrada das mercadorias para o estabelecimento destinatário - Vedação acerca da utilização pelo contribuinte em utilizar irrestritamente seus créditos em quaisquer de seus estabelecimentos - Estado de São Paulo que regulamentou a questão, em atendimento à ADC 49/STF - Precedentes - Sentença concessiva da ordem reformada - Reexame necessário e recurso do Estado providos.(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1037709-98.2023.8.26.0405; Relator (a):Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Osasco -2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/10/2024; Data de Registro: 04/10/2024, destaquei) Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, nos termos da fundamentação supra, e JULGO EXTINTO o feito, com exame do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ficando revogada a medida liminar. Eventuais custas e despesas processuais deverão ser suportadas pela parte impetrante, sem a imposição de honorários advocatícios, por força do disposto no artigo 25 da Lei Federal nº 12.016/09. Ciência à autoridade coatora. Transitada em julgado, arquivem-se. P. I. C. - ADV: LUIS HENRIQUE DA COSTA PIRES (OAB 154280/SP)

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