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Processo nº 1002413-15.2023.8.26.0114

ID: 314384497

Tribunal: TJSP Órgão: Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública Classe: PROCEDIMENTO COMUM CíVEL Nº Processo: 1002413-15.2023.8.26.0114

Data de Disponibilização: 02/07/2025

Polo Ativo:

BRINK´S PAY INSTITUIçãO DE PAGAMENTO LTDA.

Polo Passivo:

Intimação

Advogados:

HANDERSON ARAUJO CASTRO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FABIO CAON PEREIRA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

Processo 1002413-15.2023.8.26.0114 - Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal - Brink´s Pay Instituição de Pagamento Ltda. - Vistos. Trata-se de ação anulatória na qual aduz a parte autor… Processo 1002413-15.2023.8.26.0114 - Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal - Brink´s Pay Instituição de Pagamento Ltda. - Vistos. Trata-se de ação anulatória na qual aduz a parte autora que em 2018 foi autuada por duas vezes pela Fazenda Municipal em razão de operações de revenda de recarga de créditos de telefonia móvel e fornecimento e distribuição de cartões pré-pagos e chips sem o recolhimento de ISSQN. Sustentou que a operação realizada é de venda de mercadorias sujeita ao ICMS e não de prestação de serviços de intermediação de negócios, que a multa aplicada é desproporcional e confiscatória, que há decadência em relação a fatos ocorridos antes de 30/10/2013, pugnando pela concessão de tutela para suspensão da exigibilidade dos créditos e a procedência da ação para declaração da inexistência da relação jurídico-tributária e anulação dos AIIMs lavrados. Juntou documentos. O pedido de tutela foi deferido. A parte ré contestou o feito sustentando em sua defesa a legalidade dos lançamentos e autuações, vez que a atividade é considerada serviço e está prevista no rol da LC 116/2003 no item 10.5 da lista anexa, que a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para constituição do crédito tributário conforme Súmula 622/STJ. Sustentou que o segundo AIIM decorre do descumprimento de obrigação acessória consistente em ausência de emissão de notas fiscais com lançamento de ofício, de forma que inexiste a alegada decadência parcial. Aduziu ainda que a atividade econômica principal da parte autora está classificada como 'intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral'. Impugnou os pedidos formulados e pleiteou a improcedência da ação. Juntou documentos. Houve réplica. O feito foi saneado, oportunidade em que foi deferida a produção de prova pericial. O laudo e esclarecimentos foram encartados aos autos e as partes sobre eles se manifestaram. É o relatório. Fundamento e DECIDO. Os pedidos iniciais são procedentes. A prova documental, consistente nos contratos celebrados com as operadoras de telefonia e com os varejistas, nos registros contábeis e nas ações judiciais de cobrança contra varejistas inadimplentes, já indiciava fortemente a natureza mercantil da operação. Com efeito, a autora demonstrou que: a) adquiria a propriedade dos cartões e chips, registrando-os em seu ativo como estoque para revenda; b) assumia integralmente os riscos da operação, como a responsabilidade pelo transporte, armazenagem, perecimento dos bens e, crucialmente, o risco de inadimplência por parte dos varejistas (pontos de venda). Este ponto é incompatível com a figura do mero intermediador, que apenas aproxima as partes e não assume o risco do negócio principal; c) a existência de um departamento de cobrança e o ajuizamento de múltiplas ações de execução contra varejistas inadimplentes reforçam a tese de que a autora suportava os prejuízos da venda, o que é típico de uma relação comercial própria, e não de intermediação. Nessa linha, a prova pericial contábil foi conclusiva e corroborou de forma inequívoca a tese da autora. A Sra. Perita Judicial, ao analisar a documentação e responder aos quesitos, foi categórica ao afirmar que a atividade exercida pela autora era mercantil e não de intermediação de serviços. No laudo, destacou: "Através dos DANFEs e dos registros contábeis foi possível comprovar que os descontos concedidos, pela Vivo-Telefônica foram repassados aos Pontos de Vendas pela Requerente." "Em tratando-se de uma mercadoria consignada seria possível atribuir como serviço de intermediação, e oferecer a tributação do ISSQN. Porém, no caso prático, a compra dos cartões pré-pagos e dos chips são de posse da Requerente, ou seja, controlados nos seus registros contábeis, através da conta do ativo circulante - estoque." "Portanto, através dos registros contábeis é possível afirmar a ocorrência de uma operação mercantil, em que a Requerente adquiriu bens que são da sua propriedade com o objetivo de revendê-los, sendo responsável por todos os riscos inerentes ao negócio." Em seus esclarecimentos finais, a perita reafirmou sua conclusão, afastando as impugnações do Município: "Diante do exposto, reitero que a Requerente não realiza serviços de intermediação, na venda de créditos e chips, com as operadoras de telefonia. Os fatos foram comprovados através dos documentos fiscais emitidos na operação, pelas demonstrações contábeis, bem como pelo contrato firmado entre as partes". Por conseguinte, forçoso concluir que as operações de compra e venda de cartões pré-pagos e chips entre as operadoras de Telefonia e a parte requerente se tratam de típicas operações mercantis, compra e venda de mercadorias, salientando-se que a prova pericial não identificou hipótese de consignação, de modo que uma vez adquirido, o produto passou a integrar o patrimônio da compradora, ora autora, e que o ICMS devido sobre toda a cadeia de consumo, conforme legislação vigente, incide somente no momento da ativação do serviço por meio dos produtos adquiridos ao final pelo consumidor. Não se trata, portanto, de atividade de prestação de serviços sujeita ao ISSQN. Já no que toca às operações de venda de créditos ao consumidor, não obstante a parte autora não seja a vendedora final, mas intermediadora tida entre a operadora de telefonia e os comerciantes dos postos de venda, fato é que se trata de típica prestação de serviços a qual estaria sujeita, via de regra, ao ISSQN. Contudo, o caso em análise, trata-se de operação mista, qual seja, operação de venda e prestação de serviço, sendo de rigor a aplicação do critério da preponderância, de modo que prevalece o imposto incidente sobre a atividade principal. No caso, a atividade de venda de créditos é acessória à atividade de venda dos cartões e chips pré-pagos, e ambas viabilizam a prestação do serviço de telefonia que é tributado por ICMS recolhido pela operadora na ativação do crédito. Os argumentos do Município, por sua vez, não se sustentam diante da robustez da prova produzida. A alegação de que a classificação no CNAE definiria a natureza da atividade não prospera, pois no Direito Tributário vige o princípio da primazia da realidade sobre a forma. A análise deve recair sobre a natureza material da operação efetivamente realizada, e não sobre o registro formal da empresa. Da mesma forma, a alegação de comportamento contraditório pela emissão de algumas notas fiscais de serviço foi devidamente esclarecida pela perícia, que identificou que tais notas se referiam a uma atividade distinta e acessória, qual seja, o recebimento de bonificações por atingimento de metas em campanhas de incentivo, e não à operação principal de revenda. Por fim, as cláusulas contratuais de exclusividade, metas e uso da marca, apontadas pela municipalidade, embora demonstrem uma relação comercial complexa, são comuns em contratos de distribuição mercantil e não descaracterizam a operação de compra e venda, especialmente quando os elementos essenciais de transferência de propriedade e assunção de riscos estão presentes e foram comprovados. Assim, não tendo sido configurada a prestação de serviço de intermediação, mas sim uma operação mercantil, não há ocorrência do fato gerador do ISSQN, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal, e da Lei Complementar nº 116/2003. A nulidade da cobrança do principal (AIIM nº 3383/2018) acarreta, por consequência, a nulidade da multa por descumprimento de obrigação acessória (AIIM nº 7085/2018), pois esta última pressupõe a existência de uma obrigação de emitir nota fiscal de serviço, o que não era o caso. Pelo exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e a parte ré e para anular o AIIM 3383/2018 e o AIIM 7085/2018. Sucumbente, condeno a parte requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios que arbitro no percentual mínimo previsto para as faixas insertas no § 3º do artigo 85 do CPC, observada a gradação contida no § 5º do referido artigo, que serão calculados sobre o valor atualizado da causa e apurados na fase de cumprimento de sentença. P.I. - ADV: FABIO CAON PEREIRA (OAB 234643/SP), HANDERSON ARAUJO CASTRO (OAB 234660/SP)

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Resultados para o tribunal: TJSP

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Processo nº 1002413-15.2023.8.26.0114