Processo nº 5000763-71.2021.4.03.6106
ID: 280980362
Tribunal: TRF3
Órgão: 5ª Vara Federal de São José do Rio Preto
Classe: EMBARGOS à EXECUçãO FISCAL
Nº Processo: 5000763-71.2021.4.03.6106
Data de Disponibilização:
27/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
LUIS ANTONIO ROSSI
OAB/SP XXXXXX
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EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5000763-71.2021.4.03.6106 / 5ª Vara Federal de São José do Rio Preto EMBARGANTE: FRIGOPOTI - FRIGORIFICO POTI LTDA - EPP Advogado do(a) EMBARGANTE: LUIS ANTONIO R…
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5000763-71.2021.4.03.6106 / 5ª Vara Federal de São José do Rio Preto EMBARGANTE: FRIGOPOTI - FRIGORIFICO POTI LTDA - EPP Advogado do(a) EMBARGANTE: LUIS ANTONIO ROSSI - SP155723 EXECUTADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A 5000763-71.2021.4.03.6106 Trata-se de embargos à execução fiscal nº 5001516-62.2020.4.03.6106 opostos por FRIGOPOTI – FRIGORÍFICO POTI LTDA em face da UNIÃO (Fazenda Nacional), em que sustenta a inexigibilidade da dívida em razão de vícios que acometem o processo administrativo tributário. A embargante alega, em síntese: A nulidade do processo administrativo fiscal, fundada na: a) ausência no PAF das pessoas físicas e jurídicas que a administração tributária apontou como responsáveis pela operação da FRINORTE, empresa que vendia notas frias para a embargante, segundo a fiscalização; b) responsabilização direta da embargante, como se contribuinte fosse, quando deveria ser apurada sua responsabilidade tributária solidária, com inclusão da FRINORTE no polo passivo; c) as declarações da Sra. Jaqueline Vilches da Silva não seriam confiáveis para embasar a atribuição de responsabilidade à embargante, porque um ano antes de prestar depoimento à RFB, a testemunha prestou declarações à Polícia Federal de Jales e nada mencionou sobre a Frigopoti, fazendo-o somente quando foi ouvida pelos auditores da Receita sem a presença de seu advogado. Nessa ocasião, o depoimento seria nulo e inverossímil, pois houve apresentação de uma relação pré-elaborada de códigos dos compradores de notas pela RFB, extraída dos arquivos magnéticos da FRINORTE, que não foi incluída no processo fiscal. Além disso, a prova foi obtida em PAF do qual a embargante não participou, nem teve oportunidade de exercer o contraditório; d) ilicitude das provas obtidas a partir de movimentações bancárias de Ernesto Lúcio Calegare, que não participou do processo administrativo fiscal; e) a FRINORTE, que foi apontada como empresa que apenas vendia as notas fiscais, operava fisicamente, tinha estrutura física e pessoal para tal, portanto, deveria ter sido incluída no polo passivo para exercer o contraditório; f) somente a inclusão da FRINORTE no polo passivo seria capaz de demonstrar se as operações com código 7 foram contabilizadas e submetidas à tributação por ela, de modo a evitar bis in idem; g) havia autonomia entre as pessoas jurídicas, pois a FRINORTE era gerida e administrada por pessoas totalmente distintas das que compõem a estrutura da embargante; Nulidade da lavratura do auto de infração enquanto pendente de análise a manifestação de inconformidade contra a exclusão do SIMPLES; Nulidade do PAF em razão da ausência de mandado de procedimento fiscal (MPF) válido para lavratura do auto de infração, haja vista que havia expirado o prazo de validade do MPF nº 0810700.2008.01922 emitido em 01 de julho de 2008 e o termo de ciência e continuação do procedimento fiscal foi emitido em 26/12/2008, fora do prazo de 120 dias de validade. Nulidade das provas de fls. 1.202 e 1.203 do ANEXO I do PAF, pois alcançaram movimentação financeira de terceira pessoa, não incluída na fiscalização, o Sr. Ernesto Lúcio Calegare, contra quem deveria ter sido baixado termo de início de fiscalização, como condição de validade da apuração dos fatos em seu desfavor. Alega que não houve formalização da quebra de sigilo bancário e fiscal em face do Sr. Ernesto, tampouco autorização para uso de prova emprestada pelo juízo competente, violando o contraditório e a ampla defesa. Nulidade por violação à ampla defesa no âmbito da representação penal que implicou quebra de sigilo bancário; Nulidade do PAF em razão do cerceamento do direito de produzir prova pericial contábil Nulidade das CDAs por não preencherem os requisitos legais, haja vista a ausência de indicação dos fatores utilizados para atualização do débito; No mérito, ausência de provas aptas a atestar que a embargante realizou as operações valendo-se das notas fiscais consideradas irregulares; Ausência de motivos para exclusão do SIMPLES e irretroatividade dos efeitos da exclusão, que se operou a partir dos fatos; Bis in idem em razão de ter considerado concomitantemente a movimentação das contas bancárias e a movimentação realizada por meio da FRINORTE. Irregularidade no arbitramento do lucro em razão da impossibilidade de atribuir à embargante responsabilidade por notas fiscais emitidas pela FRINORTE; Inviabilidade do agravamento da multa de ofício, seja pela inexistência de comportamento fraudulento, seja pela falta de razoabilidade do percentual de 150% (Tema 863 do STF); Impugnação ao valor da avaliação procedida pelo oficial de justiça. Os embargos foram recebidos sem efeito suspensivo (ID 56106920). A embargada apresentou impugnação (ID 58399611) em que defendeu a validade das CDAs, bem como do processo administrativo fiscal, argumentando que havia elementos suficientes para reconhecer a responsabilidade da embargante pelos créditos tributários em cobrança, eis que ficou demonstrado que se utilizava de notas fiscais frias emitidas pela FRINORTE. Defendeu, ademais, a regularidade da exclusão da embargante do simples, bem como da inclusão das receitas declaradas na base de cálculo arbitrada. A embargante apresentou embargos de declaração contra a decisão que recebeu a ação, mas o recurso foi improvido (ID 246152060). Houve réplica (ID 250203200), em que a embargante juntou documento novo (ID 250203654), sobre o qual a União foi intimada a se manifestar. Sobreveio novo pedido da embargante para atribuição de efeito suspensivo aos embargos (ID 292240194), contra o qual se insurgiu a União (ID 294857430). O feito foi convertido em diligência e as partes foram intimadas a se manifestarem sobre o julgamento do Tema 863 do STF (ID 350117513). O embargante defendeu a aplicabilidade do Tema 863 ao caso e requereu a produção de prova pericial “com o objetivo de demonstrar que os depósitos bancários utilizados pela fiscalização têm origem na atividade desenvolvida pela embargante e são compatíveis com a escrituração contábil, constatando a inexistência de utilização de notas fiscais emitidas pela empresa FRI-NORTE, além de evidenciar o erro na base de cálculo, dada a cumulação das notas fiscais, créditos bancários e receitas brutas declaradas” (ID 353890010). A União se manifestou sobre o Tema 863 no ID 354829446. É o relatório. Fundamento e decido. De início, considero que o feito comporta julgamento antecipado do mérito, pois não há necessidade de outras provas além das que já foram produzidas (art. 355, I, do CPC). Assim como sucedeu no processo administrativo fiscal, entendo que não tem cabimento o pedido de prova pericial formulado pelo embargante, cujo escopo é demonstrar a compatibilidade dos depósitos bancários com a atividade desenvolvida pela empresa e com sua escrituração contábil. Com efeito, a perícia foi indeferida pela autoridade fiscal com base nos seguintes argumentos (ID 45686801, fls. 46/47): A perícia solicitada não se justifica, já que o art. 42 da Lei nº 9.430/1996 presume que os depósitos bancários de origem não comprovada são receitas omitidas. Em outras palavras, esta norma atribui ao contribuinte o ônus da prova da origem de cada um dos depósitos bancários ingressados em suas contas bancárias, caso contrário os valores são reputados receitas omitidas. Na situação de que trata o presente processo administrativo, o contribuinte, regularmente intimado, não apresentou a prova da origem dos depósitos bancários que ingressaram sem suas contas em 2003, 2004, 2005 e 2006, limitando-se a afirmar que, “em trabalho de apuração levado a efeito, concluiu-se que a comprovação reivindicada está na escrita fiscal da empresa, escrita essa que já fora entregue a esse órgão federal”. Ocorre que, o contribuinte apresentou apenas Livros Diário e Razão para o ano de 2003 com informações apenas do período de 01/01/2003 a 23/05/2003 e Livros Caixa dos anos de 2005 e 2006, com informação bancária consolidada mensalmente. Portanto, a documentação apresentada evidentemente não se presta para afastar a presunção prevista no art. 42 da Lei nº 9.430/1996. Com efeito, para o ano de 2003 a escrituração cobriu apenas parte do período, nada foi apresentado para o ano de 200 e, para os anos de 2005 e 2006, a escrituração é imprestável para a identificação das operações que deram causa aos depósitos bancários, pois a informação bancária foi consolidada mensalmente. Em seu recurso, alegou genericamente que os valores tem origem em sua atividade comercial e são compatíveis com sua escrituração. Em resumo, a origem dos depósitos bancários permanece sem comprovação, de modo que o pedido de perícia formulado pelo contribuinte deve ser indeferido, por ser prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada, ante a verificação de que o art. 42 da Lei nº 9.430/1996 presume que tais valores são receitas omitidas. O indeferimento tem amparo na regra inscrita no art. 18 do Decreto n.º 70.235/1972, que regulou o Processo Administrativo Fiscal (PAF), nesses termos: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748/93)." (grifo nosso) Além disso, o artigo 16, também do PAF, preceitua que: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que a justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do artigo 16. Os requisitos de admissibilidade do pedido de diligência, previstos nesse inciso, não são mera formalidade processual, mas elementos essenciais à análise da prescindibilidade da produção da prova pericial. Portanto, em razão de ter sido feito de maneira genérica, imprecisa, sem formular os quesitos referentes aos exames desejados, na forma exigida pelo artigo acima transcrito, considero não formulado o pedido de perícia, e prescindível para o deslinde da matéria em lide, conquanto os elementos probatórios acostados aos autos sejam os necessários e suficientes para a formação do convencimento quanto aos fatos. Como se vê, o indeferimento da perícia teve por fundamento a ausência de elementos que pudessem demonstrar a origem dos depósitos bancários, não bastando para tanto a alegação genérica – reproduzida nestes embargos – de que os depósitos decorrem da atividade desenvolvida pela embargante e são compatíveis com a escrituração contábil da empresa. Em primeiro lugar, a escrituração contábil da empresa é insuficiente para o fim de comprovar a movimentação bancária, conforme apontou a fiscalização tributária, seja por estar incompleta, seja porque os livros fiscais não especificam a causa jurídica dos depósitos, necessária à comprovação de sua origem, na forma da Lei nº 9.430/96 (art. 42). Além disso, os documentos bancários anexados ao PAF se limitam a apresentar informação bancária consolidada mensalmente, sem demonstrar a razão jurídica de cada um dos créditos em conta. Nesse sentido, a perícia sobre a escrituração contábil da embargante e demais documentos bancários trazidos aos autos não se mostraria útil ao deslinde da causa, já que sua análise não teria aptidão de comprovar o que motivou cada depósito de origem não comprovada. Depois, segundo apuração do Fisco, a atividade econômica desenvolvida pela embargante era, ao menos em parte substancial de seu volume financeiro, mascarada por operações de compra e venda executadas apenas formalmente pela Norte Riopretense Distribuidora de Carnes LTDA (denominação alterada para FRI-NORTE), que, segundo a Receita, era empresa que emitia (vendia) as notas fiscais fraudulentas. Nessa linha de ideias, a escrituração contábil da empresa não é digna de fé, já que não retrata a realidade de sua atividade econômica. Eventual prova pericial a se realizar sobre essa escrituração, tal como pretende a embargante, além de incompleta, dificilmente poderia demonstrar a compatibilidade dos depósitos com uma atividade econômica mascarada pelo subterfúgio das notas frias demonstrado pelo Fisco. Registro que a embargante não trouxe aos autos elementos outros que pudessem comprovar a origem dos depósitos, limitando-se a juntar cópia integral do processo administrativo fiscal, cujos elementos não são capazes de justificar a produção da prova pretendida, na linha do que já decidiu a autoridade fiscal. Anoto que embora a embargante alegue que cumpria todas as obrigações de escrituração que lhe cabiam por ser optante do SIMPLES, a simplificação das obrigações fiscais não pode constituir escudo para a prática de atos simulados, tampouco exonera o contribuinte de demonstrar a causa fático-jurídica dos depósitos bancários indicados pelo Fisco, especialmente quando se tem em conta uma movimentação financeira incompatível com as receitas declaradas e a apuração de esquema fraudulento para iludir a fiscalização tributária. A ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza, conforme conhecido brocardo jurídico. Por essas razões, indefiro o pedido de prova pericial e rejeito, desde logo, a alegação de nulidade do Processo Administrativo Fiscal (PAF) por falta de perícia, reputando acertada a decisão administrativa nesse ponto. Refuto, ademais, o argumento da nulidade da CDA, fundado na suposta ausência dos requisitos do art. 2º, §5º, da Lei de Execução Fiscal. Não há que se falar em nulidade do título, que traz todos os dados exigidos pela lei. Nele estão presentes o nome do devedor, seu CNPJ e domicílio, o valor originário da dívida, com indicação do termo inicial de juros e atualização monetária, além dos índices aplicáveis. Há também o número da inscrição, a data em que foi feita e o número do processo administrativo de que resultou o débito fiscal. Em síntese, todos os elementos exigidos pelo art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80 estão presentes nas CDAs que embasam o feito executivo. Registro que a menção aos dispositivos legais que embasam correção monetária, juros de mora, multa e respectivos encargos é o suficiente para que se considere preenchido o requisito legal, conforme jurisprudência consolidada. É descabida a alegação de que as CDAs não excluíram os valores já recolhidos pelo contribuinte sob a sistemática do SIMPLES, haja vista que não vem acompanhada de qualquer cálculo ou prova do excesso, ônus do embargante, haja vista a presunção de certeza e liquidez que informa o título executivo (art. 3º, da Lei nº 6.830/80). Nem se diga que a incerteza sobre o valor do débito após o recálculo efetivado pela decisão da DRJ impossibilita o exercício da ampla defesa relativamente ao excesso de execução. Isso porque a decisão da DRJ discrimina a forma de cálculo do abate dos valores recolhidos por DARF-SIMPLES por meio de tabelas que especificam todos os valores por competência em relação a cada um dos tributos lançados (ID 45686801, fls. 55/60), o que é suficiente para que o embargante tenha exata ciência sobre o que foi expurgado da cobrança inicial. Some-se isso ao fato de que a CDA contém todas as informações necessárias ao dimensionamento da dívida e que o embargante teve participação ativa durante o processo fiscal e chega-se à conclusão de que não houve nenhum óbice ao exercício da ampla defesa, bastando que se demonstrasse o excesso – se fosse esse o caso – por meio de cálculos cujas premissas já eram de conhecimento do devedor. Não o fez, todavia, o embargante. Passo à análise das demais alegações de nulidade do processo administrativo fiscal. Considero que a alegação de nulidade do PAF em razão do vício na prorrogação do mandado de procedimento fiscal (MPF) nº 0810700.2008.01922 não comporta acolhimento. A ação fiscal foi iniciada por meio do Mandado de Procedimento Fiscal nº 0810700.2008.01922, lavrado em 01/07/2008, conforme Termo de Início do Procedimento Fiscal (ID 45685788, fls. 27/28). De acordo com o art. 2º, §2º, do Decreto nº 3.724/2001, na redação vigente ao tempo da lavratura do MPF, cabia ao Secretário da Receita Federal estabelecer as informações constantes do MPF, os prazos de duração e as autoridades competentes para sua expedição, bem como hipóteses de dispensa ou casos em que seria necessário o início do procedimento fiscal antes da expedição do mandado. No exercício dessa competência delegada pelo Chefe do Executivo, o Secretário da Receita Federal editou a Portaria RFB nº 11.371, em vigor ao tempo da expedição do MPF impugnado, que estabelecia que o prazo de validade do MPF para fiscalização era de 120 dias, prorrogáveis tantas vezes quantas necessárias e que as alterações no Mandado, incluindo as de prorrogação de prazo e modificação de tributos examinados e período de apuração, podiam ser feitas mediante registro eletrônico efetuado pela autoridade outorgante, cabendo ciência posterior ao sujeito passivo, quando do primeiro ato de ofício praticado após cada alteração: Art. 9º As alterações no MPF, decorrentes de prorrogação de prazo, inclusão, exclusão ou substituição de AFRFB responsável pela sua execução ou supervisão, bem como as relativas a tributos ou contribuições a serem examinados e período de apuração, serão procedidas mediante registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, conforme modelo aprovado por esta Portaria. Parágrafo único. Na hipótese de que trata o caput, o AFRFB responsável pelo procedimento fiscal cientificará o sujeito passivo das alterações efetuadas, quando do primeiro ato de ofício praticado após cada alteração. Art. 11. Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade: I - cento e vinte dias, nos casos de MPF-F e de MPF-E; II - sessenta dias, no caso de MPF-D. Art. 12. A prorrogação do prazo de que trata o art. 11 poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o prazo máximo de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta dias, para procedimentos de diligência. No caso, ao contrário do que alega a embargante, a simples comparação de datas entre o Termo de Início de Procedimento Fiscal (de 01/07/2008 - ID 45685788, fls. 27/28) e o Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal (de 26/12/2006 – ID 45685902, fl. 52) não é o suficiente para concluir que foi extrapolado o prazo de 120 dias do MPF. Isso porque o termo de ciência consiste apenas na comunicação ao sujeito passivo da prorrogação já realizada por meio eletrônico pelo auditor fiscal, na forma do art. 9º, parágrafo único, da Portaria RFB nº 11.371, de modo que a comunicação feita após os 120 dias não implica que a prorrogação tenha sido extemporânea. Nesse sentido, a embargante não prova o vício alegado. Não obstante, entendo que o MPF constitui mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, de modo que eventual irregularidade em sua emissão ou prorrogação não justifica, por si só, a anulação do lançamento tributário, especialmente quando não haja prejuízo ao sujeito passivo. A esse respeito, o processo administrativo fiscal mostra que a embargante teve acesso a todos os atos e termos do processo, foi intimada a apresentar documentos, teve atendidos os pedidos de dilação de prazo (vide ID 45685796, fl. 196), teve várias oportunidades de apresentar seus esclarecimentos e de recorrer das decisões administrativas – a exemplo da manifestação de inconformidade contra a exclusão do simples e dos recursos apresentados ao CARF. Isso prova que a embargante teve plena ciência do conteúdo da autuação fiscal e plena possibilidade de manifestação, de modo que foi observado o contraditório e a ampla defesa necessários à validade do processo fiscal. Não se pode perder de vista que a finalidade do Mandado de Procedimento Fiscal é permitir que o sujeito passivo tenha segurança sobre a autenticidade da ação fiscal contra si instaurada e ciência sobre o que está sendo apurado pelo Fisco, o que foi efetivamente garantido no caso dos autos. Nessa linha, eventual vício na prorrogação do MPF – que a embargante não logrou demonstrar, repita-se – não causou nenhum óbice ao exercício pleno da defesa, não havendo que se falar em nulidade sem prejuízo. Nesse sentido, é a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADES NÃO DEMONSTRADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1 - A parte agravante, em 15/12/2022, ajuizou ação de procedimento comum, autuada sob n.º 5004679-79.2022.4.03.6106, visando à anulação do débito apurado no procedimento administrativo n.º 16004.001000/2010-15. O juízo originário, nos autos da demanda anulatória, proferiu decisão indeferindo o pedido de tutela de urgência. Na contramão do que constou na referida decisão, sustenta a parte agravante que o procedimento administrativo fiscal estaria eivado de nulidades, razão pela qual entende pela necessidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o deslinde da ação anulatória. 2 - A Receita Federal, em ação fiscal iniciada por meio do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) 08107-00-2008-00575-6, constatou que o Sr. Francisco Jalles Neto omitiu rendimentos na Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física, ano-calendário de 2005, resultando na apuração de infração decorrente de variação patrimonial a descoberto e na constituição de crédito tributário no importe de R$537.287,20, posicionado em 30/08/2010. O procedimento fiscal impugnado sofreu sucessivas prorrogações, as quais seriam, na tese defendida pelo agravante, todas indevidas, por não respeitarem os requisitos legais que norteiam os atos fiscalizatórios da Receita Federal. 3 - O Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o procedimento administrativo fiscal, trata do tema em seu art. 7º. Com a superveniência do Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, os procedimentos fiscais passaram a contar com a previsão de que tais prorrogações poderiam ser feitas mediante acesso à internet (art. 2º da norma legal). Por sua vez, a Portaria RFB nº 11.371/2007, vigente à época dos atos praticados pela fiscalização tributária, dispunha, em seu art. 9º, que “as alterações no MPF, decorrentes de prorrogação de prazo, inclusão, exclusão ou substituição de AFRFB responsável pela sua execução ou supervisão, bem como as relativas a tributos ou contribuições a serem examinados e período de apuração, serão procedidas mediante registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, conforme modelo aprovado por esta Portaria”, esclarecendo, no parágrafo único, que “na hipótese de que trata o caput, o AFRFB responsável pelo procedimento fiscal cientificará o sujeito passivo das alterações efetuadas, quando do primeiro ato de ofício praticado após cada alteração”. 4 - Esta E. Corte Regional já se posicionou no sentido de que a inobservância do requisito específico relativo à notificação por escrito do contribuinte, acerca das várias prorrogações do Mandado de Procedimento Fiscal não acarreta, por si só, a nulidade do expediente administrativo, mormente quando não houve prejuízo à defesa do contribuinte, como no presente caso. Confira-se: ApCiv nº 5015955-67.2018.4.03.6100 (26/11/2020) e Ap nº 0029882-50.2002.4.03.6100 (06/08/2018). 5 - A mesma linha de posicionamento foi apresentada ao contribuinte no curso do procedimento fiscal, tendo a Delegacia da Receita Federal invocado precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF para explicitar que “as normas infralegais que tratam do assunto não têm o condão de limitar a atuação da Administração Pública na realização do lançamento, sob pena de contrariar o art. 142 da Lei nº 5.172, de 166 - Código Tributário Nacional”, reforçando, por outro lado, que “a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não poderia o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional 6 - Depreende-se dos documentos acostados na ação anulatória que o contribuinte foi devidamente intimado – intimações devidamente direcionadas ao inventariante, após o falecimento do titular do IRPF - para justificar o acréscimo patrimonial a descoberto, tendo exercido plenamente, portanto, seu direito de defesa, conforme adrede mencionado, não se verificando, também sob esse prisma, nulidade de ordem procedimental que dê ensejo ao acolhimento do pleito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 7 - No que diz com o mérito propriamente da autuação, há que se ponderar que o Decreto nº 3.000/1999, vigente à época dos fatos, ao regulamentar a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, trouxe previsão expressa, em seu art. 55, inciso XIII, no sentido de serem tributáveis “as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva” (dispositivo reproduzido de forma idêntica no Decreto nº 9.580/2018, atualmente em vigor). A esse respeito, cuidou a Administração Tributária de apresentar demonstrativo de evolução patrimonial do contribuinte, destacando os meses nos quais os gastos foram superiores aos rendimentos, indicando pormenorizadamente a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, com fundamento no art. 43, II, do Código Tributário Nacional. 8 - Consta do acórdão lavrado pela Delegacia da Receita Federal, no julgamento da impugnação oferecida pelo contribuinte, que o lançamento de ofício tomou por base os meses nos quais houve omissão de rendimentos (janeiro, março, julho e setembro do ano calendário de 2005) e não o período anual, como pretendia o contribuinte, porquanto o fato gerador ocorre “no momento em que a renda se manifesta ou em que haja acréscimo patrimonial não justificado”. Na oportunidade, em decisão minuciosa, aquele órgão relatou o histórico das leis aplicáveis à situação, apresentando, mais uma vez, o entendimento consolidado pelo CARF acerca da legalidade do período mensal de apuração da variação patrimonial a descoberto. 9 - Da mesma forma, em âmbito administrativo-fiscal foram rebatidos, de forma fundamentada, os argumentos no sentido de que os gastos efetuados durante o ano de 2005 estariam lastreados em “sobras” do ano de 2014. 10 - O que pretende, em verdade, a parte agravante, sob o suposto manto de nulidade, é afastar as conclusões firmadas no processo administrativo fiscal, que culminaram na constituição do crédito tributário, sem oferecer, em contrapartida, arcabouço probatório e legal que dê azo ao acolhimento do pleito de nulidade do expediente administrativo. Precedente desta E. Terceira Turma. 11 - Conjugando os elementos disponíveis nos autos com a orientação pretoriana, não se reconhece a probabilidade do direito, sendo oportuno destacar que o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tendo como fundamento o ajuizamento da execução fiscal n° 5001440-45.2023.4.03.6102, não comporta qualquer pronunciamento neste momento, sob pena de supressão de instância. 12 – Recurso desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012063-44.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 20/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023) TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. REGULARIDADE. PORTARIA RFB Nº 4.066/2007. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEGALIDADE E À PUBLICIDADE. PRORROGAÇÕES PELO SISTEMA ELETRÔNICO DA RECEITA FEDERAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela impetrante em face da sentença proferida no Mandado de Segurança nº 0000587-95.2008.4.01.4100, que denegou a segurança, indeferindo a pretensão de declaração de nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal nº 02.5.01.00-2006-00438-9, de 04-01-08. 2. Pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Velho/RO foi emitido, em 13/12/2006, Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) n° 02.5.01.00-2006-00438-9, em desfavor da impetrante, referente à fiscalização do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), período de janeiro de 2003 a dezembro de 2005. 3. De acordo com a Portaria RFB nº 4.066/2007, o mandado de procedimento fiscal pode ser prorrogado quantos vezes forem necessárias, o que se dá de forma automática por meio do sistema eletrônico, sendo necessário, para que ocorra a prorrogação, "que a Delegacia responsável pelo procedimento, por intermédio da autoridade fazendária competente, realize o devido registro eletrônico e que o mesmo deva estar disponível para consulta na internet, não sendo condição necessária a ciência pessoal ao contribuinte". 4. A Portaria RFB nº 4.066/2007 estabelece, ainda, em seu art. 12, inciso I, prazo máximo de validade de 120 dias para o documento que se intitula "mandado de procedimento fiscal", e não para o procedimento em si. 5. Como informado pela autoridade impetrada, restou comprovado, pois, nos autos, que no mandado de procedimento fiscal foram assegurados ao contribuinte o acesso aos atos praticados, tendo constado do procedimento, entre outros, "as espécies e os períodos de apuração dos tributos e contribuições a serem fiscalizados, os auditores fiscais responsáveis, bem como os prazos de validade e eventuais prorrogações da ação fiscal". 6. Apelação desprovida. (AC 0000587-95.2008.4.01.4100, JUIZ FEDERAL HUGO LEONARDO ABAS FRAZAO, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 01/10/2024 PAG.) Também não prospera a alegação de nulidade do auto de infração por ter sido lavrado enquanto pendente de decisão a manifestação de inconformidade contra a exclusão do SIMPLES. Isso porque a porque à época da exclusão do regime simplificado de tributação estava em vigor a Portaria RFB nº 666/2008, que previa que a exclusão e a exigência do crédito tributário relativo à infração que deu origem à sanção seriam objeto do mesmo processo administrativo, inclusive quando houvesse apresentação de manifestação de inconformidade: Art. 1º Serão objeto de um único processo administrativo: (...) III - as exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no Simples que tiverem dado origem à exclusão do sujeito passivo dessa forma de pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de ofício de crédito tributário dela decorrente; (...) § 3º Sendo apresentadas pelo sujeito passivo manifestação de inconformidade e impugnação, as peças serão juntadas aos processos de que tratam os incisos II e III. Assim, o Fisco agiu de acordo com a normativa vigente, não havendo que se falar em nulidade. Mesmo com a alteração daquela portaria para que os processos seguissem separadamente, não se justificaria a pretensão do embargante de que o lançamento dos tributos aguardasse o julgamento definitivo da manifestação de inconformidade, medida que fatalmente culminaria na decadência dos créditos tributários, já que a irresignação contra a exclusão do SIMPLES não teria o condão de suspender o curso do prazo decadencial. Ademais, não se poderia proceder a lavratura do auto de infração antes da exclusão do SIMPLES, na medida em que o lançamento dos tributos não poderia ser feito de acordo com o regime simplificado de tributação, cujas regras o contribuinte desrespeitou. Registre-se que não houve violação ao exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a manifestação de inconformidade foi apreciada pela DRJ e pelo CARF e que, se tivesse sido acolhida, tornaria prejudicado o auto de infração. No que diz com a nulidade das provas que alcançaram movimentação financeira do Sr. Ernesto Lúcio Calegare, melhor sorte não socorre a embargante. Com efeito, o Sr. Ernesto era sócio da embargada e a quebra de sigilo bancário foi precedida de ordem judicial que acolheu representação fiscal da Receita Federal, conforme ID 45685788, fls. 17/27. Na representação fiscal, apresentada no contexto do esquema de fraude fiscal por meio de notas frias descortinado pela Operação Grandes Lagos, há menção expressa à movimentação financeira do Sr. Ernesto, incompatível com a renda declarada, e ao fato de ele ser sócio da Frigopoti – Frigorífico Poti LTDA e da DISCAR – Distribuidora de Carnes de Catanduva, empresas que também tinham movimentação financeira incompatível com as receitas declaradas e que eram “clientes” de empresa que vendia notas fiscais para uso fraudulento (Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo LTDA). Tanto a Frigopoti, ora embargante, quanto Ernesto Lúcio Calegare foram alvo da representação fiscal, que foi acolhida na íntegra pelo juízo federal. Tratando-se de medida amparada por autorização judicial, não há que se falar em nulidade dos elementos obtidos, mesmo em face do Sr. Ernesto, que foi alvo da ordem judicial de quebra do sigilo. Era desnecessário, ademais, lavrar termo de início de fiscalização em face do sócio, pois ele não era o sujeito passivo da obrigação tributária que constituiu objeto específico deste processo administrativo fiscal – e sim a pessoa jurídica. Tanto que o crédito foi constituído apenas em face da FRIGOPOTI, não de seu sócio. Sobre a falta de autorização judicial para uso de prova emprestada pelo juízo competente, entendo que o acolhimento do pedido formulado pela RFB já é o suficiente para uso fiscal dos dados obtidos com a quebra de sigilo. Com efeito, como os dados foram abertos à RFB por decisão judicial que atendeu à representação fiscal do Delegado da Receita Federal para fins de apuração da responsabilidade fiscal dos sujeitos passivos (ID 45685788, fl. 23), já está preenchido o requisito da autorização judicial, sendo desnecessária autorização de compartilhamento vinculada a cada PAF aberto a partir das informações coletadas com a quebra de sigilo. Com relação à violação ao contraditório e à ampla defesa na obtenção da prova obtida com a quebra de sigilo, entendo que caberia ao juízo competente – assim entendido o que decretou a medida – apreciar o argumento, já que este juízo não tem competência revisional das decisões proferidas por aquele magistrado. De todo modo, não há prova de que a medida tenha sido anulada pelo juízo competente, mesmo em grau recursal, de modo que se presumem válidos todos os atos praticados, incluindo a determinação de quebra de sigilo. Outrossim, é sabido que as medidas de quebra de sigilo estão sujeitas a contraditório diferido, sob pena de ineficácia da ordem judicial, de sorte que a ciência posterior do sujeito passivo é o suficiente para que se considere respeitada a garantia constitucional. E, com relação ao uso dos dados no processo fiscal, vejo que desde o início do PAF a embargante teve ciência da utilização das informações decorrentes da quebra de sigilo pela autoridade fiscal, sendo respeitado, portanto, o contraditório e o direito de defesa. No que toca à necessidade de inclusão de todas as pessoas físicas e jurídicas que a administração tributária apontou como responsáveis pela FRI-NORTE e da própria FRI-NORTE no polo passivo do processo administrativo fiscal, considero que a embargante não tem razão. Isso porque a administração tributária apurou, com base em provas consistentes, que as notas fiscais emitidas pela FRI-NORTE com o código 7 mascaravam atividade desempenhada pela embargante, quem efetivamente realizou os negócios jurídicos representados nas referidas notas. Como a FRI-NORTE foi utilizada para ocultar a comercialização realizada pela embargante, é acertada a responsabilização direta da FRIGOPOTI, pois manifestou a riqueza sobre a qual incidiu a tributação. É dizer: a responsabilidade tributária incidiu sobre quem efetivamente realizou os fatos geradores, a despeito da tentativa de iludir a fiscalização tributária. Ademais, dado que a FRI-NORTE era apenas a “noteira” e que as operações de compra e venda foram realizadas pela embargante, era dispensável sua inclusão no polo passivo, visto que serviu apenas para dissimulação do sujeito passivo da obrigação tributária, sem efetiva manifestação de riqueza. No mérito, a parte questiona a suficiência dos elementos de prova coligidos pela administração tributária para atribuição de responsabilidade. Sem razão, contudo. Com efeito, há elementos consistentes no sentido de que a FRIGOPOTI se utilizava de notas fiscais emitidas pela FRI-NORTE (antigamente denominada Norte Riopretense Distribuidora de Carnes LTDA) para mascarar sua atividade econômica e se eximir do pagamento dos tributos correspondentes. A embargante comprava notas fiscais frias da FRI-NORTE de venda e de compra de produtos de modo a aparentar aos órgãos de fiscalização tributária que as operações eram realizadas por aquela pessoa jurídica quando, na verdade, eram realizadas pela FRIGOPOTI. Há vários elementos que conduzem a essa conclusão. Em primeiro lugar, cito o depoimento de Jaqueline Vilches da Silva, que trabalhava na FRI-NORTE ao tempo dos fatos. Ouvida pela Polícia Federal em 17/10/2006 (ID 45686554, fls. 94/97) nos autos do inquérito policial que investigava os crimes tributários perpetrados na Operação Grandes Lagos, Jaqueline respondeu que foi contratada para trabalhar na NORTE RIOPRETENSE (antiga denominação da FRI-NORTE) em 2005 e que a empresa realizava venda de notas fiscais a partir de pedidos feitos pelos clientes. Os clientes telefonavam pedindo certa quantidade de notas fiscais em branco, que eram enviadas. Na oportunidade, Jaqueline fez referência ao Frigorífico Guararapes, que comprava uma média de 100 notas fiscais em branco por semana e ao frigorífico Better Beef, que comprava uma caixa fechada de notas fiscais em formulário contínuo, ou seja, 750 notas a cada quinzena. Alegou, ainda, que a empresa cobrava R$ 4,00 por cada cabeça de gado para envio das notas frias. No ano seguinte, em 05/11/2007, a testemunha foi ouvida pela Receita Federal (ID 45686554, fls. 02/04), oportunidade em que apresentou com mais detalhes o esquema de venda de notas fiscais pela FRI-NORTE. Em relação à FRIGOPOTI, disse que recebia por meio de fax a relação contendo clientes e quantidade de mercadorias para emissão das notas fiscais e que nos controles internos da FRI-NORTE o código da FRIGOPOTI era o de nº 7. Na ocasião, deu detalhes sobre outras empresas, como a Better Beef, e os Frigorífico Guararapes, Ouroeste e Campo Grande, indicando seus códigos e o modus operandi: para alguns frigoríficos havia o envio de notas em branco (Better Beef e Guararapes); para outros, a FRI-NORTE emitia as notas frias conforme encomendas feitas por telefone ou fax (caso dos frigoríficos Ouroeste, FRIGOPOTI e Campo Grande). A testemunha reiterou, ademais, o preço praticado pela noteira (R$ 4,00 por cabeça de gado). Embora a embargante questione a credibilidade do depoimento prestado por Jaqueline, os argumentos não convencem. Primeiro, o suposto direcionamento do depoimento prestado à Receita não é um argumento consistente, porque na Polícia Federal a testemunha não foi questionada especificamente sobre a FRIGOPOTI, mas sobre como funcionava esquema de notas fiscais vendidas pela Norte Ripretense (FRI-NORTE) e, especificamente, sobre determinadas empresas (Baby Beef e frigorífico Ouroeste). O fato de naquele momento não ter se referido à FRIGOPOTI não compromete a credibilidade de seu depoimento, haja vista que a testemunha manteve, em linhas gerais, o depoimento prestado à Polícia Federal, trazendo as mesmas informações sobre a quantidade de notas remetidas ao Frigorífico Guararapes (100 notas em branco) e ao BetterBeef (750 notas em branco) e sobre o valor de venda das notas (R$ 4,00). Não se poderia exigir, ademais, que o depoimento prestado à RFB fosse idêntico ao depoimento prestado à Polícia Federal, mesmo porque as apurações seguem lógicas completamente diferentes – uma visa à responsabilização penal, outra à responsabilização tributária. Os fatos que interessam ao Fisco podem não interessar à persecução penal, o que se reflete diretamente nas perguntas formuladas, sem que isso signifique que tenha havido direcionamento do depoimento. Além disso, diversamente do que alega a embargante, há relação de notas fiscais emitidas pela FRINORTE para a FRIGOPOTI que instrui o processo fiscal (ID 45686560, fl. 02 e seguintes), fazendo menção ao código vendedor nº 7 e ao local de abate: “Frigo Poti”. As notas fiscais estão no ID 45686566. Em segundo lugar, o depoimento de Jaqueline Vilches não está isolado na apuração fiscal e nem de longe é o único elemento que aponta para a configuração do esquema fraudulento. Chamo atenção para o depoimento de Karla Regina Chiavatelli (ID 45686554, fl. 89 e ss.), que também trabalhava na FRI-NORTE (Norte Riopretense) e confirma que uma das clientes da empresa era a embargante (referida no depoimento como Frigo Poty). O depoimento foi prestado à Polícia Federal de Jales, não se podendo cogitar de direcionamento pelos auditores fiscais. Para além da prova oral, há elementos materiais que corroboram a fraude. A título exemplificativo, extrai-se do ID 45686290 (fls. 27 e ss.) que os negócios formalmente realizados entre a Agro Química Braido LTDA e a Norte Riopretense, representados pelas notas fiscais listadas pelo Fisco, eram fechados com a FRIGOPOTI. É dizer: muito embora as notas de venda fossem emitidas em nome da Norte Riopretense (FRI-NORTE), o negócio jurídico era feito com a FRIGOPOTI, que negociava os pedidos e recebia o respectivo pagamento, conforme comprovantes de transferência bancária ID 45686290, fls. 33/40. No mesmo sentido são os documentos de ID 45686294, fl. 75 e seguintes, a provar que a Casa de Carnes Vila Brasilina negociava produtos com a FRIGOPOTI, mas as notas fiscais de venda eram emitidas pela Norte Riopretense Também as compras realizadas pela FRIGOPOTI eram mascaradas por notas emitidas pela Norte Riopretense, conforme ID 45686294, fl. 197/200 e ID 45686295, fl. 1. Nesse ponto, verifica-se que o pagamento era feito por Ernesto Lúcio Calegare, sócio da FRIGOPOTI, sem qualquer relação formal com a Norte Riopretense. Registro que as notas emitidas pela Norte Riopretense indicam como local de abate o Frigorífico da Frigopoti em Potirendaba/SP, o que corrobora o argumento da fraude fiscal. Sobre a relação da embargante com a Norte Riopretense Distribuidora de Carnes LTDA, Carlos Roberto Cherobim, que era sócio da FRIGOPOTI, respondeu que a empresa prestava serviço de abate para a Norte RioPretense e recebia de R$ 20 a 25 por cabeça de gado abatida (ID 45686300, fl. 05), o que explicaria o fato de as notas fiscais indicarem a FRIGOPOTI como local de abate. O Sr. Otávio Hernadez Juliato, que adquiriu a empresa juntamente com Ernesto Lucio Calegare em junho de 2005 (cf. alteração do contrato social de ID 45686300, fls. 11/18) confirma que essa relação existia quando a empresa era gerida pelos proprietários anteriores e decorria de um acordo verbal, que foi continuado sob sua gestão (ID 45686300, fl. 30). Assim, com base em acerto verbal, a embargante seria prestadora de serviços de abate de bovinos para Norte Riopretense, quem realizaria a atividade econômica. Entretanto, a alegação, frágil por si só, não vem amparada por nenhum elemento de prova consistente. Com efeito, não é crível que as empresas tenham feito um contrato verbal de arrendamento para executar atividade econômica de receita milionária – somando os três anos da apuração (2004 a 2006) as receitas da FRIGOPOTI superaram os R$ 19 milhões de reais, conforme ID 45685788, fl. 14. Além disso, não há prova de que a FRIGOPOTI tenha recebido pagamentos da Norte Riopretense vinculados ao dito contrato informal de prestação de serviços de abate. Assim, não convence a justificativa apresentada pela embargante para sua relação com a noteira. Em verdade, o que havia era comercialização de notas frias, para iludir a fiscalização tributária sobre a atividade econômica que era desenvolvida pela embargante, como mostram os elementos de prova citados. Anoto que o fato de a fiscalização ter narrado que a FRI-NORTE (Norte Riopretense) tinha frigorífico próprio, localizado em Sub Menucci/SP depõe contra o argumento da devedora. Ora, se Norte Riopretense tinha frigorífico próprio em plena operação, por qual razão precisaria dos serviços de abate da FRIGOPOTI? É certo, porém, que esse frigorífico não era operado pela Norte Riopretense, mas por terceiro (Alberto Pedro da Silva Filho – cf. ID 45685788, fl. 7), fato que, longe de comprovar que a Norte Ripretense precisava se utilizar do serviço da embargante, somente demonstra que a Norte Riopretense não passava de uma empresa de fachada, constituída formalmente para fraudar a fiscalização tributária, assumindo passivo tributário de atividades que eram desenvolvidas por outras empresas, a exemplo da FRIGOPOTI. A esse respeito, a testemunha Jaqueline Vilches narrou que as câmaras frias da Norte Ripretense serviam apenas para guardar notas fiscais e documentos (ID 45686554, fl. 03). Some-se a todos esses elementos a existência de movimentação bancária de origem não comprovada, que caracteriza omissão de receitas, na forma do art. 42, da Lei nº 9.430/96. Registro que o dispositivo teve sua constitucionalidade ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgado assim ementado: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. LEI 9.430/1996, ART. 42. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o 42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária. 2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais. 4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos. 5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia. 6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular. 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional". (RE 855649, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-091 DIVULG 12-05-2021 PUBLIC 13-05-2021) Intimada no processo administrativo fiscal para comprovar a origem dos depósitos listados pelo Fisco, a embargante se limitou a dizer que a movimentação bancária era comprovada pela escrituração contábil o que, como já mencionado, não é verdade. A mera alegação, como se extrai do precedente do Supremo, não é o bastante para que o contribuinte venha a se eximir da tributação, cabendo-lhe provar a causa jurídica dos depósitos, especialmente quando em desacordo com o regime de tributação simplificado a que estava vinculado. A embargante, contudo, não se desincumbiu do ônus de comprovar a que se deviam os depósitos, de modo que os valores foram acertadamente sujeitos à incidência tributária. Nessa linha, todos esses elementos apontam com clareza para a prática reiterada de infração à legislação tributária, motivo que ensejou a exclusão da embargante do SIMPLES, com fundamento no art. 14, V, da Lei nº 9.317/1996: Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: V - prática reiterada de infração à legislação tributária; A incidência do dispositivo não reclama a prévia lavratura de auto de infração, como supõe a executada. Pelo contrário: demonstrado por prova robusta o esquema de fraude fiscal, a exclusão do regime simplificado é medida que se impõe, por força do art. 14, V, bastando a prévia observância do contraditório e da ampla defesa, o que ocorreu no caso. Não há que se falar, outrossim, em indevida retroação dos efeitos da exclusão, haja vista que a Lei nº 9.317/1996 dispunha que a exclusão surtia efeitos desde o mês de ocorrência das infrações, na forma do art. 15, V: Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos incisos II a VII do artigo anterior. Com relação ao bis in idem em razão da consideração concomitante da movimentação bancária de origem não comprovada e da movimentação realizada pela FRINORTE, igualmente não tem razão a embargante. Para que se falasse em dupla tributação sobre a mesma base de cálculo no caso, a embargante deveria ter comprovado a origem da movimentação financeira, coisa que não fez. Sem comprovação da causa jurídica dos recursos que passaram por sua conta bancária, não há como concluir que são idênticos aos recursos oriundos da atividade escamoteada por meio da FRINORTE. Reitero que era da embargante, por lei (art. 42, da Lei nº 9.430/96) o ônus da prova. Assim, mesmo que a hipótese levantada pudesse ser confirmada, isso dependeria de prova que a embargante não fez, quer no PAF, quer nestes embargos. Não fosse o bastante, verifico que parte das operações ocultadas por notas fiscais frias eram pagas em dinheiro, conforme testemunhas ouvidas no PAF. Desse modo, não havia necessária coincidência (bis in idem) entre os valores da movimentação bancária e os registrados nas notas fiscais, o que impede o acolhimento da tese da embargante. No que diz respeito ao arbitramento do lucro, entendo que a autoridade fiscal agiu com acerto. Como o esquema fraudulento descortinado pelo Fisco tornava a escrituração contábil da embargante indigna de fé, impedindo a apuração do tributo pelo lucro real, correto o arbitramento. O fato de a embargante estar vinculada ao SIMPLES não pode ser utilizado como óbice ao arbitramento, na medida em que a exclusão do regime simplificado se deu por prática reiterada de infração à lei, cujos efeitos se produzem desde os autos fraudulentos, tanto em relação às obrigações principais, quanto acessórias. Pensar o contrário significaria abrir espaço para que o devedor infrator se beneficiasse da própria torpeza, o que afronta as mais elementares noções de direito. Em relação ao agravamento da multa de ofício, todavia, merece parcial acolhimento o argumento da devedora, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 863 da repercussão geral, cuja ementa transcrevo: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 863. Direito tributário. Limite das multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio. Necessidade de observância dos princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade. Limite de 100% (cem por cento) do débito tributário ou, em caso de reincidência, de 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário. 1. As multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio visam a reprimir comportamentos com elevado grau de reprovabilidade. 2. São razoáveis e proporcionais as limitações para as multas previstas na Lei nº 9.430/96, atualizada pela Lei nº 14.689/23. No caso de sonegação, fraude ou conluio, a multa é de 100% do débito (art. 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23); ou de 150% do débito, nos casos em que for verificada a reincidência do sujeito passivo (art. 44, § 1º, inciso VII, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23), como legalmente definida (vide § 1º-A do citado artigo). Necessidade de observância do § 1º-C do art. 44 da Lei nº 9.430/96, o qual trata de hipóteses de não aplicação da multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio. 3. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 863: “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário, caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”. 4. Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese. Ficam ressalvados desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 736090, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 28-11-2024 PUBLIC 29-11-2024) No que interessa ao processo, a Lei nº 9.430/96 foi alterada pela Lei nº 14.689/2023, que reduziu o valor da multa qualificada em razão de fraude para 100%, sendo aplicável o percentual de 150% apenas aos casos de reincidência. Registro que a Lei nº 14.689/2023 tem eficácia retroativa não apenas por força do precedente vinculante, mas também porque se trata de lei mais benéfica, que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática, atraindo a incidência do art. 106, II, c, do CTN. É de se observar, ainda, que a modulação dos efeitos do acórdão do RE 736090 ressalvou as ações judiciais pendentes de conclusão, de sorte que deve ser aplicada a tese vinculante firmada pelo Supremo que limita a multa a 100%, ressalvada a reincidência. No caso dos autos, apesar de demonstrada à exaustão a fraude perpetrada, o percentual da multa qualificada não pode remanescer em 150%, pois a circunstância da reincidência não foi reconhecida no auto de infração. Assim, deve ser reduzida a multa fixada no auto de infração de 150% para 100% do tributo devido, nos termos do precedente vinculante. Por fim, não conheço da impugnação ao valor da avaliação realizada pelo oficial de justiça. Isso porque a matéria há de ser resolvida na própria execução fiscal, na forma do art. 873, III, do CPC. A esse respeito, anoto que a decisão de ID 53297014 da EF embargada determinou a expedição de carta precatória para realização de nova avaliação do bem e assim foi feito. O perito designado pelo juízo deprecado já apresentou o laudo de avaliação e a decisão sobre o valor do bem só está pendente porque a Fazenda Nacional postulou a suspensão do processo até o julgamento dos embargos. É certo, contudo, que quando os autos retomarem seu curso, a decisão sobre a avaliação do bem precederá qualquer medida expropriatória eventualmente requerida pela Fazenda. Nesse sentido, além de deslocada, a discussão sobre valor da avaliação não tem utilidade nestes embargos, visto que a questão está sendo tratada na execução embargada, inclusive com perícia já realizada. DISPOSITIVO Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido para reconhecer o excesso de execução e reduzir a multa de ofício ao patamar de 100%. Condeno a Embargada a pagar honorários advocatícios sucumbenciais em percentual mínimo (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC) a incidir sobre o valor do proveito econômico (redução da multa de ofício), a ser apurado em sede de liquidação (art. 85, §4º, II, do CPC). Deixo de condenar o embargante em honorários, haja vista a cobrança do encargo legal de 20%, substitutivo da verba sucumbencial nos embargos. Sem condenação em honorários. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal embargada (EF 5001516-62.2020.4.03.6106) onde, após o trânsito em julgado, a exequente deverá ser intimada a retificar as CDAs para reduzir o percentual da multa de ofício, com novo cálculo do débito. Sentença não sujeita a reexame (art. 496, §4º, III, do CPC). Publique-se. Intime-se. SãO JOSé DO RIO PRETO, 15 de maio de 2025.
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