Processo nº 5010014-68.2020.4.03.6100
ID: 325625010
Tribunal: TRF3
Órgão: 9ª Vara Cível Federal de São Paulo
Classe: AçãO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Nº Processo: 5010014-68.2020.4.03.6100
Data de Disponibilização:
15/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
ERICO TARCISO BALBINO OLIVIERI
OAB/SP XXXXXX
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PATRICIA KAZUE NAKAMURA
OAB/SP XXXXXX
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JOSE ROBERTO MAZETTO
OAB/SP XXXXXX
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AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5010014-68.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, ORDEM DOS MUSICOS DO BRASIL CONS REG DO EST …
AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 5010014-68.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, ORDEM DOS MUSICOS DO BRASIL CONS REG DO EST DE SAO PAUL ASSISTENTE: ORDEM DOS MUSICOS DO BRASIL CONS REG DO EST DE SAO PAUL Advogados do(a) AUTOR: JOSE ROBERTO MAZETTO - SP31453, PATRICIA KAZUE NAKAMURA - SP226219, Advogado do(a) ASSISTENTE: PATRICIA KAZUE NAKAMURA - SP226219 REU: ROBERTO BUENO, CONSERVATORIO NACIONAL DE CULTURA MUSICAL LTDA - ME Advogado do(a) REU: ERICO TARCISO BALBINO OLIVIERI - SP184337 S E N T E N Ç A Trata-se de Ação Civil de Improbidade Administrativa, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, na qual figura a ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL – SECCIONAL DE SÃO PAULO, como assistente, em face de ROBERTO BUENO e CONSERVATÓRIO NACIONAL DE CULTURA MUSICAL LTDA, por meio da qual objetiva a parte autora a concessão de provimento jurisdicional que condene os réus, nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, nas seguintes penas, cumulativamente, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, caput e inciso II, do mencionado diploma legal: ressarcimento integral do dano ao erário, a ser cobrado de forma solidária; pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano ao erário; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 05 (cinco) anos; suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos em relação a Roberto Bueno. Relata que a presente ação encontra-se lastreada nas informações colhidas nos autos do Inquérito Civil n.º 1.34.001.000413/2019-69, instaurado a partir de representação formulada pela Procuradora da República, Dra. Ana Letícia Absy, encaminhando cópia integral dos autos da Ação Civil de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil em São Paulo em face de Roberto Bueno, autos nº 5014941-82.2017.4.03.6100, que tramitou perante o Juízo da 13ª Vara Cível Federal da Capital/SP. Pontua que a representante do Ministério Público Federal que atuou na condição de custos legis na ação judicial em questão, posteriormente convolada em ação de rito ordinário, extraiu cópia dos autos (doc. 12), para autuação de procedimento visando a coleta de evidências necessárias para o ajuizamento da presente ação civil de improbidade administrativa. Assinala que, no âmbito da ação ajuizada pelo Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil em São Paulo, foram verificadas, em suma, as seguintes condutas, atribuídas ao ex-Presidente da entidade Roberto Bueno: a) contratação da empresa Agência de Esportes Produção & Eventos Gamarra Ltda – ME em 08.04.2016 para prestação de serviços de locação de som, no valor de R$ 9.100,00. Segundo o Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil em São Paulo, não haveria registro de qualquer contrato celebrados entre as partes e tampouco a comprovação de que os sons alugados tenham sido utilizados; b) utilização indevida de cartão corporativo para sustento de despesas pessoais no período entre 2012 e 2016, no valor total de R$ 699.795,37, sem qualquer vinculação com a entidade; c) contratação da empresa “Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C Ltda” em desrespeito à Lei n.º 8.666/93, com despesas pagas entre 2013 e 2016, no valor total de R$ 134.300,00, uma vez que os serviços prestados pela empresa contratada escaparia do escopo do Conselho Regional, sendo que, no caso de oferecimento de tais serviços aos músicos, o projeto deveria ter sido precedido de autorização dos órgãos diretivos em consonância com o mencionado diploma legal; d) recebimento de valores por serviços de gestão prestados a Conselhos Regionais de outros Estados, no montante de R$ 115.970,00: Roberto Bueno teria emitido, entre 2013 e 2015, recibos de pagamentos por tais serviços, recebendo valores por serviços que nunca teriam sido prestados, sendo que eventuais serviços prestados pela Regional de São Paulo dependeriam de determinação do Conselho Federal; e) reembolsos indevidos feitos no montante de R$ 10.749,36 para ressarcimento de despesas que seriam do Conselho Regional, mas que, na verdade, seriam de cunho meramente pessoal; f) aquisição, no período de 2012 a 2014, de materiais de madeira junto à empresa “Nova Riga Comércio de Madeiras Ltda” para uso próprio, no valor de R$ 16.364,20, faturando notas fiscais como se fossem despesas do Conselho Regional. Aduz, todavia, que a presente ação versa, tão somente, sobre a contratação, por Roberto Bueno, na condição de Diretor-Presidente do Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil em São Paulo, da empresa “Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C Ltda”, entidade por ele próprio administrada, em desrespeito à Lei n.º 8.666/93, no período de 2010 a 2016. Isso porque, no curso das investigações realizadas no Inquérito Civil n.º 1.34.001.000413/2019-69 (doc. 11), não foram apurados elementos suficientes para a demonstração da prática de atos de improbidade administrativa quanto às demais irregularidades que foram objeto da Ação Civil nº 5014941-82.2017.4.03.6100, que tramitou na 13ª Vara Cível. Do ponto de vista fático, aduz que o requerido Roberto Bueno assumiu a presidência do Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil no ano de 2008, tendo sido afastado do cargo somente em 27 de agosto de 2016, por força de intervenção do Conselho Federal. Assinala que, posteriormente, foi reconduzido em 27 de novembro de 2016, tendo se mantido no cargo por mais um mês, até o dia 27 de dezembro do mesmo ano. Pontua que, entre os anos de 2010 e 2016, o Conselho Regional de São Paulo, da Ordem dos Músicos do Brasil, entidade profissional de natureza autárquica, promoveu o pagamento de serviços prestados pela empresa Conservatório Nacional de Educação Musical Ltda., administrada pelo próprio Roberto Bueno ,e sediada no mesmo endereço residencial desse. Informa que referida empresa foi contratada sem prévia licitação, sem que fosse firmado sequer um contrato formalizado sobre os serviços prestados pelo Conservatório, servindo tão somente para que tais atividades fossem realizadas de forma irregular, com o pagamento quase mensal de valores oriundos dos cofres do Conselho Regional de São Paulo à Ordem dos Músicos do Brasil por mais de seis anos, durante a gestão de Roberto Bueno na entidade. Aduz que os serviços prestados encontram-se demonstrados pelas notas fiscais emitidas pelo Conselho em favor do Conservatório no período de 2010 a 2016, bem como, pela apuração feita pelo Tribunal de Contas da União no âmbito do processo TC n.º 000.283/2017-7 (ainda que a apuração do TCU tenha se restringido apenas ao período de 2012 a 2016 – doc. 13). Esclarece que, ao longo dos mais de seis anos de serviços prestados pelo Conservatório, de forma irregular, foram desembolsados R$ 191.800,00 (cento e noventa e um mil e oitocentos reais), em valores originais, conforme a soma dos valores das notas fiscais emitidas pelo Conselho em favor da empresa administrada por Roberto. Pontua que cabe destacar que, mesmo se fosse promovido certame para contratação de entidade para a prestação de tal tipo de serviço, a empresa Conservatório Nacional de Educação Musical Ltda sequer poderia participar, pois se tratava de pessoa jurídica administrada pelo então presidente do Conselho Regional da Ordem dos Músicos. Aduz que, sobre a vedação à participação em licitação, cabe a aplicação dos artigos 2º e 9º, ambos da Lei nº 8.666/93. Assinala que, ademais, o Tribunal de Contas da União, por meio de sua unidade técnica, no âmbito do processo TC n.º 000.283/2017-7, concluiu pela violação por parte de Roberto Bueno, então, na condição de presidente do Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, aos dispositivos acima destacados, conforme item 4.2.4 do relatório do Acórdão n.º 3.552/2019-TCU-1.ª Câmara (doc. 9). Que, cabe salientar que, em referido acórdão, conforme item 9.5, determinou-se, inclusive, à juntada de cópia dos autos do processo TC n.º 000.283/2017- 7, para a instrução de tomada de contas especial instaurado por força do Acórdão n.º 2650/2018 - Plenário, a fim de que apurasse os danos ao erário causados por Roberto Bueno, incluindo os fatos envolvendo a contratação irregular do Conservatório Nacional de Cultura. E que, portanto, considerando a violação grave a preceitos da Lei de Licitações, por Roberto Bueno, no exercício do cargo de presidente do Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, resta evidenciado que os atos por ele praticados enquadram-se no artigo 10, caput e inciso II, da Lei n.º 8.429/92, configurando atos de improbidade administrativa, que causam prejuízo ao erário. Assinala que vale acrescentar que os serviços prestados pelo Conservatório prolongaram-se por vários anos, sendo possível verificar que eram feitos pagamentos quase mensais à empresa, inclusive com aumentos progressivos dos valores pagos pelo Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, inicialmente no montante de R$ 2.200,00, atingindo o valor de R$ 3.100,00, com pagamentos excepcionais mensais de até de R$ 8.000,00. E que, considerando que a ocorrência da prática de atos previstos no artigo 10, da Lei n.º 8.429/92, deverão ser aplicadas aos réus, no que couber, as sanções previstas no art. 12, inciso II da mesma Lei. Que, quanto à prestação de serviços de ministração de aulas de música pela empresa Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C Ltda., com despesas no valor total de R$ 159.100,00, o TCU salientou que a empresa é de propriedade de Roberto Bueno, presidente da OMB/SP à época, concluindo que sua conduta afronta aos artigos 2.º e 9.º, III, da Lei n.º 8.666/93. Que o Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil em São Paulo informou que não localizou cópia dos contratos celebrados com o Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C Ltda, encaminhando notas fiscais emitidas entre os anos de 2004 a 2006 e entre os anos de 2010 e 2011, e nenhuma relativa ao período indicado no relatório de auditoria sobre a contratação irregular de serviços com o Conservatório (anos de 2012 a 2016, no suposto valor total de R$ 159.100,00). Mas que, verifica-se que, embora a OMB/SP não tenha localizado as notas fiscais relativas ao período descrito no relatório de auditoria, cópias de tais notas encontram-se na representação que deu origem ao presente inquérito civil, dentre os documentos que constam da cópia integral da ação civil de improbidade administrativa nº 5014941-82.2017.4.03.6100, havendo 58 (cinquenta e oito) notas fiscais emitidas pelo Conservatório Musical entre 13.02.2012 a 08.08.2016 (doc. 4), referentes a serviços prestados à OMB-SP, cujos valores, somados, totalizam o montante original de R$ 163.200,00 (cento e sessenta e três mil e duzentos reais). Que, somados os pagamentos efetuados constantes das duas tabelas que apresentou (id nº 3338467, pág.19), atinge-se a quantia de R$ 191.800,00 (cento e noventa e um mil e oitocentos reais), em valores originais, que, corrigidos e atualizados até o mês de junho de 2020, resulta no montante de R$ 294.993,28 (duzentos e noventa e quatro mil novecentos e noventa e três reais e vinte e oito centavos), a título de dano ao erário, conforme cálculos anexos realizados no Sistema de Cálculos do Ministério Público Federal Aduz que, considerando que Roberto Bueno exerceu a presidência da entidade entre 2008 e 2016, resta incontroverso que, durante esse período, encontrava-se impedido de contratar entidade privada por ele administrada, transferindo-lhe vultosos recursos para a prestação de serviços sem prévia licitação. Pugnou pela indisponibilidade de bens dos requeridos, nos seguintes valores, atualizados até junho/2020: 1) Roberto Bueno, no montante de R$ 814.196,88, suficiente para assegurar: a) o ressarcimento integral do dano (R$ 294.993,28), solidariamente com a empresa Conservatório Nacional de Educação Musical Ltda. e; b) o pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano, no montante atualizado de R$ 519.203,60; 2) Conservatório Nacional de Educação Musical Ltda., no montante de R$ 814.196,88, suficiente para assegurar: a) o ressarcimento integral do dano (R$ 294.993,28), solidariamente com Roberto Bueno e; b) o pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano, no montante atualizado de R$ 519.203,60. Aduz que, em relação ao Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda, é de rigor destacar que se trata de empresa que era administrada por Roberto Bueno, à época também presidente do Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, sendo certo que foi a entidade privada beneficiada pelos pagamentos indevidos feitos pelo conselho profissional durante mais de seis anos. Aribuiu-se à causa o valor de R$ 1.333.400,48 (um milhão, trezentos e trinta e três mil, quatrocentos reais e quarenta e oito centavos). A inicial veio acompanhada de extensa documentação, com milhares de documentos. O MM Juízo da 13ª Vara Cível Federal, ao qual o feito foi distribuído por dependência (autos nº 5014941-82.2017.403.6100), à consideração de que a ação preventa foi extinta, sem resolução do mérito, e ajuizada pelo Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Mùsicos, e não pelo Ministério Público, e em face apenas do réu Roberto Bueno, com alteração do polo ativo, entendeu inexistir prevenção, determinando a livre redistribuição dos autos (Id nº 34077451). Redistribuídos os autos à 25ª Vara Cível Federal, foi proferida decisão, que decretou a indisponibilidade de bens dos requeridos, nos termos da inicial, relativamente a bens móveis, imóveis, e valores, via sistema Bacenjud, além da expedição de ofícios à Jucesp, determinando a notificação dos requeridos, para apresentar defesa prévia, nos termos do §7º, do artigo 17, da Lei nº 8429/92, e a intimação da União Federal, nos termos do §3º, do artigo 17, da LIA (Id nº 39417692). Juntada da minuta de detalhamento de bloqueio de valores, sob o Id nº 39693218 (Bacenjud), Renajud (id nº 39693220), e Central de Indisponibilidade de bens (Id nº 39694343). O Ministério Público Federal manifestou ciência em relação à decisão proferida sob o Id nº 39417692. A ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL – CONSELHO REGIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, requereu seu ingresso no feito, como assistente do Ministério Público Federal, até decisão final (Id nº 39957562). Os requeridos ROBERTO BUENO e CONSERVATÓRIO NACIONAL DE CULTURA MUSICAL LTDA apresentaram defesa prévia, e pedido de tutela provisória de urgência (Id nº 42733985). Preliminarmente, pugnaram pelo desbloqueio do valor a título de aposentadoria do requerido Roberto Bueno; sustentaram a incompetência do Juízo da 25ª Vara Cível, em razão da prevenção com o processo n. 5014941-82.2017.403.6100 (13ª Vara Cível) ou prevenção em relação aos autos PJE nº 5019448-18.2019.403.6100 (09ª Vara Cível); perda da legitimidade do MPF para a ação; litispendência; conexão com o processo 5019448-18.2019.403.6100. Como prejudicial de mérito alegaram a ocorrência de prescrição. No mérito, aduziram: i) ausência de dano ao erário; ii) ausência manifesta de dolo; iii) impossibilidade em se considerar o dolo genérico; iv) a existência de retorno financeiro à Ordem dos Músicos do Brasil em São Paulo em razão das aulas ministradas pelo Conservatório; v) a falta de provas sobre a existência de condição mais vantajosa à Administração quanto às provas apresentadas sobre os preços de mercado; (vi) a nulidade da auditoria do TCU, como prova para a presente ação; vii) a nulidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de Contas da União; viii) ocorrência de bis in idem, com ofensa ao princípio da proporcionalidade; ix) a falta de fundamentos para a quantificação da multa civil; x) enriquecimento sem causa da administração pública. A decisão do Id nº 43315336 deferiu o benefício da gratuidade da justiça ao requerido Roberto Bueno, e indeferiu o mesmo pleito em relação à pessoa jurídica corré. O MPF, em petição sob o Id nº 43686205, além de não se opor ao pedido de ingresso formulado pela OMB, manifestou-se sobre a defesa prévia apresentada pelos requeridos, pugnando pelo reconhecimento da conexão, mas não de litispendência com os autos do processo de nº 5019448-18.2019.403.6100, em trâmite perante a 9ª Vara Cível, além do indeferimento do pedido de desbloqueio formulado pelo requerido Roberto Bueno. Também impugnou a arguição de prescrição. A parte requerida pleiteou a produção de provas (Id nº 45471896). Foi proferido o despacho de Id nº 53485653, que deferiu o pedido de ingresso da OMB na lide (id nº 53485653. A União Federal manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (Id 53970343). Foi proferida decisão, pelo MM Juízo da 25ª Vara Cível Federal, que reconheceu a conexão da presente ação, com a ação distribuída sob o nº 5019448-18.2019.403.6100, e determinou a redistribuição por dependência, aos referidos autos, junto a esta 9ª Vara Cível Federal (Id nº 159974938). O Ministério Público Federal manifestou ciência da decisão proferida sob o Id nº 159974938. Manifestação da parte requerida, pugnando pela intimação do Ministério Público Federal, nos seguintes termos (id nº 241583478): que o Ministério Público Federal seja intimado para se manifestar a respeito do interesse na continuidade do processo, em vista que a ação não respeita os ditames do artigo 17, § 6º, inciso II, da Lei nº 8.429/92, bem como pela falta da demonstração de perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação e do dolo lesivo, nos termos do parágrafo 6-B, do artigo 16 da Lei de Improbidade Administrativa; caso o Ministério Público Federal se manifeste favoravel à continuidade do andamento da ação, que seja extinto o processo, sem julgamento do mérito, por conta da falta de atendimento aos ditames do artigo 17, § 6º, inciso II, da Lei nº 9.429/92, bem como, pela falta da demonstração de perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação e do dolo lesivo, nos termos do parágrafo 6-B, do artigo 16 da Lei de Improbidade Administrativa; (iii) que, caso não acolhido o pedido de extinção da ação, sejam observados os dispositivos legais dos incisos I e III, do Artigo 17-C da Lei nº 8.429/922 (iv) que, também devido à modificação legislativa, caso não acolhido o pedido de extinção da ação, seja revogada a indisponibilidade de bens relativa ao único bem imóvel pertencente ao primeiro Requerido, que o utiliza para moradia, o adquiriu muito antes de ter ocupado o cargo de Presidente da OMB/SP, sendo, portanto, bem de família, razão pela qual incide a proteção do parágrafo 14, do artigo 16 da Lei nº 8429/92, modificada pela Lei nº 14.230/21, que não pode ser afastada neste caso; (v) que, em função da regra insculpida no parágrafo § 2º, do Artigo 3º, da Lei de Improbidade Administrativa, caso não atendido o pedido de extinção do processo, seja o segundo requerido, excluído da lide, já que o pedido da ação é para a aplicação do artigo 10, caput, que considera em tese, ato de improbidade administrativa lesivo ao patrimônio público; (vi) a juntada aos autos dos inclusos documentos, conforme listagem anexada, que foram localizados e visam fortalecer a prova já apresentada no sentido de comprovar o que o Ministério Público se negou a buscar, ou seja, a verdade real da inexistência de qualquer vantagem, em qualquer sentido que se interprete a palavra, dado o seu significado etimológico; (vii) que, caso não reste procedente o pedido de extinção do processo, que seja permitido aos requeridos, juntarem junto ao Ofício Judicial, cópia do vídeo da Assembléia de prestação de contas realizadas aos 20/06/2012, em mídia física (DVD), em vista que pelo tamanho dos arquivos de mídia possíveis de serem juntados ao processo eletrônico demandam o partilhamento do arquivo em muitas partes, o que se entende por prejudicial na análise da prova, requer-se que seja atendido o pedido em caráter excepcional e; (viii) que caso a ação tenha prosseguimento, que seja garantida aos réus, o direito na produção de provas testemunhais, apresentação de documentos novos ou que ainda não foram localizados e de arquivos digitais em mídia física, além de outras que se mostrarem úteis, necessárias e pertinentes no processo, a fim de que se preserve o amplo direito de defesa. Foi proferida decisão, que postergou a análise do pedido de desbloqueio de bens e a recepção da inicial de improbidade administrativa após a manifestação da Ordem dos Músicos do Brasil – Seção de São Paulo, e do Ministério Público Federal (id nº 246208527). A Ordem dos Músicos do Brasil - Conselho Regional do Estado de São Paulo manifestou-se sob o Id nº 248234478. Pugnou pela irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, no tocante aos novos dispositivos dos artigos 9, 10 e 11, da LIA, a atos de improbidade ocorridos antes do início de sua vigência, da mesma forma que não se aplicam as sanções mais gravosas a atos de improbidade anteriores a sua vigência (artigo 12, I e II, da Lei nº 14.230/2021). Aduziu que , ainda que assim não fosse, na presente ação foi demonstrado o dolo dos réus. E que restou evidenciado que a prestação de serviços feito pela 2ª ré violou expressamente o disposto na Lei nº 8.666/90, uma vez que o projeto deveria ter sido precedido de autorização dos órgãos diretivos em consonância com o mencionado diploma legal, o que não ocorreu, gerando despesas entre 2013 a 2016 no valor total de R$ 134.300,00 (cento e trinta e quatro mil e trezentos reais). E que as alegações opostas pelas rés em manifestação Id 241583478 não prosperam posto que não se trata de valor vil e muito menos obra social. Que os réus não se eximiram de comprovar a licitude da contratação: autorização dos órgãos diretivos e observância da lei de licitações. E que os documentos encartados pelo réu Roberto Bueno demonstram que não houve licitação para a contratação da 2ª Ré, tendo comprovado o autor a efetiva perda patrimonial através das notas fiscais Id nº 33362924. Reiterou os termos da inicial, pugnando pela manutenção do bloqueio das contas dos réus. O Ministério Público Federal manifestou-se sob o Id nº 248275984. Após efetuar uma breve contextualização das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, aduziu que a probidade administrativa é um dos princípios sobre o qual se funda a ordem administrativo-constitucional brasileira, configurando essencial instrumento no combate à corrupção. E que com a recente entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, responsável por alterar, de forma substancial, a Lei nº. 8.429/1992, uma série de mudanças foram promovidas na seara da improbidade administrativa, tendo referido diploma legal trazido expressamente, por meio do § 4º ao art. 1º da Lei nº 8.429/1992, a previsão de que ao sistema de improbidade administrativa são aplicados os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, o que, numa leitura apressada da lei, poderia significar que suas disposições seriam aplicadas retroativamente, nos moldes do que ocorre na seara penal, ensejado atipicidade da conduta perpetrada pelos réus. Que, entretando, sobre o assunto, a Colenda 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, órgão de orientação e último revisor interno da atuação do MPF, com atribuição na área e nas matérias referentes à questão da corrupção, editou a Nota Técnica n.º 01/2021. Pontuou que, de início, é importante destacar que, em se tratando de seara jurídica extrapenal, a regra é a irretroatividade da lei, de modo que ela somente alcança os fatos ocorridos após sua vigência, consoante os art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e art. 6º da LINDB, necessário se fazendo concluir que a nova disciplina legal aplica-se somente aos fatos futuros. Que, assim, a garantia da retroatividade da lei penal mais benéfica é específica do Direito Penal, não se aplicando a aspectos dos demais ramos do Direito (civil), ainda que revestido de conteúdo sancionatório. E que nem cabe a alegação de que a Lei 8.429/92 não se trata de ação civil. Isso porque, apesar do disposto no art.17-D acrescentado pela Lei 14.230/2021, o próprio STF já se manifestou que a "ação de improbidade é uma ação civil", (STF - ADI 2.797, rel. Ministro Sepúlveda Pertence), razão pela qual referido dispositivo é incontestavelmente inconstitucional. E que, portanto, a aplicação retroativa da disciplina mais benéfica da tutela da probidade administrativa esbarra, ao menos, em dois dispositivos constitucionais: o artigo 5º, inciso XL, da CF, que tem aplicação restrita ao Direito Penal; e o artigo 37, § 4º, da CF, que refere expressamente que a tutela da probidade administrativa e as sanções relacionadas aos atos ilícitos não são penais, mas sim civis. Que, ademais, vale repisar que o legislador não trouxe qualquer menção à retroatividade da Lei n. 14.230/21, optando por alterar – para a frente – as molduras normativas, sem, contudo, afastar a reprovabilidade das condutas anteriormente praticadas segundo a lei então vigente. Pontuou que a Lei 14.230/2021 não possui dispositivo que determine a aplicação retroativa dos novos artigos. O único dispositivo que a lei pretendeu que retroagisse foi expressamente mencionado no seu art. 3º, e diz respeito à suspensão das ações em curso propostas pela Fazenda Pública e a intimação do Ministério Público para manifestar interesse em assumir a titularidade do feito. Com relação às demais matérias, a lei restou (propositadamente) silente. Aduziu que a exordial imputou-se aos réus a prática dos atos de improbidade tipificados no artigo 10, caput e inciso II, da Lei n.º 8.429/92, com redação anterior à Lei n.º 14.230/2021. E que cabe destacar que a Lei n.º 14.230/2021 não alterou a redação do inciso II supra transcrito, tendo alterado tão somente a redação do caput do artigo 10. E que diversamente ao quanto sustentado pela defesa dos réus, a presente ação preenche integralmente os requisitos exigidos pela redação anterior à Lei n.º8.429/92, bem como pela nova redação dada pela Lei n.º 14.230/2021 à Lei n.º 8.429/92, notadamente no que tange ao disposto pela atual redação do artigo 17, § 6.º, II, da Lei n.º 8.429/92. E que mesmo na hipótese de se considerar como aplicáveis ao presente feito as alterações promovidas pela Lei n.º 14.230/2021, é certo que as provas que instruíram a inicial, colhidas no curso do Inquérito Civil n.º 1.34.001.000413/209-69, comprovam que Roberto Bueno, na condição de presidente do Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, de forma dolosa, agindo com livre vontade livre e ciência da ilegalidade, contratou empresa por ele próprio administrada, para ministrar cursos técnicos de música, sem qualquer tipo de formalização contratual e tampouco sem prévia licitação. E que ao longo dos mais de seis anos de serviços prestados pelo Conservatório, de forma irregular, foram desembolsados R$ 191.800,00 (cento e noventa e um mil e oitocentos reais), em valores originais, conforme a soma dos valores das notas fiscais emitidas pelo Conselho em favor da empresa administrada por Roberto. Que o dolo dos réus, caracterizado pela vontade livre e pela ciência da ilegalidade de suas condutas, restou amplamente demonstrado pela dispensa indevida de licitação, sem qualquer instrumento formal firmado entre o Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, dirigido por Roberto Bueno, e o Conservatório Nacional de Educação Musical, empresa também administrada pelo então presidente da CROMB-SP. E que, como destacado na exordial, não se tratou de evento esporádico, sendo certo que os pagamentos efetuados pelo Conselho Regional se prolongaram por mais de seis anos durante a administração de Roberto Bueno no âmbito de referida entidade profissional. Que, cabe acrescentar que a contratação se deu sem prévia licitação, sendo certo que, mesmo na hipótese de realização de certame para a prestação do serviço, haveria a impossibilidade de participação por parte do Conservatório Nacional de Educação Musical Ltda., administrada pelo corréu Roberto Bueno, então diretor presidente da Ordem dos Músicos do Brasil no Estado de São Paulo, considerando as vedações previstas nos artigos 2.º e 9.º da Lei n.º 8.666/93. E que restou devidamente demonstrado que a contratação da empresa se deu de forma completamente destituída de formalidades exigíveis para a prestação de tal tipo de serviço, sobretudo por envolver o pagamento de verbas de conselho profissional, entidade dotada de natureza autárquica. Aduziu que, por seu turno, o efetivo prejuízo em razão da conduta praticada pelos réus, caracterizado pela perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens, também encontra-se comprovado nos autos, conforme os montantes pagos pelos serviços contratados, no valor total de R$ 294.993,28, atualizado até a data de ajuizamento da presente ação. Aduziu, assim, que, dessa forma, preenchidos os requisitos dos incisos I e II, do § 6.º do artigo 17, da Lei n.º 8.429/92 e do artigo 330 do Código de Processo Civil, o Ministério Público Federal requer o recebimento da petição inicial, a qual se encontra devidamente instruída com documentos comprobatórios da veracidade dos fatos e do dolo imputado aos réus. Em relação ao pedido de revogação da indisponibilidade de bens do único imóvel pertencente a Roberto Bueno, em tese, bem de família, nos termos do §14, do artigo 16, da Lei nº 8429/92, aduziu que as razões pelas quais a medida foi decretada na presente ação encontram-se ainda presentes, evidenciando a necessidade de sua manutenção, havendo jurisprudência do STJ com entendimento consolidado de que tal constrição pode recair sobre tal tipo de bem. Manifestou-se, ainda, contrário à exclusão do réu Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda- ME, do polo passivo, com base no artigo 3º, §2º, da Lei nº 8429/92, sob o fundamento de que o pedido da ação seria relativo a aplicação do artigo 10, “caput”, da Lei nº 8429/92, uma vez que, nos termos da Nota técnica nº 01/2021, a exclusão de terceiros, na condição de beneficiários, não produz efeitos para atos de improbidade anteriores à vigência da Lei n] 14.230/2021, além de a participação do Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda, nos fatos, ser inconteste, tendo em vista que se trata de empresa que administrada por Roberto Bueno, à época também presidente do Conselho Regional de São Paulo da Ordemdos Músicos do Brasil, figurando como entidade privada que atuou, conjuntamente com o réu Roberto Bueno, para a prática dos danos ao erário, caracterizados pelos pagamentos indevidos feitos pelo conselho profissional durante mais de seis anos, com base em contratação feita sem a realização de procedimento licitatório, nos termos do artigo 3º da Lei n.º 8.429/92, com redação anterior à Lei n.º 8.429/92. Pugnou, assim, pelo recebimento da petição inicial, nos termos do §7º, do artigo 17, da Lei nº 8429/92. Juntada aos autos de decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5002411-71.2021.403.0000, que indeferiu o pedido de justiça gratuita ao requerido, Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda – ME (Id nº 249899988). Foi proferida decisão, que, vislumbrando indícios de autoria e materialidade, relativamente aos atos de improbidade administrativa, após rejeitar as alegações iniciais formuladas na defesa prévia, entre elas, a prejudicial de prescrição, recebeu a inicial, nos termos do §7º, do artigo 17, da Lei nº 8429/92, nos termos em que formulada, artigo 10, “caput”, e inciso II, da Lei nº 8429/92, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, em relação a ambos os réus. Na mesma decisão foi indeferido o pedido de levantamento da indisponibilidade sobre o imóvel pertencente ao réu Roberto Bueno, e determinada a citação dos réus, no prazo comum de 30 (trinta) dias (id nº 252263240). Os réus ROBERTO BUENO e CONSERVATÓRIO NACIONAL DE CULTURA MUSICAL LTDA apresentaram contestação, em conjunto (id nº 258891101). Arguiram, preliminarmente, a necessidade de adequação da petição inicial para demonstração da perda patrimonial efetiva. Que não se cogita aqui, de entrar-se na discussão se existiu ou não irregularidade, mas se na situação houve efetivo prejuízo. Que a existência das aulas e o fato de a OMB/SP ser uma Autarquia Federal, que possui receita própria, contudo, suas finanças são extremamente irregulares, do ponto de vista de arrecadação, já que recebe de seus contribuintes, apenas uma anuidade, nos 3 (três) primeiros meses do ano e alguns recebimentos imprevisíveis e esporádicos ao longo do ano, referentes à taxa do artigo 53 da Lei dos Músicos, fato que a obrigava a proceder da forma mais econômica possível, demonstra que a petição inicial está incompleta, pois, se, de fato, foram realizados os cursos e formados os alunos, a demonstrar então em que consistiu o prejuízo real, já que proibido o enriquecimento ilícito do Poder Público nessas condições. Que houve também o desprezo pela pressão legal da obrigatoriedade na realização de cursos de aperfeiçoamento profissional e a instituição de bolsas de estudos, que gerava uma difícil situação para o Gestor da época, no caso, o primeiro requerido. Que, com a documentação anexada com a defesa preliminar, houve prova que escolas de música recusaram o convite da OMB/SP para a realização do curso, uma vez que o valor oferecido para custeio era muito abaixo do que o curso oferecido custava no mercado, o que afugentou possíveis interessados. Que não se pode olvidar, que tais provas demonstram que o primeiro requerido, além de ter enfrentado tal dificuldade, da negativa das escolas de música, estava em um cenário em que a oferta de cursos era obrigatória, ou seja, não havia escolha, e disponibilizou sua escola pelo preço de custo apenas dos professores e encargos. Que, assim, na situação cujas provas sustentam, possibilitam ao autor desta ação, apenas a mostrar se houve algum gasto superior aos preços de mercado ou se não existiram as aulas, pois do contrário estará promovendo o enriquecimento sem causa do Poder Público ao exigir o ressarcimento do dano. E que a petição inicial, sobre o tema, limita-se a requerer a nulidade dos pagamentos e sua devolução integral, ideia que não possui mais validade lógico-jurídica diante das alterações ocorridas na Lei nº 8.429/92, pois não há mais lugar para presunções. Sustentaram, ainda: 1) a falta de provas em relação á perda patrimonial efetiva: causa de inépcia da petição inicial. Que não consta dos autos do processo, qualquer elemento de prova capaz de indicar que houve prejuízo efetivo, já que não é questionada a existência das aulas e não foi alegado qualquer desvio ou superfaturamento, fatos que são incontroversos, já que a petição inicial delineou tudo o que se poderia alegar sobre o caso, e não pode mais ser modificada; 2) a litispendência e bis in idem quanto ao pedido de ressarcimento ao erário, uma vez que a OMB/CRESP já está requerendo o ressarcimento dos danos, por via da ação nº 5019448-18.2019.4.03.6100 – 9ª Vara Cível Federal de São Paulo – Capital, contra os requeridos, que foi proposta anteriormente a esta ação. No mérito, sustentaram: 1) a inexistência de ato de improbidade administrativa na conduta dos requeridos, uma vez que, no inquérito civil e na defesa preliminar, o primeiro requerido provou que nenhuma escola consultadam aceitava o valor que a OMB/CRESP pagava, para implementar o curso ao qual era obrigada, nos termos do artigo 26 da Lei nº 3.857/60 e o valor de mercado era até 10 (dez) vezes maior que o valor cobrado pelo segundo requerido, e a prova ora apresentada, e a ser produzida, demonstra tal alegação. Que a contratação do segundo Requerido se deu devido ao fato de o primeiro requerido renunciar ao seu direito de cobrar pela estrutura e nome no mercado do Conservatório Musical que lhe pertencia, gerando condições que nenhuma concorrência pública seria capaz de superar. Que é inacreditável que oferecer tamanhas vantagens no preço, para a realização dos cursos seja, agora, considerado ato de improbidade; que o Ministério Público Federal está subvertendo os fatos, pois se limitou, de forma desidiosa, a não investigar a presunção de dano gerada pela aparente ilegalidade, mesmo sendo alertado disso pelas defesas já apresentadas. Que é inadmissível que o autor se negue a considerar tal situação na avaliação dos fatos, pois é isso que está ocorrendo, já que essa mesma alegação foi feita em sede preliminar. Que, nesse sentido, convida o Juízo e o membro do Parquet Federal, para que assistam ao vídeo da Assembleia de prestação de contas realizada aos 20/06/2012, que se pode verificar pelo link a seguir (anexado), demonstra que, aos 36min45seg, o primeiro Requerido explica perante a Assembleia, onde estavam Diretores, Conselheiros e músicos, como se deu o início e o formato da parceria que se estabeleceu, com verdadeiro depoimento sobre a situação. Que referido vídeo demonstra a preocupação do Requerido com a OMB/SP, tanto que, até deu em garantia seu próprio imóvel que servia de moradia e de sua família, no início da sua gestão, no ano de 2009, para obter empréstimo e pagar os salários dos funcionários, já que a administração anterior havia deixado os cofres da Autarquia a zero, tal era o ideal que perseguia em prol da Classe dos Músicos. Pontuaram que o primeiro requerido, quando concordou em ceder seu Conservatório para as aulas, pois era isso que ocorria, uma vez que se pagavam apenas os Professores e impostos, tornou o segundo Requerido como uma extensão da própria OMB/CRESP, sem custo por isso. Aduziu que, por isso é frágil sustentar o dolo genérico, quando existem provas de que, frente ao mercado, na época das contratações, o preço pago per capita era muito menor e, caso fosse seguido o modelo legal de contratação por via da licitação, para atrair escolas, o valor pago por aluno certamente seria maior o que, ou inviabilizaria a oferta dos cursos pela OMB/CRESP ou lhe causaria gastos muito maiores e com isso não teria como cumprir o artigo 26, da Lei nº 3.857/60, sendo que a doação do espaço do Conservatório foi crucial para o bem da autarquia e não para seu mal; 2) a ausência de dano ao erário, uma vez que não ocorreu nenhum prejuízo de ordem financeira ou moral, já que, contornar a regra legal foi apenas uma forma de economizar e beneficiar o ente público em detrimento da obtenção de vantagens pessoais; 3) a ausência manifesta de dolo, pois o autor, apesar de ter sido informado, desprezou os fatos e provas que os preços cobrados pelo segundo requerido eram muito abaixo do preço praticado no mercado, e que também não havia cobrança pelo uso da estrutura colocada à disposição para as aulas de música; tudo para permitir o preço abaixo do mercado, bem como os ganhos financeiros para a OMB/SP com a inscrição dos alunos em seus quadros, enfim, uma série de situações que não se coadunam com a ideia de dolo. Aduziu que não houve enriquecimento, não houve dilapidação de patrimônio, e enfim, frente às possibilidades de contratação da época, foi o único meio possível e mais vantajoso encontrado para fazer frente à necessidade da realização das funções legais da OMB/SP (promoção de cursos de aperfeiçoamento profissional – Art. 26 da Lei Federal nº 3.857/60). Assinalou que o primeiro Requerido foi o responsável pela melhor gestão de todos os tempos e responsável pela melhor gestão de todos os tempos em números de arrecadação financeira, no número de músicos inscritos e de projetos sociais, tendo sido alvo de homenagens de vários entes e instituições e até assunto de livro de gestão pública, como exemplo que deveria ser seguido. Que, assim, durante anos o projeto que atendia crianças e jovens carentes e que não podiam arcar com o pagamento do valor de um curso técnico em música, foi possível com a doação do espaço, com apenas a remuneração dos professores (que eram contratados sem vínculo de emprego) e dos impostos que gerava a entrada do dinheiro. Houve sim, um período em que o projeto foi paralisado, pois o primeiro requerido queria desvincular seu Conservatório (segundo requerido), do projeto, para evitar comentários maldosos, mas o que foi paralisado foi apenas a recepção de novos alunos, mas os que já frequentavam o curso, que durava 3 (três) anos, continuaram normalmente, conforme demonstram os documentos ora anexados de frequência dos alunos e expedidos pela Delegacia Regional de Ensino, sendo que jamais foi recebido pelos Requeridos, qualquer valor sem a respectiva contraprestação dos serviços, pelos professores. Que, consultadas para continuação do projeto, na época, várias escolas de música, nenhuma desejou participar do projeto para receber os valores ofertados na época, o que é demonstrado pelas declarações de várias escolas, ora juntadas, o que é a prova da falta de condições de competividade na prestação dos serviços dos cursos. Assinalou, ainda, que, para ir mais a fundo para demonstrar que não houve qualquer conduta dolosa, havia cotação interna demonstrando que não havia como haver competição e a contratação do segundo requerido foi discutido e aprovado em Assembleia interna do Conselho Regional dos Músicos. Assinalaram que nada era feito “às escuras”, tanto que o assunto foi colocado em Assembleia, aos 20/06/2.012, e aprovado, constando que os valores foram cotados como os menores encontrados. Que, até onde se sabe, quem age com dolo maléfico o faz na “surdina”, o faz às escondidas, pois sabe que se a intenção do ato praticado vier a tona, será punido, no caso dos autos, sabendo que estava agindo com a mais profunda e manifesta boa-fé, explicitava a todos e no caso tanto a pessoa que prestou depoimento no Ministério Público (Sra. Maria Cristina Barbato) quanto a tesoureira e todos os participantes da Assembleia, cujos registros de preços estão em posse da OMB/SP, e concordaram que o preço era o menor do mercado; 4) a impossibilidade de se considerar o dolo genérico. Que, no caso dos autos, o autor mostra apenas a irregularidade, mas não consta a improbidade, pois não conseguiu, de nenhuma forma demonstrar a desonestidade na conduta dos Requeridos que pudesse ser considerada danosa ou desonrosa; 5) discorreram sobre o retorno financeiro do ente público e a injustiça em se considerar o fato das aulas contratadas, de forma isolada. Aduziu que, como já informado e o que está sendo ignorado pelo autor da ação é que, para ter acesso ao projeto, os alunos eram obrigados a se inscrever nos quadros da OMB/SP e passavam a ser contribuintes. Que não é necessário divagar muito para entender que havia um retorno financeiro do projeto, diretamente nos cofres do ente público em questão, contudo tal fato não foi valorado pelo Ministério Público, mas isso não poderia ser negado, tampouco tal fato ter sido excluído da “equação” em que se chegou ao resultado da improbidade alegada na petição inicial. Que, por isso, fica demonstrado que além de se negar a reconhecer o fato da existência de retorno financeiro dos serviços prestados pelo segundorRequerido, não apresenta ré qualquer prova de dolo, de dano, enfim, uma ação em que se assemelha mais a uma tentativa de vingança judicial que à busca de justiça; 6) discorreram sobre a falta de prova de condição mais vantajosa para a Administração frente às provas apresentadas sobre os preços de mercado. Assinalaram que provas de que os preços praticados eram até 10 (dez) vezes menores que o de mercado foram feitas pelos requeridos em sede inquisitorial e isso obriga a demonstração, por parte do autor, que existiam condições mais vantajosas, mas verifica-se que não quis se dar ao trabalho de investigar, de buscar a verdade real, que no caso da improbidade administrativa, que contém contornos de direito penal, era obrigatório; 7) discorreram sobre a nulidade da auditoria como prova para a presente ação. Aduziram que o autor da ação utiliza como prova para suas alegações, uma auditoria realizada pela OMB/SP, contudo esse procedimento não pode ser considerado como prova, devendo ser considerada nula de pleno direito e extraída dos autos, tendo em vista que contém nulidade absoluta. Que o referido procedimento foi feito de forma a se constituir como um instrumento político de acusação, pois desatende às normas que regulam a apuração administrativa de atos de improbidade administrativa e jamais concedeu o direito de defesa aos requeridos, apenas para poder ser utilizado como ferramenta de acusação pelos atuais dirigentes da autarquia federal; 8) discorreram sobre a nulidade do Acórdão do Tribunal de Contas da União para a presente ação. Que o Tribunal de Contas da União, conforme consta do processo administrativo que gerou o Acórdão em que a petição inicial tenta se sustentar como prova, até enviou uma notificação sobre o processo ao primeiro requerido, mas enviou para o endereço da OMB/SP sabendo que estava afastado na época e para ajudar, a OMB/SP por intermédio de quem recebeu a correspondência, não informou o primeiro requerido e por isso jamais teve acesso à defesa. Pontuaram que cópia da correspondência informada segue juntada e foi extraída da cópia do processo juntada pela OMB/SP em processo promovido contra o primeiro requerido e outro, processado sob nº 5024971-79.2017.4.03.6100 / 12ª Vara Cível Federal de São Paulo-SP, documento que foi juntado pela própria OMB/SP (que logicamente fingiria que não viu a falta de direito de defesa, tanto que utiliza o Acórdão em vários processos como se fosse isento de qualquer mácula) e a imagem juntada, demonstra o alegado, por ora, mas o documento integral e com força de original segue integralmente juntado aos autos; 8) discorreram sobre a falta de fundamentos para a aplicação e quantificação da multa civil. Que, no que se refere ao valor da multa requerida pelo Ilustre membro do Parquet Federal, a petição não traz qualquer motivo que possa fundamentar o pedido para a aplicação de 2 (duas) vezes o valor do dano (que dano?) como multa; 9) discorreram sobre as vantagens sociais obtidas com a contratação do segundo requerido. Aduziram que, em primeiro lugar, tem-se que os cursos formaram centenas de técnicos em música, sendo todos os alunos, pessoas carentes e em idade crítica, onde o curso se mostrou como uma chance de salvação social e financeira. Que, dessa forma, nem é mesmo possível mensurar quão valiosos foram os ensinamentos ministrados, que tiveram a função de dar dignidade às pessoas e permitir que jovens não seguissem caminhos de vida ruins, se inserindo no mercado de trabalho e ensinando arte e música, para um sem número de outras pessoas. Que, a partir da formação dos alunos, foi possível implementar outros projetos, já empregando os próprios alunos do projeto, como professores, para que outras pessoas carentes fossem atendidas e alcançadas. Que foi assim que os alunos formados passaram a participar dos projetos que elencou (id nº 258891101, pag.30 e ss). Assinalaram que a grandiosidade desse projetos, permitidos pela formação dos alunos pelo segundo Requerido, atendiam centenas de pessoas carentes, a exemplo do IASE, onde 180 crianças eram atendidas. Além disso, os projetos sociais promoviam o nome da OMB/CRESP junto aos músicos e à sociedade e todos os projetos eram registrados em Atas de prestações de contas, conforme se junta na oportunidade e, por amostragem. 10) Aduziram a incompatibilidade do pedido de ressarcimento com as investigações realizadas pela Polícia Federal e o Ministério Público Federal. Assinalaram que, conforme documentos ora anexados, as irregularidades tratadas nesta ação foram objeto de investigação criminal realizada pela Polícia Federal, em conjunto com o Ministério Público Federal, nos autos do Inquérito Policial nº 5003747- 94.2021.4.03.6181 / 8ª Vara Criminal de São Paulo-SP, onde não foi identificado, qualquer ato criminoso por parte do primeiro Requerido. Que a sentença de arquivamento do referido Inquérito Policial (Doc.j.), bem como os pareceres anteriores do Ministério Público Federal e da Polícia Federal, demonstram que a atividade era prestada, já que até mesmo a lista de presença foi apresentada e não houve qualquer dilapidação criminosa do patrimônio público. 11) Discorreram sobre a existência de má fé do Ministério Público Federal, uma vez que, mesmo os requeridos trazendo elementos para que o autor procedesse às investigações necessárias, a fim de constatar que não houve qualquer tipo de prejuízo e os benefícios sociais foram imensos, o mesmo quedou-se inerte. Que, ao desconsiderar a possibilidade de investigar que o valor pago pela OMB/CRESP ao segundo Requerido cobria apenas parte dos custos (apenas Professores e encargos), o Autor permitiu a construção de uma profunda injustiça, ao querer uma penalização para o pagamento por um serviço de preço abaixo do preço de mercado e de alta qualidade, cujos resultados benéficos são altamente presumíveis, levando-se em conta o tempo em que funciounou o curso curso, na forma questionada. Que, dessa forma, entende que o autor, quando não se permitiu investigar a verdade real e a inexistência de qualquer tipo de dano financeiro, dadas as peculiaridades do caso, agiu com má-fé processual, já que preferiu agir com a alegação baseada na presunção do dano pela contratação irregular; 12) quanto ao pedido de provas, requereram: a oitiva de testemunhas, a expedição de ofício à Secretaria de Educação do Estado de São Paulo, para a verificação da quantidade de alunos formados, a realização de prova pericial, com perícia econômica, para avaliar os preços e as vantagens financeiras que a OMB/CRESP auferiu com os cursos ofertados pelo segundo requerido, em relação aos preços de mercado, informando não ter interesse na realização de audiência de conciliação. 13) Pugnou por fim, pela concessão de justiça gratuita ao segundo requerido, conforme documento que ora juntou. Foi proferido despacho, que determinou a manifestação do Ministério Público Federal, sobre a contestação, e que as partes especificassem o interesse em produzir provas (id nº 266205989). O Ministério Público Federal manifestou-se, em réplica (id nº 268010702). Discorreu sobre as preliminares arguidas pelos réus, pugnando por sua rejeição. Aduziu que o prejuízo efetivo encontra-se devidamente demonstrado nos autos, tendo em vista que, ao longo dos mais de seis anos de serviços prestados pelo Conservatório (empresa administrada pelo então presidente da OMB/CRESP), de forma irregular, sem licitação, foram desembolsados R$ 191.800,00 (cento e noventa e um mil e oitocentos reais), em valores originais, conforme a soma dos valores das notas fiscais emitidas pelo Conselho em favor da empresa administrada por Roberto. Que a contratação da empresa se deu de forma completamente destituída de formalidades exigíveis para a prestação de tal tipo de serviço, sobretudo por envolver o pagamento de verbas de Conselho profissional, entidade dotada de natureza autárquica. Que trata-se, por certo, de conduta lesiva ao erário, enquadrada no artigo 10, caput e inciso II, uma vez que o réu Roberto Bueno, na condição de diretor-presidente do conselho profissional, permitiu e concorreu para que pessoa jurídica privada (no caso, o corréu Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda. - ME, administrado pelo próprio Roberto) utilizasse valores integrantes do acervo patrimonial da Ordem dos Músicos do Brasil no Estado de São Paulo, entidade autárquica, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. Discorreu sobre todos os pontos arguidos pelos réus. Aduziu que os réus ainda sustentam que a auditoria realizada pela OMB/CRESP seria nula, uma vez que seria tão somente um instrumento político de acusação da entidade. Que, diversamente ao quanto alegado pela defesa, a auditoria realizada pela OMB/CRESP foi apenas uma das provas que instruiu a inicial, sendo certo que se trata de trabalho de investigação realizado pela empresa Auditores Independentes S.S., contratada pela entidade autárquica. Que, nesse sentido, a auditoria em si refere-se a trabalho realizado por empresa contratada, para averiguar e apurar as práticas contábeis dos períodos de 2009 a 2016 no âmbito da OMB/CRESP. Assim, no âmbito de tais trabalhos, não há que se falar de irregularidade quanto à concessão de oportunidade de manifestação por parte dos réus, pois se trata de mero serviço de análise contábil que foi contratado pela OMB/CRESP e executado por empresa particular. Aduziu que, em suma, trata-se de relatório de auditoria externa, o qual instruiu processo instaurado pela OMB/CRESP, notadamente pela então Comissão de Intervenção e Sindicância que havia sido nomeada pelo Conselho Federal da Ordem dos Músicos do Brasil. Que a alegação dos réus de que o acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União também seria nulo, uma vez que o réu Roberto Bueno não teria recebido a notificação a ele dirigida, encaminhada pelo TCU à sede da OMB/CRESP, já foi objeto de apreciação por este Juízo. Que referida notificação, indicada pela defesa, não se refere à notificação de Roberto Bueno como investigado, tratando-se, na verdade, de notificação feita pelo TCU a quem ocupasse o cargo de presidente da OMB/CRESP (Id n.º 33366606 – páginas 24 – item 4.3), a título de diligência. Assim, verifica-se que a notificação foi inclusive atendida pelo então presidente da entidade, como consta do acórdão 3552/2019-Primeira Câmara. Aduziu que, assim, não há que se falar em nulidade no acórdão uma vez que o procedimento que tramitou no TCU (autos n.º 000.283/2017-7) refere-se à análise de representação feita pela Corregedoria da Polícia Federal (Id n.º 33366601), de modo que Roberto Bueno não figurou como “investigado” em referido feito. Pela leitura do acórdão, vê-se que o TCU concluiu pela caracterização de diversas irregularidades por parte de Roberto Bueno, sendo que a notificação em questão foi dirigida à OMB/CRESP, não se aventando, assim, de qualquer nulidade. Que, em relação à incompatibilidade do pedido de ressarcimento em relação às investigações realizadas no âmbito penal, em que houve o arquivamento do inquérito policial instaurado para apurar os fatos Em seguida, os réus alegam que os fatos foram objeto no âmbito criminal, no bojo do Inquérito Policial n.º 5003747- 94.2021.4.03.6181, tendo ocorrido o arquivamento do feito, diante da constatação de que a atividade foi efetivamente prestada pelo Conservatório, sem caracterização de dilapidação criminosa do patrimônio público. Aduziu que, pela leitura das peças juntadas pelos réus, verifica-se que, em relação a eventual prática de crime tipificado no artigo 89, da Lei n.º 8.666/93, o representante do Ministério Público Federal atuante no aludido inquérito policial entendeu pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, considerando que o prazo prescricional penal reduziu-se pela metade em razão da idade de Roberto Bueno (Id n.º 258892191). Que, diante disso, o MM. Juízo da 8.ª Vara Criminal Federal de São Paulo reconheceu a prescrição e extinguiu a punibilidade do delito previsto no artigo 89 da Lei n.º 8.666/93, em relação a Roberto Bueno (Id n.º 258892192). Nesse sentido, não houve conclusão pela inexistência ou negativa da autoria, de modo que a sentença penal não produz efeitos sobre a presente ação, conforme dispõe inclusive a redação atual do artigo 21, § 3.º, da Lei n.º 8.429/92. Por fim, informou não ter interesse em produzir outras provas, pugnando pelo julgamento antecipado da lide. Nova manifestação da parte requerida, informando e justificando as provas que pretende produzir: prova testemunhal, tendo em vista que diversas pessoas sabiam como funcionava o projeto que envolvia a contratação do segundo requerido; perícia econômica, a fim de provar que os preços praticados eram muito inferiores aos preços de mercado, na época dos fatos, o que demonstra a falta de qualquer tipo de dano ao serviço efetivamente prestado, para aferir a relação de custo entre o curso ofertado pelo segundo requerido à OMB/SP, e os cursos que existiam no mercado, à época, e se houve preço abusivo; apresentação de CD físico, em Secretaria, com a filmagem da Assembleia realizada no dia 20/06/2012, tendo em vista a extensão do arquivo (4 gigabytes), e pelo fato de a defesa entender que a divisão do arquivo em diversas partes dificultaria a análise da prova; ofício para a Ordem dos Músicos do Brasil- Conselho Regional de São Paulo, para que forneça cópia da lista de presença das pessoas que estavam na Assembleia realizada no dia 20/06/2012, para demonstrar quem estava presente e participou das votações de aprovação das contas e que podem, inclusive, prestar depoimento para demonstrar que havia aprovação por votação das contas apresentadas; ofício também à OMB- Conselho Federal, para que apresente todas as Atas de aprovação das contas apresentadas pelo primeiro requerido e as listas de presenças, na época em que exerceu o cargo de Presidente, onde estavam contabilizados os gastos com a contratação do segundo requerido, uma vez que o primeiro Requerido teve tais documentos negados na esfera administrativa, razão pela qual ajuizou ação judicial - Processo nº 1071744-23.2021.4.01.3400 / 13ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal (Doc.j.), mas está encontrando enormes dificuldades na obtenção das Atas dessas Assembleias, pois o Conselho Federal se nega a apresentar tais documentos em juiz. Pugnou, ao final, pela juntada de novos documentos que não existiam à época da contestação. A Ordem dos Músicos do Brasil – Conselho Regional do Estado de São Paulo manifestou-se, pugnando pela produção de prova testemunhal, informando que sua testemunha comparecerá independentemente de intimação, além de requerer o depoimento pessoal dos réus, nos termos do artigo 385, §1º, do CPC (id nº 268275456). Foi proferida decisão, que apreciou as preliminares, arguidas em contestação, de inépcia da inicial, e litispendência total, para rejeitá-las, e considerou que as demais alegações dos réus seriam objeto de instrução probatória, notadamente, a alegação de ausência de dano ao erário, e de dolo. Quanto ao pedido de provas, foi indeferido o pedido de prova pericial econômica, para demonstração de que os preços praticados pelos réus eram eram muito inferiores aos preços de mercado da época, o que demonstraria a ausência de dano. Isso, em face da alegação de que o objeto da ação seria ter havido ou não licitude na dispensão de licitação, com a contratação realizada pelos réus, nos anos de 2010-2016, que teria causado prejuízo à Autarquia. Também foi indeferida a expedição de ofício ao Conselho Federal da OMB, para apresentação de todas as Atas de aprovação das contas apresentadas pelo primeiro requerido e as listas de presenças, na época em que o réu exerceu o cargo de Presidente, onde estavam contabilizados os gastos com a contratação do segundo requerido, considerando que a atuação do órgão federal é hierárquico, em relação ao Conselho Seccional, não se prestando eventuais documentos em sua posse a subsidiar documentos que devem estar em posse do Conselho Seccional. Por fim, foi proferido despacho, que determinou a intimação das partes, para informarem se concordavam com a realização da audiência de instrução e julgamento, pela via virtual, ou presencial, deferindo-se a expedição de ofício ao Conselho Federal da OMB, para apresentação de todas as Atas de aprovação das contas apresentadas pelo primeiro requerido e as listas de presenças, na época em que o réu exerceu o cargo de Presidente, onde estavam contabilizados os gastos com a contratação do segundo requerido, considerando que a atuação do órgão federal é hierárquico, em relação ao Conselho Seccional, não se prestando eventuais documentos em sua posse a subsidiar documentos que devem estar em posse do Conselho Seccional (id nº 275789245). O Ministério Público Federal informou o interesse em realizar a audiência de instrução e julgamento, pela via virtual, para oitiva das testemunhas, não pretendendo arrolar nenhuma, de sua parte (id nº 276967138). Os réus se manifestaram, pugnando pela realização de audiência de instrução, na forma presencial, e apresentaram rol de testemunhas: Camila Caetano Gomes Celestino, Marcos Vinícius de Souza Silva, João Antonio Ribas Martins Júnior, Antonio José Ribeiro Jr., Carlos Gelman, Adylson Godoy (Id nº 279161109). A OMB/SP apresentou o nome da testemunha que pretendia ouvir, a saber, Sr. Guilherme Akira Ishicava (id nº 279601986), e requereu, na sequência, a juntada da Ata de Assembleia Geral, realizada no dia 20/06/2012, em 1ª e 2ª convocação (id nº 280373943). Foi proferida decisão, que designou audiência de instrução e julgamento, para oitiva da testemunha do Conselho autor, e das testemunhas dos réus, com depoimento pessoal do réu Roberto Bueno, para o dia 25 de setembro de 2023, ás 14:00 horas, de forma presencial (id nº 284662305). Os réus Roberto Bueno e Conservatório Nacional de Cultura Musical ltda se manifestaram, informando a impossibilidade de comparecimento à audiência, da testemunha Adylson Godoy, e pugnando pela sua redesignação (id nº 299301471). Foi proferido despacho, que redesignou a audiência de instrução para o dia 25/09/2023 (id nº 300026258). Em novo despacho, em virtude de adequação da pauta de audiências da 9ª Vara Cível, foi redesignada a audiência de instrução para o dia 06/05/2024, às 14:00 horas, de forma preencial (id nº 300065934). Juntada aos autos de decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5002411-71.2021.403.0000, movida pelo Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda, em face do indeferimento do pedido de justiça gratuita, à qual foi negado provimento (Id nº 305748215). Juntada do Termo de Audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 06/05/2024, às 14:30 hs, no qual foram colhidos os depoimentos da testemunha do autor (OMB-SP), e dos réus, e o depoimento do réu Roberto Bueno, gravados em mídia eletrônica inserida nos autos, e requerido, pelos réus, para que fosse oficiada a OMB/SP, para que apresentasse a relação de licitações feitas no Conselho, desde o ano de 2016 (id nº 324064206). Juntada dos termos de qualificação das testemunhas das partes (id nº 324069556 e ss), e das mídias, contendo os depoimentos das testemunhas (id nº 324082099). Foi proferida decisão, que deferiu o pedido formulado pelo Advogado do réu Roberto Bueno, para que se oficiasse à Ordem dos Músicos do Brasil - Secção de São Paulo, para que junte aos autos cópia da relação de licitações realizadas pelo Conselho autor, desde o ano de 2016, no prazo de 15 (quinze) dias. E, também, que a parte ré informasse, se tinha interesse em realização ANPC, nos termos do artigo 17-B, da Lei n] 8429/92 (com a redação da Lei nº 14.230/2021), id nº 324954074. Os réus informaram não ter interesse na realização do ANPC, que não agiram de má-fé, que os preços cobrados pelo réu Conservatório Nacional de Cultura Musical eram bem menores que os que o mercado praticava, os cursos foram realmente ministrados, outras escolas recusaram ministrar as aulas, os custos mensais totais eram irrisórios, porque limitados a um valor que era possível ser pago e, era impossível fazer uma previsão orçamentária, já que parte da arrecadação se dava com a arrecadação da taxa do Artigo 53 da Lei nº 3.857/601, que incide sobre o pagamento de valores a músicos estrangeiros, o que era totalmente imprevisível, dependendo da existência ou não dos shows, que não estava sob o controle da OMB/SP e o que inviabilizava as licitações. Informaram trazer fato novo, a saber, prova pós-constituída das más intenções do informante do Juízo, ouvido em audiência, Sr. Guilherme Akira Ishicawa, que demonstrou que não estava prestando depoimento como Informante, mas em seu íntimo se comportou como autor da ação. Que tal alegação é possível, posteriormente à data da audiência realizada no dia 06/05/2.024, às 14h00min, perante essa Vara, foi veiculado em forma de vídeo, distribuído em grupos de whatsapp que envolvem os dirigentes da Ordem dos Músicos do Brasil de todo o país, músicos e outras pessoas de identidade ignorada, depoimento do Sr. Guilherme Akira Ishicawa, manifestando claras intenções no desfecho da causa contra os Réus, momentos antes da realização da audiência, o que demonstra manifesto interesse no desfecho negativo da causa contra os Réus. Que o réu não pode deixar de ser mencionado nesta manifestação, se trata da existência dos autos do processo nº 5016865-89.2021.4.03.6100, que tramita nesta mesma E. Vara Judicial, onde a OMB/SP negou fornecer esse mesmo documento na via administrativa, dentre outros, conforme demonstra o texto da própria r. Sentença, prolatada por este Juízo (doc.j.), que não cumpriram de forma espontânea e está sendo necessário requerer o cumprimento forçado naquele processo (id nº 327127139). Nova manifestação dos réus, que requereram a juntada de novos documentos, a saber, relativas a ações contra o Conselho Federal e a OMB/SP, que não atenderam a pedidos dos réus, feito na esfera administrativa. Que a obtenção dos documentos somente foi possível face à propositura do processo nº 1071744-23.2021.4.01.3400 / 24ª Vara do Juizado Especial Federal de Brasília – DF, mas o autor desta ação só forneceu os documentos sob ameaça de multa diária e de responsabilização cível e criminal. Que os documentos ora juntados são Atas de Assembléias do Conselho Federal da Ordem dos Músicos do Brasil, que retratam a imensa dificuldade financeira enfrentada pelo primeiro Requerido em sua gestão frente à Presidência da OMB/SP, corroborando tudo que disse em seu depoimento. Que as Atas trazem, expressamente, citações da dificuldade enfrentada, e vemos no exemplo abaixo, onde o Presidente do Conselho Federal da época, faz um voto de louvor ao primeiro Requerido pelo trabalho realizado ante o fato que havia recebido um Conselho falido. Que as provas apresentadas no processo nº 1071744-23.2021.4.01.3400 / 24ª Vara do Juizado Especial Federal de Brasília – DF pela OMB/CF, são provas oficiais que a dificuldade financeira enfrentada era real, importante e influenciava na capacidade de contratações da OMB/SP na época da contratação do segundo Requerido e determinou a forma de sua contratação (id nº 327912598). A Ordem dos Músicos do Brasil – Conselho Regional do Estado de São Paulo, requereu a juntada do Acórdão nº 1484/2024 proferido no processo nº TC 010.202/2019-6, pelo Tribunal de Contas da União, que julgou irregulares as contas apresentadas pelos réus (id nº 333203848). Foi efetuada a juntada, pela Secretaria, de documentos/ofícios, encaminhados pela OMB/SP, atendendo a solicitação do Juízo, quanto as licitações realizadas/dispensads, a saber: ofício nº 88/2024 (id nº 333350830), ofício nº 18/2024 (id nº 333480509), empresa SMART ID-Com.e Serv.Informática Ltda (id nº 333481709), imóvel de Bauru-SP (id nº 333481742), Kouro Forte e Vivo Fibra (id nº 333482219), NBN Consultoria Contábil Ltda- ME (id nº 333482227). Ato ordinatório de vista às partes, para se manifestar sobre os documentos juntados acima (id nº 333483594). O MPF manifestou ciência dos documentos, e requereu a juntada da íntegra do acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União nos autos do processo TC nº 010.202/2019-6, contendo o relatório e o voto do relator Ministro Weder de Oliveira, tendo julgado irregulares as contas dos ora requeridos Roberto Bueno e Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda, bem como, de cópia de livro redigido pelo réu Roberto Bueno, em que este manifestou deter conhecimentos sobre o funcionamento e legislação que regula a OMB-Conselho Regional de São Paulo (id nº 334126438). Os réus se manifestaram, sustentando a falta de previsão orçamentária, fato que atinge a OMB/SP desde sua criação, devido à insuficiência de recursos obtidos com as anuidades e as incertezas na arrecadação da taxa prevista no Artigo 53 da Lei nº 3.857/60, já que dependia da realização de shows internacionais no Estado de São Paulo, ou seja, eventos extremamente incertos e possíveis de previsão, apenas próximo da realização dos shows. Que uma outra situação ainda deve ser observada quanto a este assunto, pois a declaração feita pelo Informante Sr. Guilherme Akira Ishicawa em audiência, foi exatamente o contrário, demonstrando, mais uma vez que suas intenções contaminam totalmente as informações e que possui nítido interesse no desfecho da causa, de forma negativa ao primeiro Réu, Sr. Roberto Bueno. Que outra situação pode ser extraída, é que a OMBSP declara que está realizando apenas as aquisições mínimas, o que permite perceber a falta do cumprimento do Artigo 26 da Lei nº 3.857/60 pela atual gestão, ou seja, não oferece cursos ou subsidia projetos educacionais, fato que já perdura por aproximadamente 8 (oito) anos e que o Réu Roberto Bueno se esforçou para cumprir, até doando o espaço de seu Conservatório Musical. Que a resposta ao Ofício, ainda revelou que não são realizadas licitações para compras ou contratação de serviços, há aproximadamente 8 (oito) anos, o que revela que a gestão não fez nada ou que todas as contratações e pagamentos não foram licitados, o que também corrobora a dificuldade na realização das licitações, alegada pelos réus. Que, até o momento, verifica-se que já foi produzida robusta prova a respeito dos motivos que ensejaram os pagamentos, a realização do curso, pois conhecido por muitas pessoas e sua realização foi comprovada com a apresentação de documentos e o valor jamais seria alcançado, se não fosse o fato que o Réu Roberto Bueno, para ajudar a Autarquia, que não tinha opções para cumprir o Artigo 26 da Lei 3.857/60, a oferecer curso técnico aprovado pelo MEC (id nº 334647625). O Ministério Público Federal manifestou-se, pugnando pela prioridade no julgamento da presente ação, em face do julgamento e decidido no ARE 843989, pelo STF (Tema 1199), em que restou firmada a tese de que “o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”, e que, nesses termos, o julgamento da ação deve ocorrer até 26/10/2025 (id nº 342080649). Os réus se manifestaram novamente, informando que, em relação aos documentos juntados pela parte autora, requeriam a juntada de novos documentos: 1) a minuta do recurso de Reconsideração apresentado perante o Tribunal de Contas da União e ainda não julgado, demonstrando que não houve trânsito em julgado do Acórdão apresentado por meio da petição de Id nº 333203848 e o segundo, (ii) de r. Sentença proferida nos autos do processo nº 5015236-80.2021.4.03.6100 / 24ª Vara Cível Federal de São Paulo – SP, que reconheceu grave e ilícito prejuízo na defesa do Autor perante o TCU, causado por atitude dolosa de Dirigentes da OMB/SP, tanto que a condenou ao pagamento de uma indenização de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para o requerido Roberto Bueno. Pugnou para que se aguarde por 60 dias, para o julgamento do recurso, perante o TCU (id nº 344504446). Foi proferido despacho, que determinou a manifestação da parte autora, quanto aos documentos acima juntados (id nº 350604555). A OMB/SP manifestou-se, aduzindo que, em relação à manifestação Id. 33467625, dos réus, os fatos narrados não têm qualquer relação com a presente ação e não trata da atual administração. Que o que pretende o réu é jogar uma cortina de fumaça no intuito de se eximir das irregularidades praticadas, e conforme decidido recentemente pelo TCU, as contas apresentadas estão irregulares (Id. 333204917). E que não há qualquer anormalidade na contratação do escritório de advocacia Mazetto Advogados. O STF decidiu que os serviços jurídicos podem ser contratados por entes públicos sem licitação. A decisão foi tomada no Recurso Especial (RE) 6.56558 (Tema nº 309/STF), id nº 351453612. O MPF manifestou-se, nos mesmos termos da OMB/SP supra, aduzindo que as alegações veiculadas em tais petições não apresentam questões emergenciais, de modo que o parquet federal se reserva a tecer maiores considerações sobre os documentos acima indicados em sede de alegações finais (id nº 352738665). Foi proferida decisão, que deferiu o pedido de prioridade na tramitação do feito, indeferiu o pedido de suspensão da ação, como requerido pelos réus, para aguardar a análise do Pedido de Reconsideração, junto ao TCU, por não se apresentar prejudicial à análise do mérito da presente ação, e declarou encerrada a instrução probatória, fixando o prazo de 15 (quinze) dias, para apresentação de alegações finais, por memoriais, iniciando-se pela parte autora (MPF e OMB), e, em seguida, com vista à parte ré (id nº 358555377). A Ordem dos Músicos do Brasil – Conselho Regional do Estado de São Paulo, apresentou memoriais, sob o Id nº 361275536. Os réus Roberto Bueno e Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda apresentaram alegações finais, sob o Id nº 366347864. Aduziram que não passou despercebida a inusitada omissão do autor (MPF) em não apresentar alegações finais. Que tal omissão deve ser interpretada como confissão tácita da concordância com os réus. No mais, reiteraram os termos de suas defesas nos autos. Vieram os autos conclusos para sentença. É O RELATÓRIO. DECIDO. Presentes as condições da ação, nada se podendo objetar quanto à legitimidade das partes, e a presença do interesse processual. Estando, igualmente presentes, os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que, encerrada a instrução probatória, e já apreciadas as preliminares arguidas pelos réus, em decisão de saneamento do processo fls.10.267, autos PDF, id nº 275789245), psso ao julgamento de mérito. I-DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Observo que, nos termos do artigo 37, da Constituição Federal, a Improbidade Administrativa constitui uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública. Sendo dever do agente público servir à “coisa pública”, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros ”(...) é conceito jurídico indeterminado, vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave, nos casos de lesão ao erário” (in: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério. Comentários à lei de improbidade administrativa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. Capítulo I, Artigo 1º, p. RL-1.2. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). Marçal Justen Filho define Improbidade como: "uma ação ou omissão dolosa, violadora do dever constitucional de probidade no exercício da função pública ou na gestão de recursos públicos, que acarreta a imposição pelo Poder Judiciário de sanções políticas diferenciadas, tal como definido em lei" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251). O caput do artigo 37 da Carta Magna estabelece que: "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]". O §4º do dispositivo constitucional prevê a punição por atos de improbidade administrativa a serem especificados em lei (no caso, a Lei nº 8.429/1992), sem prejuízo da ação penal, verbis: "§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Por sua vez, a Lei nº 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, na esteira do disposto no artigo 37, e seu §4º da Constituição Federal, estabelece, em seu artigo 1º, §1º, que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º ao 11º da lei, enumerando as condutas dos agentes públicos que configuram atos ímprobos, discriminados entre os que: importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11). Impõe a Lei, aos responsáveis, independentemente do ressarcimento integral do dano efetivo e das sanções penais, civis e administrativas, as cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, caput) e considerados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a natureza, gravidade e o impacto da infração cometida, a extensão do dano causado, o proveito patrimonial obtido pelo agente, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva e os antecedentes do acusado (artigo 17-C, inciso IV). As penas pela prática do ato ímprobo, independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão discriminadas no artigo 12, entre a quais, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. A Lei nº 14.230/2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). Ademais, o § 3º, do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. O artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, alterado pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10, dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. DANO AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PREMISSAS FÁTICAS. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2 do STJ). 2. De acordo com a jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o enquadramento da conduta do réu como ato ímprobo a que se refere a Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, na culpa grave, nas hipóteses descritas no art. 10. 3. Hipótese em que, segundo o Tribunal de origem, não ficou demonstrada a presença do elemento subjetivo, assim como o dano patrimonial. 4. A Corte a quo não se afastou da orientação jurisprudencial das turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte no sentido de que o dano ao erário previsto no art. 10 da LIA (com exceção da hipótese prevista no inciso VIII) exige a presença do dano efetivo ao patrimônio público, critério não verificado no presente caso, nas instâncias ordinárias. 5. A desconstituição de premissas fáticas estabelecidas pela instância a quo, à luz do material cognitivo produzido nos autos, esbarra no óbice estampado na Súmula 7 desta Corte, visto que demanda reexame de provas, desiderato incompatível com a via especial. Precedentes. 6. Agravo interno desprovido”. (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.589.375/RN, j. 16/11/2020, DJe 27/11/2020, Rel. Min. GURGEL DE FARIA). “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO. 1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010). 2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção. 3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.585.939/PB, j. 26/06/2018, DJe 02/08/2018, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA). [ressaltado] Segundo o artigo 10, §1º, da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, a inobservância de formalidades legais ou regulamentares que não implicar perda patrimonial efetiva não acarretará a imposição da pena de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades mencionadas no artigo 1º. Por sua vez, o §4º do artigo 11, introduzido pela mesma norma, estabelece que os atos de improbidade de que trata o dispositivo, passíveis de sancionamento, exigem a comprovação de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. A nova redação do artigo 23, da LIA, dada pela Lei nº 14.230/2021, além de alterar o prazo prescricional para ajuizamento da ação para 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência, promoveu alterações substanciais com relação ao instituto para fins de aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA. Equiparou a prescrição para o ajuizamento da ação dos detentores de mandato, cargo, função, cargo efetivo ou emprego público e passou a prever a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, que deve ser decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento da parte, nos casos em que, por exemplo, entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença tiver transcorrido prazo superior a quatro anos. A Lei nº 14.230/2021 também eliminou o rol exemplificativo do artigo 11 e passou a estabelecer que o ato de improbidade, que atenta contra os princípios da administração pública, é caracterizado pela ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade e por uma das condutas descritas nos incisos do dispositivo (rol taxativo). Feitas tais considerações, analisa-se o caso sub judice. II-CASO CONCRETO: Objetiva o Ministério Público Federal provimento jurisdicional que condene os réus, ROBERTO BUENO e CONSERVATÓRIO NACIONAL DE CULTURA MUSICAL LTDA, como incursos nas penas do artigo 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, de forma cumulativa, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, caput (lesão ao erário) e inciso II, do mencionado diploma legal, com ressarcimento integral do dano, pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 05 (cinco) anos, e suspensão dos direitos políticos por 08 (oito) anos em relação ao réu Roberto Bueno. Sustenta o Parquet federal que o requerido ROBERTO BUENO assumiu a presidência do Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil no ano de 2008, tendo sido afastado do cargo somente em 27 de agosto de 2016, por força de intervenção do Conselho Federal, e que, entre os anos de 2010 a 2016, o Conselho Regional de São Paulo, da Ordem dos Músicos do Brasil, entidade profissional de natureza autárquica, sob sua direção, promoveu o pagamento ilegal e irregularmente (sem licitação) de serviços prestados pela empresa Conservatório Nacional de Educação Musical Ltda., administrada pelo próprio Roberto Bueno, e sediada no mesmo endereço residencial desse. Informa que referida empresa foi contratada sem prévia licitação, sem que fosse firmado sequer um contrato sobre os serviços prestados pelo Conservatório, servindo tão somente para que tais atividades fossem realizadas de forma irregular, com o pagamento quase mensal de valores oriundos dos cofres do Conselho Regional de São Paulo à Ordem dos Músicos do Brasil por mais de seis anos, durante a gestão de Roberto Bueno na entidade. Aduz que os serviços prestados encontram-se demonstrados pelas notas fiscais emitidas pelo Conselho em favor do Conservatório no período de 2010 a 2016, bem como, pela apuração feita pelo Tribunal de Contas da União no âmbito do processo TC n.º 000.283/2017-7 (ainda que a apuração do TCU tenha se restringido apenas ao período de 2012 a 2016 – doc. 13). Esclarece que, ao longo dos mais de seis anos de serviços prestados pelo Conservatório, de forma irregular, foram desembolsados R$ 191.800,00 (cento e noventa e um mil e oitocentos reais), em valores originais, conforme a soma dos valores das notas fiscais emitidas pelo Conselho em favor da empresa administrada por Roberto. Pontua que cabe destacar que, mesmo se fosse promovido certame para contratação de entidade para a prestação de tal tipo de serviço, a empresa Conservatório Nacional de Educação Musical Ltda sequer poderia participar, pois se tratava de pessoa jurídica administrada pelo então presidente do Conselho Regional da Ordem dos Músicos. Aduz que, sobre a vedação à participação em licitação, cabe a aplicação dos artigos 2º e 9º, ambos da Lei n.º 8.666/93. Assinala que, ademais, o Tribunal de Contas da União, por meio de sua unidade técnica, no âmbito do processo TC n.º 000.283/2017-7, concluiu pela violação por parte de Roberto Bueno, então, na condição de presidente do Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, aos dispositivos acima destacados, conforme item 4.2.4 do relatório do Acórdão n.º 3.552/2019-TCU-1.ª Câmara (doc. 9). II.1- Delimitação e distinção do objeto da presente ação, em face da conexão/litispendência em relação aos autos da ação nº 5019448-18.2019.403.6100 Muito embora a arguição de conexão/litispendência já tenha sido apreciada, na decisão proferida no Id nº 246208527, em que se reconheceu a conexão da presente ação, com a ação de rito ordinário supra, aquela, movida, exclusivamente, e anteriormente, pelo Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil– Seção de SÃO PAULO, em face dos réus Roberto Bueno e Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda, é de se registrar que o objeto da ação ordinária é parcialmente idêntico ao da presente ação, não obstante, aquela ação possua objeto mais amplo, quanto ao ressarcimento de danos ao erário, por envolver outros pedidos de ressarcimento, relativos a contratação de outras pessoas jurídicas, em relação aos aqui réus (e envolvendo outro período de gestão), embora, também sem licitação, sendo a presente Ação Civil por Improbidade, um desdobramento de um dos tópicos daquela. Com efeito, nos autos da ação nº 5014941-82.2017.403.6100 (inicialmente proposta como Ação Civil de Improbidade, depois, recebida como ação ordinária), movida pelo Conselho dos Músicos, em face, igualmente, dos aqui réus, e outros, é objetivada indenização pelos danos ocorridos, em face de fatos que foram objeto de um mesmo processo de Tomada de Contas, perante o TCU, e de investigação, pelo Ministério Público Federal, a envolver, igualmente, suposta contratação de particulares, sem licitação, no âmbito do aludido Conselho, e, ainda, referentes às seguintes questões: a) contratação da empresa Agência de Esportes Produção & Eventos Gamarra Ltda – ME em 08.04.2016 para prestação de serviços de locação de som, no valor de R$ 9.100,00. Segundo o Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil em São Paulo, não haveria registro de qualquer contrato celebrados entre as partes e tampouco a comprovação de que os sons alugados tenham sido utilizados; b) utilização indevida de cartão corporativo para sustento de despesas pessoais no período entre 2012 e 2016, no valor total de R$ 699.795,37, sem qualquer vinculação com a entidade; c) contratação da empresa “Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C Ltda” em desrespeito à Lei n.º 8.666/93, com despesas pagas entre 2013 e 2016, no valor total de R$ 134.300,00, uma vez que os serviços prestados pela empresa contratada escaparia do escopo do Conselho Regional, sendo que, no caso de oferecimento de tais serviços aos músicos, o projeto deveria ter sido precedido de autorização dos órgãos diretivos em consonância com o mencionado diploma legal; d) recebimento de valores por serviços de gestão prestados a Conselhos Regionais de outros Estados, no montante de R$ 115.970,00: Roberto Bueno teria emitido, entre 2013 e 2015, recibos de pagamentos por tais serviços, recebendo valores por serviços que nunca teriam sido prestados, sendo que eventuais serviços prestados pela Regional de São Paulo dependeriam de determinação do Conselho Federal; e) reembolsos indevidos feitos no montante de R$ 10.749,36 para ressarcimento de despesas que seriam do Conselho Regional, mas que, na verdade, seriam de cunho meramente pessoal; f) aquisição, no período de 2012 a 2014, de materiais de madeira junto à empresa “Nova Riga Comércio de Madeiras Ltda” para uso próprio, no valor de R$ 16.364,20, faturando notas fiscais como se fossem despesas do Conselho Regional. Assim, havendo pacial coincidência de objeto, da presente ação, em relação a um dos pedidos formulado na ação ordinária acima mencionada (item “c”), eis que naquela, pleiteia o Conselho Regional dos Músicos do Brasil – Seção de São Paulo, a condenação dos réus, igualmente, por suposto desrespeito à Lei n.º 8.666/93, em face de despesas pagas, todavia, entre os anos de 2013 e 2016 (no valor total de R$ 134.300),00, uma vez que os serviços prestados pela empresa contratada escaparia do escopo do Conselho Regional, e, sendo a presente ação, embora imputando prática de atos de improbidade, relativas ao período entre 2010 e 2016, de rigor delimitar-se a análise da presente ação civil de improbidade à apuração/responsabilização pela suposta ocorrência de atos de improbidade administrativa exclusivamente do período 2010 a 2016, mas, com delimitação à aplicação de eventual apuração de ressarcimento de danos estritamente, ao período entre 2010-2012, sob pena de adentrar-se ao objeto da ação ordinária, em questão, que já efetua a cobrança, anteriormente, relativamente ao período de 2013-2016, de ressarcimento de danos ao erário. Feita tal delimitação de objeto, passa-se à análise dos pontos da imputação dos atos de improbidade atribuídos aos réus. II.2 – Processo TC nº 000.283/2017-7, Acórdão nº 3552/2019-TCU e objeto da imputação de improbidade De acordo com a inicial, o réu Roberto Bueno assumiu a presidência do Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil no ano de 2008, tendo sido afastado do cargo somente em 27 de agosto de 2016, e, posteriormente, foi reconduzido em 27 de novembro de 2016, tendo se mantido no cargo por mais um mês, até o dia 27 de dezembro do mesmo ano. Consta da exordial que, entre os anos de 2010 a 2016, ou seja, por 06 (seis) anos consecutivos, o Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, entidade profissional de natureza autárquica, por ele administrada, teria promovido o pagamento de serviços prestados pela empresa Conservatório Nacional de Educação Musical Ltda., administrada pelo próprio réu Roberto Bueno, eis que de sua propriedade, sendo localizada no mesmo endereço residencial do réu, mas que referida empresa teria sido contratada sem licitação, e sem que fosse firmado, sequer, um contrato formal sobre os serviços prestados pelo Conservatório, servindo tão somente para que tais atividades fossem realizadas de forma ilegal e irregular, com o pagamento quase mensal de valores oriundos dos cofres do Conselho Regional de São Paulo à Ordem dos Músicos do Brasil por mais de seis anos, durante a gestão de Roberto Bueno na entidade. Sustenta o Ministério Público Federal que, ao longo dos mais de seis anos de serviços prestados pelo Conservatório, de forma irregular, foram desembolsados R$ 191.800,00 (cento e noventa e um mil e oitocentos reais), em valores originais, conforme a soma dos valores das 58 (cinquenta e oito) notas fiscais emitidas pelo Conselho em favor da empresa administrada por Roberto Bueno. Pois bem. De acordo com o Tribunal de Contas da União, por meio de sua unidade técnica, no âmbito do processo TC n.º 000.283/2017-7, que tratou da situação em questão, teria havido violação, por parte do requerido ROBERTO BUENO, então na condição de presidente do Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, dos dispositivos dos artigos 2º e 9º, inciso III, ambos da Lei nº 8666/93, que vedam a participação em licitação, conforme destacados no item 4.2.4 do relatório do Acórdão nº 3552/2019-TCU-1.ª Câmara (id nº 33363195, pág. 13 e ss, fls.619, autos PDF), verbis: (...) Art. 2.º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Art. 9º - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. § 1º - É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. § 2 º - O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. § 3º - Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4º - O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação. (...) Assim constou do Acórdão nº 3552/2019-TCU-1.ª Câmara (id nº 33363195): (...) 4. EXAME DA DILIGÊNCIA O Conselho Regional do Estado de São Paulo foi instado a se manifestar acerca das irregularidades descritas abaixo, todas imputadas ao Sr. Roberto Bueno, ex-presidente da OMBSP, pela denúncia de autoria do Sr. Guilherme Akira Ishicava, descrevendo todas as apurações já efetuadas, acompanhadas dos respectivos documentos comprobatórios e dos relatórios de auditoria, porventura, produzidos. a) pagamento de consórcios de veículos pessoais com dinheiro da entidade; b) pagamento de serviços que não foram prestados, por exemplo, a filmagem do enterro da Hebe Camargo no valor de aproximadamente R$ 20.000,00; c) confecção de livros de autoria do Sr. Roberto Bueno, pagos pela OMBSP; d) compra e contratação irregular de produtos e serviços, seja pela falta de licitação - tomada de preços, seja pelo fato das empresas fornecedoras pertencerem a diretores da OMB/SP ou conselheiros; e) indícios de superfaturamento na compra de produtos e fornecimento de serviços; f) uso indevido do cartão corporativo da OMBSP para compras pessoais (cartão Banco Santander e Bradesco); g) irregularidades na realização do concurso público e na contratação de pessoal; h) pagamento de planos de saúde coletivos e pessoais da OMBSP, com verba do Conselho Federal da Ordem dos Músicos do Brasil; i) pagamentos frequentes ao Sr. Carlos Adolfo Aleixo no ano de 2016 sem contrato de prestação de serviços; j) superfaturamento na prestação de serviços de fornecimento do jornal GBL; k) serviços não realizados e justificados por notas fiscais da empresa art. Star Editora Comercio e Publicidade - ME, CNPJ 00.623.427/0001-46; l) má gestão das finanças da OMB/SP e atraso no pagamento de contribuições sociais como INSS, IR, assim como condomínio; m) pagamento irregular a empresa Luck Produções sem prestação de serviços; n) superfaturamento de pagamento a posto de gasolina 4.1. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA OMB/SP A OMB/SP, mediante o documento de peça 18, de lavra do Sr. Márcio Teixeira da Silva, presidente em exercício, informou que não encontrou documentos aptos a embasar os procedimentos contábeis da gestão antecessora, por ocasião da assunção da nova gestão sob a presidência do Sr. Márcio Teixeira da Silva. Aduziu-se, ainda, que a ausência dos documentos causaria dificuldades na apresentação de respostas à diligência. E, por fim, que adotou e vem adotando providências necessárias como a notificação extrajudicial dos responsáveis, a contratação de auditoria independente e o envio de informações à Polícia Federal. Diante do quadro apresentado, requereu a concessão de prorrogação de prazo para o atendimento à diligência. O Relator, mediante o despacho de peça 25, fixou um prazo adicional de 90 dias. A OMB/SP apresentou diversos documentos acostados às peças 33 e 40-52, cabendo destacar os discriminados no quadro abaixo: Descrição do documento Localização Parecer Provisório de Auditoria elaborado pela empresa HRS Auditoria e Perícias Contábeis, datado de 18/5/2017 - fls. 199-204 da peça 33 Relatório das Práticas Contábeis referentes aos períodos em 31 de dezembro de 2011 até 31 de dezembro de 2016, elaborado pela empresa MB Auditores Independentes S.S., datado de 27/10/2017. Obs.: na presente instrução será referenciada apenas como Relatório de Auditoria. Peça 46 Processo 5014941-82.2017.4.03.6100. Réu: Roberto Bueno. Causas de pedir: a) Utilização indevida de cartão corporativo para sustento pessoal (valor: R$ 699.795,37) b) Contratação da empresa Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C Ltda. sem observância do disposto na Lei 8.666/90 (valor: R$ 159.100,00) c) Recebimento por serviços de gestão aos conselhos regionais de outros estados (valor: R$ 115.970,00) d) Gastos com reembolsos (valor: R$ 10.749,36) e) Gastos com a empresa Nova Riga Comércio de Madeiras Ltda. (valor: R$ 16.364,20) Valor total da causa: R$ 1.011.078,90 - peças 40 e 41 Processo 5017104-35.2017.4.03.6100. Réus: Roberto Bueno e Helder Moreira Goulart da Silveira. Causa de pedir: prestação de serviços advocatícios, sem respaldo em contrato e sem provas de que foram realizados. Valor: R$ 1.908.030,45. Peça 42-43 Processo 5017027-26.2017.4.03.6100. Réus: Roberto Bueno e Auto Elétrico Torigoe Ltda. - ME. Causa de pedir: reparos elétricos, instalações de som e afins para veículos que nunca pertenceram à autora, pois esta, na função que exerce, não é proprietária de qualquer tipo de veículo automotor. Valor: R$ 36.099,65. Peça 44 Processo 5022981-53.2017.4.03.6100. Réus: Roberto Bueno e Frank Auto Mecânica - ME. Causa de pedir: reparos elétricos, instalações de som e afins para veículos que nunca pertenceram à autora, pois esta, na função que exerce, não é proprietária de qualquer tipo de veículo automotor. Valor: R$ 1.961,60. Peça 45 Processo 5022981-53.2017.4.03.6100. Réus: Roberto Bueno e K.V. Sound e Acessórios Ltda.- ME. Causa de pedir: recuperação e pintura realizados em veículos que nunca pertenceram à autora, pois esta, na função que exerce, não é proprietária de qualquer tipo de veículo automotor. Valor: R$ 15.000,00. Peça 47 Processo 5024091-87.2017.4.03.6100. Réus: Roberto Bueno e Rip Postos de Serviço e Comercio Ltda. Causa de pedir: abastecimento de veículos que nunca pertenceram à autora. Valor: R$ 85.108,83. Peça 48 Processo 5024971-79.2017.4.03.6100. Réus: Roberto Bueno, Art Star Editora Comércio e Publicidade Ltda. e João Antônio Ribas Martins Junior. Causa de pedir: serviços de publicidade, imprensa e filmagem, sem que houvesse qualquer contrato e prova de realização. Valor: R$ 346.926,40. Peça 49 Processo 5025036-74.2017.4.03.6100. Réus: Roberto Bueno e Gilberto Da Silva Junior 16780760840 ME. Causa de pedir: confecção de balcão e estantes, confecção de prateleiras e fiscalização, construção de estúdio, sendo que a autora jamais contratou qualquer tipo de serviço nesse sentido e os valores das notas fiscais destoam da realidade fática e orçamentária da entidade. Valor: R$ 380.500,00. Peça 50 Processo 5026343-63.2017.4.03.6100. Réus: Roberto Bueno. Causa de pedir: aquisição de bens e serviços das empresas Vikane Obras de Infra Estrutura Ltda. e Nova Riga Comércio de Madeiras Ltda., que não foram utilizados ou empregados em proveito da entidade. Valor: R$ 67.709,96. Peça 51 Processo 5026462-24.2017.4.03.610. Réus: Roberto Bueno e Jornal GBL Produção Editorial Ltda. ME. Causa de pedir: em diversas ocasiões e com a emissão das mais variadas notas fiscais, cuja descrição somente descreve ‘Agendas’, ‘carteiras e porá documentos confeccionados’ sendo que a autora jamais contratou qualquer tipo de serviço nesse sentido e os valores das notas fiscais destoam de sua realidade orçamentária. Valor: R$ 211.855,31. Peça 52 4.2. ANÁLISE A representação é procedente, conforme demonstraremos. No bojo da representação consta que a intervenção efetuada pelo Conselho Federal na OMB/SP teve como principal causa a denúncia apresentada pelo Sr. Guilherme Akira Ishicava (fls. 21-23 da peça 1, datada de 9/9/2016), contendo acusações sobre diversas irregularidades cometidas pelo então presidente da OMB/SP, Roberto Bueno (vide item 4 supra). A documentação encaminhada pela OMB/SP contém indicações robustas de diversas irregularidades praticadas por Roberto Bueno, das quais descrevemos abaixo as mais relevantes. 4.2.1. Utilização indevida de cartão corporativo para sustento pessoal. Consta da petição inicial do processo 5014941-82.2017.4.03.6100, à fl. 9 da peça 40, in verbis: Nota-se inúmeras compras feitas em drogarias, supermercados, restaurantes, bancas de jornais, postos de combustíveis (a requerente sequer possui veículos) e outras, todas de caráter pessoal, sem qualquer vinculação com a autora. Evidente que o requerido utilizou-se do recebimento de receitas pela requerente para sustentar suas despesas pessoais, cujas faturas de cartão de crédito em muitas ocasiões passavam dos R$ 30.000,00 (trinta mil reais) mensais, valores estes, obviamente não declarados em seu imposto de renda. Assim, requer a condenação do requerido ao pagamento de R$ 699.795,37 (seiscentos e noventa e nove mil, setecentos e noventa e cinco reais e trinta e sete centavos) a título de ressarcimento desses danos materiais que ocasionou à requerente. Os fatos acima se encontram lastreados nas faturas do cartão corporativo, fls. 79-223 da peça 40. Em vista da grande quantidade de informações, a título de exemplo, listamos abaixo apenas algumas despesas que comprovam a assertiva do Relatório de Auditoria: a) hotéis em São Paulo, sede da OMB/SP (v.g. fl. 83 e 102 da peça 40); b) restaurantes em São Paulo, sede da OMB/SP (frequência quase diária, verificável em praticamente todas as faturas) c) drogarias (frequência quase diária, verificável em praticamente todas as faturas) d) casas de tintas e manutenção automotiva (v.g. 122 da peça 40) e) casa de calçados, acessórios veiculares, loja de materiais de construção (v.g. fls. 171-172 da peça 40) Importante frisar que as despesas de cunho pessoal, tais como as exemplificadas acima, são constatáveis em todas as faturas do cartão de crédito corporativo da OMB/SP (fls. 79-223 da peça 40). Segundo o Relatório de Auditoria de peça 46, há que se impugnar gastos no referido cartão que montam a R$ 699.795,37. 4.2.2. Prestação de serviços advocatícios, sem respaldo em contrato e sem provas de que foram realizados. (...) 4.2.3. Despesas irregulares com a confecção de livros. Segundo o Relatório de Auditoria, fl. 17 da peça 46, houve dispêndios para a confecção dos livros de autoria do próprio Sr. Roberto Bueno (Musicas Arte Profissão, Pedagogia Musical vols. 1, 2 e 3), nos exercícios de 2012 a 2016, no montante de R$ 645.074,94. Assim como em todos os demais casos, as despesas foram efetuadas sem a prévia licitação. Os produtos foram adquiridos junto à empresa Keyboard Editora Musical Ltda., cujo sócio era delegado da OMB de Jundiaí. 4.2.4. Contratação da empresa Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C Ltda. sem observância da Lei 8.666/1990. Consta da petição inicial do Processo 5014941-82.2017.4.03.6100, às fls. 9-10 da peça 40, ser indubitável que houve a prestação de serviços (ministração de aulas de música) pela empresa Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C Ltda. Acontece que esta empresa é de propriedade do próprio Sr. Roberto Bueno (vide CNPJ à peça 77). Assim, constata-se afronta aos arts. 2º e 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. As despesas efetuadas a esse título, ao longo dos exercícios de 2012 a 2016, montaram a R$ 159.100,00. (...) 4.2.6. Considerações gerais do Relatório de Auditoria de peça 46 Cumpre ressaltar que, além dos casos supramencionados e dos processos judiciais de improbidade administrativa movidos pela OMB/SP, o Relatório de Auditoria reputa fraudulentas diversas outras despesas (vide fls. 9-10 da peça 46), que somam um valor histórico total de R$ 6.638.263,74. Além desses casos, o referido relatório aponta diversos casos que, no conjunto, formam um grave cenário de descontrole administrativo, financeiro e contábil: dívida de condomínio (R$ 136.269,50), dívidas tributárias (R$ 1.008.063,37), diferença negativa de caixa (R$ 1.129.356,57), os quais são descritos a seguir. O Relatório de Auditoria traça o seguinte panorama geral da gestão da entidade no período avaliado, in verbis: A Gestão anterior utilizava-se de procedimentos bem distantes das boas práticas usuais, e por isso geram indícios de favorecimento a fornecedores, superfaturamento em aquisições, recebimento de valores sem comprovação do real motivo, gastos e despesas ocorridos não condizentes com as atividades da OMB-SP, peculato, prevaricação, emprego irregular de verbas ou rendas, concussão e corrupção, tudo indicando que os Gestores da época se beneficiaram dessas práticas, vale ressaltar ainda que devido a ineficiência e falta de planejamento na administração do órgão, o mesmo encontra-se ‘falido’, com controles e processos administrativos e operacionais ultrapassados, desacreditado, sem recursos, com baixa arrecadação, com dívidas tributárias, trabalhistas e civis. Oportuno observar que consta também dos autos, às fls. 199-204 da peça 33, um trabalho de auditoria anterior ao da peça 46, intitulado Parecer Provisório de Auditoria, elaborado pela empresa HRS Auditoria e Perícias Contábeis, datado de 18/5/2017, que também identificou diversas irregulares, os quais, em certos aspectos, formam um cenário ainda mais grave do que o relatado acima. Todavia, por se tratar de um parecer provisório, deixamos de considerá-lo nas presentes análises. (...) 4.2.7. Do dever de instauração da Tomada de contas especial (TCE) Diversos fatos apontados pelo Relatório de Auditoria de peça 46 configuram desfalque ou desvio de recursos da entidade, razão pela qual, conforme reza o art. 197 do RI/TCU, a autoridade administrativa competente há que adotar providências para a instauração de tomada de contas especial. O fato de a OMB/SP ter movido diversas ações de improbidade administrativa contra o Sr.Roberto Bueno e demais responsáveis, em vista do princípio da independência das instâncias administrativa e judicial, não a exime do dever de instaurar a tomada de contas especial. Os autos contemplam elementos mais do que suficientes para formar a convicção de procedência da representação, por outro lado, para a imputação de débitos no âmbito de uma TCE há necessidade de complementação e melhor apuração das informações, tendo em vista que: a) embora a impugnação dos jetons pagos ao Sr. Roberto Bueno, segundo o Relatório de Auditoria (fls. 10-11 da peça 46), se deveu a reajustes irregulares de valor, o débito apontado no quadro de fl. 9 da peça 46 aparenta corresponder à totalidade dos jetons pagos; isto é, o débito haveria de corresponder somente aos reajustes irregulares; b) há despesas impugnadas pelo Relatório de Auditoria (vide fl. 9 da peça 46) cujos documentos comprobatórios não estão acostados aos autos. Ex: empresa Keyboard Editora, empresa R a B de C Santos, Renan Santos Soares etc. c) as despesas não estão descritas de forma individualizada com as respectivas datas de ocorrência, nos termos exigidos no art. 9º da IN TCU 71/2012; d) há diferenças não explicadas do quantum debeatur apontados no Relatório de Auditoria e nas ações de improbidade administrativa (vide quadro abaixo). (...) 5. CONCLUSÃO i. Procede a representação no tocante à acusação de que o Sr. Ricardo Antão do Nascimento, então presidente da comissão interventora, suspendeu, indevidamente, as atividades da OMB/SP nos dias 25 e 26/10/2016. ii. Acolhimento parcial da defesa do Sr. Anapolino Barbosa da Silva, elidindo a sua responsabilidade. iii. Procede a representação no tocante à acusação de que o Sr. Roberto Bueno, então presidente da OMB/SP, praticou diversos atos irregulares, causando danos significativos aos cofres da entidade. (...) Nesses termos, havendo delimitação do objeto da presente ação, especificamente a suposta ocorrência de atos de improbidade administrativa, nos anos de 2010 a 2016, e dentro desta, de eventual lesão ao erário, no período de 2010 a 2012 (o período de ressarcimento ao erário posterior, de 2013 a 2016 é objeto de ação anterior, também em trâmite por este Juízo, autos n. 5019448-18.2019.403.61000, sustenta o Ministério Público Federal, que, no exercício do cargo de Presidente da Ordem dos Músicos do Brasil, Seção do Estado de São Paulo, teria restado evidenciado que os atos praticados pelor réu Roberto Bueno, enquadram-se, no que toca à presente ação, no artigo 10, caput e inciso II, da Lei n.º 8.429/92, configurando atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário: (...) Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…) II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (…) Sustenta o MPF, a existência de dolo dos réus, que estaria caracterizado pela vontade livre e ciência da ilegalidade de suas condutas, que estaria amplamente demonstrada, pela dispensa indevida de licitação, sem qualquer instrumento formal firmado entre o Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, dirigido por Roberto Bueno, e o Conservatório Nacional de Educação Musical, empresa também administrada pelo então presidente da CROMB-SP. Acresce, ademais, o Ministério Público Federal, que os serviços prestados pelo Conservatório prolongaram-se por vários anos (de 2010 a 2016), sendo possível verificar que eram feitos pagamentos quase mensais à empresa do réu Roberto Bueno, inclusive com aumentos progressivos dos valores pagos pelo Conselho Regional de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, inicialmente no montante de R$ 2.200,00, atingindo o valor de R$ 3.100,00, com pagamentos excepcionais mensais de até de R$ 8.000,00. Analisados os termos da acusação/imputação, tanto por parte da apuração no âmbito do Tribunal de Contas da União, quanto do Inquérito Civil que precedeu a ação distribuída pelo Ministério Público, de rigor analisar-se os termos das defesas dos réus. II.3 DA DEFESA DOS RÉUS ROBERTO BUENO e CONSERVATÓRIO NACIONAL DE CULTURA MUSICAL LTDA- ME Observo que, além da arguição de prescrição, que foi rejeitada, em sede de decisão saneadora (id nº 275789245), aduziram os réus, no mérito: a inexistência de ato de improbidade e de dolo; a ausência de dano ao erário; a Impossibilidade em se considerar o dolo genérico; IV) a existência de retorno financeiro à Ordem dos Músicos do Brasil em São Paulo em razão das aulas ministradas pelo Conservatório; a falta de provas sobre a existência de condição mais vantajosa à Administração quanto às provas apresentadas sobre os preços de mercado; a nulidade da auditoria do TCU, como prova para a presente ação; a nulidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de Contas da União; ocorrência de bis in idem, com ofensa ao princípio da proporcionalidade; a falta de fundamentos para a quantificação da multa civil; O enriquecimento sem causa da administração pública. Da análise dos autos, extrai-se, inicialmente, que não negam os réus a acusação/imputação efetuada pelo Ministério Público Federal, acerca da inexistência de licitação, como determinava a Lei nº 8666/93, então vigente, para a contratação de empresas que ministrassem cursos de música, e outros serviços, à época, tanto obrigatórios, como, para alunos carentes, como determina o artigo 26, da Lei nº 3857, de 22/12/1960 (Lei que criou a Ordem dos Músicos), verbis: (...) Art. 26. A Ordem dos Músicos do Brasil instituirá: a) cursos de aperfeiçoamento profissional; b) concursos; c) prêmios de viagens no território nacional e no exterior; d) bôlsas de estudos; e) serviços de cópia de partituras sinfônicas dramáticas, premiados em concurso. Isso, além de sustentarem que o Conselho dos Músicos tinha dificuldades em obter recursos a partir das anuidades e do cumprimento do disposto no artigo 53, igualmente, da Lei nº 3857/60, que dispõe sobre contratos celebrados com os músicos estrangeiros, que deveriam repassar parte do valor arrecadado à Ordem dos Músicos. Sustentam os réus, em especial o réu Roberto Bueno, que, dadas as dificuldades orçamentárias, com a baixa arrecadação/dotação orçamentária do Conselho dos Músicos, e os custos dos cursos de música, com profissionais gabaritados, entre outros, houve a impossibilidade de realizar-se procedimento licitatório, eis que as empresas de música consultadas para ministrar os cursos não se interessaram pelo certame, em face do baixo valor pago, e que, assim, foi praticamente impelido a encontrar uma solução para equacionar a questão, da exigência legal, de fornecer os cursos aos alunos, tanto por lei, quanto a alunos carentes, sem comprometer a qualidade dos cursos, e efetivamente, arcar, minimamente, com os custos das contratações de professores, nos períodos das aulas. Que, nesse sentido, a contratação feita ao seu próprio Conservatório, de que era titular, a saber, o “Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C Ltda Me”, ora corréu, se deu dentro desse contexto, de impossibilidade fática e material de realizar licitação, dado o baixo custo dos valores que o Conselho poderia pagar, e falta de interessados ao certame. Pontuam os réus que, embora ilegal a inexistência de licitação, que era obrigatória, nos termos da Lei nº 8666/93, não houve dolo de causar lesão ao erário, e que esta, efetivamente, não ocorreu. Da análise dos autos, vislumbra-se, inicialmente, que houve, efetivamente, a realização dos gastos em discussão, no período, de 2010 a 2016 (objeto desta ação: 2010 a 2012, quanto ao pedido de ressarcimento ao erário), aponatdos pelo MPF, relativos à ministração dos cursos, no período, conforme as 58 (cinquenta e oito) notas fiscais emitidas pelo Conservatório réu, no período de 13/02/2012 a 08/08/2016 (id nº 33384647, pág.16 e ss). Informa o Ministério Público Federal, que, em relação aos anos de 2010 e 2011, anos nos quais Roberto Bueno já era presidente da OMB/SP, foram apresentadas pela entidade 13 notas fiscais (doc. 3), cada uma, no valor de R$ 2.200,00, sobre as aulas prestadas no período, totalizando o montante original de R$ 28.600,00 (vinte e oito mil e seiscentos reais). E que, somados os pagamentos efetuados constantes das duas tabelas, atinge-se a quantia de R$ 191.800,00 (cento e noventa e um mil e oitocentos reais), em valores originais, que, corrigidos e atualizados até o mês de junho de 2020, resulta no montante de R$ 294.993,28 (duzentos e noventa e quatro mil novecentos e noventa e três reais e vinte e oito centavos), a título de dano ao erário, conforme cálculos anexos realizados no Sistema de Cálculos do Ministério Público Federal. De fato, verifica-se que, a partir do Id nº 33362924, que foram juntadas notas fiscais, em nome do Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda ME, ora corréu, a partir do ano de 2010, em que, v.g., se visualiza a descrição de serviços como de “aulas de guitarra, contrabaixo, saxofone, baeria, percussão, piano”, cujo valor das aulas no mês (10/11 aulas) perfazia o total de R$ 2200,00 (dois mil e duzentos Reais), atingindo a nota fiscal, naquele mês, paga pela Ordem dos Músicos do Brasil-SP, da qual o réu Roberto era o proprietário, o valor de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos Reais). Das notas fiscais dos meses subsequentes, vislumbra-se o registro e descrição dos mesmos serviços, de aulas de música, com valores em torno de R$ 200,00 (duzentos Reais) por aula, com pagamentos mensais, ao Conservatório réu, em torno de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos Reais). Constata-se, assim, em principio, que os serviços (aulas/cursos) foram prestados pelo Conservatório réu, sendo este o 1º ponto a destacar-se. A corroborar terem sido ministradas as referidas aulas pelo Conservatório réu, vislumbra-se que, além das notas fiscais de serviços na área de Educação musical, juntaram os réus as listas de presença dos alunos matriculados, no período, desde o ano de 2012, em diante (id nº 2611095, pág.04 e ss), sendo possível constatar-se a média de 08 a 10 alunos, matriculados, com aulas regulares, de até 04 (quatro) vezes por semana. Sustentam os réus que houve recusa aos convites enviados pelo Conselho dos Músicos-SP, para que outras escolas de música prestassem aulas, no período, pelo valor que a Autarquia (OMB/SP) podia pagar (artigo 26, Lei 3857/60), dada as dificuldades financeiras e de ausência de dotação orçamentária do Conselho autor (dificuldades e ausência de dotação, que persistiria até os dias atuais). Aduzem os requeridos que os valores que o Conselho autor pagou ao Conservatório réu seriam até 10 (dez) vezes menor que o preço praticado no mercado, para o mesmo tipo de serviço, na época, curso de nível técnico de músico (defesa prévia, id nº 42733985), ou seja, que o “sócio-proprietário do Conservatório réu, “doava a estrutura de seu Conservatório Musical (segundo requerido) para a OMB/SP, colocando-a à disposição dos alunos, pois os valores (o que também ficou incontroverso) custeavam apenas os Professores e os impostos” (id nº 42733985, pág.14). E que tal situação teria sido discutida internamente, e aprovada em Assembleia da Diretoria do Conselho autor, à época (Assembleia Geral Ordinária, realizada em 20/06/2012, id nº 42733985, pág.24). De fato, consta, efetivamente, na Ata em questão, que teria havido a prestação de contas, pelo réu Roberto Bueno, relativamente às aulas que teriam sido ministradas pelo seu Conservatório, para alunos menores carentes, de 14 a 17 anos, e que teria o Conservatório em questão apresentado o menor valor cotado para as mensalidades das aulas, no período de setembro/2004 a setembro/2005, no valor de R$ 60.900,00, entre outras questões. A corroborar que os valores dos cursos oferecidos pela OMB/SP, para serem ministrados não eram atrativos, para fins de realização de licitação, por particulares, juntaram os réus, diversas declarações particulares de responsáveis por escolas de música, no período, que teriam recebido convite para ministrarem as aulas, recusando-as, dado o baixo valor pago pela OMB/SP. Assim, a declaração particular, feita pelo Maestro Marcelo D Fagundes, representante da Escola de Música e Artes “Keyboard”, informando que, no final do ano de 2010, foi convidado pelo Conservatório réu a participar do “Projeto de Educação Musical” patrocinado pela OMB/SP, para jovens de 14 a 17 anos, mas que “devido aos baixos valores oferecidos pela OMB/SP, na época, que não cobriam os custos, não teve interesse em participar do Projeto” (id nº 42735583). Igual declaração foi firmada e juntada aos autos pelo sócio Diretor da empresa “Amarte Espaço Cultural”, que, do mesmo modo, informou que “recebeu proposta, em agosto/2010, de membro da OMB/SP (Sr. Plínio Metropolon), acerca de um “projeto de cursos de música”, o qual “não prosperou devido ao valor irrelevante por aluno, além da indisponibilidade de horário” (id nº 42735584), além de declaração, no mesmo sentido, da Escola Espaço de Cultura Musical, informando que, “devido ao baixo valor pago, em relação ao mercado, para participar do “Projeto de Educação Musical”, no ano de 2010, não teve interesse” (id nº 42735585), e da empresa “Habacuque Eventos e Produções Ltda”, no mesmo sentido, que, em 2010, não teve interesse em participar do Projeto de Educação, embora convidada, dados os baixos valores oferecidos pela OMB, à época (id nº 42735587). Vislumbra-se, assim, a plausibilidade das alegações da parte ré, no sentido de demonstrar a inviabilidade de que houvesse licitação efetiva, com caráter de oferecimento de propostas exequíveis, para o oferecimento de cursos de música, como determinava a lei, tanto para o cumprimento da legislação de regência, quanto para alunos carentes. Diante do contexto, conclui-se, não se poderia exigir licitação, até pela baixa dotação orçamentária do Conselho réu, que não oferecia preços atrativos, para as escolas de música ofertarem os cursos, e apresentarem-se para a licitação. Nesses termos, considerando os valores que eram cobrados, à época, como valores de horas/aula, em torno de R$ 200,00 (duzentos Reais), para grupos de 08/10 alunos, vislumbra-se que o valor pago, por aluno, girava em torno de R$ 20,00 (vinte Reais) a R$ 30,00 (trinta Reais)/aluno, custo que não pode ser consierado alto, mas, baixo, considerando-se que, conforme documento juntado pelos réus, igualmente, os valores cobrados por outras escolas, e recomendado pela Convenção Coletiva dos Músicos, do ano de 2018, e que teria sido reconhecida pelo Ministério do Trabalho, para o valor da hora da aula/particular, estaria em torno de R$ 150,00 (cento e cinquenta Reais) por aluno, conforme id nº 42735574, pág.06. Efetivamente, constata-se a plausibilidade das alegações dos réus, no sentido de que a OMB/SP não dispunha de dotação orçamentária compatível com suas despesas, à época, para fins de realização da licitação em questão, fato que, aliado à existência, à época, de maciça jurisprudência dos Tribunais superiores, que considerava que a atividade de músico não necessitava de inscrição na OMB, por ser considerada a exigência de inscrição ilegal (vide RE 555.320/SC, em 18/10/2011 e 635.023/DF), em 13/12/2011), fazia com que houvesse baixo número de músicos inscritos, e, por consequência, baixa arrecadação, fato que levou ao pedido, pelo Congresso Nacional, de uma auditoria no Conselho Federal da OMB, para atestar o regular funcionamento dos Conselhos Regionais, nos termos do artigo 50, da Lei nº 3857/60 (vide solicitação, na TC-020,515;2013-8, id nº 33367296, pág.10 e ss). Constata-se, assim, a inviabilidade, de fato, naquele contexto, de realização de licitação prévia, exigida por lei, para a contratação de Escolas interessadas, para o oferecimento dos cursos de música, que era, igualmente, escopo das funções legais da OMB/SP. Vislumbra-se, todavia que, inobstante o não cumprimento da lei, que exigia licitação, fato é que houve a efetiva prestação de serviços, pelos réus, no tocante ao oferecimento dos cursos de música em questão, no período em discussão, que os valores não exorbitaram, daqueles que seriam cobrados por escolas particulares, que, de resto, não se interessaram pela disputa, conforme documentos juntados, nesse sentido, dados os baixos valores pagos pela OMB, para os eventos musicais. Com efeito, no caso, constata-se que cedeu o réu Roberto Bueno seu Conservatório para as aulas, a partir da cobrança de preços que cobriam unicamente os custos de aulas e impostos, vislumbrando-se, da documentação acostada aos autos, que os valores que lhe foram pagos (e ao Conservatório) cobriam apenas os custos dos cursos, não se vislumbrando a existência de dolo de lesão ao erário, dados os valores cobrados, a inviabilidade da licitação, e a situação financeira da OMB/SP, que possuía baixa dotação orçamentária, situação que os réus procuraram demonstrar, subsiste até os dias atuais, conforme solicitações de ofícios à OMB/SP, feitas em sede de audiência de instrução, em que solicitado que o Conselho autor juntasse aos autos cópias das licitações efetuadas pelo Conselho, desde o ano de 2010, a 2016. A corroborar a conclusão deste Juízo, de inexistência de ato de improbidade, por ausência de dolo, de se observar que houve, igualmente, a instauração de Inquérito Policial, requisitado pelo Ministério Público Federal, em face da Notícia Fato nº 1.34.001.007859/2020-58, para apurar suposta prática de crimes em licitações, contra a administração pública, contra a fé pública e contra a liberdade individual atribuídos ao réu Roberto Bueno, nos termos do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e arts. 305, 312, 316, 317 e 319, todos do Código Penal, o qual foi distribuído à 8ª Vara Criminal Federal de São Paulo, sob o nº 5003747-94.2021.403.6181 (Id nº 258892191). Segundo os termos da notícia crime apresentada, o réu Roberto Bueno, na condição de Presidente da OMB/SP, autarquia federal disciplinada pela Lei nº 3.857/1960, teria se valido de seu cargo público para: fraudar procedimentos licitatórios, em inobservância à Lei nº 8.666/93 e prejuízo ao erário, deixando de exigi-los injustificadamente com vistas ao favorecimento indevido próprio e de diversas sociedades empresárias, Keyboard Editora de musica ltda, Auto elétrico Torigoe ltda., Frank auto mecânica ltda., k. v.sound e acessórios ltda., Rip postos de serviço e comércio ltda., Agência de esportes produção e eventos Gamarra ltda., Art Star editora, comércio e publicidade ltda, Gilberto Silva Júnior 16780760840, e o réu Conservatório Nacional de Cultura Musical S/C ltda.; contratar, em prejuízo ao erário e em diversas ocasiões, serviços e produtos superfaturados incompatíveis com as atividades da OMB/SP e sem provas de que foram prestados; destruir, suprimir ou ocultar documentos públicos da OMB/SP, em benefício próprio, incluindo livros contábeis e fiscais, físicos e eletrônicos, contratos, recebimentos de receitas e comprovações de despesas; e apropriar-se indevidamente dos recursos financeiros da OMB/SP, utilizando-os, por meio do cartão corporativo, para compras pessoais sem qualquer relação com a autarquia. Com efeito, o Ministério Público Federal informou, no referido Inquérito, que a Autoridade Policial apresentou relatório de Id nº 135608694, no qual deixou de indiciar os investigados em razão de não ter sido possível constatar a materialidade delitiva, bem como a autoria da suposta infração penal informada. E, assim, considerando a inexistência da apuração da autoria e materialidade, e, em face das idades avançadas de dois réus, entre eles, Roberto Bueno, teria havido o reconhecimento da prescrição da prescrição punitiva, pugnando o MPF, pela extinção da punibilidade do réu Roberto Bueno, e de outros dois Conselheiros, em 10/05/2022 (id nº 258892191). Referida cota foi acolhida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal Federal, que proferiu sentença, que reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, e declarou extinta a punibilidade do réu Roberto Bueno, relativamente aos delitos previstos no artigo 89, da Lei nº 8666/93, e artigos 305 e 319 do C.Penal, com fulcrono artigo 107, IV, 109, III e V, e 115, todos do Código Penal (id nº 258892192). Com efeito, é de se destacar, dada a relevância, que, em relação ao réu Roberto Bueno, assim se manifestou o Ministério Público, em sua cota, que reconheceu, ao final, a prescrição da pretensão punitiva (id nº 258892191, pág.04): (...) 16. Deveras, no que pertine às condutas criminosas atribuídas a ROBERTO, notadamente os delitos de concussão (cf. art. 316, CP), peculato (cf. art. 312, CP) e corrupção passiva (cf. art. 317, CP), as investigações revelaram-se incapazes de coligir indícios suficientes e esclarecedores sobre suas efetivas ocorrências. 17. Sim, porque inexiste nos autos qualquer elemento de informação que aponte para a exigência, solicitação ou recebimento de vantagem indevida de qualquer sorte, em razão do cargo, ou não, por parte de ROBERTO. 18. Ao contrário, conforme exposto pela sua defesa técnica, as alegações atinentes ao: (i) uso indevido do cartão corporativo da OMB/SP para compras pessoas; (ii) superfaturamento na contratação de serviços advocatícios, de fornecimento do jornal, de confecção de livros, e no pagamento de combustíveis nos postos de gasolina; e (iii) pagamento de planos de saúde coletivos e pessoais da OMB/SP, com verba do Conselho Federal da Ordem dos Músicos do Brasil; Revelaram-se vazias ante a ausência de documentos capazes de fundamentá-las, ou já foram objeto de apuração no âmbito de inquéritos civis e ações judicial julgadas extintas pela falta de provas ou afetadas pelo indeferimento da petição inicial. (...) Nesses termos, vislumbra-se da prova documental produzida nos autos, que não houve conduta dolosa, pois houve, minimamente, cotação interna, embora não com a observância da lei de licitações, a demonstrar que, em face da baixa dotação orçamentária do Conselho autor (de algum modo, presente até os dias atuais), não havia possibilidade de haver competição e a contratação do Conservatório réu se deu, com conhecimento da Diretoria da OMB/SP (ata de Assembleia de 2012), e os cursos foram prestados, as aulas ministradas, atendendo-se à finalidade da lei, de forma que os pagamentos realizados, relativamente às notas fiscais juntadas nos autos, notadamente, dos anos em discussão (2010-2016), refletem a realidade dos serviços prestados, sem demonstração de cobrança a maior, ou superfaturada, mas, inclusive, abaixo, em algum grau, dos valores cobrados por outras instituições particulares de ensino, no contexto em questão. Por oportuno, observo que a prova oral/testemunhal, produzida em Juízo, também foi no mesmo sentido, da inexistência de ato doloso de improbidade administrativa, da efetiva prestação das aulas, no período, e inexistência de prejuízo ao erário, se não, vejamos: A única testemunha da OMB/SP, Sr. Guilherme Akira Ishicawa, após ser contraditada, foi ouvida como informante do Juízo (id nº 324064206). Informou que iniciou sua atuação na OMB/SP desde 2015, como coordenador técnico, e depois, foi assessor da Presidência, embora, em nenhum período, até os dias atuais, tenha recebido qualquer pagamento ou jeton da Ordem. Informou que não se recorda da existência de prestação de serviços por parte do Conservatório réu, de propriedade de Roberto Bueno. Que, da gestão do réu Roberto Bueno não se recorda de licitações, o que ocorre, atualmente, inclusive, com prestação de contas. Esclareceu que, atualmente, a OMB/SP está praticamente falida, sem arrecadação, e o Conselho Federal está tentando pagar as dívidas dos Conselhos Regionais dos Estados, uma vez que o problema de arrecadação dos Conselhos de músicos é antigo. Que, apesar de, atualmente, não haver mais arrecadação suficiente, na época do réu Roberto Bueno, havia tal arrecadação, e o repasse regular, de 1/3, para o Conselho Federal. Que, atualmente, no Conselho de São Paulo, existe previsão orçamentária, sobre os valores que vai ingressar (a partir dos músicos ativos), e há realização de licitação, quando necessário. Por sua vez, as testemunhas de defesa, corroboraram o fato de que, no contexto da Ordem dos Músicos de São Paulo, à época, em que havia baixa receita, e muitas despesas, apesar de haver sido tentado contato com diversos Conservatórios, para a realização dos programas de música para jovens, nenhum deles aceitou, em face do baixo valor que a OMB/SP se dispunha a pagar, de forma que a solução encontrada, foi a utilização do Conservatório do réu Roberto Bueno, que se dispôs a dar as aulas, a baixo custo, apenas de sua manutenção. Assim, a testemunha dos réus, Sr. Carlos Gelman, empresário e ex-Conselheiro da OMB/SP, relatou que, após saber que havia sido alterada a gestão da OMB/SP, com a ideia de que os débitos dos músicos fossem perdoados, voluntariou-se a auxiliar a OMB/SP, oportunidade em que conheceu o réu Roberto Bueno, e por meio do qual tomou pé da situação do Conselho. Que foi Conselheiro da OMB/SP, entre 2010 e 2016, e, em relação aos fatos, informa que as escolas e Conservatórios não aceitaram receber os valores que a OMB/SP se propunha a pagar quanto aos projetos de música, dado o baixo valor oferecido, mas, não obstante, o réu Roberto se ofereceu a ceder seu espaço, no Conservatório réu, para ministrar as aulas, a preço de custo, o que ocorreu, com a anuência da Diretoria. Que admira e respeita o réu Roberto Bueno, pelo trabalho à frente da OMB/SP. (...) A testemunha Adilson Godoy, foi ouvida como testemunha do Juízo, após ser contraditada pela parte autora. Informou que, até onde sabia, a OMB/SP era dirigida com equilíbrio, tendo atuado como Conselheiro, por um curto período de tempo. Quanto ao fato da contratação do Conservatório réu, que a OMB/SP teve necessidade de fornecer diplomas aos cursos, para alunos de música, e não havia dinheiro para custear os gastos com os cursos, vez que os alunos não podiam pagar, e a solução encontrada foi, por intermédio do Conservatório do réu, Roberto Bueno, para que auxiliasse nos valores dos cursos, cobrando menos, em face do valor de mercado. Que se recorda que os gastos por aluno/mês, girava em torno de R$ 200,00 (Duzentos Reais). Que não sabe informar se o Conselho autor realizava procedimentos licitatórios, como regra. A testemunha João Antonio Ribas Martins Júnior, foi ouvida como testemunha do Juízo, após ser contraditada pela parte autora (OMB/SP). Informou que foi Conselheiro da Ordem, entre 2012/2015, chegando, inclusive, a ser Vice-Presidente, na gestão do réu Roberto Bueno. Sobre a prestação de serviços do Conservatório do réu Roberto Bueno, informou que a escola do réu foi usada, em face dos valores cobrados pelos outros cursos serem mais caros, e muitas escolas cobravam o dobro da escola do réu Roberto. Que a arrecadação do Conselho ocorria apenas nos meses de janeiro, fevereiro e março, e depois o Conselho tinha “que se virar” com o valor arrecadado, para custear as despesas. Que o projeto com o Conservatório do réu atendia alunos de baixa renda, que não podiam arcar com o valor de uma mensalidade de escola comum. Que, na época, já passou a haver a não obrigatoriedade do pagamento da inscrição na Ordem, e teve que fazer um trabalho de convencimento dos músicos, para se manterem filiados. A testemunha Marcos Vinicius de Sousa Silva informou que lecionava aulas de teclado/piano no Conservatório réu, de Roberto Bueno. Esclareceu que trabalhou para o Conservatório entre os anos de 2010 e 2016, dando aulas particulares e para o programa do réu Roberto. Que as aulas do programa para os jovens, era em formato de “aula livre” (não seguia o método do Conservatório tradicional), que lecionou para 04 (quatro) alunos do projeto, fora alunos particulares do Conservatório, durante 01/02 anos. Que o valor da aula, para esses alunos do projeto, era em torno de R$ 25,00 (vinte e cinco Reais), e os particulares, cerca de R$ 60,00 (sessenta Reais). A testemunha Camila Caetano Gomes Celestino informou, igualmente, que lecionava aulas de teclado/piano, erudito e popular, além de ministrar aulas de piano e canto, no Conservatório réu, de Roberto Bueno, entre 2010 e 2016. Que recebeu cerca de 10 (dez) alunos da Ordem, do projeto do réu Roberto Bueno; em geral, adolescentes, e o valor da hora aula era menor, no Projeto, em torno de R$ 25,00 (vinte e cinco Reais) do que o valor cobrado dos particulares, em torno de R$ 60,00 (sessenta Reais) a R$ 75,00 (setenta e cinco Reais). Que a depoente não fazia separação entre os alunos do projeto, enviados pela OMB e os particulares, e que os demais professores, até onde sabia, do mesmo modo, sendo que referidos alunos ficaram em torno de 02 anos no curso. A testemunha Antonio José Ribeiro Junior, igualmente, informou ser professor de música, de violão e teoria musical, mas que, atualmente, trabalha na Secretaria de Educação. Que o projeto do Conselho começou por volta de 2009/2010, e lecionou para os alunos, que eram em torno de 06 (seis). Que, antes de ser professor, foi aluno do Projeto, por algum tempo, e só depois, após estudar, tornou-se professor, no Conservatório. Que o tempo médio do curso, para alunos do projeto era de 01 a 02 anos, e até 03 anos, e os valores que eram pagos pela OMB eram mais baixos do que os valores das aulas particulares (R$ 25,00, para R$ 60,00). Por fim, o depoimento pessoal do réu Roberto Bueno, ratificou os termos da inicial, acrescendo que foi eleito em 2009, herdando uma Administração sem dotação orçamentária, da gestão anterior, uma vez que não havia fontes de receitas. Que tentou obter recursos junto aos bancos (Bradesco, Santander), mas dado o histórico do Conselho, não obteve empréstimo, exceto, mediante oferecimento de um imóvel de sua propriedade pessoal, que teve que oferecer, para obter recurso para o Conselho. Que assumiu o Conselho dos Músicos com cerca de 45 mil inscritos, mas que o número de músicos que contribuíam, não chegava a 5 mil inscritos. Que, na época, recebeu notificação do Ministério Público do Trabalho, para realizar concurso público, e fez um acordo, para obter um prazo de 02 anos, para passar a cumprir tal exigência, enquanto fez acordo com os funcionários regidos pela CLT, pagando direitos trabalhistas indenizatórios, inclusive, de funcionários com mais de 40 anos de serviço. Quanto a contratação do Conservatório corréu, que, como herdou o problema da antiga gestão, que ofereceu o curso aos alunos (projeto), para atender mais de 100 pessoas, quando o ex-Presidente do Conselho quis encerrar o projeto, sem concluir o curso, para tentar solucionar o problema, e não obter retorno das escolas particulares consultadas, seu Conservatório assumiu a responsabilidade pelas aulas (como forma de minimizar os transtornos dos alunos, que queriam os diplomas, o mesmo, em relação aos pais), a preço de custo. Que, somente mais tarde, obteve assessoria jurídica, de que não podia contratar sua própria empresa, para oferecer os cursos, mediante custeio da Ordem. Que, também, tinha vários projetos sociais, à época, na área de música, mas todos, com professores voluntários, sem remuneração. Que, em sua gestão, implantou a informatização na Ordem, fez a sala da Diretoria, da imprensa. Que, ao assumir o projeto, a Ordem repassava valores entre 2 e 5 mil Reais, que nem cobria os custos com os professores e impostos. Por fim, aduziu que realizou uma boa gestão à frente do Conselho, conseguindo fazer com que a Ordem se levantasse, com a obtenção de novos inscritos e pagamentos voluntários dos músicos, eis que não havia mais obrigatoriedade de pagamento das anuidades. (...) Nesses termos, encerrada a dilação probatória, vislumbra-se que, as provas coligidas, tanto documentais, quanto a testemunhal, não apontam, à margem de dúvidas, que os réus, notadamente, o réu Roberto Bueno, tenha agido, como pessoa física, e representante do Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda-ME, com ânimo de, simplesmente, burlar a lei, para não realizar a licitação, de forma dolosa, e obter vantagem patrimonial, ou com dolo de causar lesão ao erário. Por oportuno, observo que a modalidade culposa de improbidade foi suprimida do microssistema da ordem jurídica, consoante o artigo 1º e §§ 1º e 2º da NLIA, com redação da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, afastando, portanto, a possibilidade de condenação do agente a ato de improbidade culposo, sob pena de malferir o princípio constitucional da estrita legalidade. Assim dispõe o artigo 1º, §§ 1º e 2º da NLIA: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021). Nessa senda, devem receber reprimenda somente os atos de improbidade praticados com dolo na conduta, consistente na “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (art. 1º §2º). Assim assentou o C. STF na Tese 1 do Tema 1199/STF, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, consagrando a necessidade de identificação do dolo para a caracterização de todos os atos de improbidade administrativa, considerados os termos da Lei n. 14.230, de 25/10/2021: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO". (ARE 843989, publ. 12/12/2022). Nesse sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGO 10, CAPUT, DA LEI N. 8.429, DE 02/06/1992. ALTERAÇÃO LEI N. 14.230, DE 25/10/2021. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. ELEMENTO SUBJETIVO. TEMA 1199/STF. DOLO ESPECÍFICO. NÃO COMPROVAÇÃO. I. Caso em exame 1. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF), com fulcro nos artigos 10, caput, e 11, caput e I, da Lei n. Lei n. 8.429, de 02/06/1992, na redação original, requerendo a cominação das sanções previstas no artigo 12, II e III, da referida Lei. 2. A sentença julgou improcedente o pedido, não tendo sido possível extrair o elemento volitivo da conduta alegadamente ímproba atribuída ao requerido, visando à produção de lesão ao erário. II. Questão em discussão. 3. A solução da lide envolve a questão relativa à efetiva prática de ato de improbidade, cuja discussão consiste em saber se, em face das alterações da Lei de Improbidade Administrativa, ocorreu a conduta ímproba específica e dolosa. Pretende-se a condenação do requerido pela prática de ato de improbidade administrativa inserto nos artigos 10, caput, e 11, caput e I, da Lei n. 8.429/1992. III. Razões de decidir. 4. A partir das alterações da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, a Lei n. 8.429, de 02/06/1992(NLIA), passou a reprimir os atos de improbidade administrativa considerando a tipicidade específica, a atuação dolosa e o nexo de causalidade, na forma de seu artigo 1º, §§ 1º e 2º. Tratam-se, portanto, de atos e omissões atentatórios aos princípios da administração pública especificamente considerados, praticados mediante a prova do elemento subjetivo do dolo, extinta a modalidade culposa dos tipos dos artigos 9º, 10 e 11, da NLIA. 5. As condutas ímprobas previstas pelo artigo 10 da Lei n. 8.429, de 02/06/1992 (NLIA), com as alterações da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, consistem em ações ou omissões dolosas que acarretem lesão ao erário, ensejando perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º do mesmo diploma legal. 6. Importa frisar que o artigo 21, inciso I, da NLIA prevê que a condenação nas sanções cabíveis, regra geral, independe da ocorrência do dano, exceto para fins de ressarcimento e das condutas inserta no artigo 10, cuja aplicação está jungida à “efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público”. 7. A condenação por condutas ímprobas que causem prejuízo ao patrimônio público depende de caracterização do elemento subjetivo do dolo e do nexo causal, a partir da efetiva prova, afastando-se a lesividade presumida. E, nesse contexto, oportuno salientar que as regras do artigo 11, §§1º e 2º, da NLIA, extensivas a quaisquer dos atos de improbidade nela previstos, inclusive dos artigos 9º e 10, que se exige a demonstração do fim especial de obter proveito ou benefício para si ou para outra pessoa ou entidade. 8. Dos elementos coligidos aos autos, mormente o relatório de auditoria emitido pelo DENASUS, embora seja possível verificar a existência das citadas irregularidades na execução do Programa Farmácia Popular, daí não é possível se extrair o dolo do agente voltado a alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 10 da NLIA, a teor do artigo 1º, §2º, do mesmo diploma legal. 9. Consoante estatuído no âmbito da r. sentença, observa-se que havia uma desorganização estrutural na drogaria, a prejudicar o controle dos compradores dos medicamentos, agravada pelas próprias dificuldades operacionais na condução do Programa Farmácia Popular, não sendo possível divisar, contrariamente, que havia uma ilegal articulação, entre gestor e funcionários, com o fim de fraudar os registros comerciais do empreendimento visando ao recebimento da respectiva quantia dos cofres públicos.10. Assim, embora, nos termos da auditoria realizada, seja exigível do requerido, gestor da Drogaria São Jorge Fernandópolis Ltda. – EPP, maior rigor no desempenho de suas atribuições no programa, no que concerne, principalmente, ao controle de dispensação dos medicamentos, com a estrita observância dos correspondentes termos, de seu mero descumprimento, de forma negligente, não é possível concluir pela configuração do ato de improbidade administrativa que lhe é imputado, à míngua da comprovação do respectivo elemento subjetivo. 11. Posto isso, de rigor negar provimento à apelação a fim de manter a improcedência do pedido de condenação com fulcro no artigo 10, caput, da Lei n. 8.429, de 02/06/1992, com redação da Lei n. 14.320, de 25/10/2021 (NLIA); bem assim em consonância com o precedente obrigatório da C. Suprema Corte, inserto no Tema 1199/STF. IV. Dispositivo e tese. 12. Negar provimento à apelação (TRF-3, Quarta Turma, Apelação Cível nº 5000998-86.2018.403.61234, unanimidade, Relatora: Des. Federal Leila Paiva, DJE: 28/05/2025). Vislumbrada a inexistência de ato de improbidade, por ausência de dolo, e de efetivo dano material, no período (2010-2016), e a inexistência de prejuízo ao erário, no período em discussão, 2010-2012, desnecessário abordar-se as demais teses defensivas: retorno financeiro do ente público e a injustiça em se considerar o fato das aulas contratadas, de forma isolada, falta de prova da condição mais vantajosa para a Administração, frente às condições de mercado, nulidade da Auditoria do TCU, como prova para a presente ação, e eventual existência de má-fé do MPF, em propor a presente ação. Ressalva-se, apenas, para menção, o fato de que, superada fosse a arguição de conduta dolosa, inexistência de ato de improbidade, fato é que o C. Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a revisão, pelo Poder Judiciário, das decisões do Tribunal de Contas da União pelo Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento e da legalidade dos atos decorrentes, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONDENOU O EMBARGANTE AO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E AO PAGAMENTO DE MULTA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. ACÓRDÃO QUE CONCLUIU PELA ILEGALIDADE DA CONDENAÇÃO RELATIVA AO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução, opostos por Antonio Valadares de Souza Filho em face da União, alegando a ilegalidade de título executivo extrajudicial oriundo de acórdão do Tribunal de Contas da União. O Tribunal de origem deu parcial provimento à Apelação, interposta pelo autor, reformando a sentença de improcedência dos Embargos à Execução. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência desta Corte, a atuação do Poder Judiciário, a respeito das decisões do Tribunal de Contas da União, limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato dele emanado, não sendo possível qualquer incursão no mérito administrativo. Precedentes do STJ: MS 22.289/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/10/2018; REsp 1.566.221/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2017; REsp 593.522/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ de 06/12/2007. V. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, concluiu pela ilegalidade da condenação do embargante ao ressarcimento ao Erário, na medida em que, "tendo em vista a comprovação quanto ao pagamento dos shows ocorridos por ocasião do evento intitulado 'São João de Afogados da Ingazeira', aliado ao fato de que não há qualquer indício de desvio de verba pública para uso próprio, não há motivo para justificar o ressarcimento ao Erário, neste particular. É de se ver que a condenação do ex-prefeito na devolução de valores na hipótese em que não restou comprovada qualquer conduta que tenha ensejado locupletamento de verba pública em proveito próprio, materializa, por assim dizer, um indevido enriquecimento ilícito em favor do Estado". O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Precedentes do STJ. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.795.846/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 14/2/2020.) Evidencia-se dos autos que, conforme os diversos relatórios de Procedimetnos de Tomadas de Contas do TCU, havia, nas gestões da Ordem dos Músicos do Brasil, Seção de São Paulo, em discussão (2010/2016), uma desorganização administrativa do Conselho, acarretando precário controle contábil e financeiro em relação aos gastos de membros da Presidência/Diretoria, e pagamentos de fornecedores, e mesmo, em relação a despesas corriqueiras da Autarquia, sendo que, tal precariedade abriu margem para as diversas irregularidades constantemente apuradas pela fiscalização, inclusive, a contratração sem licitação, sem a observância das formalidades que se exige, em tais situações. No caso, as diversas irregularidades, como se apurou, já são objeto de ações próprias, nas diversas instâncias da Justiça Federal, e estadual, em ações de cobrança/ressarcimento, que são as instâncias adequadas para eventual reparação por danos de má gestão simples, sem ato de improbidade, como no caso, cabendo aos réus, nas referidas esferas, apresentar as defesas cabíveis, e aos respectivos Juízos, pronunciar-se quanto às dívidas. Inexiste, todavia, atos de improbidade, no período em discussão (2010/2016), e, diante das provas produzidas, de lesão ao erário, no específico período de 2010 a 2012, objeto da presente ação, eis que não demonstrada a existência de que houve qualquer sobrepreço ou vantagem, por parte dos réus, em relação aos valores repassados pela Ordem dos Músicos, quanto aos serviços prestados no projeto musical. Deve ser ressaltado que o ato “eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário”, não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes, ou executadas sem cuidado ou cautela. Aliás, é exatamente esse tipo de ato que o legislador que operou a alteração legislativa pela Lei nº 14.133/2021, nova lei de licitações, pretendeu realizar: diferenciar o agente que, de maneira dolosa se apropria dos recursos públicos, ou o que dilapida, em proveito próprio ou alheio, daquele que meramente descumpre procedimentos legais, que, embora de suma importância, por óbvio, mas sem o dolo de prejuízo ao erário, não deve ter o mesmo tratamento legal. Nesses termos, de rigor a improcedência da demanda. DISPOSITIVO: Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na exordial acusatória, e extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para absolver os réus Roberto Bueno e Conservatório Nacional de Cultura Musical Ltda-ME, da imputação da prática de atos de improbidade administrativa, no período de 2010-2016, e de lesão ao erário, no período de 2010-2012, objeto da presente ação. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, uma vez que o Ministério Público Federal agiu no estrito cumprimento da lei, nos termos do §2º, do artigo 23, da Lei nº 8429/92. Revogo a liminar de indisponibilidade de bens, determinada na decisão do Id nº 39417692, determinando à Secretaria que promova os atos necessários, para imediata liberação de veículos e ativos financeiros, bem como, de valores tornados indisponíveis dos réus, por conta da presente ação. Providencie a Secretaria o traslado da presente decisão, para os autos do processo PJE nº 5019448-18.2019.403.6100, certificando-se. Sentença não sujeita a remessa necessária, nos termos do §3º, do artigo 17-C, da Lei nº 8429/92 (redação da Lei nº 14.230/2021). Decorrido o prazo legal para interposição de eventual recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado, e remetam-se os autos ao arquivo, com as cautelas de praxe. P.R.I. São Paulo, data da assinatura eletrônica. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS JUÍZA FEDERAL
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