Processo nº 5005409-17.2023.4.03.6119
ID: 261942459
Tribunal: TRF3
Órgão: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA
Classe: APELAçãO CíVEL
Nº Processo: 5005409-17.2023.4.03.6119
Data de Disponibilização:
29/04/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
RODRIGO REFUNDINI MAGRINI
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005409-17.2023.4.03.6119 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: LSLOG ARMAZENAGEM E LOGISTICA LTD…
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005409-17.2023.4.03.6119 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA APELANTE: LSLOG ARMAZENAGEM E LOGISTICA LTDA. Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO REFUNDINI MAGRINI - SP210968-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005409-17.2023.4.03.6119 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA EMBARGANTE: LSLOG ARMAZENAGEM E LOGISTICA LTDA. Advogado do(a) EMBARGANTE: RODRIGO REFUNDINI MAGRINI - SP210968-A EMBARGADO: ACÓRDÃO DE FLS. INTERESSADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos por LSLOG ARMAZENAGEM E LOGISTICA LTDA. contra o v. acórdão proferido pela E. Quarta Turma desta Corte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS INCIDENTE SOBRE A APURAÇÃO DOS CRÉDITOS. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MEDIDA PROVISÓRIA. LEGALIDADE. 1. O cerne da lide diz respeito à discussão da técnica da não cumulatividade, prevista no artigo 195, § 12, da Constituição da República (CR), aplicável à Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), instituída pela Lei Complementar n. 7, de 07/09/1970, e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), criada pela Lei Complementar n. 70, de 30/12/1991; referindo-se, propriamente, à exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da apuração dos créditos das referidas contribuições sociais.. 2. A questão, no caso em testilha, gravita em torno da constitucionalidade dos artigos 3º, § 2º, inciso III, das Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003, cujos enunciados foram incluídos pela Medida Provisória (MP) n. 1.159, de 12/01/2023, e, posteriormente, pela Lei n. 14.592, de 30/05/2023, com o fito de alterar a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, passando a vedar a inclusão do valor de ICMS no cômputo dos créditos das referidas contribuições sociais. 3. Quanto ao princípio da legalidade tributária formal, há que se afastar, desde logo, a alegação de violação à constitucionalidade, por eventual violação do artigo 150, inciso I, da CR, calcada na veiculação da exclusão do ICMS dos créditos do PIS e da COFINS por medida provisória, porquanto a regulamentação por esse instrumento normativo é válida para o caso. 4. No que toca à disciplina por lei ordinária do princípio da não cumulatividade tributária aplicada às contribuições do PIS e da COFINS, na forma do artigo 195, I, b, e § 12, da CR, não há que se cogitar, tampouco, de que teria malferido o princípio da legalidade tributária material. 5. Considerando-se que a matéria tratada na MP 1.147, de 20/12/2022, tem pertinência àquela inserta na MP n. 1.159, de 12/01/2023, eis que ambas cuidaram de matéria tributária relacionada às contribuições do PIS e da COFINS, não se verifica violação ao princípio democrático e ao devido processo legislativo. 6. Não merece repulsa a disciplina da exclusão do ICMS dos créditos do PIS e da COFINS, introduzida na ordem jurídica por meio de medida provisória, cujos enunciados normativos foram, ato contínuo, veiculados pela Lei n. 14.592, de 30/05/2023, que acabou por albergar o prazo de noventa dias, imprescindível à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, contado da publicação da MP n. 1.159, de 12/01/2023. 7. Não cabe cogitar de mácula à Constituição da República em decorrência da edição da Medida Provisória 1.159, de 12/01/2023, nem tampouco da Lei n. 14.592, de 30/05/2023, que alteraram o regime não cumulativo do PIS e da COFINS, inserto nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a fim de determinar a exclusão dos créditos de ICMS na apuração dessas contribuições. 8. Apelação da impetrante desprovida. Sustenta a parte embargante que o v. acórdão embargado padece de omissão, uma vez que não foram exauridos todos os argumentos expostos no seu recurso de apelação, quais sejam: - existência de inovação temática, ou seja, inexistência de correlação de assuntos tributários disciplinados por meio das Medidas Provisórias n. 1.147/2022 e 1.159/2023, o que resulta na inconstitucionalidade do trâmite legislativo da conversão da Medida Provisória nº 1.159/2023 editada pelo Executivo e, por conseguinte, na promulgação da Lei Federal nº 14.592/2023, sendo que a MP nº 1.159/2023 perdeu a sua eficácia em decorrência do esgotamento do seu prazo de vigência, já que não ocorreu a sua votação pelo Congresso Nacional no tempo determinado pela Carta Maior; - a matéria tratada na Medida Provisória n. 1.159/2023 (atual Lei Federal n. 14.592/2023) é reservada expressamente à Lei Complementar, nos termos dos artigos 62, § 1º, III, e 146, III, “b”, da Constituição da República; - afronta aos artigos 1º, 2º, e 5º, LIV, 62, "caput", §1º, III e §10, 146, III, “a” e “b”, 150, II, 151, I, e 170, IV, 195, § 12 da Constituição da República, artigo 110 do Código Tributário Nacional, artigo 3º das Leis Federais nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, artigo 13 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e artigo 13, § 1º, I, da Lei Complementar nº 87/96; Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes. Prequestiona a matéria para o fim de interposição de recurso à instância superior. A parte embargada, intimada para apresentar impugnação aos embargos de declaração, pugnou pela manutenção do julgado. É o relatório. mcn PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005409-17.2023.4.03.6119 RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA EMBARGANTE: LSLOG ARMAZENAGEM E LOGISTICA LTDA. Advogado do(a) EMBARGANTE: RODRIGO REFUNDINI MAGRINI - SP210968-A EMBARGADO: ACÓRDÃO DE FLS. INTERESSADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional. No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, do qual exsurge o exame das controvérsias apresentadas pelas partes, mediante a aplicação da disciplina normativa incidente à hipótese dos autos. Constam do v. acórdão os seguintes fundamentos que afastam a pretensão da parte embargante: "O cerne da lide diz respeito à discussão da técnica da não cumulatividade, prevista no artigo 195, § 12, da Constituição da República (CR), aplicável à Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), instituída pela Lei Complementar n. 7, de 07/09/1970, e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), criada pela Lei Complementar n. 70, de 30/12/1991; referindo-se, propriamente, à exclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da apuração dos créditos das referidas contribuições sociais. A questão, no caso em testilha, gravita em torno da constitucionalidade dos artigos 3º, § 2º, inciso III, das Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003, cujos enunciados foram incluídos pela Medida Provisória (MP) n. 1.159, de 12/01/2023, e, posteriormente, pela Lei n. 14.592, de 30/05/2023, com o fito de alterar a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, passando a vedar a inclusão do valor de ICMS no cômputo dos créditos das referidas contribuições sociais. Eis o teor, in verbis: Lei n. 10.637/2002 para o PIS: “Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.159, de 12/01/2023) Produção de efeitos Vigência encerrada III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei n. 14.592, de 2023)”. Lei n. 10.833/2003 para a COFINS “Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.159, de 12/01/2023) Produção de efeitos Vigência encerrada III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei n. 14.592, de 2023)”. Vejamos. 1. Da legalidade tributária Quanto ao princípio da legalidade tributária formal, há que se afastar, desde logo, a alegação de violação à constitucionalidade, por eventual violação do artigo 150, inciso I, da CR, calcada na veiculação da exclusão do ICMS dos créditos do PIS e da COFINS por medida provisória, porquanto a regulamentação por esse instrumento normativo é válida para o caso. A MP n. 1.159, de 12/01/2023, que alterou os artigos 3º, § 2º, III, das Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003 não regulamentou nova contribuição social, mas, apenas, alterou a disciplina jurídica em relação a não cumulatividade que já era aplicável às referidas exações. Com efeito, a técnica não cumulativa aplicada ao PIS e à COFINS passou a ter supedâneo constitucional no § 12 do artigo 195 da CR, incluído pela Emenda Constitucional (EC) n. 42/2003. Após, portanto, o interregno de 1º/01/1995 e 12/09/2001, fixado pela EC n. 32/2001 no artigo 246 do Texto Magno, que vedava a regulamentação de emendas constitucionais por medida provisória no período. Precedentes: (RE 607642, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, Repercussão geral, j. 29/06/2020, publ. 09/11/2020). De outro giro, tampouco se cuida do óbice à reedição de medida provisória na mesma sessão legislativa, que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo, consoante o § 10 do artigo 62 da Constituição da República. Da evolução temporal, fica evidenciado que, tanto a MP 1.147, de 20/12/2022, que, efetivamente, foi convertida na Lei n. 14.592, de 30/05/2023, como a revogada MP n. 1.157, de 01/01/2023, não previram a exclusão do ICMS dos créditos do PIS e da COFINS, tendo tratado apenas de redução das alíquotas do PIS e da COFINS. Foi somente a partir da edição da MP n. 1.159, de 12/01/2023, que se deu a introdução das normas a respeito da vedação de utilização do valor do ICMS no cômputo dos créditos de PIS e COFINS. Não obstante, a Lei n. 14.592, de 30/05/2023, fruto da conversão da MP n. 1.147, de 20/12/2022, operou a revogação da MP n. 1.159, de 12/01/2023, convalidando, porém, expressamente, todos os seus dispositivos, consoante previsto no artigo 14, inciso II, do diploma legal. Ademais, quanto ao processo legislativo, o Congresso Nacional zelou pelo seu iter no exame da MP n. 1.159, de 12/01/2023, tendo editado o Ato n. 01/2023, de 23/03/2023, do Presidente do Congresso Nacional, que retoma os trabalhos nas respectivas Casas legislativas, após o encerramento oficial da situação de emergência causada pela pandemia de Covid – 19, no sentido da estrita observância do disposto pelo § 9º do artigo 62 da CR, consoante o que foi definido pelo C. STF, na ADI 4029, Relator Ministro LUIZ FUX (Tribunal Pleno, j. 08/03/2021, publ. 27/06/2012). De outro giro, no que toca à disciplina por lei ordinária do princípio da não cumulatividade tributária aplicada às contribuições do PIS e da COFINS, na forma do artigo 195, I, b, e § 12, da CR, não há que se cogitar, tampouco, de que teria malferido o princípio da legalidade tributária material. O assunto foi cristalizado pelo C. STF que, ao julgar o RE n. 841.979, definiu a tese do Tema 756/STF: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança" (RE 841.979, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, publ. 09/02/2023). Eis a ementa: Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direito tributário. Regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS. Autonomia do legislador ordinário para tratar do assunto, respeitadas as demais normas constitucionais. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Conceito de insumo. Matéria infraconstitucional. Artigo 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Constitucionalidade. 1. O art. 195, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 42/03, conferiu autonomia para o legislador tratar do regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ele, não obstante, respeitar os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança. 2. Nesse contexto, são válidas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 no que, v.g., estipularam como se deve aproveitar o crédito decorrente de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, inciso III) e no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, incisos I e II). 3. Não se depreende diretamente do texto constitucional o que se deve entender, de maneira estanque, por insumo para fins da não cumulatividade de PIS/COFINS, cabendo, assim, ao legislador dispor sobre tal assunto. De mais a mais, é certo que o art. 3º, inciso II, das referidas leis, considerada a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça (Temas repetitivos nºs 779 e 780), não viola aqueles ou outros preceitos constitucionais. 4. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04, na medida em que a vedação dele constante também se encontra em harmonia com o texto constitucional, mormente com a irretroatividade tributária e com os princípios da proteção da confiança, da isonomia, da razoabilidade. 5. Recurso extraordinário não provido. 6. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”. (RE 841.979, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j. 28/11/2022, Repercussão Geral – Mérito, publ. 09/02/2023) A partir dessas premissas, não há que se cogitar de ilegalidade material quanto ao disposto pelos artigos 3º, § 2º, inciso III, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2002, incluídos pelas MP n. 1.159, de 12/01/2023, e, posteriormente, veiculados pela Lei n. 14.592, de 30/05/2023, dada a autonomia que o legislador possui para disciplinar a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS. Note-se que a ratio decidendi do Tema 756/STF contemplou o quanto definido no RE 1.043.313, Relator Ministro DIAS TOFFOLI (publ. 25/03/2021), especialmente no que diz respeito à interpretação constitucional do princípio da legalidade tributária em cotejo com o disposto pelo artigo 195, § 12, da CR, permitindo que a disciplina da não cumulatividade das contribuições sociais permaneça na esfera de autonomia do legislador ordinário. Calha destacar do voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI: “Ademais, é sólida a jurisprudência da Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive em sede de matéria tributária. A respeito do assunto: ADI nº 3.184/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/9/20; (...). Descabe, nesse sentido, qualquer pretensão de fazer com que o contribuinte continue a aproveitar crédito dos recolhimentos relativos ao PIS e à COFINS já não mais admitido pelo art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Outrossim, destaco já ter o Tribunal Pleno, no julgamento do RE nº 1.043.313/RS, Tema nº 939, de minha relatoria, consignado que o legislador, com base naquela autonomia para tratar do sistema não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, pode revogar norma legal que previa a possibilidade de apuração de determinados créditos dentro desse sistema, desde que respeitados os princípios constitucionais gerais, como a isonomia e a razoabilidade” (RE 841.979, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). Evidentemente, as discutidas alterações normativas têm por objetivo ajustar o arcabouço legal ao preconizado pelo C. STF no julgamento do RE 574.706, que cristalizou o Tema 69/STF definindo que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, ainda que não se possa confundir o assunto, porquanto não se cuida de definição de base de cálculo, mas, isto sim, da previsão de créditos para a sistemática não cumulativa. Nessa seara, também está contemplada a obediência ao disposto no artigo 111, I, do Código Tributário Nacional (CTN), que preconiza que a legislação fiscal deve ser adotada literalmente na exclusão do crédito tributário, não cabendo a interpretação extensiva ou a acepção de conceitos estanques ou apartados do sistema, sempre considerado como um todo coeso. Ademais, as alterações da ordem jurídica com estatura de lei devem ser observadas pelo Poder Executivo, que exerce o poder regulamentar atento ao estritamente disposto pela lei, em homenagem ao princípio da legalidade administrativa e à hierarquia das normas, revogando-se, automaticamente, eventuais normativos infralegais que contemplavam a inclusão do ICMS nos créditos do PIS e da COFINS. 2. Da anterioridade nonagesimal Ainda sob a abordagem do processo legislativo, a questão espraia-se na seara do princípio da anterioridade nonagesimal, previsto pelo artigo 195, § 6º, da CR, na medida em que, tendo em vista a ausência de conversão da MP n. 1.159, de 12/01/2023, estar-se-ia evidenciando a interrupção do ciclo de 90 (noventa) dias, mínimo período para início da exigência preconizada, porque mais gravosa ao contribuinte, de forma a exigir o reinício da contagem do prazo nonagesimal. Essa interpretação, contudo, não tem amparo jurídico válido, pois, a despeito de ter sido revogada a MP 1.159, de 12/01/2023, as normas por ela veiculadas quanto à restrição da inclusão do ICMS nos créditos do PIS e da COFINS, que ainda estavam em vigor, passaram a gerar os seus efeitos, sem solução de continuidade, no bojo da Lei n. 14.592, de 30/05/2023, por meio da qual foram novamente veiculadas de forma idêntica. Sobre esse assunto, seria possível realizar uma distinção ampliativa para fins de aplicar ao presente caso a compreensão firmada pelo C. Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual, admite-se a inserção de emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, contanto que a matéria tenha conteúdo temático semelhante àquele veiculado pelo objeto originário da medida provisória, o que não causaria violação ao princípio democrático e o devido processo legislativo, insculpidos nos artigos 1º, caput, parágrafo único, 2º, caput, 5º, caput, e LIV, da CR. Precedente: (ADI 5127, Rel. Min. ROSA WEBER, Relator p/ Acórdão Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, j. 15/10/2015, publ. 11/05/2016). Assim, considerando-se que a matéria tratada na MP 1.147, de 20/12/2022, tem pertinência àquela inserta na MP n. 1.159, de 12/01/2023, eis que ambas cuidaram de matéria tributária relacionada às contribuições do PIS e da COFINS, não se verifica violação ao princípio democrático e ao devido processo legislativo. A partir dessa relação de complementariedade entre ambas as medidas provisórias, exsurge que a mesma norma veiculada pela MP n. 1.159, de 12/01/2023 passou a viger a partir da Lei n. 14.592, de 30/05/2023, razão por que também estaria atendido o princípio da anterioridade nonagesimal, cujo objetivo precípuo é a efetividade do princípio da segurança jurídica e da certeza do direito, não havendo que se cogitar de surpresa para os contribuintes, porquanto era de conhecimento de todos que a inclusão do ICMS nos créditos do PIS e da COFINS, antes possível, passou a ser vedada, por força do artigo 3º da MP n. 1.159, de 12/01/2023, a partir “do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação”. Dessa forma, a nova sistemática começa a gerar efeitos no Sistema Tributário Nacional a partir de 01/05/2023. Portanto, ainda na fase de vigência da MP n. 1.159, de 12/01/2023, prorrogada uma única vez, consoante os §§ 3º e 7º do artigo 62 da CR com redação da EC n. 32/2001. Sob essa perspectiva, as normas que preveem a vedação à inclusão do ICMS nos créditos do PIS e da COFINS, inicialmente veiculadas pela MP n. 1.159, de 12/01/2023, foram abarcadas pela redação da Lei n. 14.592, de 30/05/2023, que oficialmente revogou a medida provisória em questão, na forma de seu artigo 14, inciso II, mas, repetiu em seu bojo as normas revogadas, alterando apenas o veículo por meio da qual foram previstas. Nessa senda, não merece repulsa a disciplina da exclusão do ICMS dos créditos do PIS e da COFINS, introduzida na ordem jurídica por meio de medida provisória, cujos enunciados normativos foram, ato contínuo, veiculados pela Lei n. 14.592, de 30/05/2023, que acabou por albergar o prazo de noventa dias, imprescindível à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, contado da publicação da MP n. 1.159, de 12/01/2023. Ressalte-se, ainda, que a apreciação dos pressupostos de relevância e urgência para a edição da medida provisória é reservada ao Poder Executivo, não cabendo ao Poder Judiciário, em princípio, adentrar no mérito administrativo e em tema de caráter subjetivo. De todo o exposto, não cabe cogitar de mácula à Constituição da República em decorrência da edição da Medida Provisória 1.159, de 12/01/2023, nem tampouco da Lei n. 14.592, de 30/05/2023, que alteraram o regime não cumulativo do PIS e da COFINS, inserto nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a fim de determinar a exclusão dos créditos de ICMS na apuração dessas contribuições." Ademais, noutro giro, sob a perspectiva do princípio da legalidade da hipótese de incidência ou tipicidade tributária, no que toca ao critério material, tampouco se afiguram violados os preceitos constitucionais e legais que concedem supedâneo à exigência fiscal em exame. A alegação de que teria sido vulnerado o critério material das contribuições do PIS e da COFINS, porquanto não observado o princípio da não cumulatividade tributária atrelado à receita, não se sustenta, nem tampouco pode retirar elementos do quanto assentado pelo C. STF no RE 607.642, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, que cristalizou o Tema 337/STF. Evidentemente, as alterações normativas têm por objetivo ajustar o arcabouço legal ao preconizado pelo C. STF no julgamento do RE 574.706, que cristalizou o Tema 69/STF definindo que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Eis o teor do artigo 1º, § 3º, inciso XIV Lei n. 10.637/2002 para o PIS: Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (Vide Lei Complementar nº 214, de 2025) Produção de efeitos (...) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...) XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023). Eis o teor do artigo 1º, § 3º, inciso XIII, da Lei n. 10.833/2002 para a COFINS: Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (Vide Lei Complementar nº 214, de 2025) Produção de efeitos (...) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...) XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) Assim, a solução da lide envolve o cotejo de duas premissas. A primeira, emanada do precedente obrigatório do C. STF no Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A segunda, decorrente da alteração legislativa dos artigos 3º, § 2º, inciso III, das respectivas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, que passaram a dispor que não dará direito a crédito o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Destaque-se, contudo, que não se questiona a definição de base de cálculo, cuja fixação decorreu da observância do quanto pacificado no Tema 69/STF, mas, isto sim, se está a dissentir quanto à vedação do creditamento de valores decorrentes do ICMS embutido no valor da receita alcançado pelas contribuições do PIS e da COFINS. No ponto, esclarece a Exposição de Motivos da MP 1.159, de 12/01/2023: “3. É cediço que a Decisão do STF no âmbito do RE 574.706 com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins possui repercussão geral e não afastou sua aplicabilidade em nenhuma hipótese, ou seja, em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 4. Destaque-se que o § 2º, inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, determina que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Dessa forma, se o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições, consequentemente não deveria dar direito ao crédito. 5. Portanto, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal, conforme decisão do Supremo, não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados. Logo, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na forma prescrita no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, deve ser efetuada também a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição. 6. Por conseguinte, caso persista a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pode-se gerar acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, causando esvaziamento na arrecadação das contribuições destinadas à Seguridade Social”. Sob essa perspectiva, as alterações das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2004, tiveram por finalidade disciplinar providência consentânea àquela determinada pela ratio decidendi definida pelo C. STF no Tema 69/STF, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo, cujo valor não pode ser considerado receita. Assim, sopesando-se que a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS não contêm em seu bojo o valor pago a título de ICMS, insista-se, porque não pode ser considerado receita (Tema 69/STF), tampouco se afigura possível o creditamento desse valor do ICMS, que não fez parte de nenhum dos critérios de incidência das referidas exações. Nessa senda, não tem supedâneo jurídico válido afirmar que o critério material da hipótese de incidência das contribuições do PIS e da COFINS teria sido violado, malferindo o princípio constitucional da tipicidade tributária, porque, na medida em que assentada a supressão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo o C. STF redesenhado o critério quantificativo dessas exações, apresenta-se, como consectário lógico, a necessidade de ajuste quanto ao regime de créditos para fins da sistemática da não cumulatividade. Evidentemente, calha considerar que a alteração legal quanto ao sistema de creditamento na esfera da não cumulatividade do PIS e da COFINS, que dele apartou a possibilidade de inclusão do valor dos créditos do ICMS, foi conduzida por razões de inarredável caráter financeiro e econômico, porquanto tais exações compõe o custeio da Seguridade Social. Entretanto, a legalidade da norma combatida tem arrimo no Sistema Tributário, na medida em que a Constituição da República não definiu os ditames quanto ao direito ao creditamento na esfera das contribuições sociais. Essa cizânia gravitou também na órbita dos impostos sobre consumo, especialmente do IPI e do ICMS, sobre a possibilidade de creditamento de valores nos casos de produtos isentos, não tributados ou submetidos à alíquota zero, cuja discussão foi dirimida pela C. Suprema Corte, no julgamento do RE 398.365, relator Ministro GILMAR MENDES, que cristalizou a tese do Tema 844/STF: “O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero”. Eis a ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Tributário. Aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 3. Creditamento de IPI. Impossibilidade. 4. Os princípios da não cumulatividade e da seletividade, previstos no art. 153, § 3º, I e II, da Constituição Federal, não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Precedentes. 5. Recurso não provido. Reafirmação de jurisprudência. (RE 398.365 RG, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, j. 27/08/2015, publ. 22/09/2015) Colhe-se do voto do e. Ministro GILMAR MENDES: “Assim, entendo que a mesma orientação deve ser aplicada ao caso em tela, desta vez na sistemática da repercussão geral, para reconhecer indevido o creditamento do IPI referente à aquisição de insumo não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero. Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento de que os princípios da não cumulatividade e da seletividade não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero” (RE 398.365, publ. 22/09/2015). Sob o viés pretendido na inicial, seria possível ao contribuinte o creditamento de valor relativo ao ICMS que não tem relação com a hipótese de incidência das contribuições do PIS e da COFINS. Para tanto, seria necessário que o Poder Legislativo elegesse essa benesse tributária, na forma do preconizado pelo artigo 150, § 6º, da Constituição da República, que dispõe: Art. 150. (...) § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Nessa senda, não cabe ao Poder Judiciário criar benefício fiscal que não foi previsto pela legislação tributária. Anote-se, ainda, que também está contemplada a obediência ao disposto no artigo 111, I, do Código Tributário Nacional (CTN), que preconiza que a legislação fiscal deve ser adotada literalmente na exclusão do crédito tributário, não cabendo a interpretação extensiva ou a acepção de conceitos estanques ou apartados do sistema, sempre considerado como um todo coeso. Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração. Consoante entendimento do STJ "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte" (AgRg no AREsp 1009720/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017). Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC. Veja-se, nesse sentido, o seguinte julgado desta E. Quarta Turma: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - No caso, o v. acórdão embargado não foi omisso. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pela parte. - Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, uma a uma, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). - Quanto ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. - Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003452-25.2016.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/06/2024, DJEN DATA: 27/06/2024) Transcrevo, por oportuno, o teor do artigo 1.025 do CPC: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade." Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. INADMISSIBILIDADE. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). 2. O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional. 3. No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, do qual exsurge o exame das controvérsias apresentadas pelas partes, mediante a aplicação da disciplina normativa incidente à hipótese dos autos. 4. As alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração. 5. Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC. 6. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Des. Fed. LEILA PAIVA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. LEILA PAIVA Desembargadora Federal
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