Marisa Isabel Alves Nogueira e outros x Marisa Isabel Alves Nogueira e outros
ID: 255912238
Tribunal: TRT10
Órgão: 1ª Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000076-08.2023.5.10.0004
Data de Disponibilização:
14/04/2025
Advogados:
OSMAR MENDES PAIXAO CORTES
OAB/DF XXXXXX
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CARLOS JOSÉ ELIAS JÚNIOR
OAB/DF XXXXXX
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LEANDRO ARTIAGA E VIEIRA
OAB/DF XXXXXX
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POLYANA BRITO NAVA DOS SANTOS
OAB/DF XXXXXX
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CLEITON ALVES DA SILVA
OAB/DF XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA VEIGA DAMASCENO 0000076-08.2023.5.10.0004 : MARISA ISABEL ALVES NO…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: ANDRE RODRIGUES PEREIRA DA VEIGA DAMASCENO 0000076-08.2023.5.10.0004 : MARISA ISABEL ALVES NOGUEIRA E OUTROS (1) : MARISA ISABEL ALVES NOGUEIRA E OUTROS (1) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO PROCESSO n.º 0000076-08.2023.5.10.0004 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR: DESEMBARGADOR ANDRÉ R. P. V. DAMASCENO RECORRENTE: MARISA ISABEL ALVES NOGUEIRA ADVOGADO: CLEITON ALVES DA SILVA RECORRENTE: REDE D'OR SAO LUIZ S.A. ADVOGADO: OSMAR MENDES PAIXAO CORTES ADVOGADO: LEANDRO ARTIAGA E VIEIRA ADVOGADO: CARLOS JOSÉ ELIAS JÚNIOR ADVOGADO: POLYANA BRITO NAVA DOS SANTOS RECORRIDO: MARISA ISABEL ALVES NOGUEIRA ADVOGADO: CLEITON ALVES DA SILVA RECORRIDO: REDE D'OR SAO LUIZ S.A. ADVOGADO: OSMAR MENDES PAIXAO CORTES ADVOGADO: LEANDRO ARTIAGA E VIEIRA ADVOGADO: CARLOS JOSÉ ELIAS JÚNIOR ADVOGADO: POLYANA BRITO NAVA DOS SANTOS CUSTOS LEGIS: Ministério Público do Trabalho ORIGEM : 4ª Vara do Trabalho de Brasília - DF CLASSE ORIGINÁRIA: Ação Trabalhista - Rito Ordinário (JUÍZA KATARINA ROBERTA MOUSINHO DE MATOS BRANDAO) EMENTA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao autor o ônus da prova do horário alegado, por ser fato constitutivo do seu direito, em face do caráter extraordinário do labor em sobretempo (CLT, artigo 818 e CPC, artigo 373, I). A par disso, de acordo com o art. 74, §2º, CLT, constitui ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados ou 20 empregados (após a reforma trabalhista) apresentar os registros da jornada de trabalho, sendo que "A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" (Súmula 338, I/TST). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. IMPUGNAÇÃO. Não obstante seja fato que o julgador não fica vinculado ao laudo, esse é a prova técnica elaborada por perito, que é a autoridade competente para apuração, no caso, da insalubridade, e há de ser combatido com argumentos técnicos devidamente comprovados nos autos. Assim, ante a inexistência de prova cabal contrária a seus termos, meras alegações do recorrente são insuficientes para invalidá-lo. RELATÓRIO A MM. Juíza KATARINA ROBERTA MOUSINHO DE MATOS BRANDAO, em exercício na egr. 4ª Vara do Trabalho de Brasília - DF, por intermédio da sentença de ID 1afed93, complementada pela decisão de embargos de declaração (ID f89ddf2 ), julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial. Irresignada, a reclamante interpõe recurso ordinário (ID 300c000). A reclamada também recorre (id 28ab2fd). Contrarrazões em ordem (ID 12b2835 e ID d3d5479). O d. Ministério Público do Trabalho oficia pelo conhecimento e provimento do recurso ordinário da reclamante quanto ao tema relativo a danos morais. É o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE Suscita a recorrida preliminar de não conhecimento do recurso patronal por ausência de ataque à sentença . Alega o seguinte: "Nota-se nos argumentos do recurso que a Recorrente simplesmente traz alegações anteriormente aventadas em sede de Contestação. Além disso, as alegações apontadas pela Recorrente são genéricas, sem fundamentos fáticos ou menção a qualquer comprovação, fazendo apontamentos desconexos com os autos ou com a sentença." (id 12b2835). Pois bem. À luz da orientação contida na Súmula nº 422, item III, do TST, reputa-se desfundamentado o recurso ordinário cuja motivação é dissociada dos fundamentos da sentença, hipótese não materializada no caso vertente, em que as alegações da recorrente guardam pertinência com a matéria posta em julgamento. Assim sendo, rejeito. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos. Não conheço das contrarrazões da reclamante no ponto em que ela requer a majoração dos honorários de sucumbência. A via escolhida é inadequada para o pedido. MÉRITO DA JORNADA DE TRABALHO (RECURSO DA RECLAMANTE) Quanto ao tema, assim decidiu a juíza originária: "Narra a reclamante que foi contratada em 14/06/2021 para exercer a função de enfermeira e para laborar, no início, em escala 12/60 horas, mas, alega que, no decorrer do contrato, foi compelida a assinar a modificação de sua jornada para 12/36 horas, o que afetou drasticamente sua jornada de trabalho sem receber nenhuma contraprestação a mais. Alega, ainda, que não usufruía de intervalo intra e interjornada, posto que, muitas vezes, havia de permanecer em longos plantões e que, inclusive, não havia o pagamento do adicional noturno. Postula, como consequência, a condenação da parte reclamada ao pagamento de horas extras; horas extras pela supressão do intervalo intrajornada; horas extras pela supressão do intervalo interjornada; reflexos sobre todas as horas extras pleiteadas; além do adicional noturno e reflexos. O reclamado refuta as alegações obreiras sustentando que a CCT da categoria da reclamante prevê a jornada em escala 12x36, e que a jornada obreira era em regime de escala (12x36), das 07h às 19h ou das 19h às 07h, sempre com 1h de intervalo intrajornada. Analiso. De início, registro que, apesar de a reclamante alegar que foi contratada para trabalhar em escala 12x60h, mas, no decorrer do contrato, foi compelida a assinar a modificação de sua jornada para 12/36 horas, o que afetou drasticamente sua jornada de trabalho sem receber nenhuma contraprestação, não traz qualquer prova no sentido de que foi compelida/coagida a assinar modificação para o regime 12/36h. Ademais, o contrato de trabalho trazido aos autos pela própria reclamante (ID. 41c9fba), indica que a carga horária a ser observada seria a de 180 horas mensais. Os cartões de ponto, desde o início do contrato de trabalho (ID. 95da953), ainda indicam que a reclamante cumpria jornada de 12x36. No caso, a jornada de 12X36, cumprida pela reclamante, bem como o regime de compensação de horas, encontra amparo em norma coletiva da categoria, de acordo com as Cláusulas 5ª e 6ª das CCTs trazidas aos autos pela parte reclamada (IDs. fe9da45 e 05f9aac). Pois bem. Ressalto que o trabalho extraordinário é fato constitutivo do direito buscado pelo empregado e deve ser por ele comprovado, na forma do art. 818, I, da CLT, exceto quando ocorrer o descumprimento do art. 74, § 2º, da CLT, caso em que cumprirá ao empregador comprovar a jornada efetivamente laborada. Compulsando os autos, verifico que a parte reclamada trouxe aos autos os cartões de ponto/controles de frequência relativos a todo período, nos quais, há indicação do início e do final da jornada, além dos registros de compensação de horas. Os contracheques trazidos aos autos pela reclamada ainda indicam o pagamento de horas extras e do adicional noturno (IDs. 9b66dc0, bbcfe15 e 53aec18). Tendo em vista a presunção relativa de validade dos controles de frequência, cabia à reclamante comprovar a imprestabilidade dos registros ou indicar as diferenças de horas extras devidas, bem como do adicional noturno, por ser fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do CPC), encargo do qual não se desincumbiu de forma satisfatória. Em seu depoimento (ID. 191750a), a reclamante afirmou: "que trabalhou no hospital Santa Luzia da Asa Sul para trabalhar na pronto socorro adulto, mas também atuou em vários outros setores que não estavam no contrato; que foi contratada para fazer serviço de enfermeira na assistência à pacientes, mas fazia vários outros serviços que não eram de enfermeira como: padioleira, copeira, transferência de paciente, buscava materiais para médicos, acordava médico, ligava para médico; que também trabalhou na UTI, no pronto-socorro pediátrico, sendo que não tinha experiência nessa função; que de outubro até a data que foi demitida recebeu três advertências, sendo que a primeira a depoente concorda porque teve um problema pessoal e não conseguiu ir trabalhar, o que nunca havia acontecido anteriormente, pois não chegava atrasado e nem faltava serviço; que outra advertência não concorda porque ocorreu de chegar no serviço abrir uma ficha de atendimento para tomar uma medicação rápida, mas a chefia tratou o caso com como se a depoente tivesse aberto a ficha de atendimento para si mesmo e tomar medicação durante todo o plantão, o que não ocorreu; que a terceira advertência ocorreu quando a depoente precisou ficar numa sala ao lado da sala da triagem, fazendo leitura, uma vez que não conseguiu usufruir de intervalo e não conseguiu quem revezasse com a depoente, entretanto a chefia entendeu que a depoente havia dormido de 22 horas até às 5 horas, o que não seria verdade visto que a depoente fez a triagem de crianças; que aproximadamente em outubro ou novembro de 2022 estava ocorrendo um problema entre a depoente e a outra enfermeira, pois a outra enfermeira não queria render a depoente para que esta usufruísse do intervalo, o que era levado para chefe, qual não resolveu, pois dizia que as duas tinham que se resolver entre si por serem adultas e perguntou se seria necessário chamar a mãe das duas, diante do assunto não resolvido a depoente falou para a chefe que, então, iria reportar a gerente Beatriz, quando então a sua chefe enviou uma mensagem dizendo que iria conversar com a mesma no dia seguinte; que no dia seguinte até a depoente esperava que a questão ia ser resolvida, visto que a postura da chefe era de uma pessoa séria, porém quando a chefe lhe chamou para reunião estava agindo de uma forma agressiva, atacando a depoente com assunto de forma pessoal e questionando, inclusive, a forma dela ser mãe, por fim disse que seria muito fácil para ela demitir um funcionário, no que a depoente respondeu, que diante da humilhação, que estava passando também seria fácil para ela, e então a chefe disse que ela sabia que pessoas entre a ameaça da "nossa cor" teria de dificuldade de reingressar no mercado de trabalho; que alguns dias depois a depoente fez boletim de ocorrência, visto que percebeu que estava sofrendo perseguição, tendo sido transferida para UTI-D, sem ser remunerada de forma igual aos demais funcionários dessa área." À advogada da parte reclamada respondeu: "que a depoente trabalhou em diversas setores porque foi era transferida de setor pela chefe e não apenas para cobrir a ausência de funcionário; que trabalhou na sala de medicação adulto, pediatria, um mês na triagem adulto, poucos na UTI-D antes da demissão, todos esses locais são do Pronto Socorro; que o hospital tem equipe de copeiros e um padioleiro para a emergência toda; que não havia descanso ou repouso no turno noturno; que cerca de 30% do período que trabalhou na reclamada conseguiu usufruir do intervalo intrajornada de uma hora; que na área específica que a depoente trabalhava, era a única enfermeira atuando junto com duas técnicas de enfermagem". A preposta do reclamado, por sua vez, afirma em seu depoimento: (grifei) "que a reclamante trabalhava no hospital Santa Luzia na emergência; que a reclamante trabalhou na maior parte do tempo na emergência pediátrica, sendo que quando necessário trabalhou na parte de adulto; que a reclamante trabalhou na UTI-D só quando era necessário; que não sabe especificar qual era a área da emergência pediátrica que a reclamante trabalhava; que a reclamante foi contratada de forma escrita para cumprir jornada 12x36; que o intervalo era usufruído a partir de um revezamento organizado pelos próprios funcionários, ingerido pelo chefe que no caso era a senhora Adriana e a senhora Amanda; que não houve nenhuma reunião em que a senhora Adriana e a reclamante a respeito de uma possível demissão; que não sabe informar porque que a reclamante recebeu advertência." Ao advogado da reclamante respondeu: "que a reclamante não trabalhou na UTI COVID; que a empresa fornece Epi; que a empresa disponibiliza um alojamento para repouso e a copa para alimentação, sendo que esses locais não foram interditados; que a reclamante não fazia avaliação e monitoração hemodinâmica". A primeira testemunha da reclamante, Darlene da Conceição dos Santos, afirmou: "que trabalhou no hospital Santa Luzia de agosto a dezembro de 2021, na função de técnica de enfermagem, na emergência pediátrica; que a depoente trabalhava em jornada 12x36 das 19:00 às 7 horas da manhã; que a depoente às vezes conseguia usufruir de intervalo, mas a reclamante muitas vezes não conseguia usufruir de intervalo; que no setor trabalhava a reclamante como a única enfermeira e mais duas técnicas de enfermagem, sendo a depoente uma delas, razão pela qual ela não conseguia usufruir muitas vezes o intervalo intrajornada." Ao advogado da reclamante respondeu: "que no setor em que trabalhava não havia local específico para usufruir do repouso, tendo que se deslocar para outro setor da pediatria e se houvesse boxe disponível conseguiam usufruir do repouso, mas nem sempre havia local disponível; que esse local mencionado era um boxe de atendimento de paciente, não local específico para repouso de funcionário; que no setor que trabalhavam havia atendimento de pacientes com Covid-19, sendo que os EPI adequados foram fornecidos quando a depoente foi admitida, mas a partir de novembro começaram a ser retirados; que não havia compensação ou pagamento de horas extras quando o intervalo não era usufruído; que foi a depoente quem pediu demissão, e quando foi apresentar o pedido demissão nada lhe foi perguntado a respeito dos motivos do pedido de demissão; que a senhora Adriane tratava seus subordinados de uma forma mais distante e, apenas dando as ordens sem ouvir os funcionários." À advogada da reclamada respondeu: "que inicialmente havia um refeitório no hospital, mas depois foi retirado e entregue ticket alimentação; que não havia uma copa disponível para a depoente; que não havia a sala de descanso específica para os funcionários; que havia copeiro no setor em que trabalhava, sendo que eles entregavam a alimentação para os pacientes; que havia padioleiro no setor em que trabalhava, sendo que ele fazia a transição do paciente se fosse para fazer um exame ou algo nada grave, mas se fosse necessário levar o paciente para uma UTI, por exemplo, o enfermeiro tinha que ir junto; que nem sempre trabalhava na mesma escala que a reclamante, visto que a depoente trabalhava 12x36 e reclamante trabalhava em uma escala diferente". A testemunha da reclamada, Sarah Miller Paula do Prado, por sua vez, afirmou: "que trabalha na reclamada desde 2019, na função de enfermeira, trabalhando no setor de emergência, o qual abrange adulto, infantil e ginecológica obstétrica; que trabalhou junto com a reclamante, mas cumpria turnos de trabalhos diferentes, chegando a trabalhar junto com ela em caso de trocas ou extras; que a depoente supervisionava no setor diferente do supervisionado pela a reclamante, sendo que rodava pelos diferentes setores; que conseguiu acompanhar algumas vezes e visualizar que algumas vezes a reclamante usufruía do intervalo, sendo que no turno do dia tem o intervalo de almoço e à noite havia um intervalo mais o repouso; que a reclamante trabalhar em jornada 12x60 e a empresa fez alteração para a jornada passar a ser 12x36; que a depoente trabalhava durante o dia, razão pela qual fazer a jornada 6x1 e depois a jornada foi alterada para o horário comercial, 8 horas trabalhadas por dia com repouso aos sábados e domingos; que não tem conhecimento porque que a reclamante foi demitida." À advogada da reclamada respondeu: "que havia refeitório grande, o qual não existe mais é a empresa fornece vale alimentação e existe uma copa em cada setor, existindo um refeitório menor no quinto andar; que no quinto andar existe a sala de repouso da enfermagem." Ao advogado da reclamante respondeu: "que a senhora Adriane é coordenadora da depoente, com quem mantém uma relação de trabalho; que já saiu com a senhora Adriane para confraternização de final de ano do trabalho, sendo que o advogado da reclamante exibe uma foto do instagram para a depoente a qual confirma que se trata de uma foto na confraternização de final do ano do trabalho; que a depoente tem uma hora e doze minutos de intervalo e não vai para o repouso por opção própria; que a reclamada sempre forneceu os Epi's para atendimento de paciente com Covid, até hoje". Da análise da prova oral quanto às horas extraordinárias, analisando a narrativa inicial, as provas documentais e o depoimento das testemunhas, reconheço que não havia trabalho em sobrejornada e, ainda, que não havia supressão dos intervalos intra e interjornada. Destaco, no ponto, que a testemunha da reclamante, Darlene da Conceição dos Santos, afirmou que trabalhava em jornada 12x36, das 19:00 às 7 horas da manhã; que a depoente às vezes conseguia usufruir de intervalo, mas a reclamante muitas vezes não conseguia usufruir de intervalo. No entanto, em resposta ao advogado da parte reclamada, afirmou que nem sempre trabalhava na mesma escala que a reclamante, visto que a depoente trabalhava 12x36 e reclamante trabalhava em uma escala diferente. Também não há qualquer comprovação quanto à supressão do intervalo intrajornada, uma vez que as testemunhas ouvidas afirmam que havia boxes disponíveis para repouso. Assim, a falta de robustez e consistência da prova oral apresentam-se impeditivas no sentido de que sejam consideradas verdadeiras as alegações da autora e pretende que sejam reconhecidas. Ressalto que a própria testemunha obreira descreve uma jornada compatível com a dinâmica das relações laborais, a autora pretende designar uma rotina rígida de jornada de trabalho com a supressão do intervalo para repouso e alimentação, o que é quase humanamente impossível, dada a jornada de trabalho declinada na inicial desta demanda (12 horas), o que não tem como prosperar. Desse modo, caberia à reclamante demonstrar prova robusta no sentido de que, primeiramente, foi compelida a assinar/alterar sua escala para 12x36h e, também, de que havia a supressão dos intervalos intra e interjornada, a fim de comprovar o alegado excesso de trabalho, o que não restou devidamente comprovado nos autos. Assim, a descrição da inicial parte de uma premissa não comprovada de que a parte reclamada, de forma reiterada, violava as regras legais de controle, de cômputo das horas extras, além da supressão dos intervalos intra e interjornada, sem o devido pagamento. Como visto, a prova oral produzida não se apresentou robusta o suficiente para comprovar a inverossimilhança dos controles de frequência, ao contrário da premissa lançada na peça de ingresso, apresentando-se impeditiva no sentido de que seja considerada verdadeira a jornada que a autora descreve e pretende que seja reconhecida. Em razão do exposto, julgo improcedentes os pedidos de condenação da reclamada ao pagamento horas extras, bem como de todos os reflexos consectários. Da mesma forma, improcedem o pedido de pagamento das horas extraordinárias decorrentes da supressão dos intervalos intra e interjornada, bem como de seus reflexos. Por fim, comprovado nos autos o pagamento do adicional noturno, caberia à reclamante indicar eventuais diferenças a serem pagas, ônus do qual não se desincumbiu, razão pela qual improcede o pedido." Inconformada, busca a reclamante a reforma da decisão. a) Da Jornada 12X60 A reclamante alega, na exordial, que no início da contratualidade ativava-se em escala 12/60 horas. Argumenta que no decorrer do contrato, foi compelida a assinar a modificação de sua jornada para 12/36 horas, sem nenhum valor adicional. A reclamada defende-se argumentando que a jornada contratada era 12x36, conforme autorizado em CCT da categoria. Dirimindo a controvérsia, a juíza originária reconheceu a validade da jornada 12x36, porque está prevista no contrato de trabalho e na convenção coletiva. Em suas razões recursais, a reclamante argumenta o seguinte: "Ocorre que, no que tange à jornada cumprida pela Recorrente, o compulsar as provas produzidas ao longo do feito, a Recorrente logrou êxito em comprovar que trabalhava em escala 12x60 que, posteriormente, foi modificada. Ressalte-se que a própria testemunha da Recorrida confirmou, em seu depoimento pessoal, que a Recorrente trabalhava em escala 12x60 e depois foi modificada. Veja-se: Primeira testemunha da reclamada: SARAH MILLER PAULA DO PRADO (...). Depoimento: (...) "que a reclamante trabalhar em jornada 12x60 e a empresa fez alteração para a jornada passar a ser 12x36; que a depoente trabalhava durante o dia, razão pela qual fazer a jornada 6x1 e depois a jornada foi alterada para o horário comercial, 8 horas trabalhadas por dia com repouso aos sábados e domingos; que não tem conhecimento porque que a reclamante foi demitida." Vale destacar, ainda, que o contrato de trabalho prevê claramente que a jornada de trabalho da Recorrente era de 12x60 e não 12x36 como sustentou a Recorrida." (ID. 300c000). Observo que, de fato, no contrato juntado aos autos pela autora (ID. 41c9fba) indica-se o cumprimento de jornada 12x60, o que foi confirmado pela testemunha indicada pela ré. No entanto, no mesmo contrato, registra-se expressamente o cumprimento de carga horária de 180 horas mensais, das 19h às 7h do dia seguinte, com intervalo intrajornada de 1 hora: Vejamos: "O horário de trabalho do(a) EMPREGADO (A) será diurno, misto ou noturno podendo, a qualquer tempo, ser alterado pela EMPREGADORA de acordo com suas necessidades. O horário inicial será 180 - (12x60) - 19:00 01:00 02:00 7:00." (id 41c9fba). Apesar do claro equívoco no contrato ao se registrar a jornada 12x60, o horário a ser cumprido está expresso e, desde o início da prestação de serviços, a reclamante trabalhou 12 horas e folgou 36 horas (180 horas mensais- folhas de ponto sob o ID. e55adc3), conforme autorizado pelas cláusulas 5ª e 6ª das CCTs colacionadas aos autos (IDs. fe9da45 e 05f9aac). Assim, no mesmo sentido da sentença, não vislumbro alteração ilícita do contrato de trabalho. Recurso da reclamante desprovido, no aspecto. b) Intervalo intrajornada A juíza de origem indeferiu o pedido em epígrafe, ao entendimento de não ter sido produzida prova robusta a demonstrar a fruição do intervalo intrajornada em tempo inferior ao mínimo legal. Em suas razões de recurso, a reclamante alega o seguinte: "De acordo com a prova testemunhal produzida nos autos, nota-se que a primeira testemunha da Recorrente, Senhora Darlene da Conceição dos Santos assim afirmou: 'que trabalhou no hospital Santa Luzia de agosto a dezembro de 2021, na função de técnica de enfermagem, na emergência pediátrica; que a depoente trabalhava em jornada 12x36 das 19:00 às 7 horas da manhã; que a depoente às vezes conseguia usufruir de intervalo, mas a reclamante muitas vezes não conseguia usufruir de intervalo; que no setor trabalhava a reclamante como a única enfermeira e mais duas técnicas de enfermagem, sendo a depoente uma delas, razão pela qual ela não conseguia usufruir muitas vezes o intervalo intrajornada.' Além disso, os próprios cartões de ponto exibidos marcam a jornada de forma tão somente pré-assinalada, de modo que se verifica a falta de caráter probante de tais registros." Ao exame. Incumbe à parte autora o ônus de provar o horário alegado, por ser fato constitutivo do seu direito, em face do caráter extraordinário do labor em sobretempo (CLT, artigo 818 e CPC, artigo 373, I). A par disso, constitui ônus do empregador apresentar os registros da jornada de trabalho, sendo que "a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" (item I da Súmula 338/TST). É certo, ainda, que, se os cartões de ponto refletem horário de entrada e saída uniformes, o ônus da prova das horas extras transfere-se para o empregador, sendo que, se dele não se desincumbir, devem prevalecer como verdadeiros os horários declinados na inicial (item III da Súmula 338/TST). Em relação ao intervalo intrajornada, o art. 74, § 2º, da CLT, ao dispor quanto à obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída em registro manual, mecânico ou eletrônico, determina que o horário atinente ao intervalo intrajornada seja pré-assinalado. Assim, relativamente ao intervalo intrajornada, há de se observar o seguinte para fins de distribuição do ônus da prova: a) se a empresa apresenta os cartões de ponto com regular pré-assinalação do intervalo, cabe à parte reclamante comprovar que não usufruía intervalo nos moldes neles assinalados; b) se a empresa não apresenta os cartões, ou se estes não obedecem aos ditames do art. 74, § 2º, da CLT, o ônus da prova inverte-se, passando a parte reclamada a ter que demonstrar que houve regular fruição do intervalo. Na hipótese, a reclamada colacionou aos autos os controles de frequência, com horários variados, registros de horas extras e regular pré-assinalação do intervalo (ID. 95da953). A fraude documental há de ser demonstrada de forma consistente. Assim, incumbia à parte reclamante comprovar que não usufruía da integralidade do intervalo. No entanto, a prova produzida não se mostra robusta a demonstrar a fruição do intervalo intrajornada em tempo inferior ao mínimo legal, de forma a afastar a validade dos registros de horário. A análise probatória realizada na instância primária, em relação ao intervalo intrajornada, não merece reparos, motivo pelo qual adoto seus termos como razões de decidir: "Destaco, no ponto, que a testemunha da reclamante, Darlene da Conceição dos Santos, afirmou que trabalhava em jornada 12x36, das 19:00 às 7 horas da manhã; que a depoente às vezes conseguia usufruir de intervalo, mas a reclamante muitas vezes não conseguia usufruir de intervalo. No entanto, em resposta ao advogado da parte reclamada, afirmou que nem sempre trabalhava na mesma escala que a reclamante, visto que a depoente trabalhava 12x36 e reclamante trabalhava em uma escala diferente. Também não há qualquer comprovação quanto à supressão do intervalo intrajornada, uma vez que as testemunhas ouvidas afirmam que havia boxes disponíveis para repouso. Assim, a falta de robustez e consistência da prova oral apresentam-se impeditivas no sentido de que sejam consideradas verdadeiras as alegações da autora e pretende que sejam reconhecidas." Ressalto que a própria testemunha obreira descreve uma jornada compatível com a dinâmica das relações laborais, a autora pretende designar uma rotina rígida de jornada de trabalho com a supressão do intervalo para repouso e alimentação, o que é quase humanamente impossível, dada a jornada de trabalho declinada na inicial desta demanda (12 horas), o que não tem como prosperar." (grifei). Desse modo, mantenho integralmente a sentença, no aspecto. Recurso da reclamante desprovido. c) Intervalo interjornada A reclamante insurge-se contra a sentença na parte em que foi indeferido o pagamento do intervalo interjornada. Afirma que a própria folha de ponto evidencia a não observância do intervalo mínimo legal entre as jornadas. Examino. Nos termos da OJ-SDI1-355: 355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. Observo dos controles de jornada (ID. 95da953) que, em diversos meses do pacto laboral, houve a dobra de plantão, ou seja, a autora trabalhava das 19h de um dia até às 19h do dia seguinte, totalizando 24 horas ininterruptas de trabalho. Dessa forma, com a duplicação da jornada de 12 horas, não foi respeitado o intervalo mínimo de 11 horas, tendo a obreira direito às horas suprimidas. Por analogia ao art. 71, § 4.º, da CLT, deverá ser observada a natureza indenizatória da parcela a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017. Para a apuração, observar-se-á o registro das folhas de frequência colacionadas aos autos. Recurso da reclamante parcialmente provido, no aspecto. d) Da jornada 12X36. Horas Extraordinárias. Validade. O juízo de origem, conforme sentença transcrita, reconheceu a validade da adoção da jornada 12x36. A reclamante, em seu recurso, argumenta que o regime de jornada 12x36 é inválido, uma vez que trabalhava em sobrejornada de forma habitual. Alega o seguinte: "Ocorre que, na verdade, conforme comprovado pela própria empresa, a Recorrente foi submetida ao labor em regime de sobrejornada, cujas horas extraordinárias teriam sido quitadas ou compensadas. Além disso, os cartões de ponto juntados aos autos demonstram que a jornada da Recorrente era de 19:00 às 07:00/07:00 às 19:00, com dias de compensação intercalados. Ocorre que vai de encontro à natureza do regime de compensação 12x36 a realização de atividades em caráter extraordinário, ainda que de forma eventual. Como se sabe, o regime 12x36, por si só, já é uma exceção à limitação da prorrogação da jornada à 10 (dez) horas diárias imposta pelo artigo 59, §2º da Consolidação das Leis de Trabalho, de modo que o regime em questão deve ser aplicado e interpretado restritivamente. Percebe-se, ainda, que a extrapolação da jornada ocorria em praticamente todos os dias da semana, considerando a redução da hora noturna (OJ nº 395 da SDI-I), conforme verificado no controle de ponto de 07/2021 (ID. 95da953)." Pois bem. Observo que os cartões de ponto juntados aos autos registram horas extraordinárias e algumas dobras de turnos, compensadas ou pagas (contracheques ID 9b66dc0). O contrato de trabalho foi firmado sob a vigência da Lei 13.467/2017, que incluiu o art. 59-B na CLT, que estabelece em seu parágrafo único: "a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas." Já a Convenção Coletiva dos Enfermeiros assim dispõe sobre as horas que excederem à jornada 12x36: "05.4 - O empregado que trabalhar em jornada de 12x36, não fará jus às horas extras, ressalvadas as horas que excederem as 12 (horas) da dita jornada e não forem compensadas preferencialmente no mesmo mês, não havendo distinção para efeitos de jornada de trabalho entre os turnos diurno e noturno, em razão da natural compensação com as 36 (trinta e seis) horas de repouso da escala 12x36." (fe9da45; fl. 190 do PDF). Desse modo, a prestação de horas extraordinárias não descaracteriza o regime 12x36. Recurso da reclamante desprovido. ADICIONAL NOTURNO (RECURSO DA RECLAMANTE) A reclamante, na inicial, postula o pagamento do adicional noturno. Alega o seguinte: "Durante o contrato de trabalho, a Reclamante laborou durante o período noturno sem perceber o adicional devido em 20% sobre o salário, conforme artigo 73 da CLT. O direito à hora noturna superior à diurna é direito tutelado constitucionalmente pelo inciso IX do artigo 7º da Constituição Federal." A reclamada, em contestação, afirma que o adicional noturno era corretamente pago, conforme contracheques acostados aos autos. A juíza de origem indeferiu o pedido, pois a parte autora não demonstrou diferenças não quitadas em seu favor. Insurge-se a reclamante contra a sentença, alegando que as fichas financeiras revelam que nos valores pagos não foi computada a prorrogação da jornada. Requer o pagamento do adicional noturno de 20% sobre as horas prorrogadas no período diurno. Examino. No caso, a reclamada juntou aos autos os espelhos de ponto com registros variáveis, conforme já analisado, bem como comprovação de pagamento de adicional noturno na ficha financeira. Note-se que em cada folha de ponto há explicitado: "Adicional Noturno 20% + Hs Reduzidas" e a quantidade mensal (ID. 95da953). Desse modo, incumbia à reclamante demonstrar que os espelhos de ponto com marcações variáveis e os pagamentos realizados não refletiam a realidade, presunção que pode ser afastada por prova em sentido contrário. E desse ônus não se desincumbiu a autora porquanto não produziu nenhuma prova apta a afastar a idoneidade dos registros de ponto e pagamentos realizados tampouco apontou diferenças, em seu favor, do adicional noturno que foi regularmente quitado. Quanto ao argumento de que não foi pago o adicional noturno de 20% sobre as horas prorrogadas no período diurno, traz a autora a alegação apenas em sede recursal, configurando-se em tese inovatória. Registre-se, ainda, que a réplica não se destina a elaboração de novos pedidos. E ainda que assim não se entenda, conforme já explicitado, a autora não demonstra contabilmente a existência de diferenças de adicional noturno em seu favor. Neste diapasão, correto o julgador originário ao considerar que a reclamante não apontou as diferenças que entendeu devidas. Desse modo, nego provimento ao recurso da reclamante, também nesse particular. DO ASSÉDIO MORAL. DISCRIMINAÇÃO RACIAL (RECURSO DA RECLAMANTE) Busca a recorrente a reforma da sentença, reiterando as alegações iniciais de que foi vítima de discriminação racial. Argumenta o seguinte: "Ocorre que, conforme narrado na inicial, a Reclamante foi vítima de Racismo, praticado pelas Gestoras do Recorrido, as Senhoras Amanda e Adriene. Como se sabe, a prática de discriminação racial configura crime, conforme previsto no artigo 20 da Lei 7.716/1989. Frise-se, ainda, a omissão por parte do Recorrido, eis que, apesar de ter reportado a situação aos seus superiores, não fora adotado nenhum procedimento interno para apuração da conduta das funcionárias. Com efeito, o Recorrido, no caso em epígrafe, em nenhum momento apresentou prova de que seguiu esse procedimento ou até mesmo de que vem investindo em formações e seminários com pessoas qualificadas para debater o tema do racismo estrutural e apontar como ele transcende o âmbito das ações individuais e como a falta de lideranças negras no ambiente corporativo tende a perpetuar essas ocorrências. Veja-se que até mesmo a falta de preparo de funcionárias responsáveis pela área de Gestão de Pessoas já evidencia que a empresa não adota políticas inclusivas de contratação e não incorpora uma proposta pedagógica de enfrentamento e combate ao Racismo em seu interior, o que não pode ser tolerado." Examino. O dano moral ocorre quando a conduta de alguém atinge os valores ideais e morais da pessoa. JOÃO DE LIMA TEIXEIRA FILHO sustenta que "o dano moral é o sofrimento humano provocado por um ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida" (in O dano moral na Justiça do Trabalho. Revista LTr set./96, p. 1169). JORGE PINHEIRO CASTELO, por sua vez, conceitua o dano moral como "aquele que surte efeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe uma dor, uma tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicológico, sem qualquer repercussão de caráter econômico" (in Do dano moral trabalhista. Revista LTr abr./95, p. 488). A figura do assédio moral, por sua vez, caracteriza-se pela prática sistemática e reiterada de atos hostis e abusivos por parte do empregador, ou de preposto seu, em face de um determinado trabalhador, com o objetivo específico de atingir sua integridade e dignidade física ou psicológica, degradando as condições de trabalho, de molde a comprometer o desenvolvimento da atividade laboral. A reclamante afirma que foi vítima de discriminação racial pela superiora hierárquica. Nesses casos, a palavra da vítima ganha especial relevância, uma vez que, por motivos óbvios, as práticas ilícitas costumam ocorrer de forma velada. Portanto, não é necessário exigir provas específicas das práticas abusivas, sendo suficiente que o conjunto probatório contenha elementos que corroborem as alegações da vítima. No entanto, os elementos dos autos não revelam nenhum indício de discriminação racial na dinâmica de trabalho, na conduta da empresa ré ou de seus representantes. Não se verifica ambiente hostil e a prova oral não revela nenhuma perseguição ou discriminação direcionada à obreira. As mensagens trocadas com a chefia via whatsapp demonstram cordialidade e respeito (fls. 234 e ss do PDF). Nesse cenário, não é suficiente a embasar a condenação em assédio moral fato isolado relatado em boletim de ocorrência e em depoimento pessoal - ambos de natureza unilateral - especialmente considerando a gravidade da acusação de discriminação racial. A análise probatória da juíza originária, no aspecto, não merece reparos, motivo pelo qual adoto seus termos como parte das razões de decidir: "No caso, ressalto que, conforme já explanado, o conjunto fático-probatório dos autos indica que não houve labor em sobrejornada, que a reclamante não cumulou funções, muito menos que trabalhava em ambiente perigoso, não havendo, pois, que se falar em qualquer reparação. Quanto às alegações de que fora vítima de racismo, a reclamante junta aos autos o Boletim de Ocorrência (ID. a0bad3b), no qual apresenta a seguinte versão: (grifei) "que é enfermeira de um Hospital privado em Brasília, hospital Santa Luzia, localizado naasa sul. Está tendo problemas com uma colega de plantão, também enfermeira, tentou algumas vezes ajudar na chefia auxiliar Amanda Lobato dos Santos a supervisora, já que a coordenadora estava de férias, sem conseguir solução do problema, enviou uma mensagem WhatsApp para a Amanda em 05/10/22, falando que iria pedir ajuda para a gerente geral (Anna Beatriz), já que ela e a Adriane não estava achando solução. Na mesma hora Amanda lhe respondeu, pedindo para não entrar em contato com a gerente geral, que no dia seguinte logo cedo iriam conversar, a comunicante, Amanda e Adriane. Assim fez, esperou o plantão acabar às 07:00h da manhã e ficou aguardando por cerca de uma hora a chegada da Amanda e Adriane. Adriane chegou primeiro e lhe chamou para sua sala, isso na manhã de 06/10, ela já falou com muita ignorância, perguntando se a comunicante não tinha vergonha, se é postura de enfermeira falar com a gerente, lhe questionou como era sua conduta em casa como mãe, e usou a seguinte frase: que para ela desligar um funcionário é muito simples, se a comunicante tinha boletos para pagar, e que com a nossa cor é bem mais dificil entrar no mercado de trabalho. No momento não se recorda bem a fala inteira, mas lembra que seu perfil por ser negro ja não era bem visto. Alguns minutos depois, chegou a Amanda, entrou também para a sala, ficou parecendo uma tortura, elas lhe acusavam, quando ia se defender, a Adriane pedia para ter educação, não lhe deixava falar. Então entrou em crise de choro, e a todo momento que tentava falar ela não deixava. Hoje resolveu fazer essa denúncia, pois segue sofrendo perseguição no serviço por parte da chefia, e não está mais sabendo como lidar com isso. Por fim informa que ama trabalhar no Hospital, mas está cada dia mais difícil, depois disso, vem tendo crises de ansiedade, tomando medicações para dormir, crise de choro, vergonha de ir ao trabalho, pois sempre foi uma boa funcionária." Na espécie, trata-se de uma versão unilateral da reclamante, na qual a própria reclamante, não se recorda bem a fala inteira, não havendo, também, qualquer comprovação no sentido de que tivesse sofrido qualquer discriminação "por ser negra", muito menos de que o "perfil" não era bem visto. Nessa esteira, não há elementos robustos o suficiente que permitam concluir que a reclamante tivesse sofrido qualquer ofensa em sua honra ou que os prepostos do reclamado não tivessem mantido postura profissional durante o expediente de trabalho. No caso sob exame, não há elementos nos autos que comprovem que a empregada foi exposta a situações humilhantes e constrangedoras no ambiente laboral que tivessem ofendido a dignidade da reclamante." Desse modo, mantenho incólume a sentença. Recurso da reclamante desprovido. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (RECURSO DE AMBAS AS PARTES) Na inicial, a reclamante relata que, no exercício de suas funções como enfermeira, faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, vez que sempre esteve em contato com pacientes e material infectocontagiante durante o vínculo laboral. Requer o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade no percentual de 40% e reflexos. Em contestação, a reclamada refuta a pretensão obreira e sustenta que a reclamante sempre recebeu o adicional de insalubridade em grau médio. Assevera que a NR 15 deixa claro que este é o adicional devido aos profissionais que laboram em hospitais e estão em contato permanente com pacientes. Com esteio na prova pericial, o juízo de origem julgou procedente em parte o pedido exordial, nos seguintes termos: "Requer a reclamante a condenação da parte reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, alegando que, na vigência do contrato de trabalho, mantinha contato frequente e permanente com agentes insalubres. Em sua defesa, o reclamado refuta as alegações obreiras sustentando que a reclamante já recebia o adicional de insalubridade no curso de sua contratualidade, conforme o grau de caracterização no ambiente de trabalho (grau médio - 20% salário-mínimo vigente). À análise. De início, registro ser incontroverso que, durante toda contratualidade, a reclamante recebeu o adicional de insalubridade em grau médio (20%). Registro, ainda, que por expressa determinação legal, a demonstração de sujeição do empregado a condições insalubres ou perigosas de trabalho depende da realização de prova pericial, nos exatos termos do § 2º do art. 195 da CLT. Ou seja, é a prova técnica, realizada por perito designado pelo Juízo, o meio hábil para caracterizar o trabalho insalubre ou perigoso - observadas, por óbvio, as prescrições legais e normativas relativas à matéria. No caso, realizada a perícia técnica (ID. 2c4f68d), o ilustre perito designado pelo Juízo esclareceu que: (grifei) "Na avaliação qualitativa da exposição ocupacional, identificamos o contato habitual e permanente da reclamante na função de Enfermeira no setor de emergência (Adulto, Pediatria e Ginecologia) e também durante o período da Covid-19 quando a reclamante trabalhou na Ala Covid do hospital. Conforme a Norma Regulamentadora - NR 15 em seu anexo Nº 14, vemos enquadramento legal para a exposição aos agentes biológicos (GRAU MÉDIO e GRAU MÁXIMO)." Ao final, a perícia conclui que: "As observações resultantes da inspeção pericial permitem concluir que as atividades exercidas pelo reclamante MARISA ISABEL ALVES NOGUEIRA na função de ENFERMEIRA na empresa reclamada, caracterizam-se como INSALUBRES, devido a exposição aos AGENTES BIOLÓGICOS, de acordo com os períodos: GRAU MÉDIO, todo período de trabalho (exceto o período da pandemia do Covid-19). GRAU MÁXIMO, durante o período da pandemia do Covid-19 (confirmar com a reclamada qual foi este período)." Ressalte-se que, embora não se desconheça que, segundo o art. art. 479 do CPC, o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, o fato é que, na hipótese, a prova técnica - suficientemente fundamentada e validamente produzida - não foi infirmada pelos demais elementos de prova constantes nos autos. O laudo foi produzido por perito imparcial e da confiança do juízo, confirmado nos esclarecimentos, cujos levantamentos e conclusões presumem-se verdadeiras. A reclamante apresentou manifestação de concordância com o laudo (ID. e6ef3c8). Apesar da impugnação apresentada pelo reclamado (ID. f2cfc58), não vislumbro qualquer fundamento para deixar de adotar as conclusões do laudo pericial (art. 479 do CPC), dada sua consistência, uma vez que apresentou conclusão lógica e coerente baseada em critérios objetivos de averiguação, devidamente fundamentado em normas técnicas, inexistindo nos autos elementos que permitam chegar à conclusão diversa da acima transcrita. Em razão do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a parte reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade no grau máximo (40% sobre o salário-mínimo), bem como seus reflexos no aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS + 40%, somente no período compreendido entre a data da contratação - 14/06/2021 - até a decretação do fim da pandemia da COVID-19 (22/04/2022), conforme a Portaria do Ministério da Saúde nº 913, de 22 de abril de 2022. Embora a proibição expressa contida na Súmula Vinculante nº 4 não permita que o salário-mínimo seja utilizado como fonte diretiva de indexação da base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, deve, na ausência de edição de lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, ser o salário-mínimo utilizado como parâmetro de apuração do adicional, na forma do art. 192 da CLT." Em seu recurso, a reclamante repisa a argumentação inicial, buscando o pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, a ser pago em grau máximo, por toda a contratualidade. A reclamada, por seu turno, alega que "o risco de exposição eventual a pacientes portadores de doenças infectocontagiosas está gerenciado, minimizado e neutralizado com a adoção das medidas coletivas e individuais fornecidas pela empresa, bem como não são realizados em caráter habitual e permanente durante a jornada de trabalho, tendo em vista que a equipe assistencial atua com diversos pacientes diagnosticados por outras enfermidades durante um jornada de trabalho, não se limitando a pacientes diagnosticados por doenças infectocontagiosas." (ID ID. 28ab2fd). Assevera que "o laudo técnico de avaliação ambiental, concluiu que os colaboradores que exercem a função de enfermeiros, fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio, conforme análise da Norma Regulamentadora, por contato permanente com pacientes, ou com material infecto contagiante, em hospital, na emergência, ou ambulatórios destinados aos cuidados da saúde humana." (ID. 28Ab2fd). Ressalta que a unidade Hospital Santa Luzia presta atendimento médico geral, não se restringindo ao tratamento de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. Pois bem. Da análise conjunta dos artigos 195 da CLT e 479 e 371 do CPC/2015, extrai-se que, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, para o seu afastamento deverá ele se utilizar de prova cabal que, por si só, seja suficiente para descaracterizar a condição insalubre apurada pela perícia. Certo, ainda, que a própria Consolidação das Leis do Trabalho conceitua atividade ou operação insalubre como sendo aquela que possui natureza, condições ou métodos de trabalho que sujeita os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme o art. 189. Dispõe também, o Texto consolidado, que compete ao Ministério do Trabalho a atribuição para aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e para adotar normas sobre os critérios de definição da insalubridade, dos limites de tolerância aos agentes agressivos, dos meios de proteção e do tempo de exposição do operário a esses agentes, nos termos do art. 190. O Anexo 14 da NR-15 estabelece que a insalubridade nas atividades que envolvem agentes biológicos é caracterizada pela avaliação qualitativa e não quantitativa. Ou seja, a insalubridade caracteriza pelo mero exercício da atividade nela prevista como insalubre. Logo, em sua análise, o perito deve considerar a função do trabalhador e os possíveis riscos ocupacionais a que exposto. Foi designada a realização de prova pericial para apuração do labor em atividade insalubre. E assim atestou a prova técnica: "Durante o período da pandemia do Covid-19 a reclamante trabalhou na Ala do Covid do hospital, ou seja, a mesma teve contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas. Na avaliação qualitativa da exposição ocupacional, identificamos o contato habitual e permanente da reclamante na função de Enfermeira no setor de emergência(Adulto, Pediatria e Ginecologia) e também durante o período da Covid-19 quando a reclamante trabalhou na Ala Covid do hospital." (ID. 2c4f68d Pág. 31). Em relação ao uso de EPIs e a neutralização da insalubridade, assim respondeu o d. perito: e) Informe Sr Perito se durante o período de pandemia Covid-19, a reclamante esteve exposta a agentes insalubres de forma diferenciada dos demais período do contrato de trabalho? Se afirmativo qual grau? Resposta: Sim, grau máximo. f) Informe Sr Perito caso considere que a reclamada forneceu EPIs, é verdade que tais EPIs NÃO são adequados? Resposta: Estes EPIs não eliminam a Insalubridade. g) Informe Sr Perito se os EPIs utilizados durante da pandemia covid-19 eram suficientes para elidir a insalubridade? Resposta: Não. A conclusão do d. Expert é no seguinte sentido: "As observações resultantes da inspeção pericial permitem concluir que as atividades exercidas pelo reclamante MARISA ISABEL ALVES NOGUEIRA na função de ENFERMEIRA na empresa reclamada, caracterizam-se como INSALUBRES, devido a exposição aos AGENTES BIOLÓGICOS, de acordo com os períodos: GRAU MÉDIO, todo período de trabalho (exceto o período da pandemia do Covid-19) GRAU MÁXIMO, durante o período da pandemia do Covid-19 (confirmar com a reclamada qual foi este período)" (ID. 2c4f68d - Pág. 33 e 34). Como visto, a perícia constatou que a reclamante laborou em condições insalubres em grau máximo no período da pandemia, ou seja, da contratação ao fim da pandemia da COVID-19 , conforme a Portaria do Ministério da Saúde nº 913, de 22 de abril de 2022 (14/06/2021 a 22/04/2022). Nesse período em que a autora trabalhava na Ala do Covid do hospital, foi verificado o contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas. Assim, não vislumbro nenhuma incongruência no laudo técnico ou incompatibilidade com os elementos dos autos. Ao revés, o que se observa é que a prova pericial é contundente no sentido da existência de insalubridade em grau máximo nas atividades da reclamante no período de labor na Ala do Covid. No restante do pacto contratual, o d. Perito concluiu que a obreira faz jus à insalubridade em grau médio. . Ora, nos dizeres de Moacyr Amaral Santos "a perícia consiste no meio pelo qual, no processo, pessoas entendidas e sob compromisso verificam fatos interessantes à causa, transmitindo ao Juiz o respectivo parecer" (in Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Ed. Forense, 1977, pág. 335). Tem-se, pois, que a prova técnica constitui parecer acerca dos fatos verificados e interpretados tecnicamente, caso a caso. Convém lembrar que não obstante seja fato que o julgador não fica vinculado ao laudo, esse é a prova técnica elaborada por perito, que é a autoridade competente para apuração, no caso, da insalubridade, e há de ser combatido com argumentos técnicos devidamente comprovados nos autos, o que, in casu, não ocorreu. Assim, ante a inexistência de prova contrária ao laudo pericial, mantenho incólume a decisão originária. Recurso de ambas as partes desprovido. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS (RECURSO DA RECLAMADA) A reclamada pugna pela redução dos honorários periciais, fixados em R$ 4.000,00, argumentando que o valor arbitrado deve observar parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, segundo recomendações contidas nos diversos atos normativos que regulam tal questão, e.g., Resolução 35/2007 do CSJT, requerendo sua redução para, no máximo, R$ 1.000,00. Examino. Para a fixação dos honorários periciais, deve-se considerar a complexidade do trabalho realizado pelo expert, o tempo gasto na realização da perícia, além das despesas com o deslocamento ao local. Não se pode olvidar, também, a qualificação do perito. No caso concreto, o laudo revelou um serviço minucioso, realizado por profissional qualificado, que dedicou tempo e conhecimento na elaboração do trabalho. O perito deslocou-se, em diligência, a fim de vistoriar as condições ambientais e funcionais da reclamante, além de realizar uma análise das atividades desenvolvidas pela obreira no local e apresentou laudo detalhado instruído com fotos, possibilitando ao julgador a efetiva percepção do alcance do labor desenvolvido pela empregada. Assim, considero o montante fixado na origem, no importe de R$ 4.000,00, suficiente a remunerar o trabalho pericial e, por tal fundamento, nego provimento ao apelo da reclamada. DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECÍPROCOS (RECURSO DA RECLAMADA) Assim estabeleceu o juízo de origem quanto aos honorários advocatícios: "A ação foi ajuizada após a vigência da Lei 13.467/2017 que incluiu o art. 791-A na CLT, cujo caput determina: Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Do exposto, e considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2º, da CLT, arbitra-se os honorários advocatícios sucumbenciais aos advogados do reclamante, no importe de 10% sobre o valor da condenação, a serem suportados pela parte reclamada, conforme se apurar em liquidação de sentença (Súmulas 219 e 329/TST e OJ 348/SDI-1 do TST). Em relação aos honorários devidos pela autoar (sucumbência parcial), considerando o fato de que foram concedidos os benefícios da gratuidade de justiça, deixo de condenar a reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência. Isso porque o STF, no julgamento da ADI nº 5766, julgou inconstitucional a obrigação de pagamento de honorários advocatícios e periciais por beneficiário da justiça gratuita no âmbito desta Justiça Especializada, conforme disposto nos artigos 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da CLT. No referido julgamento, prevaleceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes no sentido de que não é razoável cobrar do trabalhador hipossuficiente o acesso à Justiça. O Ministro Edson Fachin, em seu voto, pontua que a proteção constitucional ao acesso à Justiça e à gratuidade do serviços judiciários (...) associa tais garantias ao direito de ter direitos, reafirmando que restrições indevidas a estas garantias institucionais podem converter as liberdades e demais direitos fundamentais por elas protegidos em proclamações inúteis e promessas vãs (...) e que a gratuidade da Justiça, especialmente no âmbito da Justiça Laboral, concretiza uma paridade de condições, propiciando às partes em litígio as mesmas possibilidades e chances de atuarem e estarem sujeitas a uma igualdade de situações processuais. É a conformação específica do princípio da isonomia no âmbito do devido processo legal. Dessa forma, considerando o entendimento firmado pela Suprema Corte e o deferimento da justiça gratuita, deixo de arbitrar os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora." Em suas razões recursais, a reclamada pugna pela condenação da autora em honorários sucumbenciais. Alega que a previsão de sucumbência recíproca do art. 791-A, § 3º da CLT continua em vigor e, portanto, são devidos os honorários advocatícios aos patronos da Reclamada, uma vez que tal dispositivo não foi declarado inconstitucional. Aponta violação direta e literal aos artigos violação ao art. 5º, incisos II, XXXVI e LXXIV, da CF/88. Pois bem. É certo que foram deferidos os benefícios da justiça gratuita à parte reclamante, circunstância que não afasta a responsabilidade do beneficiário pelos honorários de sua sucumbência, apenas impõe a suspensão da exigibilidade dos honorários, na forma estabelecida no parágrafo 4º do art. 791-A da CLT. Este o entendimento consagrado no Verbete nº 75/2019 deste egrégio Regional: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. É inconstitucional a expressão "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. 5º, incisos II e LXXIV da CF). Decisão adotada por maioria absoluta do Tribunal Pleno na ArgInc-0000163.15.2019.5.10.0000 para os fins do art. 97 da Constituição Federal.Publicação: Disponibilizado no DEJT dos dias 3,4 e 5/9/2019". O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5766 em 20/10/2021, declarou a inconstitucionalidade parcial dos artigos 790-B, caput e §4º, e 791-A, §4º, ambos da CLT, com acórdão publicado em 3/5/2022. Note-se que em sede de embargos de declaração, com trânsito em julgado em 07/08/2022, o Ministro Alexandre de Moraes esclareceu que a declaração de inconstitucionalidade do §4º do art. 791-A da CLT foi parcial, atingindo apenas a expressão 'desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa' (ADI 5766). Ante o exposto, ressalvando meu entendimento pessoal quanto ao tema, considerando que a parte autora foi parcialmente sucumbente, deve também ser condenada ao pagamento da verba honorária. No entanto, há que se determinar a suspensão de sua exigibilidade pelo prazo de dois anos contados do trânsito em julgado, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas. A parcela somente poderá ser executada, com observância dos parâmetros suprafixados se, nesse interregno, o credor provar que a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade deixou de existir, observando-se, para a base de cálculo, os critérios estabelecidos no art. 791-A da CLT. Passado esse prazo, extingue-se a obrigação, por expressa disposição legal. Recurso da reclamada parcialmente provido, no aspecto, para condenar a parte reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, no importe 10%, sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, determinando, porém, a suspensão de exigibilidade da verba pelo prazo de dois anos, contados do trânsito em julgado desta decisão. CONCLUSÃO Ex positis, rejeito a preliminar de não conhecimento do apelo patronal, conheço dos recursos, conheço parcialmente das contrarrazões da reclamante e, no mérito, dou-lhes parcial provimento, nos termos da fundamentação. Mantido o valor arbitrado à condenação na origem, por adequado ao fim a que se destina É o meu voto. ACÓRDÃO Por tais fundamentos, ACORDAM os Integrantes da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, aprovar o relatório, rejeitar a preliminar de não conhecimento do apelo patronal, conhecer dos recursos, conhecer parcialmente das contrarrazões da reclamante e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Des. Relator e com ressalvas do Des. Grijalbo Coutinho. Mantido o valor arbitrado à condenação na origem, por adequado ao fim a que se destina. Ementa aprovada. Observe a Secretaria o requerimento da reclamante para que todas as publicações e intimações sejam realizadas em nome do Dr. CLEITON ALVES DA SILVA, OAB/DF - 72.687 (ID 300c000). Observe ainda, o requerimento da reclamada para que as notificações/publicações sejam endereçadas exclusivamente ao advogado Osmar Mendes Paixão Côrtes, OAB/DF nº 15.553. (ID. d3d5479). Julgamento ocorrido por unanimidade de votos, sob a Presidência do Desembargador Grijalbo Coutinho, com a participação dos Desembargadores André R. P. V. Damasceno, Dorival Borges e do Juiz convocado Luiz Henrique Marques da Rocha. Ausentes, justificadamente, as Desembargadoras Flávia Falcão (na direção da Escola Judicial), Elaine Vasconcelos (em licença médica) e o Juiz convocado Denilson B. Coêlho (em gozo de férias). Pelo MPT, o Dr. Erlan José Peixoto do Prado (Procurador Regional do Trabalho). Sessão Ordinária Presencial de 9 de abril de 2025 (data do julgamento). Andre Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno Relator(a) BRASILIA/DF, 11 de abril de 2025. FERNANDO HENRIQUE MELLO RODRIGUES, Servidor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- MARISA ISABEL ALVES NOGUEIRA
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