Associação De Bombeiros Voluntários De Ibirama e outros x Dr Comercio E Transportes Ltda e outros
ID: 339443076
Tribunal: TRT12
Órgão: 2ª Turma
Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA
Nº Processo: 0000950-49.2022.5.12.0011
Data de Disponibilização:
31/07/2025
Advogados:
TATIANA BRAZ
OAB/SC XXXXXX
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GLAUCIA MAZZINI
OAB/SC XXXXXX
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LURDES RUCHINSKI LIMAS
OAB/SC XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO 2ª TURMA Relator: ROBERTO BASILONE LEITE ROT 0000950-49.2022.5.12.0011 RECORRENTE: RONALDO SCHROEDER E OUTROS (1…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO 2ª TURMA Relator: ROBERTO BASILONE LEITE ROT 0000950-49.2022.5.12.0011 RECORRENTE: RONALDO SCHROEDER E OUTROS (1) RECORRIDO: RONALDO SCHROEDER E OUTROS (2) PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO PROCESSO nº 0000950-49.2022.5.12.0011 (ROT) RECORRENTE: RONALDO SCHROEDER, DR COMERCIO E TRANSPORTES LTDA RECORRIDO: RONALDO SCHROEDER, DR COMERCIO E TRANSPORTES LTDA, RODRIGUES FOREST COMERCIO DE MADEIRAS LTDA - ME RELATOR: ROBERTO BASILONE LEITE MOTORISTA. CONTROLE DA JORNADA. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA JORNADA ALEGADA NA INICIAL. A não apresentação injustificada do controle da jornada do motorista, pelo empregador, gera a presunção relativa de veracidade da jornada alegada pelo autor, podendo ser elidida por prova em contrário. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO nº 0000950-49.2022.5.12.0011, provenientes da 1ª Vara do Trabalho de Rio do Sul, SC, sendo recorrentes RONALDO SCHROEDER; DR COMERCIO E TRANSPORTES LTDA. e, recorridos, RONALDO SCHROEDER; DR COMERCIO E TRANSPORTES LTDA.; RODRIGUES FOREST COMERCIO DE MADEIRAS LTDA - ME. Inconformados com a decisão de primeiro grau do ID. 8207361, complementada pela decisão de embargos de declaração do ID. eb735d0, em que foram julgadas parcialmente procedentes as postulações exordiais, recorrem o reclamante e a primeira reclamada a esta Corte Regional postulando a sua reforma. O reclamante suscita preliminar de cerceamento de defesa, por indeferimento de nova perícia. No mérito, busca a reforma da sentença nos seguintes pontos: valor das comissões; reflexos da ajuda de custo; adicional de periculosidade; sobreaviso; indenização por danos morais (dispensa discriminatória); estabilidade acidentária; indenização por danos morais, materiais (acidente de trabalho); redutor da pensão vitalícia. A reclamada, por sua vez, suscita preliminar de cerceamento de defesa, por ausência de dados de geolocalização. No mérito, busca a reforma da sentença nos seguintes pontos: denunciação à lide; integração das comissões; ajuda de custo; data da dispensa; horas extras, intervalos, adicional noturno; auxílio-alimentação; indenização por dano existencial; acidente de trabalho e indenizações decorrentes; seguro de vida; FGTS; multa do art. 477, §8º, da CLT. As partes apresentaram contrarrazões. Os autos foram encaminhados ao CEJUSC deste segundo grau de jurisdição, sem conciliação O Ministério Público do Trabalho não se manifesta nos autos, em conformidade com o disposto na Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. Os autos vêm conclusos. É o relatório PRELIMINARES 1. NULIDADE PROCESSUAL SUSCITADA PELO RECLAMANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA TÉCNICA Sustenta o reclamante que seu direito de defesa foi cerceado em razão do indeferimento de nova perícia. Alega que a perita deixou de analisar todas as atribuições descritas na peça exordial, aduzindo que a perita "não fez constar em seu laudo a quantidade de combustível suportada pelo tanque do caminhão dirigido pelo autor e tão pouco, trouxe a informação da quantidade de toneladas de cimento expansivo/pressurizado comportada pelo compartimento do caminhão". Assere que "A Expert deixou de responder questões extremamente importantes para o deslinde da causa, como por exemplo, quantas toneladas de material eram transportadas pelo autor; qual a capacidade de armazenamento do tanque do caminhão; quantas viagens o autor realizava mensalmente; se a ré respeitava os padrões legais de segurança para o transporte de material; se o autor recebeu treinamento para transportar o cimento expansivo/pressurizado". Acrescenta que inexiste nos autos ficha de entrega de EPI, destacando que prova oral demonstra sua atividade de "subir no veículo para fazer a pressurização". Assim, sob argumento de nulidade da sentença, pugna "sejam declarados nulos todos os atos praticados a partir da decisão, inclusive, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para a reabertura da instrução processual e a competente realização de nova prova pericial técnica para se averiguar a exposição do autor a agentes periculosos, confirmada a hipótese narrada na exordial". À análise. O requerimento de nulidade do laudo técnico pericial foi rejeitado pelo Juízo da origem, nos seguintes termos (ID. 7eedc69 - Pág. 1): Vistos, etc. Indefiro a realização de nova perícia requerida no ID b592779, tendo em vista que os elementos constantes nos autos são suficientes para o convencimento do juízo, não estando este, ainda, adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 479 do CPC). Ao oposto do suscitado pelo reclamante, não se verifica configuração do aduzido cerceamento de defesa frente a nulidade do laudo pericial técnico. O reclamante compareceu na perícia, acompanhado da assistente técnica, e prestou todas as informações pertinentes às suas condições e ao seu ambiente de trabalho, não havendo falar em nulidade do ato, uma vez que a matéria foi analisada de forma plena e a conclusão pericial foi taxativa, com fundamentos precisos. As impugnações pontuais feitas pelo reclamante em seu recurso não se prestam a desconstituir o laudo pericial elaborado por profissional de confiança do juízo. No caso, os elementos de prova constantes dos autos são suficientes ao adequado julgamento do pedido formulado. Conquanto o órgão judiciário não esteja vinculado à prova pericial, é imprescindível, para a desconstituição desta, a existência nos autos de elementos probantes objetivos de mesmo nível técnico-hierárquico que revelem erro de análise ou equívoco no laudo relativo a errônea consideração de situação fática. Observe-se que, a teor do art. 794 da CLT, "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes", não sendo essa a hipótese dos autos, valendo ressaltar que eventual resultado desfavorável à pretensão da parte desserve como fundamento para o reconhecimento de nulidade processual. Ressalta-se, por fim, que, a teor do art. 480 do CPC, a determinação de nova perícia só encontra amparo quando "a matéria não estiver suficientemente esclarecida", o que, repita-se, não se verifica no caso dos autos. Diante do exposto, ajusta-se à hipótese o disposto nos arts. 765 da CLT e 370 do CPC, que conferem ao Magistrado a faculdade de obstar a realização de diligências inúteis e desnecessárias à solução do feito, motivo pelo qual não há falar, na reta razão, em cerceamento de defesa, desrespeito ao direito de produção de prova, tampouco em violação do devido processo legal. Em face do exposto, rejeito a preliminar. 2. NULIDADE DA SENTENÇA SUSCITADA PELA RECLAMADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUSCITADA PELA RECLAMADA A recorrente alega que o pedido de apresentação de dados de geolocalização do reclamante não foi examinado pelo Juízo de origem. Acrescenta que o mesmo pedido foi feito pelo reclamante e deferido em audiência de instrução, porém a prova não foi apresentada aos autos. Afirma que "Tal omissão configura flagrante cerceamento de defesa, violando o princípio do contraditório e da ampla defesa, consagrado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal"; que "A ferramenta é amplamente aceita como meio válido de controle de jornada para motoristas profissionais. O artigo 2º, inciso V, alínea "b", da referida lei prevê expressamente que o controle da jornada do motorista pode ser feito por: "ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador". Alega que "A não utilização da ferramenta, mesmo após deferimento, prejudicou gravemente a possibilidade de defesa da empresa, impossibilitando a demonstração precisa dos horários de trabalho, repouso, intervalos e períodos de espera do Reclamante, o que distorceu a análise fática do caso". Pede que seja reconhecida a "nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, com a reabertura da instrução processual para análise de dados de geolocalização e rastreamento". Pois bem. A prova mencionada pela recorrente foi deferida nos seguintes termos (ID. f9eed2b - Pág. 1): Vistos, etc. Diante dos requerimentos formulados na petição ID df67369: a) Intime-se o reclamante para que, em cinco dias, traga aos autos as informações de geolocalização do período alegado como contratado. Para tanto, deverá o reclamante seguir os passos indicados no roteiro ID 09d9624. O arquivo com os dados deverá ser enviado para o endereço eletrônico 1vara_rsl@trt12.jus.br. Recebido o arquivo, a Secretaria deverá proceder a conversão dos dados via sistema Veritas. Em manifestação do ID. e26ae80 - Pág. 1 , o reclamante assim informou: "não foi possível exportar, via Google Takeout, o histórico de localização referente ao período em que esteve vinculado à empresa ré, tendo em vista que, possivelmente, essa opção estava desativada/desabilitada em seu aparelho celular/conta google" (ID. e26ae80 - Pág. 1). No caso, não há falar em cerceamento de defesa, tampouco em negativa de prestação jurisdicional, pois a prova acerca da geolocalização foi deferida, mas sua apresentação restou frustrada pelas razões acima reproduzidas apresentadas pelo demandante. Não bastasse isso, consabido que, a teor do art. 795 da CLT e 278 do CPC, as nulidades deverão ser arguidas no primeiro momento em que a parte tiver oportunidade de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. Todavia, conforme exposto pela própria recorrente, tal pedido deixou de ser expressamente apreciado pelo Juízo de origem, não tendo a recorrente, na primeira oportunidade que teve para se manifestar nos autos (audiência de instrução), de reiterar sua pretensão ou se insurgir contra a omissão havida. Verifica-se, ademais, que quando das razões finais (ID. 6aeb9f5 - Pág. 4), a reclamada não registrou protestos antipreclusivos. Diante de tal contexto, há reconhecer como preclusa a oportunidade de arguição de nulidade processual por cerceamento de defesa formulado pela recorrente somente agora, na sede recursal. Em face do exposto, não se cogita, portanto, da ocorrência de violação ao art. 5º, LV, da CF. Nesses termos, rejeito a preliminar. REGISTRO Inverto a ordem de apreciação dos recursos, começando pelo da parte reclamada, tendo em vista as matérias devolvidas. RECURSO DA RECLAMADA 1. DENUNCIAÇÃO DA LIDE Pretende a recorrente seja acolhida a denunciação à lide, para declarar a seguradora Tokio Marine Seguradora S.A. litisconsorte passivo na presente demanda, a fim de que ela seja responsabilizada a responder pelas indenizações a que versa a presente demanda. Pois bem. Quanto à denunciação da lide pretendida, fulcrada no art. 125, II, do CPC/2015 ("É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: [...] II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo"), impõe-se rejeitá-la, já que envolveria hipótese de ação regressiva, configurando-se lide entre denunciante e a denunciada, matéria estranha à lide trabalhista. Nesse sentido vem se manifestando o colendo Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVOS INTERNOS EM RECURSOS DE REVISTA COM AGRAVO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA RECLAMADAS - (...) DENUNCIAÇÃO À LIDE - INGRESSO OBRIGATÓRIO DE TERCEIROS - DESNECESSIDADE. 1. Nos termos do art. 70 do CPC/1973, a denunciação da lide objetiva trazer ao processo um terceiro que tem responsabilidade de ressarcir uma das partes pelos eventuais danos decorrentes do resultado da demanda. 2. O instituto da denunciação da lide somente é compatível com o processo trabalhista nas hipóteses afetas à competência desta Justiça Especializada, e sempre considerando o interesse do trabalhador na celeridade processual e na satisfação do crédito de natureza alimentar. 3. In casu, a relação jurídica que surgiria com a denunciação da lide não estaria abrangida pela competência da Justiça do Trabalho, pois o direito da primeira reclamada à indenização material a ser paga pela seguradora é relação de Direito Civil, e não de Direito do Trabalho." (Ag-ARR-2-94.2014.5.09.0133, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 19/12/2022). (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DO NOVO CPC. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. A questão da aplicabilidade do instituto da denunciação à lide, no processo do trabalho, a despeito da ampliação da competência desta Justiça Especial, deve ser analisada caso a caso, considerando-se o interesse do trabalhador na celeridade processual, tendo em vista a natureza alimentar dos créditos trabalhistas, bem como a própria competência da Justiça do Trabalho para apreciar a controvérsia surgida entre o denunciante e o denunciado. Vê-se, pois, que o interesse, no caso, pertence ao reclamante, que nada postulou nesse sentido. Assim, não há como pretender a inclusão da RFFSA no polo passivo da lide. (...) Agravo de Instrumento conhecido e não provido (ARR-319-98.2011.5.12.0041, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 15/03/2019). RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA FERTIPAR INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. (...) COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. A pretensão de denunciação à lide da seguradora tem o intento de viabilizar ação regressiva contra essa. Apesar do cancelamento da OJ 227 da SBDI-1 do TST, e da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que sugere ser possível a denunciação, tal modalidade de intervenção de terceiros pressupõe a competência desta Justiça Especializada para dirimir a controvérsia entre denunciante e denunciado, o que não ocorre no caso em tela, pois a pretensão meramente regressiva é de natureza cível. Recurso de revista conhecido e não provido. (ARR-298700-69.2009.5.09.0411, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 24/04/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. (...) DENUNCIAÇÃO DA LIDE À EMPRESA CONTRATADA PARA EFETUAR O TRANSPORTE AÉREO DOS EMPREGADOS. PROPRIETÁRIA E OPERADORA DA AERONAVE ENVOLVIDA NO ACIDENTE FATAL. A admissibilidade da denunciação da lide no processo do trabalho pressupõe a competência da Justiça do Trabalho para o exame da relação jurídica existente entre o denunciante e o denunciado, requisito não verificado in casu. Precedentes. (AIRR-16131-96.2015.5.16.0020, 8ª Turma, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 14/12/2020). Por fim, de acordo com o entendimento estampado no Enunciado nº 68 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, "Nos processos que envolvem crédito de natureza privilegiada, a compatibilidade da intervenção de terceiros está subordinada ao interesse do autor, delimitado pela utilidade do provimento final". E, no caso, considerando que o reclamante não elencou a denunciada (Tokio Marine Seguradora S.A.) como reclamada, conclui-se não ser de seu interesse sua inclusão no polo passivo da lide. Há ressaltar que a parte autora é livre para optar contra quem deseja demandar, não podendo ser imposto ao reclamante quem deve compor o polo passivo da ação. Ante o exposto, nego provimento. 2. DATA DO TÉRMINO DO VÍNCULO DE EMPREGO O Juízo de origem entendeu que a comunicação da ruptura do pacto laboral efetivamente ocorreu em 18/9/2022. Pretende a reclamada a reforma do julgado, a fim de que seja reconhecida a data do afastamento no dia 16/9/2022, aduzindo erro material no TRCT, com assinatura em 23/9/2022. Sem razão. A primeira testemunha conduzida pelo reclamante afirmou que "antes do desfile de caminhões em Presidente Getúlio, viu em um sábado o autor e seu filho limparem o caminhão". Nesse ponto, nota-se que a testemunha confirma o labor do reclamante na data de 17/9/2022, esta posterior da alegada pela reclamada como do término da contratualidade (16/9/2025). Além disso, com a petição inicial foi anexado um print de conversa de WhatsApp entre o reclamante e a Sra. Elizete (patroa), que não foi impugnada pela reclamada de forma específica, alegando a recorrente apenas que se refere à data da homologação da rescisão, e assim, tem-se que o documento é verdadeiro quanto à autoria e conteúdo. Sobre o documento, o Juízo de origem bem observou que "a mensagem enviada ao autor via whatsapp dá conta de ter sido agendada a "rescisão" para o dia 28.9.2022, isto é, para o décimo dia após a comunicação da dispensa, conforme, inclusive, demonstra a data aposta no final do TRCT de id 582e647". Logo, a prova dos autos ampara a conclusão do julgador que fixou a data do término do vínculo em 21/10/2022, considerada a projeção do aviso prévio de 33 dias a partir da data do afastamento em 18/9/2022. Destarte, por não existirem elementos suficientes nos autos para conduzir à grave medida consistente em reconhecer a ocorrência de erro judiciário e, via de consequência, autorizar a reforma da sentença, demonstra-se incabível o acolhimento da pretensão recursal. Nego provimento. 3. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO POR COMISSÕES O Juízo de origem reconheceu o recebimento pelo reclamante da remuneração variável de 12% sobre o valor bruto transportado, na importância mensal de R$8.000,00, durante a contratualidade. Assim, condenou a reclamada ao pagamento de "repousos semanais remunerados e feriados pela repercussão da remuneração variável já percebida e, após, horas extras, 13º salário, férias com 1/3 e aviso-prévio, por reflexos daí decorrentes, em valores apurados em liquidação" e "9/12 do 13º salário proporcional do ano de 2021, uma vez que os recibos de pagamento de salário não correspondiam à realidade". A demandada refuta o reconhecimento de que o reclamante recebia através de comissões, afirmando que "Os extratos bancários apresentados não comprovam que os valores depositados têm natureza salarial ou comissionada. É sabido que a empresa realizada diversos pagamentos, incluindo ajuda de custo e auxílio alimentação, verbas não remuneratórias". Ressalta que "não há comprovação de habitualidade ou regularidade necessária para repercussão em repousos semanais remunerados". Destaca que a primeira testemunha conduzida pela reclamada afirmou que "o número de viagens variava de 12 a 20 por mês, o que contradiz a assertiva de uma média fixa de comissionamento. Tal variação impede qualquer conclusão quanto à estabilidade do valor recebido pelo recorrido e evidencia que os valores não podem ser arbitrados de forma presumida". Acrescenta que a condenação ao pagamento do 13º salário proporcional de 2021 não encontra respaldo, pontuando que "os recibos de pagamento anexados comprovam que o recorrido recebeu os valores devidos" e que "A ausência de discriminação clara nos extratos bancários sobre a natureza dos depósitos não pode ser usada contra a empresa". Pede que seja afastada a condenação ao pagamento de "repousos semanais remunerados, reflexos de remuneração variável, 13º salário proporcional e horas extras, bem como a improcedência do pedido para retificação da CTPS". À análise. Na petição inicial, o reclamante relata que "foi admitido com salário inicial no importe de 12% (doze por cento) do valor bruto transportado no mês, totalizando em média de R$9.000,00 (nove mil reais) por mês e, a partir de novembro/2021 até a demissão passou a receber o importe de R$550,00 (quinhentos e cinquenta reais) por viagem, sendo que fazia em média de 18/20 viagens por mês, totalizando o montante de R$10.450,00 (dez mil, quatrocentos e cinquenta reais) por mês, não teve a integralidade dos salários registrada" e que o anotado na CTPS e nos recibos de salário não correspondem à realidade. A empregadora, na contestação, alega que "todos os valores pagos ao reclamante foram adimplidos durante a contratualidade, em folha de pagamento e/ou ao final do seu contrato de trabalho, devidamente discriminados no TRCT". Além dos depoimentos do reclamante e das representantes das reclamadas, foram ouvidas quatro testemunhas. Pois bem. Com base nos extratos bancários do ID. 0e0807f e na avaliação das declarações das testemunhas, cujos depoimentos foram colhidos pelo mesmo magistrado prolator da sentença, restou concluído na decisão de primeiro grau que a prova foi suficiente para ratificar a tese descrita na petição inicial. No presente caso, não há como reconhecer erro de julgamento no ponto em que a sentença concluiu que a remuneração efetiva do reclamante correspondia ao percentual de 12% de comissão sobre o valor bruto transportado. Nessa linha, por existir prova do pagamento extrafolha, os recibos salariais não correspondem ao valor efetivamente pago ao reclamante, inclusive a título do décimo terceiro proporcional de 2021. Dessa forma, não obstante a insurgência recursal em tela, não resta evidenciado equívoco na interpretação da prova e no raciocínio jurídico expostos na sentença, de modo a desconstituir os fundamentos do julgado recorrido, os quais, por estarem em consonância com o contexto fático probatório dos autos, adoto, com a devida vênia, como razões de decidir (2. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. 13º SALÁRIO/2021): Aduz o autor ter percebido até outubro/2021 o equivalente a 12% do valor bruto transportado durante o mês, totalizando, em média, R$9.000,00. A partir de novembro/2021, refere alcançado o importe de R$550,00 por viagem, fazendo em torno de 18/20 viagens/mês, num total de R$10.450,00 mensais. Busca, assim, a paga de repousos semanais remunerados sobre os valores variáveis e de reflexos consectários. Assevera, também, não ter recebido o 13º salário proporcional/2021. As rés entendem indevidos os pedidos. Com parcial razão o autor. Neste sentido, o teor da fala da testemunha A.C., ouvida a convite do autor: "(...) os salários eram calculados como comissão, depositado, geralmente, em conta; o valor era só parte na folha, não recebendo ajuda de custo ou auxílio alimentação, nem 13o e férias, só comissão; (...) na primeira ré, o depoente recebia mais de R$4.000,00 por mês, assinando a folha de salário, onde nunca veio o total recebido; (...)" (id e0ff942, fl. 1080). A testemunha J.L.F., por sua vez, disse que "faziam, em média, de 12 a 20 viagens por mês, sem um número certo por mês, variando" (id e0ff942, fl. 1081). Os extratos bancários de id 0e0807f (fls. 108-27) também dão conta de diversos depósitos efetuados pela empresa durante o mês, em valores bem superiores aos constantes em folha de pagamento. Não ficou comprovada a alteração para o valor fixo de R$550,00 por viagem a partir de novembro/2021, ônus que incumbia ao autor. Assim, arbitro como tendo sido recebido pelo autor, mensalmente, R$8.000,00 a título de comissões, durante toda a contratualidade. Também deverão pagar as rés 9/12 do 13º salário proporcional do ano de 2021, uma vez que os recibos de pagamento de salário não correspondiam à realidade. Assim, por estar em consonância com o cotejo dos elementos de prova dos autos acerca do pedido em questão, sobretudo em observância ao princípio da imediatidade, demonstra-se correta a sentença no ponto em que concluiu que restou comprovado o pagamento de salário exclusivo a título de comissões, não prosperando a insurgência da recorrente em sentido contrário. A sentença merece reparo apenas no que se refere ao valor reconhecido como salário. Nesse aspecto, o Juízo de origem reconheceu o salário exclusivamente à base de comissões, arbitrando a média mensal de R$8.000,00. Todavia, os extratos bancários contêm rubricas "depósito próprio" e "dinheiro", que não servem como prova do salário extrafolha, e na linha do já decidido por esta Corte em outros julgados, reputa-se que as comissões mensais recebidas pelo reclamante limitam-se ao valor de R$5.000,00. Ante o exposto, no tópico, dou parcial provimento ao recurso para reduzir o valor das comissões extrafolha, reconhecidamente percebidas pelo reclamante durante todo o vínculo de emprego, para a quantia de R$5.000,00 por mês, mantendo-se a condenação ao pagamento dos reflexos de tais comissões. 4. HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. INTERVALOS. ADICIONAL NOTURNO Consta da sentença: O autor aduz que trabalhava de segunda a segunda-feira, inclusive em feriados, saindo de Presidente Getúlio às 7h30min/8h e retornando no dia seguinte às 11h/12h/13h, folgando, em média, em 2/3 domingos por mês; descansava, em média, 2h/3h por viagem; incluída na jornada estavam os períodos de espera de carga e descarga; afirma que ficava de sobreaviso, em média 6h/7h, e cuidando da carga e do caminhão quando não estava dirigindo. Pugna pelo pagamento de horas extras, domingos, feriados, adicional noturno e sobreaviso, com reflexos, e de intervalos interjornada e intrajornada Em defesa, a primeira ré discorda das alegações iniciais. Esclarece ter o autor retido, indevidamente, os discos tacógrafos da contratualidade. Assiste parcial razão ao demandante. A cláusula 32 da Convenção Coletiva de Trabalho dispõe que "As empresas acobertadas por esta convenção ficam desobrigadas de emitir o comprovante diário da jornada de seus empregados, pelo Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - SREP. Outrossim, ficam obrigadas a emitir um relatório mensal das horas trabalhadas de seus empregados, fornecido mediante comprovante de entrega" (id 8e8a03b, fl. 706). A Lei nº 13.103/2015 também prevê na alínea "b" do inciso V do art. 2º, como direito do motorista, "ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador". Portanto, é direito assegurado ao motorista o controle de sua jornada. A ex-empregadora deixou de apresentar tais registros, o que constitui presunção favorável à tese do autor (Súmula nº 338 do TST). A alegação de ter o autor se apropriado dos discos tacógrafos não se sustenta, porquanto é da empresa a obrigação de manter os documentos em seu poder (pelo menos, de forma digital), sendo, no máximo, cópias dos originais os apresentados com a petição inicial. Além disso, tal fato não justifica a não apresentação pela ré de outros meios de controle. Da prova oral produzida, seguem algumas falas relevantes das testemunhas: "trabalhou com o autor para a primeira ré, mantendo um grupo de WhatsApp, com 20 e poucas pessoas, só de motoristas; os caminhões tem rastreadores, além de tacógrafo, pelo que são acompanhados os motoristas em serviço; não há horários estabelecidos para almoço, dormir ou nada; a rotina dos motoristas é corrida, carregando e tendo que parar por poucos minutos, tomando um cafezinho; dormindo pouco; os motoristas ficavam à disposição da empresa, recebendo ligações ou mensagens pelo celular; quando estão fora da cidade, os motoristas são responsáveis pela carga e pelo caminhão; (...) para almoçar, tinham poucos minutos, parando, comendo e saindo correndo, sem descanso ou horário especificado; (...) o autor transportava o mesmo produto do que o depoente (cimento), mas em outro segmento; o depoente levava ensacado e o autor, a granel; o serviço era corrido igual aos motoristas, com diferenças pequenas; o depoente carregava o caminhão com empilhadeira, em Vidal Ramos, na Votorantin; o autor carregava em outro lugar, havendo processo de carga e descarga diferentes, sendo 'a correria a mesma'; o depoente não conduzia a empilhadeira, sendo feito por alguém da Votorantin; (...) na época do depoente havia mais de 20 motoristas; (...)" (A.C., id e0ff942, fls. 1080-1) "(...) faziam, em média, de 12 a 20 viagens por mês, sem um número certo por mês, variando; as viagens exigiam pernoite em algumas ocasiões; (...) a empresa definia os roteiros de viagens; o autor fazia transporte do mesmo segmento da testemunha ouvida, anteriormente; motorista não descia do caminhão durante o carregamento, sendo tudo feito por outras pessoas; a empresa onde carregavam não autorizava sair do veículo; poderia dormir, ficar sentados ou fazendo outra coisa durante o carregamento, mas não descer, subir, raspar ou subir; o carregamento era feito sob uma balança, assim como o descarregamento; (...) faziam viagens com pernoite e sem pernoite; (...) durante a carga e a descarga não movimentavam caminhão; no carregamento, havia agendamento, marcando a placa e carregando, sem filas; (...) o caminhão era de responsabilidade dos motoristas; quando havia um agendamento de carga e descarga, os motoristas não ficavam de sobreaviso aguardando ordens da empresa; (...)" (J.L.F., id e0ff942, fls. 1081-2). Com o julgamento da ADI 5322, publicada em 30.8.2023: - o tempo de espera é considerado tempo à disposição do empregador, devendo ser computado para fins de jornada de trabalho para todos os efeitos legais e será remunerado como hora extra sempre que acrescido ao final da jornada ordinária; - o intervalo interjornada de 11 horas deve ser ininterrupto, vedado o seu fracionamento de 8 e 3 horas; - resulta vedada a cumulação e fruição consecutiva do repouso semanal de 24 horas, seguido pelo repouso de 11 horas, totalizando 35 horas (intersemanal), devendo ocorrer dentro do módulo semanal e não precisa mais ser usufruído somente no retorno da viagem e no domicílio do empregado, mas em qualquer localidade; - é vedado fracionar ou alongar para 30 horas como medida de compensar em outros dias o repouso semanal, devendo ser sempre e ininterrupto de 24 horas; - não é mais considerado repouso se o veículo estiver em movimento, ainda que com dois motoristas. Desta forma, arbitro, para os períodos em que inexistentes os discos tacógrafos, a partir de junho/2021, como tendo sido usufruídos, em média, 2 repousos semanais por mês, com labor nos demais domingos e nos feriados, além dos dias durante a semana, observada a jornada das 7h45min (saída de Presidente Getúlio) às 23h e das 3h30min às 13h (retorno), com apenas 15minutos de intervalo para repouso e alimentação, já incluído o tempo de espera. Nos meses de abril e maio/2021, em que predominavam as viagens sem pernoite, para cidades próximas, arbitro a jornada como sendo de segunda a sexta-feira, inclusive eventuais feriados, das 07h30min às 19h, com 15min de intervalo. Caso contrário, deverão ser utilizadas as informações constantes dos discos tacógrafos para a elaboração do cálculo de liquidação de sentença, uma vez que o autor apontou a existência de sobrejornada. Assim, condeno as rés DR COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA. e RODRIGUES FOREST COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA., solidariamente, no pagamento de horas extras, assim entendidas as laboradas além de 08 por dia e de 44 por semana, de forma não cumulativa, repouso semanais e feriados laborados, adotado o entendimento vertido nas Súmulas nº 146 e 340 do TST, utilizados os adicionais legais de 50% e 100% e o divisor com base no número de horas efetivamente trabalhadas (uma vez que a integralidade da remuneração era à base de comissão), com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, com estes, em férias com 1/3, 13º salário e aviso-prévio, em valores apurados em liquidação. No mais, entendo frustrados os intervalos para repouso e alimentação e os interjornadas de no mínimo 11 horas (art. 66 da CLT) e de 24 horas consecutivas (art. 67 da CLT), merecendo amparo o pedido de pagamento correspondente, pelo que, condeno as rés DR COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA. e RODRIGUES FOREST COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA., solidariamente, a pagar ao autor horas extras pela frustração dos intervalos intrajornada (45min) e de 11 e 24 horas consecutivas, por aplicação analógica do art. 71, § 4º, da CLT, com acréscimos legais, sem reflexos, diante da natureza indenizatória das verbas. Condeno, também, as rés, solidariamente, no pagamento de adicional noturno, no percentual de 20% sobre a hora diurna de trabalho, pelas horas laboradas entre 22h e 05h, devendo ser observado no cômputo da verba a redução da hora noturna, com reflexos em repousos semanais e feriados e, com estes, em férias com 1/3, 13º salário e aviso-prévio, em valores apurados em liquidação. Observem-se os períodos de efetivo labor do autor. Não autorizo o abatimento de eventuais valores constantes dos recibos de pagamento sob mesmo título por se tratarem de documentos "pró-forma". Em face do posicionamento do Juízo antes manifestado, não há falar na adoção do entendimento sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do TST. Por fim, não há falar em horas de sobreaviso por ausente prova correspondente, ônus a cargo do autor e do qual não se desincumbiu. A reclamada investe contra a condenação ao pagamento de horas extras. Sustenta que "a jornada arbitrada em sentença é manifestamente incompatível com as condições normais de trabalho de um motorista de transporte rodoviário. A própria prova testemunhal demonstrou que havia períodos de espera durante a carga e descarga, nos quais o motorista poderia descansar e se alimentar". Pugna pela reforma da sentença. Pois bem. A partir da vigência da Lei nº 12.619/2012, é obrigatório o controle de jornada no motorista profissional, devendo ser realizado o registro da jornada em "diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos", de acordo com o §14, do art. 235-C, da CLT. No caso, o reclamante narrou que laborava de segunda a segunda-feira, inclusive em feriados, saindo de Presidente Getúlio às 7h30min/8h e retornando no dia seguinte às 11h/12h/13h, folgando, em média, em 2/3 domingos por mês; descansava, em média, 2h/3h por viagem; incluída na jornada estavam os períodos de espera de carga e descarga; afirma que ficava de sobreaviso, em média 6h/7h, e cuidando da carga e do caminhão quando não estava dirigindo. É incontroverso que os discos tacógrafos juntados aos autos não abrangem a integralidade do período contratual. No caso, a empregadora não comprovou o atendimento à exigência de controle de jornada, o que atrairia a presunção relativa de veracidade da jornada declinada na peça exordial, nos termos da Súmula nº 338, do C. TST, quanto ao período não englobado nos relatórios de rastreamento. Registre-se que, nos termos da súmula mencionada, a jornada declinada na petição inicial possui presunção apenas relativa de veracidade, podendo ser elidida por provas em sentido contrário. De qualquer forma, no presente caso o reclamante afirmou na petição inicial que cumpria uma jornada, como visto acima, muito distante do que normalmente ocorre, que é o trabalho diário de 8 horas, com algumas horas extras. Nesses casos, é maior e mais exigente o ônus probante de quem alega fato pouco convencional, ou seja, ônus do reclamante. No caso, a aplicação da Súmula nº 338, do C. TST, no ponto em que dispõe que a presunção de veracidade da jornada declinada na peça exordial é relativa, o que significa dizer que precisa ser sopesada com o conjunto probatório. Os horários narrados pelo reclamante, extremamente elastecidos, foram sopesados com o depoimento das testemunhas, tendo o Juízo de origem concluído serem inverídicos os horários alegados pelo reclamante e, por conseguinte, arbitrado a seguinte jornada para os períodos que inexistentes os discos tacógrafos: Desta forma, arbitro, para os períodos em que inexistentes os discos tacógrafos, a partir de junho/2021, como tendo sido usufruídos, em média, 2 repousos semanais por mês, com labor nos demais domingos e nos feriados, além dos dias durante a semana, observada a jornada das 7h45min (saída de Presidente Getúlio) às 23h e das 3h30min às 13h (retorno), com apenas 15minutos de intervalo para repouso e alimentação, já incluído o tempo de espera. Nos meses de abril e maio/2021, em que predominavam as viagens sem pernoite, para cidades próximas, arbitro a jornada como sendo de segunda a sexta-feira, inclusive eventuais feriados, das 07h30min às 19h, com 15min de intervalo. Caso contrário, deverão ser utilizadas as informações constantes dos discos tacógrafos para a elaboração do cálculo de liquidação de sentença, uma vez que o autor apontou a existência de sobrejornada. Como antes fundamentado, o caso posto a acertamento em Juízo exige de prova cabal da parte de quem alega uma situação fática muito distante do que seria convencional. O reclamante não produziu nenhuma prova para confirmar as enormes jornadas extraordinárias alegadas. As testemunhas confirmaram as viagens realizadas, mas não apresentaram relatos acerca do início e término da jornada. O conjunto probatório, portanto, não permite o reconhecimento das jornadas de trabalho alegadas na petição inicial. Some-se a isso o fato de que o reclamante realizava trabalho externo, sem controle contínuo do efetivo labor, o que exige que se arbitre uma jornada média de trabalho, sobretudo porque os horários alegados pelo reclamante, desprovidos de credibilidade, não podem ser tomados como base porque foram afastados já na sentença. Assim, cabe reformar em parte a sentença, nesse particular, para arbitrar a jornada de trabalho do reclamante nos períodos em que inexistentes os discos tacógrafos, para efeito de cálculos de liquidação, como sendo das 08h00 às 18h00, com dois intervalos, sendo um de uma hora e outro de 30 minutos, de segunda a sexta feira, mais, a partir de junho/2021, dois finais de semana por mês, das 08h00 às 12h00. Outrossim, diante da jornada ora arbitrada, cabe absolver a reclamada da condenação ao pagamento do adicional noturno, intervalos interjornadas (11 horas) e intrajornada. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para arbitrar a jornada de trabalho do reclamante como sendo das 08h00 às 18h00, com dois intervalos, sendo um de uma hora e outro de 30 minutos, de segunda a sexta feira, mais, a partir de junho/2021, dois finais de semana por mês, das 08h00 às 12h00, mantidos os demais parâmetros fixados na sentença, bem como excluir da condenação o pagamento de adicional noturno e de intervalos interjornadas e intrajornada. Ocorre que a Excelentíssima Desembargadora Mirna Uliano Bertoldi apresentou divergência, neste tópico, fundada nas seguintes razões: Item "4. HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. INTERVALOS. ADICIONAL NOTURNO" - divirjo e nego provimento. O autor era motorista, logo, competia à ré, por obrigação legal, manter controle forma de jornada. E a não exibição de controles de jornada implica na presunção relativa de veracidade da jornada declinada na petição inicial. Ressalto que era ônus da ré infirmar a jornada declinada na inicial. No particular, observo que o Magistrado sentenciante reconheceu o controle de jornada com base em discos tacógrafos (períodos em que apresentados) e, quanto aos demais períodos, já limitou a jornada declinada na inicial, com base na prova oral e demais elementos probatórios, arbitrando como sendo: Desta forma, arbitro, para os períodos em que inexistentes os discos tacógrafos, a partir de junho/2021, como tendo sido usufruídos, em média, 2 repousos semanais por mês, com labor nos demais domingos e nos feriados, além dos dias durante a semana, observada a jornada das 7h45min (saída de Presidente Getúlio) às 23h e das 3h30min às 13h (retorno), com apenas 15minutos de intervalo para repouso e alimentação, já incluído o tempo de espera. Nos meses de abril e maio/2021, em que predominavam as viagens sem pernoite, para cidades próximas, arbitro a jornada como sendo de segunda a sexta-feira, inclusive eventuais feriados, das 07h30min às 19h, com 15min de intervalo. Caso contrário, deverão ser utilizadas as informações constantes dos discos tacógrafos para a elaboração do cálculo de liquidação de sentença, uma vez que o autor apontou a existência de sobrejornada. Inobstante a ré censure a jornada arbitrada, observo que ela observa os limites impostos pela petição inicial e pela prova oral. Nego provimento ao recurso da ré, no que pretende eximir-se do pagamento de horas extras ou reduzir a jornada arbitrada. Por corolário, mantenho a sentença também quanto ao adicional noturno e aos intervalos intrajornada e interjornadas parcialmente suprimidos, a serem apurados a partir da jornada arbitrada na sentença e nos discos tacógrafos. A Excelentíssima Juíza Maria Beatriz Vieira da Silva Gubert, por sua vez, acompanhou a referida divergência, nos seguintes termos: Acompanho a divergência da Desa. Mirna, pelos fundamentos ali exarados, quanto às horas extras (inclusive em domingos e feriados e intervalos), prestigiando o principio da imediatidade, não havendo erro no julgado no arbitramento da jornada pelo julgador, já que competia à ré a apresentação de controles de ponto, a ela cabendo o ônus probatório. Mantenho o julgado e nego provimento ao recurso da ré no particular. Em razão disso, a Relatoria restou vencida, neste tópico, haja vista ter prevalecido o voto divergente. Ante o exposto, nego provimento ao recurso da reclamada, neste tópico. 5. AJUDA DE CUSTO O Juízo de origem, com base nas CCT coligidas aos autos, deferiu ao reclamante a parcela indenizatória ajuda de custo no importe de R$416,00 em maio/2021 (R$20,80*20) e de R$1.121,40 mensais (R$62,30*18) de junho/2021 ao final da contratualidade. Sobre a matéria, o juízo arbitrou, com base nas provas documental e testemunhal produzidas, terem sido realizadas 20 viagens sem pernoite em maio/2021 e, após, uma média de 18 viagens com pernoite por mês. Insurge-se a reclamada contra a decisão, argumentando que o direito à alimentação era devido quando se tratavam de viagens prolongadas. Acrescenta que "efetuava o pagamento da ajuda de custo regularmente, tanto por meio de depósitos diretos, juntados pelo recorrido, quanto pela parceria com a rede de postos em que os veículos eram abastecidos, possibilitando a troca dos pontos acumulados por refeições" e que "os pontos eram utilizados de forma incorreta, ou seja, para o resgate de bebidas alcoólicas, inclusive em horário de trabalho, pelo próprio recorrido, que deveria utilizar desses valores para alimentação". Entende que os valores utilizados no resgate de pontos deveriam ser abatidos. Pugna, assim, pela reforma da sentença para afastar a sua condenação ao pagamento da ajuda de custo, reconhecendo que as obrigações foram cumpridas regularmente por meio de depósitos e benefícios diretos. Ao exame. Em que pese as alegações da reclamada, não há erro na sentença que autorize a reforma. Ao contrário do alegado no recurso, a sentença restringiu a condenação ao pagamento de ajuda de custo no período de viagens prolongadas comprovadas nos autos (a partir de maio de 2021). Portanto, não há falar em deferimento do benefício em epígrafe decorrente de viagens próximas. O quantitativo de viagens arbitrado na sentença, com e sem pernoite, não foi impugnado no recurso pela reclamada. No caso, as normas convencionais, a exemplo da cláusula décima segunda da CCT 2020/2021, preveem o pagamento de ajuda de custo para afastamentos prolongados, para reembolso de despesas com almoço, jantar, pernoite e café da manhã. Vejamos (ID. 8e8a03b - Pág. 7): CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - AFASTAMENTOS PROLONGADOS A empresa pagará ao motorista e/ou ajudante que permanecerem fora do domicílio de trabalho, a título de ajuda de custo para alimentação, os seguintes valores, para cada dia, distribuídos corno segue: A partir de 01/05/2021 a) Para viagens com destinos as Regiões Sul e Sudeste - R$ 62,30 1) Almoço: R$ 20,80, se o afastamento assim o exigir; 2) Jantar R$ 20,75, se o afastamento assim o exigir; 3) Pernoite e café da manh: R$ 20,75, igualmente, se o afastamento assim o exigir. b) Para viagens com destinos às Regiões Nordeste, Norte e Centro-Oeste - R$ 68,85 1) Almoço: R$ 22,95, se o afastamento assim o exigir; 2) Jantar: R$ 22,95, se o afastamento assim o exigir 3) Pernoite e café da manhã: R$ 22,95, igualmente, se o afastamento assim o exigir §1°. - Os motoristas e ajudantes, que permanecerem fora do domicílio por mais de 12 horas, mas que retornarem a empresa no mesmo dia, farão jus a um almoço e um jantar; § 2º. - A empresa que exigir a comprovação das despesas mediante a apresentação de Notas Fiscais discriminadas, não poderá destacar os valores na folha de salário; §3º Os valores acima apurados não poderão ser computados como salários e não sofrerão a incidência do INSS, do FGTS e de IRRF Conforme bem ponderado na sentença, os recibos salariais são demonstram as rubricas efetivamente pagas pela reclamada, de modo que não há falar em pagamento da verba ajuda de custo. Quanto à alegação de que havia parceria com postos por meio de sistema de pontos, não há prova nos autos e não se identifica com o conteúdo da cláusula normativa acima reproduzida. Assim sendo, nego provimento ao recurso no tópico. 6. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO A reclamada aduz que "da inexistência de horas extras, conseguinte, deve ser reformada a sentença, com o afastamento da condenação da recorrente ao pagamento do auxílio-alimentação". Requer a reforma da sentença para afastar a condenação ao pagamento de auxílio alimentação. Pois bem. Conforme norma coletiva, a título de exemplo, cláusula décima terceira da CCT 2021/2022, consta o seguinte (ID. 8e8a03b - Pág. 7): CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - AJUDA ALIMENTAR. As empresas pagarão a todos os empregados que vierem a ultrapassar o limite diário, legal, de horas extras, perceberão das empresas uma ajuda de custo para lanche, no valor de R$ 20,76 (vinte reais e setenta e seis centavos), salvo para as empresas que tenham refeitório e forneçam a alimentação gratuitamente. Portanto, a norma coletiva estabelece o pagamento de auxílio para lanche, em valor fixo, nos dias em que for ultrapassada a jornada diária legal, ou seja, quando da prestação de horas extras. No caso, não comprovado o pagamento da ajuda alimentar, cabível a condenação ao pagamento da parcela. Nego provimento. 7. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização por dano existencial no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais), sob os seguintes fundamentos: O dano existencial é construção recente da doutrina e da jurisprudência, em espécie de variação do dano moral. Diz respeito à dignidade da pessoa humana em relação à realização pessoal fora do campo do trabalho, abarcando a frustração, mesmo em tese, de projetos de vida. Exemplo típico de ato empresarial causador dessa espécie de lesão pode ser verificado em casos como o ora examinado, pela exigência do cumprimento de jornadas exaustivas, causando mal à saúde, mas também à convivência familiar da pessoa do trabalhador, à participação de eventos com amigos, à programação de cursos e a afazeres lúdicos. Perdem-se as forças e o tempo, inviabilizando quase por completo o exercício ao direito à desconexão. No feito em análise, não há dúvidas de ter sido imposta ao obreiro rotina desgastante, com riscos incalculáveis à própria integridade física, não sendo 15min de intervalo tempo suficiente para obstar tal conclusão. Mais do que evidente o dano à existência digna, impondo-se o dever de reparar às rés, as quais condeno, solidariamente, ao pagamento de indenização em importe correspondente a R$15.000,00, considerando, ainda, a gravidade do fato, a capacidade financeira do agente e o tempo de contrato. A demandada recorre afirmando que "O recorrido não trouxe qualquer evidência de que sofreu dano moral ou existencial, tampouco de que sua dignidade, honra ou integridade psicológica foram afetadas"; que "O recorrido não apresenta qualquer prova concreta que demonstre efetivo prejuízo ou limitação decorrente de suposta jornada extenuante. Não há elementos que evidenciem comprometimento de suas relações sociais, familiares ou de projetos pessoais, bem como a sua integridade física ou saúde". Pugna pela exclusão da condenação. Pois bem. No caso em análise, inobstante a jornada arbitrada, o recorrente não demonstrou a ocorrência de dano extrapatrimonial indenizável - elemento indispensável para o reconhecimento do pretenso dever de indenizar - pela suposta privação do direito ao lazer em decorrência do tempo de trabalho prestado em favor da empresa demandada. Nota-se, a esse propósito, que o dano existencial não se configura apenas pela prestação habitual de horas extras, mas, sim, caso evidenciado que, em razão desse fato, haja ocorrido a supressão deletéria de atividades de cunho familiar, cultural, social, recreativo, esportivo, afetivo ou quaisquer outras desenvolvidas pelo empregado fora do ambiente laboral. Neste sentido, colhem-se precedentes deste Tribunal: DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTENUANTE. AUSÊNCIA DE PROVA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Oriundo do Direito Civil italiano, o conceito de dano existencial tem sido absorvido para o contexto das relações laborais como representativo de sistemáticas infrações às normas trabalhistas que implicam danos ao projeto de vida ou à chamada "vida de relações" do trabalhador. Todavia, para que seja reconhecido o dever de repará-lo, é insuficiente a prova de realização pelo obreiro de horas extras habituais, sendo imprescindível a demonstração do efetivo prejuízo ao seu projeto de vida e às suas relações sociais, a qual, em não se evidenciando, impede a configuração do dano existencial alegado na petição inicial, ônus que competia ao trabalhador. (TRT12 - ROT - 0000695-67.2018.5.12.0032, Rel. LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVEA, 5ª Câmara, Data de Assinatura: 28/05/2020) DANO MORAL. JORNADA EXTENUANTE. O labor em sobrejornada, ainda que não quitado, pode ser um evento que causa dissabor aos empregados, mas não é capaz, única e exclusivamente, de gerar dano moral indenizável. (TRT12 - ROT - 0000702-28.2019.5.12.0031, Rel. ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 09/06/2020) REALIZAÇÃO DE JORNADA EXTRAORDINÁRIA. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. A prestação de horas extras, por si só, não gera presunção de dano moral indenizável, competindo ao empregado demonstrar a realização de jornada extenuante, em evidente ofensa à dignidade e lesão às relações interpessoais. (TRT12 - ROT - 0000793-45.2018.5.12.0002, Rel. HELIO HENRIQUE GARCIA ROMERO, 5ª Câmara, Data de Assinatura: 07/08/2020) Neste caso, inexiste a comprovação de que a carga horária cumprida haja provocado sequelas de ordem psíquica, física ou qualquer outra turbação anímica capaz de ensejar dano moral, ônus que competia ao reclamante, a teor do art. 818, I, da CLT. Enfim, não há nos autos provas ou sequer indícios do cometimento pela reclamada de conduta antijurídica capaz de ensejar o dano existencial. A Excelentíssima Juíza Maria Beatriz Vieira da Silva Gubert apresentou divergência neste item, com respaldo nos seguintes argumentos: Divirjo, em acréscimo, no recurso da ré, quanto à exclusão da indenização por dano existencial, mantendo o julgado nesse particular. A configuração do dano existencial no Direito do Trabalho exige que o trabalhador comprove a impossibilidade de convívio social e familiar ou algum projeto de vida específico, em razão de ato ilícito praticado pelo empregador durante o contrato de trabalho. Para caracterização do dano existencial, devem ser preenchidos os requisitos genéricos da responsabilidade civil (art. 186 do Código Civil), verificando a presença de três requisitos: a ilicitude do ato, o evento danoso e o nexo de causalidade entre ambos, apenas se diferenciando do dano moral pela necessidade de demonstração dos prejuízos sociais, tais como o impedimento do indivíduo de desfrutar, total ou parcialmente, de atividades recreativas e extralaborativas ou projetos de vida específicos. Assim, enquanto o dano moral restringe-se ao sofrimento causado pelo ato ilícito que atinge bens materiais e extrapatrimoniais, o dano existencial frustra o convívio social da pessoa, prejudicando seu bem-estar e sua felicidade. No aspecto, há que se considerar, primeiramente, que a natureza da atividade desempenhada pelo reclamante - motorista de caminhão - não permite rotina regrada, a exemplo dos empregados que desempenham atividades em locais fixos preestabelecidos e, terminado o expediente se dirigem às suas residências. Para o excesso da jornada, a Constituição da República garante a devida compensação pecuniária ao prever o pagamento das horas extraordinárias com o acréscimo mínimo de 50% (art. 7º, inc. XVI). O conjunto probatório revela, contudo, que o autor passava longos períodos à disposição do empregador, tendo poucas oportunidades de descanso, laborando em jornadas diárias elastecidas e exaustivas, de forma habitual - inclusive sem repousos semanais regulares e com prejuízo dos intervalos interjornadas. A prática de tais jornadas exaustivas ultrapassa o patamar civilizatório mínimo, o que, na reta razão, atinge o convívio familiar e social do trabalhador, além de afetar seu direito ao lazer e desconexão. Neste contexto, tenho por correta a sentença que condenou a ré ao pagamento de indenização por danos morais, já que evidenciada a privação do autor ao convívio familiar e social, com jornadas exaustivas, principalmente sem repouso semanal regular. Nesse sentido, acórdão de minha Relatoria: DANO EXISTENCIAL. JORNADAS EXTENUANTES. PREJUÍZO AO CONVÍVIO FAMILIAR E SOCIAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Restando demonstrado que as jornadas extenuantes desempenhadas pelo trabalhador inviabilizaram a realização de projetos pessoais e interferiram nas relações familiares e sociais, frustrando o seu convívio familiar e social, com evidente prejuízo ao descanso e ao lazer, cabível o deferimento da indenização por dano existencial.(TRT da 12ª Região; Processo: 0000643-76.2024.5.12.0027; Data de assinatura: 29-04-2025; Órgão Julgador: Gab. Des.a. Teresa Regina Cotosky - 2ª Turma; Relator(a): MARIA BEATRIZ VIEIRA DA SILVA GUBERT) Quanto ao montante fixado para indenização (R$ 15.000,00), entendo adequado à situação em exame, à gravidade do ocorrido e à capacidade econômica da demandada, representando menos de duas vezes a última remuneração do obreiro. Por essas razões, mantenho a sentença e nego provimento ao apelo da ré no particular. Prevaleceu, no entanto, a proposta da Relatoria, por maioria de votos. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento da indenização por dano existencial. 8. ACIDENTE DO TRABALHO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E PENSÃO VITALÍCIA O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento das indenizações em epígrafe, por reconhecer presentes os elementos configuradores da responsabilidade da empresa, tendo assim analisado a matéria: Postula o autor o pagamento de indenizações por danos materiais, morais e estéticos, em razão de acidentes de trabalho ocorridos em 1º.6.2022 e em 18.7.2022. A primeira ré apresenta contestação, na qual sustenta a culpa exclusiva da vítima em relação ao primeiro acidente, negando a existência do segundo acidente de trabalho. Assiste parcial razão ao autor. De acordo com o Código Civil, "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" (art. 186, grifei), pelo que, "fica obrigado a repará-lo" (art. 927). Indispensável se apresenta para a imputação a alguém do dever de reparar um dano causado, a comprovação de três elementos, a saber: ação/omissão, dano e nexo causal. Nesse feito específico, inicialmente, não há falar em segundo acidente de trabalho. De acordo com o depoimento pessoal do autor, "estava com febre por amigdalite, parando no posto em Curitiba, onde dormiu 02h; pegou a estrada e parou mais adiante; no pedágio na Barra do Turvo, se sentiu mal, parando no pedágio, em lugar proibido, tentando se recompor; seguiu por 09km, tendo suador e passando mal, desmaiando, saindo da pista; até chegar o socorro da autopista; seguindo viagem, posteriormente indo ao médico" (id e0ff942, fl. 1078). O fato de o autor estar acometido por amigdalite não demonstra ser "em decorrência das sequelas do primeiro acidente de trabalho". Assim, não reconheço o segundo acidente descrito na petição inicial. No mais, tenho por verificado o trinômio em questão, em relação ao primeiro acidente ocorrido em 1º.6.2022. A fala da testemunha A.C., ouvida a convite do autor, vai ao encontro da tese inicial, como infiro a seguir: "(...) o depoente transportava cimento em sacos; o depoente subia no caminhão para retirar a lona; na fábrica, alguém da empresa abria a lona; mas os demais procedimentos são feitos pelos motoristas; o depoente não tinha silo, mas o autor, sim; conferindo se estão fechadas as tampas e se estão travadas, sendo feita em toda viagem pelo motorista, fazendo raspagem para limpar por dentro, o que também é feito pelo motorista; (...) sabe da raspagem, do silo e da loja, pois viu o autor em frente à própria casa todo sujo com cimento, entrando e raspando com uma espátula, nunca vendo acontecer; (...)" (id e0ff942, fls. 1080-1). Além disso, o preposto da empresa WEIDMANN E ANACLETO, excluída posteriormente do SERVIÇOS DE CONCRETAGEM LTDA ME polo passivo, disse em audiência que "o motorista do caminhão cebolão de cimento sobe por trás do veículo, por uma escada, erguendo as tampas e vendo se há cimento ou não; geralmente, a conferência é feita pelo motorista a quem, por vezes, quando está muito sujo, cabe a raspagem das tampas" (id e0ff942, fl. 1079). Desta forma, afasto a culpa exclusiva da vítima, ao contrário do pretendido pela primeira ré, pois o fato deve ser comprovado pela empregadora por meio de prova irrefutável, o que não verifico, no caso. Destaco, a seguir, alguns trechos do laudo pericial: "Pera efeito de perícia médica temos dois momentos distintos: o primeiro logo após o acidente onde temos uma incapacidade total (100%) e temporária com tempo estimado de 60 dias. Em um segundo momento temos as sequeladas decorrente do acidente que são duas. A - Redução da audição na orelha direita. Início alertando e não temos como parâmetro de comparação um exame anterior ao acidente referente a orelha direita." Audiometria apresentada na perícia mostra uma perda grave naquela orelha. O rompimento da membrana timpânica pode ser corrigido com cirurgia. Se não existirem outras lesões no ouvido médio. A parte neurossensorial não possui correção. A tabela da SUSEP classifica a perda como 20% em razão da perda encontrada. B - Anquilose parcial do punho direito. A lesão de punho gera uma incapacidade parcial para o trabalho. A tabela da SUSEP considera uma perda ocupacional de20x% para a anquilose total do seguimento afetado. Não é o caso do autor, que embora tenha seu punho direito atingido, após o tratamento permanece os com movimentos básicos, porém com uma anquilose parcial no movimento de flexão. Desta maneira, também considerando o potencial cognitivo do obreiro, ainda que sem precisão matemática estimamos uma perda ocupacional de 5 % pela lesão encontrada. Desconsiderando todas as outras profissões ou atividades que o autor pode desenvolver, e termos nos restringindo apenas para atividade de motorista - não existe incapacidade após o tratamento do acidente de trabalho e o autor está apto ao trabalho e inclusive já está trabalhando como motorista em outra empresa." (id 845ef1d, fls. 1203-4). Em quesitos complementares, respondeu o perito que "Considerando a perda auditiva significativa no ouvido direito e a anquilose parcial do punho direito, o autor apresenta limitações importantes que comprometem a execução segura e eficiente das atividades de motorista de caminhão/carreteiro. Diante da gravidade das limitações e da ausência de perspectivas de melhora completa do punho, considero que o autor devera ser adaptado para outro tipo de veículo até que complete seu tratamento" (id 9a2f65d, fl. 1379, sublinhei). A partir dos esclarecimentos acima, entendo que é total a redução da capacidade laborativa do autor para o desempenho das atividades de motorista de caminhão/carreteiro. Ainda que o demandante esteja trabalhando atualmente na função, as suas limitações podem comprometer a execução segura e eficiente das tarefas, gerando um risco para o trabalhador e para terceiros. Assim, fixo o pensionamento em 100% do salário percebido pelo trabalhador à época (em média R$8.000,00), acrescido do terço de férias e do 13º salário. Pretende ele, ainda, a conversão do pagamento da pensão mensal em parcela única, ante o disposto no art. 950 do Código Civil. Para tanto, na data do infortúnio, contava o autor com 50 anos e, considerando a expectativa de vida do homem de 73 anos, conforme o IBGE, conclui-se ter a parte 23 anos de expectativa de vida, isto é, 306,59 meses (23 x 13,33), tendo em conta o ano de 13,33 meses em razão do 13º salário e do terço de férias, que, multiplicados pelo valor da pensão mensal, atinge o valor de R$2.452.720,00. Aplico, por fim, a redução de 50% do valor da indenização, porquanto o autor receberá de uma só vez, chegando a R$1.226.360,00. Inconformada, pugna a reclamada pela reforma do julgado. Destaca que o reclamante sofreu acidente de trabalho típico, por culpa exclusiva do próprio trabalhador. Assere que "O recorrido, com mais de 30 anos de experiência na profissão de motorista, por negligência subiu no caminhão para verificar as tampas, quando sofreu uma queda"; que "não produziu qualquer outra prova dessa necessidade de subir no caminhão, inclusive para outras atividades ou que isso consistisse efetivamente de tarefa que a si tivesse sido atribuída". Nesses termos, pleiteia seja reconhecida a culpa exclusiva do trabalhador no sinistro ocorrido e, consequentemente, seja a reclamada eximida do dever de pagar indenização arbitrada em sentença. À análise. O reclamante foi admitido em 7-4-2021, para o cargo de motorista carreteiro. Sofreu acidente de trabalho típico, em 1º/6/2022, descrito na CAT como "queda de pessoa com diferença de nível de veículo", "o funcionário subiu no caminhão para verificar as tampas e sofreu uma queda" (ID. 5a0e35b). Posto tratar-se de responsabilidade civil, a teoria a ser adotada é a subjetiva, nos termos do arts. 186 c/c 927, caput, do Código Civil. Sendo assim, a condenação ao pagamento de indenização pretendida na vestibular pressupõe a coexistência de três requisitos: (a) ocorrência de um dano efetivo; (b) o nexo causal entre o ato praticado e o dano e (c) a ilicitude do ato causador do dano. No caso, não há dúvida da ocorrência do acidente de trabalho durante o desempenho das atividades laborais do reclamante em favor da reclamada e, conforme exsurge do conjunto probatório, minudentemente analisado na sentença, o preposto da empresa WEIDMANN E ANACLETO SERVIÇOS DE CONCRETAGEM LTDA. ME, excluída posteriormente do polo passivo, confirmou que "o motorista do caminhão cebolão de cimento sobe por trás do veículo, por uma escada, erguendo as tampas e vendo se há cimento ou não; geralmente, a conferência é feita pelo motorista a quem, por vezes, quando está muito". O sinistro se consumou enquanto o reclamante estava no exercício das suas atividades profissionais, durante a conferência da carga de cimento. Restou demonstrado o dano. Em razão do acidente ocorrido, o reclamante sofreu perda auditiva unilateral e anquilose parcial do punho direito. No entanto, a reclamada suscitou a ocorrência de culpa exclusiva da vítima no acidente sofrido, o que, uma vez comprovado, afasta a responsabilidade do empregador. Conforme já mencionado há pouco, como não se trata de atividade classificada como atividade de risco, é necessária que haja prova da culpa do empregador no acidente. Como visto, o reclamante fazia tarefa de conferência do cimento, escalando com escada por fora do caminhão até chegar na tampa do reservatório, que deveria ser levantada pelo trabalhador. O reclamante, portanto, estava realizando uma tarefa normal relacionada à sua profissão, qual seja, subir pela escada a lateral do caminhão e levantar a tampa do reservatório para conferir a carga de cimento. Não há nenhum indício nos autos de que houvesse alguma falha nos equipamentos utilizados pelo reclamante, ou mesmo algum outro fator de risco, tal como umidade ou sujeira na escada, etc. De qualquer forma, é possível reconhecer a culpa leve (arts. 157 da CLT e 7º, XXII, da Constituição Federal) do empregador no episódio, pelo fato de a reclamada não ter demonstrado que, no momento do acidente, havia uma fiscalização da tarefa realizada pelo autor. Não restou evidenciada, no caso, a culpa exclusiva do reclamante. Diante disso, não há como reconhecer a culpa exclusiva da vítima no infortúnio sofrido, pelo que não se cogita do rompimento do nexo causal (liame entre o dano e a conduta patronal). Nesse contexto, posto que evidenciados o dano, o nexo de causalidade e a culpa leve da reclamada no sinistro ocorrido, incumbe ao empregador o dever de indenizar. Assim, não comporta reparos a sentença que reconheceu a culpa da reclamada pelo acidente, cabendo, no entanto, a revisão dos valores arbitrados, na medida em que, como visto, tratou-se de culpa leve, o que será apreciado em seguida. 9. PENSÃO MENSAL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. PARCELA ÚNICA Acerca do critério de fixação do percentual de responsabilidade do empregador, com base no laudo pericial médico, a sentença igualmente explicitou seus fundamentos: [...] entendo que é total a redução da capacidade laborativa do autor para o desempenho das atividades de motorista de caminhão/carreteiro. Ainda que o demandante esteja trabalhando atualmente na função, as suas limitações podem comprometer a execução segura e eficiente das tarefas, gerando um risco para o trabalhador e para terceiros. Assim, fixo o pensionamento em 100% do salário percebido pelo trabalhador à época (em média R$8.000,00), acrescido do terço de férias e do 13º salário. Pretende ele, ainda, a conversão do pagamento da pensão mensal em parcela única, ante o disposto no art. 950 do Código Civil. Para tanto, na data do infortúnio, contava o autor com 50 anos e, considerando a expectativa de vida do homem de 73 anos, conforme o IBGE, conclui-se ter a parte 23 anos de expectativa de vida, isto é, 306,59 meses (23 x 13,33), tendo em conta o ano de 13,33 meses em razão do 13º salário e do terço de férias, que, multiplicados pelo valor da pensão mensal, atinge o valor de R$2.452.720,00. Aplico, por fim, a redução de 50% do valor da indenização, porquanto o autor receberá de uma só vez, chegando a R$1.226.360,00. Insurge-se a reclamada contra a decisão, argumentando que não há incapacidade laborativa do reclamante. Pontua que "Com relação a perda auditiva, o perito classifica como 20%, de acordo com a tabela SUSEP. Já a lesão causada no punho direito, estima uma perda ocupacional de 5%. Ou seja, lesões de percentuais baixos, que não incapacitam o recorrido para as atividades diárias, muito menos para o trabalho". Destaca que "no laudo complementar o perito esclareceu quanto às exigências do DETRAN para o exercício da função de motorista de caminhão, categoria E". Acrescenta que "o laudo complementar ainda demonstra que o problema auditivo pode ser tratado e resolvido com cirurgia, caracterizando incapacidade parcial, não total. Do mesmo modo a lesão no punho, de forma que restou exaustivamente demonstrado que não há que se falar em incapacidade total". Assere que "não há qualquer justificativa para a fixação de pensionamento integral, uma vez que o Reclamante retomou suas atividades na mesma função, evidenciando que a perda funcional é mínima para o exercício de suas atribuições profissionais". Por outro lado, caso mantida a pensão mensal vitalícia, requer a conversão do pensionamento mensal em parcela única. Para tanto, argumenta que o reclamante se encontra ativo no mercado de trabalho, já exercendo a função de motorista. Aduz que "não há no ordenamento jurídico previsão legal que autorize o pagamento de pensão vitalícia em parcela única". Pugna, assim, pela reforma da sentença. Pois bem. No caso, a perícia médica judicial assim apontou acerca da incapacidade laborativa (ID. 845ef1d - Págs. 12-13): Para efeito de perícia médica temos dois momentos distintos: o primeiro logo após o acidente onde temos uma incapacidade total (100%) e temporária com tempo estimado de 60 dias. Em um segundo momento temos as sequeladas decorrente do acidente que são duas. A - Redução da audição na orelha direita. Início alertando e não temos como parâmetro de comparação um exame anterior ao acidente referente a orelha direita. Audiometria apresentada na perícia mostra uma perda grave naquela orelha. O rompimento da membrana timpânica pode ser corrigido com cirurgia. Se não existirem outras lesões no ouvido médio. A parte neurossensorial não possui correção. A tabela da SUSEP classifica a perda como 20% em razão da perda encontrada. B - Anquilose parcial do punho direito. A lesão de punho gera uma incapacidade parcial para o trabalho. A tabela da SUSEP considera uma perda ocupacional de 20x% para a anquilose total do seguimento afetado. Não é o caso do autor, que embora tenha seu punho direito atingido, após o tratamento permanece com os movimentos básicos, porém com uma anquilose parcial no movimento de flexão. Desta maneira, também considerando o potencial cognitivo do obreiro, ainda que sem precisão matemática estimamos uma perda ocupacional de 5% pela lesão encontrada. Desconsiderando todas as outras profissões ou atividades que o autor pode desenvolver, e termos nos restringindo apenas para atividade de motorista - não existe incapacidade após o tratamento do acidente de trabalho e o autor está apto ao trabalho e inclusive já está trabalhando como motorista em outra empresa. Em laudo complementar, o perito esclareceu (ID. 9a2f65d) que "A anquilose parcial do punho direito pode caracterizar uma incapacidade laborativa parcial. O grau de limitação na mobilidade do punho não vai impactar diretamente a capacidade de operar o veículo. O percentual de perda seria determinado com base em tabelas de incapacidades funcionais, mas para anquilose parcial do punho, geralmente varia entre 15% e 25%, dependendo da extensão da limitação" e que "Considerando a perda auditiva significativa no ouvido direito e a anquilose parcial do punho direito, o autor apresenta limitações importantes que comprometem a execução segura e eficiente das atividades de motorista de caminhão/carreteiro. Diante da gravidade das limitações e da ausência de perspectivas de melhora completa do punho, considero que o autor devera ser adaptado para outro tipo de veículo até que complete seu tratamento". Portanto, segundo a prova pericial, no que se refere às sequelas do acidente, no que tange à "Redução da audição na orelha direita", houve sequela permanente, porque "A parte neurossensorial não possui correção", sendo que "A tabela da SUSEP classifica a perda como 20%"; e no que tange à "Anquilose parcial do punho direito", considerando a profissão do autor (motorista), "não existe incapacidade após o tratamento do acidente de trabalho e o autor está apto ao trabalho e inclusive já está trabalhando como motorista em outra empresa", e considerando quaisquer tipos de trabalho e não apenas motorista, "estimamos uma perda ocupacional de 5% pela lesão encontrada". Como, no que diz respeito à anquilose de punho direito, "não existe incapacidade após o tratamento", porém existe incapacidade avaliada em 5% se considerados todos os demais serviços aos quais o autor poderia se dedicar, cabe arbitrar a perda da capacidade laboral, nesse tópico, em 2%, pois a presunção é no sentido de que o autor continuará a trabalhar na profissão de motorista, para a qual, como visto, não existe incapacidade. Portanto, com base na prova pericial, o reclamante está apto para o trabalho mas com restrições permanentes da ordem de 2% (dois por cento) para a anquilose parcial do punho direito e de 20% (vinte por cento) para a redução da audição no ouvido direito. É necessário, como se vê, adaptar o valor fixado na sentença, para o qual o Juízo de origem adotou o valor integral (100%) da remuneração do reclamante como base de cálculo, quando o próprio percentual de redução da capacidade laboral é muito inferior a 100%, além do que deve ser considerado, para o arbitramento da indenização, o grau de culpa do empregador, que igualmente não foi considerado na sentença mas, como visto acima, no presente caso é de grau leve, pelo fato de o acidente ter ocorrido durante a realização normal de tarefa inerente ao trabalho do autor, que não se trata de atividade de risco e sem que se identificasse qualquer fator que indicasse a culpa do empregador, exceto a falta de fiscalização direta no momento do serviço. Assim, aplicando-se esses percentuais relativos à redução da capacidade laboral ao cálculo realizado pelo Juízo de origem, e mantendo-se os demais critérios ali utilizados, inclusive o redutor de 50%, tem-se o seguinte resultado: 20% do salário de R$5.000,00 = R$1.000,00 para a perda auditiva + 2% do salário de R$5.000,00 = R$100,00 para o punho direito = R$1.100,00. Além disso, o grau de culpa do agente deve ser levado em conta no arbitramento da indenização, de modo que cabe arbitrar a responsabilidade do empregador em 50%, pois a culpa verificada é de grau leve, pois, como visto, o acidente ocorreu durante a realização normal de tarefa inerente ao trabalho do autor (conferir a carga de cimento no caminhão, quando o reclamante escorregou da escada), o qual não caracteriza atividade de risco e sem que se identificasse qualquer fator de culpa do empregador senão o fato de que, no momento em que o autor escorregou da escada, não havia ninguém fiscalizando o serviço. Dessa forma, 50% (índice de responsabilização do agente) de R$1.100,00 corresponde a R$550,00 a título de valor mensal de pensionamento. Esta Relatoria havia inicialmente proferido voto no sentido de dar provimento apenas para reduzir o valor da indenização, com base nos critérios acima indicados, em função dos quais, considerando 306,59 meses e o deságio de 50% já aplicado pela Vara de origem, chegava-se ao montante de R$84.312,25. A proposta original da Relatoria, portanto, não alterava a sentença no ponto em que arbitrou a indenização em parcela única. No entanto, a Excelentíssima Desembargadora Mirna Uliano Bertoldi divergiu nesse particular, com base nos seguintes fundamentos: item "9. PENSÃO MENSAL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. PARCELA ÚNICA" - divirjo e dou provimento parcial ao recurso para afastar o pensionamento em parcela única e determinar o pagamento da pensão de forma mensal, enquanto perdurar a incapacitação total para a atividade de motorista carreteiro. O laudo pericial médico (com a respectiva complementação) revela que o acidente que vitimou o autor causou dados significativos no ouvido direito (perda de audição) e no punho direito (limitação na mobilidade). Embora o perito médico, num primeiro momento tenha consignado que o autor estava com a capacidade de trabalho preservada, mencionando, inclusive, que ele estaria trabalhando na função de motorista para outro empregador, aos responder aos quesitos complementares, o perito consignou, expressamente, a incapacitação para o pleno exercício da atividade de motorista carreteiro. Colho excertos da manifestação do perito médico, para melhor compreensão: [...] A função de motorista de caminhão/carreteiro requer a preservação dos sentidos da audição, uma vez que a percepção sonora é essencial para identificar sons do ambiente, sinais sonoros de alerta e possíveis problemas mecânicos, além de garantir a comunicação adequada no trânsito. [...] Essa lesão e possível ser revertida com cirurgia. [...] entendo que não, a perda auditiva parcial pode caracterizar incapacidade laborativa parcial, mas não total. Esse problema pode ser resolvido com cirurgia. O percentual de incapacidade dependeria de uma avaliação detalhada do impacto dessa perda auditiva nas funções diárias do motorista. Geralmente, uma perda auditiva unilateral parcial, como descrita, resultaria em um grau moderado de incapacidade, possivelmente avaliado entre 5% e 10%, conforme tabelas de incapacidades auditivas utilizadas pela medicina do trabalho. [...] Considerando a perda auditiva significativa no ouvido direito e a anquilose parcial do punho direito, o autor apresenta limitações importantes que comprometem a execução segura e eficiente das atividades de motorista de caminhão/carreteiro. Diante da gravidade das limitações e da ausência de perspectivas de melhora completa do punho, considero que o autor devera ser adaptado para outro tipo de veículo até que complete seu tratamento. Esses elementos médicos revelam que o autor, no momento da perícia médica, não estava apto ao exercício da função contratual de motorista carreteiro. E a incapacitação total para a atividade autoriza o pensionamento integral (100%) na linha do que deferiu o Magistrado sentenciante. Por outro lado, observo que no laudo pericial o perito médico consignou que o autor tinha indicação de procedimento cirúrgico; e que ao responder aos quesitos complementares, o perito médico reafirma a necessidade de tratamento, inclusive com indicação cirúrgica, tanto que concluiu pela incapacitação ao exercício da função de motorista carreteiro "até que complete o seu tratamento". Daí se extrai que a lesão não está consolidada ou pode ser revertida. Enfim, o autor pode recobrar a plena capacidade laborativa ou minimizar os dados/sequelas. Nesse contexto, entendo que não cabe o pensioamento em parcela única, devendo-se observar o pensionamento mensal, uma vez que os dados podem ser revertidos ou minimizados. No particular, recordo a tese firmada pelo TST em IRR, tema 77: A definição da forma de pagamento da indenização por danos materiais prevista no art. 950 do Código Civil, em parcela única ou pensão mensal vitalícia, não configura direito subjetivo da parte, cabendo ao magistrado definir a questão de forma fundamentada, considerando as circunstâncias de cada caso concreto. Dou provimento parcial ao recurso para afastar o pensionamento em parcela única e determinar o pagamento da pensão de forma mensal, enquanto perdurar a incapacitação total para a atividade de motorista carreteiro. Diante dos argumentos trazidos por Sua Excelência, a Relatoria decidiu acolher em parte a mencionada divergência, com base na respectiva fundamentação que passa a integrar o presente acórdão, e, dessa forma, dar provimento parcial ao recurso para converter o pensionamento de parcela única para parcelas mensais, enquanto perdurar a incapacitação total para a atividade de motorista carreteiro, com base, entretanto, nos parâmetros objetivos indicados na fundamentação original do voto para o cálculo do valor devido, por força dos quais o valor mensal do pensionamento deve ser arbitrado em R$ 550,00. Com efeito, cabe ao órgão judicial definir a forma de pagamento do pensionamento, segundo determina a Tese vinculante de nº 77 do Eg. TST, in verbis: A definição da forma de pagamento da indenização por danos materiais prevista no art. 950 do Código Civil, em parcela única ou pensão mensal vitalícia, não configura direito subjetivo da parte, cabendo ao magistrado definir a questão de forma fundamentada, considerando as circunstâncias de cada caso concreto. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso da reclamada para converter o pensionamento de parcela única para parcelas mensais, enquanto perdurar a incapacitação total para a atividade de motorista carreteiro. 10. INDENIZAÇÃO POR GASTOS MÉDICOS. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO Consta da sentença: O autor requereu, ainda, o adimplemento das despesas vencidas e vincendas com o tratamento médico (medicamentos, exames, consultas, tratamento), no importe total de R$20.000,00, tendo sido já comprovados pelo autor gastos equivalentes a R$1.080,00 (id 38a3922 e seguintes, fls. 140-2). Acolho, ainda mais considerando a necessidade de procedimento cirúrgico no ouvido direito. A recorrente alega que o reclamante não comprovou que teve gastos médicos. Afirma que "não há que se falar em valor estimado para deferir qualquer verba relacionada nesse sentido, uma vez que, ainda que se apurasse a responsabilidade da empresa e tão somente os valores devidamente pagos e comprovados e, ainda mais, em decorrência do fato objeto da demanda, é que poderiam compor qualquer espécie de reembolso ou ressarcimento". Requer a reforma da sentença, "com o afastamento da condenação ao pagamento de despesas médicas, tendo em vista a inexistência de culpa da empresa, e, ainda, caso não seja esse o entendimento, que seja a condenação apenas no valor devidamente gasto e comprovado". Pois bem. Conforme o art. 949 do Código Civil ("No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido"), cabe ao empregador custear as despesas com tratamento realizadas pelo empregado acidentado, incluindo gastos com médicos, exames, medicamentos, cirurgia. No entanto, no caso, o reclamante apenas comprovou despesas no valor de R$1.080,00, não havendo prova das despesas na quantia total de R$20.000,00 postuladas, ônus que lhe cabia. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reduzir a indenização a título de gastos com tratamento médico para R$1.080,00 (mil e oitenta reais). 11. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO O Juízo de origem arbitrou a indenização por danos morais em R$100.000,00. A reclamada busca minorar o quantum indenizatório, sustentando que "a fixação do valor da indenização deve ser satisfatória, contudo, deve-se também sempre levar em conta a situação do lesado, o comportamento e as posses do lesante da ofensa, bem como as circunstâncias em que são praticados o ato e a gravidade da lesão". Ao exame. Como visto, a sentença deferiu indenização por danos morais no valor de R$100.000,00. A fixação do valor do dano deve observar os critérios incluídos pela Lei nº 13.467/2017, dispostos no art. 223-G, da CLT, pois a ação foi ajuizada na vigência da aludida Lei. No presente caso, o acidente sofrido pelo demandante causou prejuízo à sua audição (20%) e ao movimento do punho direito (2%), dele resultando incapacidade laboral parcial e permanente. Quanto ao dano moral, cuida-se de dano inerente à própria ofensa, que existe "in re ipsa" e, no caso, reputa-se que o sofrimento experimentado pelo reclamante é de grau médio, mormente considerando a redução da capacidade laborativa de forma irreversível. O dano sofrido foi de grau médio, razão pela qual se aplica o previsto no inciso II do § 1º do art. 223-G da CLT, na redação dada pela Lei nº 13.467/2017, que estabelece "reparação de até cinco vezes o último salário contratual do ofendido". A questão da constitucionalidade da tarifação foi definida pelo E. STF, ao julgar as ADIs 6.050, 6.069 e 6.082, em 26/06/2023, que assim decidiu: Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082 e julgou parcialmente procedentes os pedidos para conferir interpretação conforme a Constituição, de modo a estabelecer que: 1) As redações conferidas aos arts. 223-A e 223-B, da CLT, não excluem o direito à reparação por dano moral indireto ou dano em ricochete no âmbito das relações de trabalho, a ser apreciado nos termos da legislação civil; 2) Os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, caput e § 1º, da CLT deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial. É constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos dispostos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente o pedido das ações. Plenário, Sessão Virtual de 16.6.2023 a 23.6.2023. Assim, é necessário avaliar se o montante arbitrado em sentença está em consonância com os critérios orientativos dispostos no art. 223-G da CLT, e alinhado aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade, conforme determina a decisão da Corte Constitucional nas mencionadas ADIs. O salário mensal do reclamante reconhecido neste julgado foi de R$5.000,00. O valor de R$100.000,00 fixado na sentença corresponde a 20 salários do reclamante. A lei determina que a indenização corresponda ao valor de "até cinco vezes o último salário", de modo que o valor fixado na sentença é quatro vezes superior ao teto sugerido na lei, cabendo sua adaptação aos parâmetros legais. Até cinco vezes significa que o órgão julgador vai ponderar o valor da indenização, orientado pelo patamar ali fixado, com base em diversos critérios, dentre os quais se destacam a gravidade do dano, o grau da culpa do agente causador do dano e o porte econômico do empregador. No presente caso, a gravidade do dano, como visto, é de nível médio, já que provocou a redução da capacidade laborativa, de modo permanente. Por sua vez, o grau da culpa do empregador é de grau leve, pois o acidente ocorreu durante a realização normal de tarefa inerente ao trabalho do reclamante (conferir a carga de cimento no caminhão, quando o reclamante escorregou da escada), o qual não caracteriza atividade de risco e sem que se identificasse qualquer fator de culpa do empregador senão o fato de que, no momento em que o autor escorregou da escada, não havia ninguém fiscalizando o serviço. Consideradas as circunstâncias do caso concreto, não cabe o arbitramento em valor superior ao limite máximo do inciso II do § 1º do art. 223-G da CLT, porém cabe reduzir a condenação para fixá-la no teto máximo de 5 salários para ofensa de natureza média, ou seja, R$25.000,00, reduzida em 50% por se tratar de culpa leve do empregador, o que totaliza R$12.500,00. Ante o exposto, a Relatoria propunha o provimento parcial do recurso a fim de reduzir para R$12.500,00 (doze mil e quinhentos reais) o valor da indenização por danos morais. Ocorre que o voto da Relatoria restou parcialmente vencido, nesse tópico, apenas quanto ao valor a ser arbitrado, em razão da divergência apresentada pela Excelentíssima Desembargadora Mirna Uliano Bertoldi, nos seguintes termos: Item "11. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO" - divirjo e dou provimento parcial para reduzir a indenização por danos morais para R$25.000,00, equivalente a cinco remunerações. Considerando a gravidade das lesões no ouvido direito (perda de audição) e no punho direito (limitação na mobilidade); a incapacitação total para a atividade, ainda que temporária e indeterminada; o porte da empresa; e o patamar remuneratório do autor (R$ 5.000,00), entendo cabível a redução da indenização por danos morais fixada na sentença (R$ 100.000,00) para R$ 25.000,00, equivalente a cinco remunerações. Com efeito, a Excelentíssima Juíza Maria Beatriz Vieira da Silva Gubert acompanhou a divergência, nesse tópico, esclarecendo que "De igual forma, divirjo, igualmente, quanto à redução do valor arbitrado proposta pelo Relator, acompanhando a sugestão do valor constante da divergência da Desembargadora Mirna". Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso a fim de reduzir para R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) o valor da indenização por danos morais. 12. SEGURO DE VIDA A matéria foi dirimida em sentença nos seguintes moldes: Tendo em vista o decidido no item anterior, bem assim, o teor da cláusula 15 da CCT 2022/2024 (id 064d3c9, fls. 719-20) e a inexistência de notícia acerca da percepção pelo trabalhador de qualquer valor a título de seguro de vida, condeno as rés DR COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA. e RODRIGUES FOREST COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA., solidariamente, ao pagamento de indenização prevista no § 2º da referida cláusula, limitada a R$40.000,00, conforme pedido inicial. Insurge-se a reclamada contra a sentença, afirmando que "a recorrente sempre possuiu seguro de vida, independentemente da exigência da CCT da categoria profissional, inclusive anexou aos autos a apólice e denunciou a seguradora à lide, que não foi acolhida". Pugna pelo afastamento da condenação ao pagamento da indenização por seguro de vida. No caso, estava a reclamada obrigada, nos termos da cláusula 15ª da CCT, a contratar seguro de vida em grupo para todos os empregados, com cobertura por invalidez permanente total ou parcial por acidente. De acordo com o §2º da referida cláusula, "O seguro contratado pela empresa deverá oferecer ao trabalhador cobertura no valor mínimo de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), de morte por qualquer causa e invalidez permanente total ou parcial por acidente e R$ 3.750,00 (três mil setecentos e cinquenta reais relativo à assistência funeral para todos os segurados acima indicados". Considerando a incapacidade parcial e permanente, faz jus o reclamante à indenização referente à cobertura que lhe foi deferida em sentença. Nego provimento. 13. FGTS Afirma a recorrente que "Diante do afastamento das condenações em repousos semanais, aviso-prévio, horas extras, adicional noturno e seus reflexos, requer seja afastada também a condenação ao pagamento de diferenças do FGTS e multa de 40%". Mantida a condenação ao pagamento das verbas principais deferidas na sentença, nada a ser reformado, como corolário, quanto à incidência do FGTS a título de parcela acessória. Nego provimento. 14. MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT Fundamentos da sentença: Em virtude do decidido nos itens anteriores, condeno as rés, solidariamente, na paga da sanção do art. 477, § 8º, da CLT. Noto que apesar de ter a ex-empregadora efetuado o pagamento dos haveres rescisórios no prazo legal, grande parcela devida não foi adimplida. A expressão "salário", contida no art. 477, § 8º, da CLT, abrange todas as verbas de natureza salarial recebidas pelo trabalhador. Inconformada, a reclamante pugna pela reforma da sentença, afirmando que "A aplicação da multa do artigo 477, § 8º, da CLT somente é cabível quando há atraso no pagamento ou quando as verbas rescisórias não são pagas corretamente, o que não é o caso. A discussão nos autos refere-se à interpretação sobre a data de dispensa e outras parcelas decorrentes do contrato, mas não há comprovação de inadimplência das verbas principais rescisórias". Requer, assim o afastamento da condenação ao pagamento da multa em epígrafe. Ao exame. Esta Relatoria se adaptou à atual tendência da jurisprudência trabalhista, segundo a qual eventuais reflexos em verbas rescisórias decorrentes de parcelas salariais deferidas ao empregado por meio de decisão judicial não autorizam o deferimento da multa prevista no §8º do art. 477 da CLT, em observância ao disposto expressamente naquele artigo celetário. Com efeito, o fato gerador da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT consiste especificamente na inobservância do prazo previsto no § 6º para "o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação". Assim, a multa em análise somente é devida quando se constatar o efetivo atraso no pagamento das verbas rescisórias que eram incontroversas no momento da rescisão contratual. Neste sentido tem se posicionado o Eg. TST: [...] 5. RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INDEVIDA. PAGAMENTO A MENOR. PARCELA RECONHECIDA EM JUÍZO. 1. A Corte de origem condenou a reclamada ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT por constatar que "o pagamento das verbas rescisórias foi efetuado de modo incompleto". 2. Decisão regional contrária à jurisprudência desta Casa, no sentido de que a incidência da penalidade estabelecida no § 8º do art. 477 da CLT pressupõe injustificado atraso no pagamento das verbas rescisórias, o que não ocorre quando a responsabilidade do empregador pelo pagamento de determinada parcela é reconhecida somente em virtude da procedência do pleito deduzido pelo empregado na Justiça do Trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido, no aspecto. [...]. (RR-900-92.2011.5.06.0102, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 08/06/2018). [...] 2. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO A MENOR DAS VERBAS RESCISÓRIAS. DIFERENÇAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. I . Este Tribunal já firmou jurisprudência no sentido de que a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT é devida apenas na hipótese em que não há pagamento de parcelas da rescisão no prazo legal, não havendo previsão normativa para sua aplicação no caso em que são constatadas diferenças no pagamento efetuado tempestivamente, em razão de reconhecimento, em juízo, de outras verbas. II. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-140800-80.2008.5.17.0008, 4ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 26/08/2016). No caso, o último dia de labor do reclamante ocorreu no dia 18/09/2022 e o pagamento das verbas rescisórias ali consignadas foi realizado em 28/09/2022. Assim, observa-se que não há razão para o deferimento da multa referida, posto que observado o prazo legal previsto no art. 477, §6º, da CLT. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para afastar a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. 15. PREQUESTIONAMENTO Para fins de interposição de eventual recurso, nos termos da Súmula nº 297 e OJ nº 118 da SDI-I do E. TST, consideram-se prequestionados todos os argumentos, teses, comentários, alegações, fatos e dispositivos legais e constitucionais ventilados na peça recursal. RECURSO DO RECLAMANTE 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O Juízo de origem julgou improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade. Fundamentou que o laudo pericial concluiu que as atividades do reclamante não se caracterizavam como periculosas. O reclamante não se conforma com a decisão. Assevera que a sentença está conflitante com as normas vigentes que regem a matéria. Aduz que "as fotografias colacionadas e os documentos acima indicados, assim como os depoimentos das testemunhas de indicação do autor, temos prova de que o autor realizou o transporte de produtos explosivos e ainda, devido ao grande volume de combustível, o autor também laborava exposto a inflamáveis". Postula a reforma do julgado. Ao exame. O reclamante foi contratado pela reclamada em 7/4/2021, para a função de motorista, sendo a dispensa reconhecida em Juízo de forma imotivada, em 21/10/2022. O pedido de pagamento do adicional de periculosidade fundamenta-se no fato de que conduzia veículo com tanque de combustível com capacidade superior a 200 litros, afirmando que "ainda que para consumo do próprio veículo, se equipara à condição de periculosidade de transporte de inflamáveis, nos termos do item 16.6 da NR 16". Ademais, narrou o reclamante que "transportando 37 toneladas de cimento expansivo/pressurizado, o qual é altamente explosivo". No caso, consta do laudo técnico (ID. e7ed83c) que a "carga do caminhão é pressurizada, podendo gerar uma explosão, porém não há enquadramento na legislação nacional vigente para estas atividades". Portanto, por falta de amparo jurídico, não há que se falar em periculosidade pelo transporte da carga de cimento. Quanto aos tanques de combustível, a perita concluiu que "Não há exposição ao risco. Os caminhões contam apenas com os tanques originais do caminhão e com tanques suplementar instalados e homologado pelo órgão fiscalizador. São tanques advindos de fábrica, instalados na fabricação do caminhão, sendo tanques de consumo próprio do veículo. Não há instalação de tanque suplementares ilegais no caminhão, ou seja, as quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito da Norma" (ID. e7ed83c - Pág. 6). Com efeito, nos termos da Norma Regulamentadora nº 16, "a existência de dois tanques de combustível originais no mesmo veículo não caracteriza condição perigosa". O item 16.6 da NR 16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego assim dispõe: 16.6 As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos. Ou seja, o caput do item 16.6 prevê que é periculosa a atividade de "transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos" em volume superior a 200 litros. Ocorre que os subitens 16.6.1 e 16.6.1.1 da mesma norma estabelecem exceção à regra geral fixada no caput, ao estabelecerem, respectivamente, que "As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma" e que "Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente. (Incluído pela Portaria SEPRT n.º 1.357, de 09 de dezembro de 2019)". Constitui princípio geral do direito que a norma especial prevalece sobre a norma geral. No presente caso, a situação de especialidade da norma é ainda mais ostensiva, haja vista que estamos diante de subitem da norma que fixa exceção explícita à regra geral contida no caput do dispositivo normativo. Esta Turma tem precedente sobre a matéria, a saber: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRANSPORTE DE INFLAMÁVEIS. TANQUE PARA USO NO VEÍCULO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O item 16.6.1 da NR 16, afasta a incidência do adicional de periculosidade nas situações em que os tanques se destinam ao consumo próprio, independentemente da quantidade transportada. Com efeito, a situação não se enquadra como de transporte de carga de inflamáveis, mas sim do uso do combustível para o próprio veículo. (TRT12 - ROT - 0000698-79.2023.5.12.0021, Rel. MIRNA ULIANO BERTOLDI, 2ª Turma, Data de Assinatura: 10/09/2024) O que se conclui, portanto, é que a finalidade da norma contida no item 16.6 da NR 16 é, de fato, reconhecer a periculosidade da atividade profissional de "transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos", ou seja, daquela situação na qual o trabalhador está executando a tarefa laboral específica consistente em transportar inflamáveis de um local para outro (em volume superior a 200 litros), situação que não se confunde com aquela na qual não se trata de transporte de inflamáveis (no caso, o transporte era de cimento), independentemente de os tanques originais do veículo conterem mais de 200 litros de combustível. A periculosidade existe pelo fato de o objeto transportado ser o combustível, não pelo fato de o veículo ser movido a combustível: esse é o sentido da norma, por sinal explicitamente assim definido nos mencionados subitens da norma. Assim, em que pese esta Relatoria já tenha se posicionado em sentido contrário sobre a matéria, conclui-se que a hipótese sub judice não enseja o recebimento do adicional de periculosidade. Por isso, nego provimento. 2. COMISSÕES. MAJORAÇÃO DO VALOR O Juízo de origem reconheceu o recebimento pelo reclamante da remuneração variável de 12% sobre o valor bruto transportado, na importância mensal de R$8.000,00, durante a contratualidade. Assim, condenou a reclamada ao pagamento de "repousos semanais remunerados e feriados pela repercussão da remuneração variável já percebida e, após, horas extras, 13º salário, férias com 1/3 e aviso-prévio, por reflexos daí decorrentes, em valores apurados em liquidação" e "9/12 do 13º salário proporcional do ano de 2021, uma vez que os recibos de pagamento de salário não correspondiam à realidade". O reclamante busca majorar o valor fixado em sentença a título de remuneração variável percebida ao longo da contratualidade. Com base nos seus extratos bancários e na prova oral por ela produzida, reitera a alegação inicial de que o importe de 12% do valor bruto transportado no mês seria em "média R$9.000,00, sendo que a partir de novembro/2021 até a demissão passou a perceber o importe de R$550,00 (...) por viagem, sendo que fazia, em média, de 18/20 viagens por mês, totalizando o montante salarial de R$10.450,00". Sem razão. Os trechos dos depoimentos destacados pelo reclamante em seu recurso constam da fundamentação da sentença e, aliados aos extratos bancários, comprovaram o recebimento das comissões não registradas na CTPS. A sentença bem analisou a questão e arbitrou o salário por comissões, sendo devidos os repousos semanais remunerados e reflexos. Conforme ponderado na sentença, a prova dos autos não comprova a média das comissões declinada na peça exordial (R$9.000,00), sequer a alteração para o valor fixo de R$550,00, por viagem, a partir de novembro de 2021. Nesse aspecto, o reclamante não se desvencilhou do ônus de comprovar fato constitutivo do seu direito. Conforme analisado no recurso da reclamada, não há razão para que seja majorado o valor arbitrado na sentença, ao contrário, no caso, cabe a redução do valor arbitrado na sentença, e objetivando evitar tautologia, porquanto a matéria já foi objeto de análise, reporto-me ao exposto no tópico similar do recurso da reclamada. Ante o exposto, nego provimento. 3. AJUDA DE CUSTO. REFLEXOS O reclamante não se conforma no ponto da sentença que julgou improcedente as integrações da ajuda de custo. Alega que "não houve qualquer pagamento dos reflexos da ajuda de custo no 13º salário, nas férias e no FGTS, acrescido de 40%". Invoca o teor da Súmula nº 41, do C. TST e pede a reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento dos reflexos da verba em questão. Pois bem. No caso, as normas convencionais, a exemplo da cláusula décima segunda da CCT 2021/2022, preveem o pagamento de ajuda de custo para afastamentos prolongados, para reembolso de despesas com almoço, jantar, pernoite e café da manhã. Do §3º da mencionada cláusula nota-se que "Os valores acima apurados não poderão ser computados como salários e não sofrerão a incidência do INSS, do FGTS e do IRRF" (ID. 8e8a03b - Pág. 7), ou seja, no caso, a verba possui natureza jurídica indenizatória. Não se trata de pagamento pelo trabalho, mas de ressarcimento de despesas suportadas pelo motorista em razão da atividade, para viabilizar a tarefa contratada. No caso, a norma coletiva previamente estabeleceu valores, com caráter indenizatório. Nego provimento. 4. SOBREAVISO O Juízo de origem indeferiu o pedido de sobreaviso por falta de provas, ônus a cargo do reclamante, do qual não se desincumbiu. O reclamante alega que "quando não estava trabalhando estava de sobreaviso, ficando em média de 06/07 horas de sobreaviso". Aduz que a prova oral demonstra o controle da jornada pela reclamada. Acrescenta que os discos de tacógrafos demonstram que "quando não estava dirigindo, o reclamante ficava movimentando o caminhão para carga e descarga, ou nos postos para abastecimento, ou em paradas no trânsito em virtude de acidentes e congestionamentos"; que "era o responsável pelo caminhão, sendo que qualquer sinistro que acontecesse com o veículo seria de total responsabilidade do reclamante". Renova, assim, o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso e dos consectários legais. Pois bem. Dispõe § 2º do art. 244 da CLT: Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) Por sua vez, a interpretação da norma legal conferida pela jurisprudência majoritária do TST está consolidada na Súmula nº 428 do TST, in litteris: SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. Da intelecção da Súmula nº 428 do Eg. TST, dessume-se que o sobreaviso tem como pressuposto que o empregado se mantenha, obrigatoriamente, dentro de determinado raio de distância que lhe permita atender ao chamado do empregador para a execução de serviços não planejados, mas que, em horários incertos, possivelmente ocorrerão, não se configurando esse regime tão somente pelo fato de portar celular fora do horário de expediente normal para que seja acionado com o intuito de dar suporte remoto para a solução de problemas. Em suma, à luz desse entendimento, para a caracterização do sobreaviso, é necessária a configuração de efetiva restrição à liberdade de locomoção do empregado. Sem a demonstração desse pressuposto fático, não se afigura o direito à remuneração prevista no art. 244, §2º, da CLT. É condição sine qua non para o recebimento das horas de sobreaviso que o reclamante comprove a restrição da liberdade de locomoção durante o período em que estava submetido às ordens do empregador. Tal circunstância fática não foi comprovada nos autos. Registre-se que o sobreaviso pressupõe escala, o que não foi comprovado nos autos. Por outro lado, a questão de ser chamado durante o período de sobreaviso trata-se de horas extras e não de sobreaviso que corresponde ao tempo da escala. Diante desse contexto, não há respaldo fático-jurídico para, à luz do entendimento jurisprudencial majoritário, condenar a empresa ao pagamento de sobreaviso. Nego provimento. 5. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA Fundamentos da sentença: De acordo com o Código Civil, "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" (art. 186, grifei), pelo que, "fica obrigado a repará-lo" (art. 927). Indispensável se apresenta para a imputação a alguém do dever de reparar um dano causado, a comprovação de três elementos, a saber: ação/omissão, dano e nexo causal. No caso em exame, reputo ausentes os requisitos ensejadores da indenização respectiva, por não haver prova de lesão ou ofensa a direito de personalidade do trabalhador, de modo a justificar a imputação de responsabilidade à parte contrária, na forma pleiteada. Da prova oral, transcrevo a seguir alguns trechos relevantes: "antes do desfile de caminhões em Presidente Getúlio, viu em um sábado o autor e seu filho limparem o caminhão; domingo à tarde, o depoente estava em casa, ouvindo uma gritaria, indo até lá ver o que houve; ouviu dizer que o Ronaldo estaria demitido, sendo seus pertencentes jogados fora, havendo pessoas em uma caminhonete branca Hilux; o caminhão ficava estacionado em frente à casa do depoente, sendo as coisas juntadas pelo filho do autor; (...)" (L.D., id e0ff942, fl. 1080) "(...) presenciou Ademir buscar o caminhão na casa do autor, no dia do desfile, pedindo ao depoente para ir junto e dirigir a caminhonete; não viu os pertences do autor sido retirados do caminhão; Ademir conversou com o autor e o depoente estava no caminhão, quando o filho e a esposa do autor foram ate a cabine, recolher os pertences do autor; os familiares do autor não demonstraram agressividade no recolhimento das coisas, as retirando tranquilamente; não ouviu a conversa de Ademir e do autor, estando perto; Ademir estava sentado no muro enquanto falaram; após a conversa, Ademir pegou o caminhão e o depoente o seguiu de caminhonete; (...) Ademir estacionou sua caminhonete em frente à casa do autor para poder pegar o caminhão, indo o depoente junto para ajudar; não viu o autor de manhã no desfile, tendo o depoente chegado para o almoço; o caminhão conduzido pelo autor parecia estar todo ok; no dia do desfile, o caminhão na casa do autor estava limpo, pois era um dia de desfile dos motoristas; no final da tarde, estavam Ademir, o depoente, o autor, além da esposa e filho deste, não avistando bombeiros ou vizinhos. Nada mais." (M.J.N., id e0ff942, fls. 1082-3). Reputo frágil e menos convincente a fala da testemunha L.D., ao contrário da fala de M.J.N., taxativa e rica em detalhes. No mais, ao contrário do pretendido pela parte autora, a filmagem fornecida pelo Corpo de Bombeiros não auxilia na elucidação dos fatos ocorridos em 18.9.2022. Por fim, nenhuma prova foi produzida quanto à alegada dispensa discriminatória. A fala da testemunha A.C., de que "o autor foi despedido por não querer ir ao desfile, sendo comentado que se negou a desfilar, sendo mandado embora pelo Ademir, por fofocas de motoristas" (id e0ff942, fl. 1080) não pode ser levado em consideração, exatamente por se tratar de mexericos. Diante de tais constatações, rejeito. Insurge-se o reclamante contra a decisão. Argumenta, em suma, que foi dispensado pelo Sr. Ademir, porque não participou do desfile em comemoração a festa dos caminhoneiros. Afirma que "o Sr. Ademir jogou os pertences do reclamante no chão (roupas, documentos, sapatão, capacete, ferramentas, cobertor, travesseiro), humilhando-o perante sua esposa, filho, vizinhos e bombeiros". Defende que os fatos narrados na peça exordial são comprovados pelo conjunto da prova. Pede a reforma da sentença e a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais em razão da dispensa discriminatória. Sem razão, contudo. Quanto ao tratamento discriminatório por parte do Sr. Ademir, o conjunto probatório dos autos não comprova fato constitutivo do direito do reclamante, nos termos dos arts. 818, da CLT e 373, I, do CPC. A prova oral produzida não confirma as alegações do reclamante, no sentido de que sua dispensa decorreu do fato de o demandante não ter participado do desfile da festa dos caminhoneiros. Pelo contrário, a primeira testemunha ouvida ao seu interesse apresentou depoimento por demais frágil, uma vez que o depoente não presenciou o fato, asseverando que "ouviu dizer que o Ronaldo estaria demitido, sendo seus pertencentes jogados fora". A segunda testemunha conduzida pelo reclamante, como bem ponderado na sentença, também apresentou depoimento frágil, pois seu relato parte de "fofocas de motoristas". A segunda testemunha ouvida a convite da reclamada afirmou que não ouviu a conversa do reclamante e do Sr. Ademir, no dia do desfile dos caminhoneiros. Não configurada, pois, a hipótese de reconhecimento de dispensa discriminatória, visto que a Súmula 443 do Eg. TST ("Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego") encerra presunção relativa, que pode ser ilidida por prova em contrário, e, no caso dos autos, a prova oral não demonstra discriminação do reclamante. Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, caberia ao reclamante comprovar que a dispensa foi discriminatória, ônus do qual não se desincumbiu. Ante o exposto, nego provimento. 6. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. MAJORAÇÃO A reclamante pugna pela majoração da indenização por danos morais, alegando que "sentença não levou em consideração a perda da capacidade laborativa do autor". Destaca que "Restou devidamente comprovado nos autos que o autor foi vítima de acidente de trabalho, resultando na perda a audição do ouvido direito (somente tem 8% da audição) devido que rompeu o tímpano, ficando sérias dificuldades para escutar, além de estar acometido de infecção no ouvido, tanto que para escutar tem de virar o rosto na direção da fala das pessoas, também terá que fazer cirurgia, está com o crânio trincado, além de 3 costelas trincadas e fratura epifisária distal do rádio direito". Pugna seja majorado o valor da condenação a título de indenização por danos morais, na importância de 24 vezes de sua última remuneração. Sem razão. A matéria já foi objeto de análise em tópico do recurso da reclamada, cuja fundamentação me reporto para evitar desnecessária tautologia, nada havendo a ser acrescentado, tendo em vista que as razões expostas pela reclamante não são suficientes para majorar o valor indenizatório. Registre-se que o reclamante não se insurge especificamente quanto aos motivos utilizados para a rejeição do pedido de indenização por danos estéticos, sob os seguintes fundamentos: "Quanto aos danos estéticos, concluiu o perito que 'O dano estético máximo seria a perda da mão ou braço. O autor tem sua mão anatomicamente integra, não desperta sentimento de pena ou repulsa para quem olha. Desta forma não há fator de agravo a ser calculado sobre o valor da indenização inicial' (id 845ef1d, fl. 1205), não havendo, portanto, danos a ser reparados" Ante o exposto, nego provimento. 7. PENSIONAMENTO. PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA. REDUTOR O reclamante entende que os critérios adotados pela sentença para o cálculo da pensão mensal apresenta equívoco, pela adoção de redutor para o pagamento em parcela única. Aduz que o importe apurado em sentença deve ser pago na integralidade. Pugna pela reforma. Sem razão. De plano, registre-se que a insurgência recursal se limita à aplicação de deságio no pagamento da pensão mensal vitalícia em parcela única. Conforme já decidiu esta Relatoria em precedentes sobre a questão, a aplicação de um redutor sobre o montante deferido ao trabalhador a título de indenização por danos materiais, com fundamento no artigo 950 do Código Civil, tem cabimento no caso de pagamento antecipado das parcelas mensais futuras, por meio do adimplemento em forma de parcela única. Com efeito, em tal hipótese, uma vez deferido o pagamento antecipado de verbas vincenda, por meio de parcela única, deve ser considerado um redutor para fins de evitar excessivo ônus ao empregador, tendo em vista o tempo adiantado em relação à data em que ocorreria o fim do pagamento das parcelas futuras, bem como a possibilidade de a parte autora aplicar o montante percebido em cota única, de modo a render-lhe valor proporcional à responsabilidade imputada à empregadora. Nesse sentido, consoante se extrai de julgados desta Corte acerca da matéria, a incidência do referido redutor tem como razão de ser o adiantamento das verbas futuras: ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE REDUTOR. Interpretando-se o disposto no art. 950, parágrafo único, do Código Civil e observados critérios de proporcionalidade, razoabilidade e vedação do enriquecimento sem causa, o arbitramento da pensão mensal em parcela única conduz à aplicação dedeságio decorrente da antecipação dos valores que seriam pagos em parcelas mensais por vários anos. (TRT12 - ROT - 0000748- 32.2020.5.12.0047, NARBAL ANTONIO DE MENDONCA FILETI, 6ª Câmara, Data de Assinatura: 08/11/2021) PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA. REDUTOR. O pagamento de pensão mensal vitalícia em parcela única demanda a aplicação de um redutor, para não causar manifesto prejuízo e desequilíbrio, pois o trabalhador, ao receber antecipadamente verba correspondente a anos, poderá obter ganhos monetários com a aplicação financeira do montante. Além disso, sendo a pensão devida de forma vitalícia, nada impede que, por alguma infelicidade, venha o seu beneficiário a falecer antes da expectativa de vida estimada e utilizada no cálculo, circunstância que, certamente, iria acarretar em um menor desembolso de valores pela devedora. (TRT12 - ROT - 0000866-79.2017.5.12.0025, ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 21/10/2020) Ante o exposto, nego provimento. 8. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA Pugna o reclamante pela reforma da sentença para que seja deferido o pleito exordial de reconhecimento do direito à estabilidade acidentária, com a consequente condenação da reclamada ao pagamento das verbas postuladas com fundamento na estabilidade pretendida. Em suma, assere que se encontra inapto para o labor e afirma que "foi demitido de forma arbitrária, quando estava acometido por doenças do trabalho originadas pelos acidentes de trabalho sofridos". Sem razão. Conforme destacado na sentença, em conformidade com o disposto no art. 118 da Lei 8.213/91, bem assim com o entendimento jurisprudencial do Eg. TST acerca da matéria, consubstanciado na OJ/SDI-1 nº 230 e na Súmula nº 378 daquela Corte Superior, o afastamento do trabalho por prazo superior a 15 dias e a concessão de auxílio-doença acidentário, constituem pressupostos para configuração do direito à estabilidade pretendida pela parte autora. No caso, não restaram satisfeitos tais requisitos. Inobstante a ocorrência de acidente de trabalho em 1º/6/2022, consoante observou, com acerto, o Juízo de origem, incontroverso nos autos que o reclamante não recebeu nenhum benefício previdenciário de natureza acidentária durante o período do vínculo de emprego mantido com a demandada. Dessa forma, diante do contexto fático probatório dos autos, demonstra-se correta a sentença no ponto em que concluiu que, por não terem sido preenchidos os requisitos aptos à concessão da pretensa estabilidade provisória acidentária, não merece prosperar o postulado. Nego provimento. Pelo que, ACORDAM os membros da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS; por igual votação, rejeitar as preliminares de cerceamento de defesa. No mérito, sem divergência, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE; por maioria, vencida, parcialmente, a Juíza do Trabalho Convocada Maria Beatriz Vieira da Silva Gubert, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMADA para: a) reduzir o valor das comissões extrafolha para R$ 5.000,00 por mês, mantendo-se a condenação ao pagamento dos reflexos de tais comissões; b) excluir da condenação o pagamento da indenização por dano existencial; c) converter o pensionamento de parcela única para parcelas mensais, enquanto perdurar a incapacitação total para a atividade de motorista carreteiro; e) reduzir a indenização a título de gastos com tratamento médico para R$1.080,00 (mil e oitenta reais); f) reduzir para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) o valor da indenização por danos morais; g) afastar a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. Alteradas as custas processuais para R$10.000,00, calculadas sobre o valor provisório da condenação (R$500.000,00), pela parte reclamada. Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 15 de julho de 2025, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Roberto Basilone Leite, os Juízes do Trabalho Convocados Hélio Henrique Garcia Romero (Portaria SEAP/SEMAG Nº 231/2025) Maria Beatriz Vieira da Silva Gubert (Portaria SEAP/SEMAG Nº 230/2025). Presente a Procuradora Regional do Trabalho Cristiane Kraemer Gehlen. Processo proveniente da sessão do dia 1º de julho de 2025, após as sustentações orais das advogadas, Dra. Lurdes Ruchinski Limas (presencial) procuradora de RONALDO SCHROEDER e da Dra. Tatiana Braz Lux (telepresencial) procuradora de DR COMERCIO E TRANSPORTES LTDA, foi deferido o pedido de vista ao Desembargador do Trabalho Roberto Basilone Leite (Relator). ROBERTO BASILONE LEITE Relator FLORIANOPOLIS/SC, 30 de julho de 2025. CAROLINE BEIRITH VIANNA Servidor de Secretaria
Intimado(s) / Citado(s)
- DR COMERCIO E TRANSPORTES LTDA
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