Ernane De Araujo Vieira e outros x Ambev S.A. e outros
ID: 280842521
Tribunal: TRT17
Órgão: 8ª Vara do Trabalho de Vitória
Classe: AçãO TRABALHISTA - RITO ORDINáRIO
Nº Processo: 0001513-43.2024.5.17.0008
Data de Disponibilização:
27/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
LEONARDO JAMEL SALIBA DE SOUZA
OAB/MG XXXXXX
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GERALDO CAMPELO DA FONSECA FILHO
OAB/PE XXXXXX
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ALBERTO NEMER NETO
OAB/ES XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO 8ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA ATOrd 0001513-43.2024.5.17.0008 RECLAMANTE: ERNANE DE ARAUJO VIEIRA RECLAMADO: GH…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO 8ª VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA ATOrd 0001513-43.2024.5.17.0008 RECLAMANTE: ERNANE DE ARAUJO VIEIRA RECLAMADO: GHISOLFI LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 81c27e6 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA Vistos, etc. RELATÓRIO ERNANE DE ARAUJO VIEIRA ajuizou a presente ação trabalhista em face de GHISOLFI LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA e COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV aduzindo que foi admitido na 1ª Reclamada em 24.10.2022, para exercer a função de motorista e prestar serviços em favor da 2ª Reclamada. Postula, em síntese, a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho e o pagamento das respectivas verbas rescisórias, diferenças de comissões e prêmio, diárias de viagem, ticket alimentação, horas extras e intervalos, adicional noturno, tempo de espera como jornada, adicional de periculosidade, indenização por danos morais e existenciais. Com a inicial vieram os documentos que constam dos autos. As Reclamadas apresentaram contestações escritas, acompanhadas de documentos). A 1ª Reclamada arguiu preliminares de inépcia da inicial e limitação da lide ao valor da causa. No mérito, impugnou todos os pedidos, sustentando a inexistência de descumprimento contratual apto a ensejar a rescisão indireta, a correção dos pagamentos efetuados, a validade dos controles de jornada e a ausência de labor em condições perigosas ou que gerassem danos morais ou existenciais. A 2ª Reclamada arguiu preliminares de limitação da condenação aos valores da inicial e aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017. No mérito, contestou o pedido de responsabilidade subsidiária e impugnou os pedidos de forma subsidiária, reiterando a responsabilidade exclusiva da 1ª Reclamada. Ante a ausência do preposto da 2ª Reclamada, o Reclamante requereu a revelia e confissão ficta, o que será analisado na fundamentação desta sentença. Deferida a prova pericial técnica. O Reclamante manifestou-se sobre as contestações e documentos. Laudo pericial, seguido de manifestação das partes e esclarecimentos do perito. Em audiência de instrução, foi deferida a utilização de prova emprestada (depoimento do preposto da 1ª Reclamada e de uma testemunha) depoimentos esses colhidos nos autos do Processo 0001134-91.2024.5.17.00141, da 11ª Vara do Trabalho. Foi colhido o depoimento pessoal do Reclamante. Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual. Razões finais remissivas. Partes inconciliáveis. É o relatório. Decido: FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL A 1ª Reclamada arguiu a inépcia da petição inicial quanto aos pedidos de pagamento de intervalos intrajornada, interjornada e labor em feriados, sob o argumento de que as alegações seriam genéricas e desprovidas de fundamentação fática específica, o que impediria o exercício do contraditório e da ampla defesa. Conforme se depreende da leitura da peça de ingresso, o Reclamante descreveu a jornada de trabalho que alegava cumprir, incluindo a supressão parcial do intervalo intrajornada, a ausência de gozo integral do intervalo interjornada e o labor em feriados. Embora a narrativa possa ser considerada concisa em alguns aspectos, ela permitiu à parte adversa compreender a extensão das pretensões e apresentar defesa específica sobre cada um dos pontos impugnados, como se verifica da própria contestação apresentada pela 1ª Reclamada. No caso em tela, a exposição dos fatos e fundamentos jurídicos, ainda que de forma sintética, foi suficiente para delimitar a controvérsia e possibilitar a ampla defesa, não havendo que se falar em prejuízo processual. A análise da veracidade ou da precisão das alegações do Reclamante constitui matéria de mérito, a ser dirimida após a instrução probatória. Rejeito a preliminar em questão. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA 2ª RECLAMADA ARGUIDA PELA 1ª RECLAMADA A legitimidade para arguir a ilegitimidade passiva ad causam de outrem pertence à própria parte que se considera ilegítima ou ao Reclamante, que a incluiu no polo passivo. A 1ª Reclamada, ao suscitar a ilegitimidade da 2ª Reclamada, está pleiteando direito alheio em nome próprio, sem autorização legal para tanto. Ademais, a análise da legitimidade passiva da 2ª Reclamada será realizada em tópico próprio, quando da análise da responsabilidade subsidiária. Pelo exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela 1ª Reclamada. LIMITAÇÃO DOS VALORES DA EXECUÇÃO. ARTS. 141 E 492, CPC As reclamadas suscitaram preliminarmente que os valores porventura deferidos estejam limitados ao valor que consta na liquidação da petição inicial, a teor dos arts. 141 e 492 do CPC. Não obstante, já é pacífico neste Tribunal que a mudança que passou a exigir a indicação dos valores de cada um dos pedidos formulados pelo reclamante na inicial, não conduz à ilação de que os valores das parcelas devam ser líquidos com exatidão, mas meramente estimativos ou aproximados, apenas para fixar o valor da causa, por interpretação conforme a CF no que concerne ao princípio do acesso à justiça. Para além do entendimento deste Regional, cumpre destacar que a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, analisando especificamente a aplicação dos arts. 141 e 492 do CPC ao processo trabalhista, nos autos do Recurso de Revista ARR- 1000987-73.2018.5.02.0271, decidiu em 16.10.2020, por unanimidade, que a condenação não se limita aos valores indicados na inicial. De acordo com o eminente relator, Ministro Augusto César Leite de Carvalho, a controvérsia acerca da limitação da condenação, aos valores liquidados apresentados em cada pedido da inicial, tem sido analisada, pela jurisprudência dominante, apenas sob a égide dos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, porém, sem se atinar para o fato de que tais dispositivos são aplicados apenas subsidiariamente no processo trabalhista e que em assim sendo os dispositivos do CPC devem ceder lugar à aplicação dos parágrafos 1º e 2º do artigo 840 da CLT, que foram alterados pela Lei. 14.467/2017. Destarte, a Instrução Normativa nº 41/2018 determina que “para o fim do que dispõe o artigo 840, §§ 1º e 2º, da CLT o valor da causa será estimado. ” Rejeito a preliminar aduzida pelas reclamadas. DA REVELIA E CONFISSÃO FICTA DA 2ª RECLAMADA O Reclamante requereu a aplicação da revelia e da pena de confissão ficta à 2ª Reclamada em razão da ausência de seu preposto nas audiências, inclusive de instrução, embora estivesse presente seu advogado. Nos termos do artigo 844 da Consolidação das Leis do Trabalho, o não comparecimento do Reclamado à audiência importa revelia e confissão quanto à matéria de fato. Contudo, o § 5º do referido artigo, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, estabelece que, ainda que ausente o Reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. No caso em tela, a 2ª Reclamada apresentou contestação e documentos eletronicamente na primeira audiência. A presença de seu advogado na audiência, mesmo com a ausência do preposto, afasta a aplicação da revelia, nos termos do artigo 844, § 5º, da CLT. No entanto, a ausência injustificada do preposto na audiência de instrução, devidamente notificado para depor, acarreta a aplicação da pena de confissão ficta quanto à matéria de fato, nos termos da Súmula nº 74, item I, do C. Tribunal Superior do Trabalho. A confissão ficta gera presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo Reclamante e não contestados especificamente pela 2ª Reclamada, podendo ser elidida por prova em contrário constante dos autos. Pelo exposto, decreto a confissão ficta da 2ª Reclamada quanto à matéria de fato, em razão da ausência de seu preposto à audiência de instrução, ressalvando que tal presunção é relativa e poderá ser afastada por outros elementos de prova. RESCISÃO INDIRETA E VERBAS RESCISÓRIAS O Reclamante postula a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, com fundamento no artigo 483, alínea "d", da Consolidação das Leis do Trabalho, alegando descumprimento de diversas obrigações contratuais pela empregadora, tais como jornada excessiva, pagamento incorreto de verbas salariais e indenizatórias, e ausência de recolhimento do FGTS. A 1ª Reclamada contestou o pedido, sustentando a inexistência de falta grave patronal e o cumprimento regular das obrigações contratuais. A rescisão indireta, modalidade de extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado em razão de falta grave cometida pelo empregador, exige a comprovação inequívoca do descumprimento de obrigações legais ou contratuais pelo empregador, de gravidade suficiente para tornar insustentável a continuidade do vínculo empregatício. No caso dos autos, o Reclamante alegou diversos descumprimentos. A análise da prova documental, notadamente os extratos da conta vinculada do FGTS revela a existência de depósitos em atraso em diversos meses do contrato de trabalho. A própria 1ª Reclamada, em contestação, admitiu a realização de parcelamento de valores fundiários junto à Caixa Econômica Federal. Com efeito, o reiterado atraso ou a ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS constitui falta grave do empregador, apta a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483, alínea "d", da CLT. Tal conduta compromete a confiança e a boa-fé que devem nortear a relação de emprego. Embora o Reclamante tenha alegado outros descumprimentos, a comprovação do atraso nos recolhimentos do FGTS, por si só, é suficiente para configurar a justa causa do empregador. Assim, considerando a falta grave cometida pela 1ª Reclamada, consistente no atraso e irregularidade dos recolhimentos do FGTS, impõe-se reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho. A data de término do contrato de trabalho, para fins de cálculo das verbas rescisórias, será a data 15/11/2024, como foi levantado pelo Perito na perícia e conforme consta no documento juntado aos autos pela ré no id 9daefb6 (denominado TRCT, com cálculo zerado). O aviso prévio indenizado de 36 dias projetará o término do contrato para data posterior. Declarada a rescisão indireta, são devidas ao Reclamante as verbas rescisórias inerentes a essa modalidade de extinção contratual, quais sejam: 36 dias de aviso prévio indenizado, saldo de salário (até 15/11/2024), 13º salário proporcional, com o cômputo do período do aviso, férias proporcionais acrescidas de 1/3, também com o cômputo do período do aviso, e multa de 40% sobre o saldo do FGTS. Os extratos da conta vinculada de FGTS juntados aos autos (ids e387d64 e 438b490) demonstram ausência de recolhimento para alguns meses, pelo que procede o pedido de pagamento do FGTS não recolhido (item 10 do rol). Registro que embora tenha havido o recolhimento em atraso de alguns meses, os referidos documentos evidenciam a ausência de recolhimento para alguns outros. A 1ª Reclamada deverá proceder à anotação da saída na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do Reclamante, com a data projetada pelo aviso prévio indenizado. A Secretaria deverá expedir alvará para liberação do FGTS, bem como ofício para habilitação do Reclamante ao seguro-desemprego. A indenização substitutiva do seguro será devida tão somente se o Reclamante comprovar nos autos que eventual não recebimento se deu por culpa exclusiva da empregadora. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Postulou o Reclamante o pagamento de adicional de periculosidade, alegando que conduzia veículo com tanque suplementar de combustível com capacidade superior a 200 litros, o que equipararia a atividade ao transporte de inflamável. As Reclamadas contestaram, afirmando que os tanques eram originais de fábrica e para consumo próprio, o que afastaria a periculosidade nos termos da NR 16 e da Lei nº 14.766/2023. Foi realizada perícia técnica que concluiu pela NÃO caracterização da periculosidade. O perito constatou que os veículos periciados possuíam dois tanques (um suplementar), com capacidade total superior a 200 litros (até 920 litros, conforme manifestação do Autor), mas que eram originais de fábrica e para consumo próprio. Fundamentou sua conclusão nos itens 16.6.1 e 16.6.1.1 da NR 16 (Portaria SEPRT nº 1.357/2019), que excluem a periculosidade para quantidades de inflamáveis contidas em tanques de consumo próprio, originais de fábrica e suplementares certificados. O Reclamante discordou do laudo citando jurisprudência que, mesmo após as alterações normativas, reconhece a periculosidade em casos de tanques suplementares com capacidade superior a 200 litros. O perito, em esclarecimentos, reiterou sua conclusão com base na literalidade da NR 16. Embora haja debate jurisprudencial sobre o tema, a redação atual da Norma Regulamentadora nº 16, especialmente após a inclusão do item 16.6.1.1 pela Portaria SEPRT nº 1.357/2019, e a superveniência da Lei nº 14.766/2023, que alterou o artigo 193 da CLT para incluir o § 5º com teor semelhante, indicam a intenção do legislador e do órgão regulamentador em afastar a periculosidade para o transporte de combustível em tanques originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio do veículo, desde que certificados. No caso dos autos, o perito constatou que os tanques se enquadram nessa descrição de modo que a conclusão pericial, fundamentada na norma técnica e legal vigente, deve prevalecer. Assim, julgo improcedente o pedido de pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos (itens 33 e 34). Por corolário lógico, improcede o pedido de emissão de PPP (item 38 do rol). DIFERENÇAS DE COMISSÕES E REFLEXOS. DSR SOBRE AS COMISSÕES Afirma o Reclamante que a empresa não pagava a totalidade das comissões pactuadas, que eram 12% sobre o frete bruto, de modo que não lhe foi pago uma média de R$900,00 por mês. Requer, também, o pagamento do DSR sobre as comissões pagas e não pagas. A 1ª Reclamada defende-se aduzindo que todas as parcelas referentes a comissões foram devidamente pagas e integraram o salário do autor, produzindo os devidos reflexos salariais. No que se refere a diferenças de comissão, analisando-se os contracheques juntados aos autos pela 1ª reclamada (Ids 0826bad e 740e35f), verifica-se o pagamento continuo e variável, característico da verba comissão, sendo que em vários meses há valores bem superiores aos R$900,00 apontados na inicial, alguns superiores a R$2.000,00. Cumpria ao Reclamante demonstrar, de forma cabal, a incorreção dos valores que lhe foram pagos, na forma do art. 818, I, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu a contento, ressaltando que a reclamada juntou diversas notas (conhecimentos de transporte - DACTE) e o Reclamante não apresentou nenhum demonstrativo de eventuais diferenças. Vale ressaltar que a testemunha Welkon, cujo depoimento foi utilizado como prova emprestada, declarou que a comissão comissão era apurada considerando a consumo médio de combustível e o peso da carga, com percentual de 3% a 10% sobre o valor líquido do frete, o que era possível de acompanhamento mediante aplicativo. Nesse sentido, tem-se que o próprio Reclamante acompanhava por aplicativo de celular o atingimento dos percentuais da comissão, de modo que era possível se desincumbir do seu ônus de demonstrar quais meses efetivamente as comissões foram pagas incorretamente, do que não cuidou. Improcede o pedido e seus reflexos. Quanto a segunda rubrica em análise, de fato o pagamento de comissões deve incidir sobre a base salarial para efeito de pagamento do repouso semanal remunerado, de acordo com a alínea ‘c’, art. 7.º, da Lei n.º 605/49 sendo que se deve também respeitar o corolário extraído do art. 457, § 1º, da CLT, pelo qual as comissões pagas com habitualidade possuem natureza salarial e integram a remuneração do empregado para todos os fins. Não obstante, analisando-se os contracheques do Reclamante nota-se claramente que as comissões integraram o salário com apuração do DSR na linha logo abaixo em que a comissão era apurada. Assim, julgo improcedentes os pedidos dos itens 11 e 13 do rol da inicial. DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. NATUREZA DA PARCELA E REFLEXOS. DSR SOBRE PRÊMIO Aduz o reclamante em sua inicial que foi pactuado o pagamento de prêmio correspondente a R$2.000,00 por mês, pelo cumprimento de metas estabelecidas pela empresa. Alega que, embora cumprisse todos os requisitos necessários para a percepção da verba, a empresa deixou de lhe pagar a parcela em alguns meses e quando pagava somente o fazia no valor de R$500,00. Afirma, também, que embora pagasse a parcela com habitualidade, a ré nunca efetuou a integralização ao salário. Requer, assim, o pagamento das diferenças inadimplidas, reconhecimento da natureza salarial da parcela, com a sua consequente integralização ao salário, bem como o pagamento de diferenças reflexas. A 1ª reclamada nega a pactuação de prêmio com valor fixo de R$2.000,00 e aduz que tal verba era paga nos contracheques quando devida, mas que não possui natureza salarial, afirmando que o objetivo do prêmio pago era o de reconhecer o desempenho extraordinário do empregado nas suas atividades, na forma do artigo 457, §4º, da CLT, ainda que houvesse pagamento de forma habitual. Em depoimento prestado nos autos do Processo 001134-91.2024.5.17.0141 (11ª VT), acolhido como prova emprestada, o preposto explicou que o prêmio era pago, em um primeiro momento, quando o motorista conseguia atingir uma média mínima de consumo de combustível, ou seja, por economia de combustível. Disse que a partir de fevereiro de 2024, o pagamento do prêmio ficou condicionado não apenas ao consumo de combustível, mas também a faixa de torque (faixa verde), pressão de acelerador, utilização do freio motor e do piloto automático. A testemunha Welkson, cujo depoimento colhido no mesmo Processo também foi utilizado como prova emprestada, declinou que não recebia premiação, pois não conseguia cumprir os requisitos estabelecidos, embora recebesse o pagamento de comissão. Explicou que a premiação era calculada sobre aceleração, inércia do veículo, “pegada do acelerador” medida por uma aparelhagem enfim, vários fatores relacionados à forma como o condutor opera o veículo, acrescentando “que os motoristas recebem um relatório da avaliação para premiação por meio de um aplicativo de celular que acompanha a forma de condução”. Esclareceu, ainda, que o mínimo para receber a premiação é atingir 70% da avaliação e que pode atingir 100% sobre o valor do frete líquido (descontados os encargos), o que confirma a tese da defesa. A prova oral e documental demonstra que o prêmio era pago com base em critérios de performance e média de combustível, incidentes sobre o frete líquido, e não sobre o frete bruto como alegado na inicial. Corroboram essa conclusão os documentos de id 51452b9, em consonância com a peça de defesa, através dos quais se demonstram critérios de premiação do sistema "GOBRAX", incluindo métricas de economia de combustível. A natureza do prêmio, conforme a descrição dos critérios de cálculo (desempenho superior, telemetria) e a legislação vigente (art. 457, § 4º, da CLT), é indenizatória, não integrando a remuneração para todos os efeitos legais, conforme disposto no art. 457, § 2º, da CLT. Pelas razões acima, improcedem os pedidos dos itens 14 e 16 do rol da inicial. DAS DIÁRIAS DE VIAGEM/PERNOITE. TICKET REFEIÇÃO Postula o Reclamante o pagamento de diárias de viagem/pernoite e ticket refeição, alegando que não recebia corretamente os valores estabelecidos em norma coletiva. As Reclamadas contestaram afirmando o correto pagamento da parcela pernoite e ticket alimentação. Primeiramente, convém assentar que a norma coletiva prevê em suas Cláusulas 5ª e 6ª o pagamento de diárias e de tickets alimentação e/ou refeição para o almoço, para o jantar, bem como, para pernoite. A testemunha Welkson George Dias (prova emprestada) afirmou que não recebia diárias de viagem, mas recebia um valor por pernoite (R$ 800,00) lançado no contracheque e ticket alimentação (R$ 1.400,00). Os contracheques dos autos comprovam o pagamento da rubrica "Pernoite". O extrato do ticket alimentação juntado aos autos (id 135107d) comprova os créditos mensais. A prova oral e documental demonstra que a 1ª Reclamada efetuava pagamentos a título de pernoite e fornecia ticket alimentação. Embora o Reclamante alegue incorreções ou ausência de pagamento de diárias, a prova produzida indica que as despesas com pernoite e alimentação em viagem eram custeadas pela empregadora, seja diretamente (pernoite) ou por meio de benefício (ticket alimentação). O Reclamante não comprovou a existência de diferenças devidas a título de diárias ou pernoite, ou a ausência de fornecimento do ticket alimentação, ônus que lhe incumbia. Pelo exposto, improcedem os pedidos formulados nos itens 17, 18 e 19. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. DSR. FERIADOS E ADICIONAL NOTURNO O Reclamante alegou que laborava em jornada excessiva, sendo esta de segunda a segunda, das 05:00 às 23:00, com apenas 30 minutos de intervalo intrajornada, sem gozo integral do interjornada, laborando em todos os feriados e com apenas duas folgas mensais. Postulou, assim, o pagamento de horas extras, intervalos suprimidos, DSR em dobro e feriados em dobro, além de adicional noturno. Alegou, ainda, a nulidade dos controles de jornada apresentados pela Reclamada. As Reclamadas contestaram, impugnando a jornada alegada como inverossímil e afirmando o cumprimento da jornada legal, o gozo integral dos intervalos e folgas, e o correto pagamento ou compensação de eventuais horas extras ou labor em dias de descanso. A análise dos controles de jornada apresentados pela 1ª Reclamada revela inconsistências e ausência de marcação integral dos horários, pois não há registro de início e fim da jornada. Há, ainda, diversos documentos intitulados como cartão de ponto/controle de frequência, mas que tratam, na verdade, de relatório de posições de veículo, relacionados ao rastreamento e não ao controle da jornada. Portanto, tais registros não se mostram idôneos para comprovar a jornada efetivamente cumprida pelo Reclamante, nos termos da Súmula nº 338, item III, do C. TST. Diante da invalidade dos controles a jornada de trabalho deve ser fixada com base na prova oral produzida, que se mostrou mais específica que a alegação genérica da inicial e contraditou a jornada excessiva ali descrita. A testemunha Welkson George Dias, também motorista da 1ª Reclamada, descreveu uma jornada habitual das 05:00 às 17:00/18:30, com 1h30min de intervalo (30min café + 1h almoço), e folgas de 4 dias em média após aproximadamente 30 dias de trabalho em viagem. Declarou a referida testemunha, em síntese, que o trabalhou na reclamada de 2012 a meado de 2014; retornou à empresa em 2016 e permanece até o presente momento; que cumpre rotas no nordeste e na região sudeste, normalmente laborando das 05h, quando o rastreador libera, às 17h/18h30; normalmente usufrui 30 minutos para café e 1h para almoço, sendo possível gozar efetivamente por conta da fiscalização federal; realiza em média de 10 a 15 viagens por mês, que podem ser para o Rio de Janeiro, por exemplo, sendo que neste caso gasta aproximadamente 8h; quando faz trajetos para a sede da Ambev em Cariacica, a viagem é rápida; no mês trabalha 30 dias seguidos e, após, goza de 4 dias de folga; nos dias trabalhados, pode fazer compensação de horas em posto homologado ou dentro do cliente; as macros registradas no veículo referem-se a: início e fim de viagem, pernoite, início e fim de carregamento, parada para banheiro, início e término de espera; é o próprio motorista que registra a macro com a contrassenha; sem o lançamento da macro o veículo não anda; desconhece macro referente a tempo de espera. Assim, com base na prova testemunhal utilizada pelas partes como prova emprestada, fixo a jornada de trabalho do Reclamante como sendo de segunda-feira a sábado, das 05:00 às 18:00, com 1h30min de intervalo para repouso e alimentação, e folga semanal aos domingos. Considero 6 dias de trabalho por semana, com base na descrição das folgas após períodos de viagem. Com base na jornada fixada, devido o pagamento de horas extras a partir da 8ª diária ou a 44ª semanal, o que for mais benéfico ao Reclamante, com adicional de 50% ou outro mais benéfico previsto em norma coletiva. Por habituais, devidos os reflexos em DSR, aviso prévio indenizado, 13º salário e férias acrescidas de 1/3, e FGTS + 40%. Sobre a parte variável da remuneração (comissões pagas nos contracheques), incidirá apenas o adicional de horas extraordinárias, na forma da Súmula nº 340 do C. TST. Em relação à possibilidade de reflexos do descanso semanal remunerado majorado pelas horas extras repercutir em outras verbas, o C. TST, ao julgar o IncJulgRREmbRep nº 10169-57.2013.5.05.0024 (DEJT de 31/3/2023), fixou a tese de que a majoração do RSR pela integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo das demais parcelas que têm como base o salário, não configurando bis in idem. Contudo, modulou os efeitos para aplicar essa tese às horas extras trabalhadas a partir de 20/03/2023. Assim, em relação às horas extras praticadas antes de 20/03/2023, deve-se observar a antiga redação da OJ 394 da SBDI-1 do C. TST (não repercute); em relação às horas extras posteriores a 20/03/2023, deve ser observado o novo entendimento. Nos termos acima, procedem em parte os pedidos contidos no item 22 do rol da inicial. Improcede o pedido de horas extras pelo intervalo intrajornada pois a jornada fixada prevê 1h30min de intervalo, superior ao mínimo legal de 1 hora para jornadas superiores a 6 horas (pedido item 23). Improcede, também, o pedido de horas extras pelo intervalo interjornada, tendo em vista que a jornada fixada com base na prova produzida respeita o intervalo mínimo de 11 horas entre jornadas previsto no artigo 66 da CLT (pedido item 25). Com relação ao pleito de pagamento em dobro do DSR, a jornada fixada estabeleceu folga semanal aos domingos, pelas razões já colocadas no parágrafo acima. Registro, ainda, que não houve prova de labor habitual aos domingos sem a devida folga compensatória (pedido item 26). Improcede, ainda, a dobra requerida para os feriados pois a jornada fixada não prevê labor habitual em feriados, sendo certo que o Reclamante não especificou os feriados trabalhados sem compensação, tampouco produziu prova (pedido item 27). A jornada fixada (05:00 às 18:00) não abrange o período noturno (22:00 às 05:00), pelo que improcede o pedido, no particular (pedido item 28). Em liquidação, observar-se-á a jornada fixada (segunda a sábado, das 05:00 às 18:00, com 1h30min de intervalo), a evolução salarial do Reclamante, a Súmula nº 264 do C. TST, a Súmula nº 340 do C. TST (se aplicável à base de cálculo das horas extras sobre a remuneração variável), e a modulação de efeitos do IncJulgRREmbRep nº 10169-57.2013.5.05.0024 quanto aos reflexos do RSR. Autorizo a dedução de eventuais valores comprovadamente pagos sob idênticos títulos. DO TEMPO DE ESPERA O Reclamante postulou que o tempo de espera fosse considerado como jornada de trabalho, com base na inconstitucionalidade do artigo 235-C, §§ 8º, 9º, 11 e 12, da CLT, declarada pelo STF na ADI 5322. As Reclamadas contestaram, alegando a aplicação da Lei nº 13.103/2015, que previa a indenização do tempo de espera em 30%, e a modulação de efeitos da ADI 5322 pelo STF, com eficácia ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento da modulação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5322, declarou a inconstitucionalidade da exclusão do tempo de espera da jornada de trabalho dos motoristas. Contudo, modulou os efeitos da decisão para que tivesse eficácia ex nunc a partir da data da publicação da ata de julgamento da modulação (30/08/2023). Assim, para o período do contrato de trabalho do Reclamante anterior a 30/08/2023, aplica-se a redação original da Lei nº 13.103/2015, que previa a indenização do tempo de espera na proporção de 30% do salário-hora normal (art. 235-C, § 9º). Para o período a partir de 30/08/2023, o tempo de espera deve ser considerado como tempo à disposição do empregador e, portanto, integrante da jornada de trabalho, podendo gerar horas extras se exceder os limites legais. A prova testemunhal confirmou a existência de macros específicas para "início de espera" e "fim de espera", indicando que a 1ª Reclamada havia o controle desse tempo. Considerando a jornada fixada (05:00 às 18:00, com 1h30min de intervalo, 6 dias/semana), o tempo de espera, a partir de 30/08/2023, deverá ser computado dentro dessa jornada. Se o cômputo do tempo de espera, somado às demais atividades, resultar em jornada superior à fixada, as horas excedentes serão consideradas horas extras e pagas na forma do tópico acima (Horas Extras) desta fundamentação. A apuração deverá ocorrer com base nos documentos de id cecabef, id 1433ef6, id 2c44400 (nos quais há registros do tempo de espera e de tempo à disposição). Quanto ao período anterior a 30/08/2023, o tempo de espera deveria ser indenizado a 30%. No entanto, o Reclamante não comprovou especificamente o tempo de espera realizado em cada dia ou mês, limitando-se a alegar que não era computado como jornada, sendo que o ônus lhe pertencia, a teor do art. 818 I da CLT. Por outro lado, diversos contracheques dos autos (v. docs dos ids 0826bad e 740e35f), assim como a planilha de cálculo da 1ª Reclamada indicam pagamentos a título de "Hora Esp. 30% Adicional". Diante da ausência de prova específica do tempo de espera não pago ou pago incorretamente antes de 30/08/2023, improcede o pedido para o referido período. Pelas razões expostas, procedes em parte os pedidos dos itens 31 e 32 do rol da inicial. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTALAÇÃO DE CÂMERAS NA CABINE O Reclamante postulou indenização por danos morais em razão da instalação de câmeras dentro da cabine do veículo, alegando violação à privacidade e constrangimento. As Reclamadas contestaram, afirmando que as câmeras visavam à segurança e fiscalização, gravavam apenas com o veículo ligado/em movimento, e não violavam a privacidade, tratando-se de exercício regular do poder diretivo. A testemunha Welkson George Dias confirmou a existência do sistema (Trucks Control/Smart Vision Cam), sua finalidade (segurança, performance), que gravava com o veículo ligado/em movimento. A instalação de câmeras de monitoramento em veículos de trabalho, por si só, não configura ato ilícito ou violação à intimidade e privacidade do trabalhador, desde que a sua finalidade seja a segurança, a fiscalização do serviço e a proteção do patrimônio, e que a sua utilização seja razoável e proporcional, sem a exposição indevida do empregado a situações vexatórias ou humilhantes. No caso em tela, a prova oral indicou que o sistema de câmeras tinha como objetivo monitorar a condução, a performance e a segurança do motorista e da carga. A gravação ocorria com o veículo ligado e em movimento, e não de forma contínua 24 horas por dia, como alegado na inicial. Embora a cabine do caminhão possa ser considerada, em certa medida, uma extensão do ambiente privado do motorista durante longas viagens, a instalação de câmeras com finalidade legítima e sem a captação de imagens em momentos de intimidade (como durante o pernoite, se a área de descanso for separada ou a gravação for desativada) não configura dano moral. No caso presente, o Reclamante não comprovou que as câmeras eram utilizadas de forma abusiva ou que captavam imagens em momentos de sua intimidade, ou que a sua instalação lhe causou efetivo dano moral. Improcede o pedido (item 39). DA INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL O Reclamante postulou indenização por dano existencial, alegando que a jornada excessiva impedia a convivência familiar e social e frustrava seus projetos de vida. As Reclamadas contestaram, afirmando que a jornada alegada era inverídica e que o dano existencial não é presumido, exigindo prova do efetivo prejuízo. O dano existencial, no âmbito do Direito do Trabalho, caracteriza-se pela frustração do projeto de vida do trabalhador em razão da conduta ilícita do empregador, que impede ou limita o gozo de direitos fundamentais como lazer, convívio familiar e social, e desenvolvimento pessoal. Embora a jornada excessiva possa, em tese, configurar dano existencial, a sua ocorrência não é presumida, exigindo a comprovação do efetivo prejuízo à esfera existencial do trabalhador. No caso dos autos, embora a jornada fixada (05:00 às 18:00, 6 dias/semana) seja extensa, a prova oral indicou que o Reclamante usufruía de folgas em blocos ( 4 dias após ~30 dias de trabalho em viagem). Essa dinâmica, embora não elimine o cansaço inerente a longas jornadas, proporciona períodos de descanso e convívio social/familiar. O Reclamante não produziu prova específica de que a jornada imposta pela 1ª Reclamada o impediu de se relacionar com a família e amigos, de participar de atividades sociais ou de desenvolver projetos pessoais, ou que lhe causou efetivo prejuízo à sua saúde física ou mental de forma a configurar dano existencial. Improcede o pedido (item 40). A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA Pleiteia o Reclamante a condenação subsidiária da Segunda Reclamada (AMBEV S.A.), ao argumento de que, embora contratado pela primeira Reclamada, prestou serviços em benefício direto daquela, na função de motorista. A existência de contrato de prestação de serviços entre as Reclamadas é fato incontroverso nos autos (doc id ba7ee7f), tratando-se de contrato de transporte de cargas, conforme alegado pelas defesas. Os Conhecimentos de Transporte Eletrônico (CTe's) juntados aos autos demonstram que a 1ª Reclamada realizava o transporte de produtos (bebidas, garrafas, lata de alumínio, diversos) tendo a 2ª Reclamada como remetente, destinatária ou tomadora do serviço em diversas ocasiões. A prova oral produzida também confirmou que o labor do Reclamante, na função de motorista, estava diretamente relacionado ao transporte de cargas para a 2ª Reclamada. Portanto, a 2ª reclamada se beneficiou com as atividades desenvolvidas pela autora, devendo ser responsabilizada subsidiariamente, consoante entendimento cristalizado pelo C. TST através da Súmula 331, IV. A tomadora de serviço, embora não sendo a empregadora, deve ser responsabilizada, juntamente com a prestadora de serviço, na medida em que exercia sobre a mesma, em virtude do contrato pactuado, poder diretivo dos serviços prestados, o que incluía, naturalmente, o poder de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, do que não cuidou a contento. Tal entendimento resulta da observância do princípio da proteção, informador do direito do trabalho, bem como da culpa in eligendo e in vigilando. Ademais, a culpa do tomador dos serviços, pelas próprias circunstâncias em que ocorreu o fato danoso (através da utilização de fórmula excepcional da terceirização onde a regra geral é a dualidade empregado-empregador), deve ser presumida, invertendo-se o ônus da prova quanto à culpabilidade, sendo certo que, no caso em análise, não logrou a parte ré demonstrar a ausência de sua culpa ou motivo de força maior ou caso fortuito a fim de não ser responsabilizada, tudo a teor do que dispõe o art. 818 da CLT. O devedor originário é quem responderá primeiramente pelo cumprimento da obrigação, que só se transfere para o devedor secundário ou subsidiário, quando o primeiro não tiver condições de solver o débito (Enunciado 331, IV, do C. TST). Sendo responsável subsidiária, a devedora secundária poderá, de fato, utilizar-se do benefício de ordem, já que compelida a solver o débito, tendo assegurado o direito de exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor originário, tal como ocorre na execução dos bens particulares dos sócios (CPC, art. 596). Para tanto, deverá indicar expressamente bens livres e desembaraçados da devedora principal. Ademais, vale salientar que o benefício de ordem da devedora subsidiária pode ser oposto em face da devedora principal e não de seus sócios. Desta forma, reconheço a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada em relação aos pedidos deferidos nesta sentença. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ O reclamante fez uso com ponderação de seu direito de ação constitucionalmente garantido, não tendo se configurado no caso qualquer das hipóteses previstas no CPC, que autorizariam a aplicação da penalização. Indefiro. GRATUIDADE DE JUSTIÇA Defiro o requerimento de gratuidade de justiça ao reclamante, na forma do § 4º do art. 790 da CLT, bastando para tal a declaração de que não pode arcar com as custas e as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. (IncJulgRREmbRep 277-83.2020.5.09.0084). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Nos termos do art. 791-A da CLT, inserido em virtude da Reforma Trabalhista, são devidos honorários de sucumbência entre 5% a 15% do valor da condenação ou do valor da causa, sendo que, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo, em caso de procedência parcial, são devidos honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os mesmos. No caso, há procedência parcial dos pedidos do autor de forma que condeno a reclamada no pagamento de honorários advocatícios ao patrono do reclamante, no percentual de 15% sobre o valor da condenação a ser apurada. No mais, ante a sucumbência parcial do reclamante seriam devidos honorários advocatícios ao patrono das rés com fulcro no art. 791-A da CLT, inserido após a Reforma Trabalhista. Não obstante, considerando que em outubro de 2021, o Supremo Tribunal Federal em apreciação da Adin n. 5.766, julgou por maioria inconstitucional a obrigação de pagamento de honorários advocatícios e periciais por beneficiário da justiça gratuita na Justiça do Trabalho, conforme disposto nos artigos 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), há que se indeferir o pedido ante o efeitos vinculantes da decisão da Corte Superior brasileira, a teor do art. 102, § 2º, CF e 927, I, do CPC. CONTRIBUIÇÕES FISCAIS E PREVIDENCIÁRIAS No concernente aos descontos pleiteados de Imposto de Renda e Previdência Social, os mesmos estão disciplinados em literal dispositivo de lei de autoaplicação, sendo indevida a responsabilização pretendida pelo autor. Destarte, desde a IN 1.127/2011, da Receita Federal, não se comporta mais discussão em torno da dedução fiscal, tendo em vista que a causa de pedir fundada no prejuízo, com base do art. 927 do CC, perdeu fundamento já que o cálculo, desde fevereiro daquele ano, é feito em regime de competência mês a mês. Devida a retenção do imposto de renda na fonte e, ainda, a dedução mensal das contribuições previdenciárias a cargo do empregado pelo seu valor histórico como já pacificado pela Súmula 368 do TST. Competirá à reclamada, oportunamente, comprovar esses recolhimentos, quando então serão deduzidas as parcelas de responsabilidade do reclamante, nos moldes previstos na Súmula 368 do C.TST. DO REQUERIMENTO DA 1ª RECLAMADA DE DESONERAÇÃO NA FOLHA DE PAGAMENTO No que diz respeito à alegada desoneração das contribuições previdenciárias, reputa-se que o benefício fiscal previsto na Lei 12.546/2011 alcança apenas a desoneração da folha de pagamento sobre parcelas pagas diretamente e mensalmente pelo empregador, não alcançando, desta forma, os recolhimentos previdenciários decorrentes de sentenças judiciais. Nesse mesmo sentido, vêm decidindo os TRT da 1ª e 3ª Regiões, cujas ementas colaciona-se: “AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. IPCA-E. COISA JULGADA. O procedimento executório deve restar adstrito aos precisos limites do comando sentencial, sob pena de violar-se a coisa julgada (inciso XXXVI do artigo 5º do Texto Constitucional em vigor). Assim, é defeso às partes, bem como a qualquer auxiliar do Juízo e ao próprio Juízo, na liquidação, inferir de maneira a modificar ou inovar a sentença liquidanda, nos termos do § 1º do artigo 879 da CLT. Agravo de Petição conhecido e não provido. AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXEQUENTE. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS COTA PATRONAL. LEI Nº 12.546/2011. DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO. A Lei nº 12.546/2011, por meio dos artigos 7º a 9º, criou o regime da substituição tributária, com a finalidade de permitir a desoneração da folha de pagamento de alguns setores da economia, possibilitando a substituição do imposto previdenciário (art. 22, I e III, da Lei 8.212/1991) por um valor calculado sobre a receita bruta da empresa. Todavia, o benefício em questão se aplica apenas em relação às contribuições previdenciárias recolhidas mensalmente no curso do contrato de trabalho, não se aplicando, portanto, aos contratos extintos e às execuções decorrentes de decisões judiciais (Súmula nº 368, item II, do C. TST), hipótese em que prevalecem as normas da Lei nº 8.212/91. Agravo de Petição conhecido e provido. (TRT-1 - AP: 01002731720205010039 RJ, Relator: RAQUEL DE OLIVEIRA MACIEL, Data de Julgamento: 03/02/2021, Sétima Turma, Data de Publicação: 09/02/2021). AGRAVO DE PETIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESONERAÇÃO DA FOLHA. Além de não juntados os documentos pertinentes, o procedimento permitido pela Lei n.º 12.564/11 somente pode ser aplicado em relação aos recolhimentos previdenciários ordinários realizados no curso do contrato de trabalho, o que não se confunde com o desconto da contribuição previdenciária decorrente da condenação da judicial. (TRT-1 - AP: 00108449120135010004 RJ, Relator: SAYONARA GRILLO COUTINHO, Data de Julgamento: 22/04/2020, Sétima Turma, Data de Publicação: 19/05/2020). AGRAVO DE PETIÇÃO. DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO. A Lei n 12.546/11, que instituiu a política de desoneração da folha de pagamento consiste em substituir as contribuições a cargo da empresa incidentes sobre a folha de salários, prevista no artigo 22, I e III, da Lei 8.212/91, pela contribuição sobre a receita bruta. No caso, inexistem nos autos qualquer documentação comprovando a alegada desoneração patronal, que permitisse isentar a Executada da apuração das contribuições previdenciárias cota empregador. Além do mais, o benefício da desoneração da folha de pagamento (Lei 12.546/2011) aplica-se somente aos contratos de trabalho em curso (contribuições previdenciárias decorrentes do pagamento mês a mês das verbas trabalhistas), ou seja, a contribuição previdenciária sobre a receita bruta não se estende às condenações judiciais (Súmula 368 do C. TST). (TRT-3 - AP: 00107396920185030009 MG 0010739-69.2018.5.03.0009, Relator: Danilo Siqueira de C.Faria, Data de Julgamento: 30/07/2020, Decima Primeira Turma, Data de Publicação: 03/08/2020.)” Dessa forma, como a desoneração da folha não alcança os recolhimentos previdenciários decorrentes das decisões judiciais, REJEITO o requerimento da reclamada HONORÁRIOS PERICIAIS Sucumbente a parte ativa no objeto da perícia realizada, ao teor do disposto no art. 790-B da CLT, fixa-se sua responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais no importe de R$1.000,00. Considerando que o Autor foi sucumbente no objeto da diligência e a ele foi concedido o benefício da gratuidade de justiça, deverá a Secretaria habilitar o perito para receber seus honorários junto ao fundo que o Tribunal disponibiliza para esse fim, na forma do art. 790-B, § 1º, da CLT, inserido após a reforma trabalhista, sobretudo pois não há informações de que o autor tenha outro processo nesta Especializada e tampouco que tenha logrado êxito. DISPOSITIVO Ante o exposto, rejeito as preliminares e julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para condenar a 1ª reclamada GHISOLFI LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA e, subsidiariamente, a 2ª reclamada AMBEV S.A a pagarem ao reclamante ERNANE DE ARAUJO VIEIRA , no prazo legal, os valores e verbas acima deferidos, tudo na forma da fundamentação supra que passa a integrar o presente dispositivo. Os valores deferidos serão objeto de liquidação de sentença. A aplicação de juros e de correção a partir do primeiro dia do mês seguinte ao vencimento da obrigação (Súmula 381/TST), aplicando-se os índices legais da seguinte forma: a) o IPCA-E na fase pré-judicial, acrescido dos juros de mora simples (art. 39, caput, da Lei nº 8.177, de 1991); b) a partir do ajuizamento da ação até 29/08/2024, a taxa SELIC, ressalvados os valores eventualmente pagos, nos termos da primeira parte do item "i" da modulação do STF, vedada a dedução ou compensação de eventuais diferenças pelo critério de cálculo anterior; c) a partir de 30/08/2024, no cálculo da atualização monetária, será utilizado o IPCA (art. 389, parágrafo único, do Código Civil); os juros de mora corresponderão ao resultado da subtração SELIC - IPCA (art. 406, parágrafo único, do Código Civil), com a possibilidade de não incidência (taxa 0), nos termos do § 3º do artigo 406 (TST-E-ED-RR-713-03.2010.5.04.0029). Para tanto, a Contadoria deverá apropriar as taxas e os índices que versam da respectiva tabela auxiliar inserta no PJe-Calc do Sistema de Cálculo Trabalhista." Defiro a gratuidade de justiça ao reclamante. Honorários advocatícios sucumbenciais em 15% sobre o valor da condenação em favor do patrono do autor. Após o trânsito em julgado expeça-se alvará ao reclamante para levantamento do FGTS e ofício para habilitação no seguro desemprego, nos termos da fundamentação supra. Expeça-se certidão de habilitação de crédito ao Perito, na forma acima. Natureza das verbas contempladas nesta decisão na forma do art. 28 da Lei 8.212/91, sendo os recolhimentos previdenciários de responsabilidade do empregador, autorizada a dedução dos valores cabíveis pelo empregado, bem como a retenção do Imposto de Renda consoante orientação contida na Súmula n. 368 do TST. Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 50.000,00, no valor de R$ 1.000,00. Intimem-se. DENISE ALVES TUMOLI FERREIRA Juíza do Trabalho Substituta
Intimado(s) / Citado(s)
- GHISOLFI LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA
- AMBEV S.A.
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