Luan Fiuza Ferreira e outros x Luan Fiuza Ferreira e outros
ID: 316222700
Tribunal: TST
Órgão: 2ª Turma
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Nº Processo: 0000620-67.2020.5.07.0009
Data de Disponibilização:
04/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
JULIANA DE ABREU TEIXEIRA
OAB/CE XXXXXX
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LUCAS LUIS GOBBI
OAB/PI XXXXXX
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ADRIANA FRANCA DA SILVA
OAB/PE XXXXXX
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DANIEL CIDRAO FROTA
OAB/CE XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: MARIA HELENA MALLMANN AIRR 0000620-67.2020.5.07.0009 AGRAVANTE: LUAN FIUZA FERREIRA E OUTROS (1) AGRAVADO:…
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: MARIA HELENA MALLMANN AIRR 0000620-67.2020.5.07.0009 AGRAVANTE: LUAN FIUZA FERREIRA E OUTROS (1) AGRAVADO: LUAN FIUZA FERREIRA E OUTROS (1) Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-AIRR - 0000620-67.2020.5.07.0009 AGRAVANTE: LUAN FIUZA FERREIRA ADVOGADO: Dr. LUCAS LUIS GOBBI ADVOGADA: Dra. ADRIANA FRANCA DA SILVA AGRAVANTE: NORSA REFRIGERANTES S.A ADVOGADO: Dr. DANIEL CIDRAO FROTA ADVOGADA: Dra. JULIANA DE ABREU TEIXEIRA AGRAVADO: LUAN FIUZA FERREIRA ADVOGADO: Dr. LUCAS LUIS GOBBI ADVOGADA: Dra. ADRIANA FRANCA DA SILVA AGRAVADO: NORSA REFRIGERANTES S.A ADVOGADO: Dr. DANIEL CIDRAO FROTA ADVOGADA: Dra. JULIANA DE ABREU TEIXEIRA GMMHM\frp D E C I S à O Insurgem-se os litigantes em face da decisão do TRT que denegou seguimento aos seus recursos de revista. Sustentam, em síntese, que os seus apelos trancados reúnem condições de admissibilidade. Dispensada a remessa ao douto MPT (art. 95, § 2°, do RITST). Examino. Com efeito, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores são restritas e não traduzem terceiro grau de jurisdição. Busca-se, efetivamente, assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização da jurisprudência no País. Tratando-se de recurso de revista, a admissibilidade do apelo só tem pertinência nas estritas hipóteses jurídicas do art. 896, “a”, “b” e “c”, da CLT, respeitados os limites rigorosos dos parágrafos 2º, 7º e 9º do mesmo artigo. Pertinência das Súmulas 266, 333 e 442 do TST. Eis os termos da decisão agravada: RECURSO DE:NORSA REFRIGERANTES S.A [...] DIREITO COLETIVO DO TRABALHO (1695) / ORGANIZAÇÃO SINDICAL (13016) / ENQUADRAMENTO SINDICAL (13155) / CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA Alegação(ões): - contrariedade à(ao): Súmula nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) incisos II, LIV e LV do artigo 5º; artigo 8º da Constituição Federal. - violação da(o) §3º do artigo 511 da Consolidação das Leis do Trabalho; §2º do artigo 581 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. A Recorrente alega que: […] DAS RAZÕES RECURSAIS. DAS OFENSAS LEGAIS. RECORRENTE NÃO REPRESENTADA EM CCT DIVERSA. ATIVIDADE DIFERENCIADA. […] Portanto, considerando que sua atividade preponderante é a fabricação de produtos alimentícios, resta claro que sua filiação sindical resta ligada ao SINDICATO DAS INDÚSTRIAS DE AGUAS MINERAIS, CERVEJAS E BEBIDAS EM GERAL NO ESTADO DO CEARÁ, entidade representativa da categoria econômica das indústrias de água mineral e bebidas em geral no Estado do Ceará. […] Fundamentos do acórdão recorrido: " RECURSO DO RECLAMANTE - ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. SÚMULA 374/TST Aduz o autor que "o acervo probatório produzido deixou evidenciado que o reclamante encontra-se regido pela Lei nº 3.207/57 que rege a categoria dos vendedores, enquadrando-o no conceito de categoria diferenciada, desse modo incabível o seu enquadramento sindical com base na atividade preponderante da empresa". Aduz também que "em face da função do Reclamante, este deveria estar vinculado ao SINPROVENCE. Isso por força da Lei nº. 3.207/57, considerada como integrante de categoria diferenciada, sendo irrelevante a não filiação da empresa Reclamada ao Sindicato que representa a categoria profissional diferenciada". Pede a reforma da decisão no sentido de que sejam pagas as diferenças salariais devidas "(entre o salário base recebido e o piso da categoria diferenciada) em razão do enquadramento sindical, nos extamos termos da petição inicial". A sentença neste tópico assim decidiu: " No que diz respeito ao enquadramento sindical da categoria profissional, a definição se dá pela atividade econômica preponderante da empresa, salvo nos casos de categoria profissional diferenciada, quando o enquadramento observa a função exercida pelo empregado, por força do disposto no artigo 511, §§ 2º e 3º, da CLT. Por outras palavras, o empregado compõe a categoria profissional correspondente à categoria econômica a que pertence a empresa em que trabalha, sendo irrelevante a função nela exercida, salvo quando pertence a categoria diferenciada. O enquadramento sindical de categoria diferenciada, como no presente caso, o qual envolve os propagandistas-vendedores, sempre gera muita controvérsia. Sobre o tema, há entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 374 do eg. Tribunal Superior do Trabalho, que assim dispõe: "SÚMULA 374 - NORMA COLETIVA - CATEGORIA DIFERENCIADA - ABRANGÊNCIA Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria." No caso dos autos, a atividade econômica principal da Reclamada é a Representação comercial e agentes do comércio de produtos, conforme informação contida no seu alimentícios, bebidas e fumo Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica- Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral. Assim, ao se analisar o objeto social da reclamada, se verifica que ela não se enquadra em nenhuma das atividades dos Sindicatos convenentes das CCT's anexadas pelo autor. Desse modo, para que o Reclamante pudesse se beneficiar das normas convencionais de categoria diferenciada pretendida, far-se-ia necessária demonstrar a participação da Reclamada na negociação coletiva. Entretanto, a parte Autora não provou que a Reclamada tenha participado das negociações coletivas que resultaram na representação que alega, ônus que lhe cabia a teor do disposto nos artigos 818, I da CLT. Nesse sentido, transcrevo jurisprudência com entendimento pacificado do TST: "II - RECURSO DE REVISTA DE LIBBS FARMACÊUTICA LTDA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. NORMAS COLETIVAS FIRMADAS ENTRE OS SINDICATOS REPRESENTATIVOS DAS RESPECTIVAS CATEGORIAS NA BASE TERRITORIAL DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. MATÉRIA PACIFICADA PELA SBDI-1. No julgamento do EED-RR-96900-23.2007.5.04.0015, em 9/2/2017, a SBDI-1 decidiu, por maioria (entre os vencidos, este Relator), que, em homenagem ao princípio da territorialidade insculpido no artigo 8º, II, da CF, são aplicáveis, também aos empregados integrantes de categorias profissionais diferenciadas, as normas coletivas firmadas pelos sindicatos representativos das categorias profissional e econômica do local da prestação de serviço, mesmo que não coincidente com a base territorial da sede da empregadora. Assim, a Súmula/TST nº 374 não alcança a hipótese dos autos, uma vez que a empregadora foi representada pelo órgão de classe da categoria econômica sediado na base territorial da prestação de serviços. A Subseção já ratificou esse entendimento, por ocasião da decisão proferida no E-RR-102300-39.2007.5.04.0008, DEJT de 3/3/2017. Intactos, portanto, os dispositivos constitucionais e legais invocados. Preservada a jurisprudência consubstanciada na Súmula/TST nº 374. Recurso de revista não conhecido)." "RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DE CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. CONTRATAÇÃO PARA O LABOR EM BASE TERRITORIAL DISTINTA DA SEDE DO EMPREGADOR E, POR CONSEGUINTE, DO SINDICATO DE SUA CATEGORIA ECONÔMICA. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. A pretensão do reclamante "propagandista-vendedor" é a de ver reconhecido o direito aos benefícios das normas coletivas do SINPROVERGS - Sindicato dos propagandistas, propagandistas vendedores e vendedores de produtos farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul. A discussão é Recorrente nesta Corte, a qual pacificou o entendimento convergente com pleito obreiro. Conquanto haja jurisprudência consolidada no sentido de que a empresa só se vê obrigada a conceder os benefícios previstos em instrumentos coletivos de empregado de categoria profissional diferenciada se efetivamente foi representada por órgão de classe de sua categoria - Súmula , a situação em análise n.º 374 - não permite a aplicação da mesma ratio, dada às suas peculiaridades. Isso porque a prestação de serviços se deu em base territorial distinta daquela em que sediada a empresa, fato que, na esteira da jurisprudência consolidada, legitima a aplicação do princípio da territorialidade para a resolução do conflito travado. Ademais, o Regional consignou outro relevante elemento fático, qual seja: os interesses da reclamada foram representados pelo sindicato da categoria econômica situado no Rio Grande do Sul. Precedentes. Nesta senda, estando a decisão regional alinhada à jurisprudência do TST, não há falar-se em modificação do julgado. Recurso de Revista não conhecido. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Registrado pelo Juízo a quo que o reclamante se desincumbiu do ônus de demonstrar a identidade de funções (prova testemunhal), e que o empregador não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, não há falar-se em exclusão das diferenças salariais deferidas, por equiparação. Entendimento em sintonia com o artigo 461 da CLT e Súmula n.º 6 do TST. Registre-se, ademais, que a alteração do entendimento adotado pelo Regional demandaria prévia análise de fatos e provas. Óbice da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. Discute-se, no caso, o direito à percepção de horas extras nas situações em que o empregado desempenha funções fora do estabelecimento do empregador. Importante pontuar que a celeuma não está no labor externo em si, mas na impossibilidade de o empregador controlar a jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo obreiro. Assim, registrada pelo Regional a existência de elementos de prova que demonstraram a viabilidade de controle de jornada de trabalho do reclamante, afasta-se a exceção prevista no inciso I do artigo 62 da CLT, mormente ao se verificar que a situação diferenciada nem mesmo foi anotada na CTPS obreira, requisito de ordem formal previsto no mencionado dispositivo legal. Recurso de Revista não conhecido. DIFERENÇAS DE RESSARCIMENTO COM DESPESAS DE CELULAR. A discussão apresentada pela reclamada, direcionada às regras de distribuição do ônus da prova, mostra-se inócua quando a controvérsia é solucionada com base no efetivo exame das provas produzidas, as quais foram suficientes para embasar e fundamentar o convencimento do julgador. Recurso de Revista não conhecido" (RR-357-79.2012.5.04.0015, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 31/05/2019). "AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA. SÚMULA 374 DO TST. A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida. O empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. Incidência da Súmula nº 374 do TST. Agravo interno a que se nega provimento." (TST - Ag-RR: 16444920115090411, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 26/06/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28 /06/2019)". Inexistindo a prova da participação da Reclamada no instrumento coletivo da categoria diferenciada na base territorial da prestação dos serviços do obreiro, não se pode compeli-la ao cumprimento das cláusulas instituídas nos respectivos instrumentos normativos coletivos firmados pelo SINDICATO DOS EMPREGADOS VENDEDORES E VIAJANTES DO COMÉRCIO, PROPAGANDISTAS, PROPAGANDISTAS-VENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO ESTADO DO CEARÁ (SINPROVENCE). Com efeito, se trata a reclamada de uma empresa produtora de bebidas, de modo que o sindicato que representa sua categoria econômica é o Sindicato das Indústrias de Águas Minerais, Cerveja e Bebidas em Geral no Estado do Ceará. Ocorre que esse sindicato não firmou a convenção coletiva juntada aos autos pelo reclamante. Desse modo, a CCT apresentada pelo reclamante não se aplica a sua relação de emprego. Por essa razão, julgo improcedentes os pedidos decorrentes da aplicação das normas coletivas pactuadas pelo SINDICATO DOS EMPREGADOS VENDEDORES E VIAJANTES DO COMÉRCIO, PROPAGANDISTAS, PROPAGANDISTAS VENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO ESTADO DO CEARÁ (SINPROVENCE), quais sejam: a) diferenças salariais; b) multa normativa; c) diferenças sobre as parcelas rescisórias e FGTS". Examinando-se os autos vê-se que o reclamante, efetivamente, pertencia à categoria diferenciada dos Vendedores e Viajantes do Comércio, dos Propagandistas, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos, eis que restou incontroverso que laborava como vendedor, albergado, assim, nos ditames da Lei nº 3.207/57. A própria sentença reconhece que a atividade econômica principal da Reclamada é "a Representação comercial e agentes do comércio de produtos alimentícios, bebidas e fumo, conforme informação contida no seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica- Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral". De outra banda, observa-se que a Norsa Refrigerantes S/A não tem como atividade preponderante unicamente a industrialização de bebidas, porquanto seu objeto social compreende, também, a "compra e venda, a industrialização, a comercialização e a importação e exportação de produtos alimentícios e bebidas em geral". É certo que as empresas só se obrigam às convenções coletivas das quais participaram, consoante entendimento pacífico do c. Tribunal Superior do Trabalho plasmado em sua Súmula 374. Entretanto, examinando-se as normas coletivas invocadas pelo autor, resta patente que a demandada foi ali representada, ainda que indiretamente, pelo Sindicato do Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios do Estado do Ceará. De efeito, nada obstante a categoria profissional do empregado ser definida pela atividade preponderante desempenhada pelo empregador, o ordenamento jurídico, em conformidade com o princípio da liberdade de organização sindical, autoriza a organização de categorias profissionais diferenciadas, consoante disposto no art. 511, §3º, da CLT, "verbis": Art. 511. (...) (...) § 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares. (Vide Lei nº 12.998, de 2014). Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte em caso análogo: "CATEGORIA DIFERENCIADA. ART. 511, § 3º, DA CLT. Restou indene de dúvidas que o autor desempenhava a função de promotor de vendas, limpando, organizando, abastecendo e expondo da melhor maneira os produtos da reclamada nos diversos estabelecimentos que os comercializavam, fato este, inclusive, ratificado pelo preposto da recorrente quando de seu depoimento prestado em Juízo. Percebe-se que a função do autor se enquadra como a de uma categoria diferenciada e não tem qualquer relação com a atividade preponderante da empresa demandada, havendo, pois, que ser observada as normas coletivas pactuadas pelo sindicato que o representava, qual seja, o Sindicato dos Empregadores Vendedores e Viajantes do Comércio Propagandistas, Propagandistas-vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado do Ceará. [...]".(TRT 7.ª R. - RO 0000491-10.2016.5.07.0007 - 2.ª T. - Rel. Francisco José Gomes da Silva - Data de Julgamento: 20.02.2017). Verifica-se, portanto, a aplicabilidade das normas coletivas pactuadas pelo sindicato da categoria profissional diferenciada ao autor na medida em que observada a representação da empresa reclamada nas negociações por órgão de classe de sua categoria, descabendo falar em violação ao entendimento disposto na Súmula nº 374 do c. TST, que assim dispõe: NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)" Dessa forma, é evidente que o reclamante, integrando categoria diferenciada, qual seja, repita-se, a dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará, faz jus ao piso salarial postulado e às diferenças e reflexos daí decorrentes. Portanto, impende reformar a sentença de origem em parte para deferir ao reclamante as diferenças salariais mensais de acordo com o piso da categoria salarial conforme valores estabelecidos nas convenções coletivas mencionadas, e o valor do salário mensal efetivamente percebido pelo reclamante, conforme alterações de salário consignadas na CTPS obreira, bem como seus reflexos em férias acrescidas de um terço, 13º salário, depósitos fundiários e multa de 40% sobre o FGTS, a partir de 2015, com exceção do período anterior a 12/06/2015 em razão da prescrição, até o fim do contrato de trabalho inclusive sobre conforme Convenções Coletivas anexadas aos autos(ID. 2afa36c, a86a21, 033bab6, ffd91f7, d855098, 41965aa, excetuando-se, apenas o período prescrito. Indefere-se o pedido de reflexos sobre o RSR porquanto as diferenças salariais decorrentes da aplicação da norma coletiva da categoria diferenciada já remuneram a diferença de valores do descanso semanal remunerado considerando que, sendo o reclamante mensalista, o repouso semanal encontra-se abrangido no valor do salário mensal Condena-se a reclamada, outrossim, ao pagamento das multas por descumprimento das CCT´s referentes aos anos de 2015 a 2017 (CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA) e 2019 a 2020 (CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUARTA), em favor do empregado, excluindo-se o período prescrito. DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS E DO AGREGAMENTO (INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NOS RSR E, APÓS, NAS DEMAIS VERBAS) - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. Insurge-se o reclamante quanto ao indeferimento da integração das horas extras nos RSR, e após, nas demais verbas. Argumenta que o c. TST alterou o entendimento da OJ 394 da SBDI-1: "estabelecendo que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais". No entanto, considerando que o texto da OJ nº 394 da SDI1 ainda não foi alterado, o C. TST tem modulado os efeitos de sua decisão, entendendo que a tese jurídica adotada no IRR-10169-57.2013.5.05.0024 "somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório", ou seja, a partir de 14/12/2017." Não assiste razão ao reclamante. Conforme o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 sobre a não repercussão do valor majorado do repouso semanal remunerado (integrado pelas horas extras habituais) no cálculo das verbas trabalhistas: férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem", ainda não sofreu qualquer revisão ou cancelamento decorrente do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo TST-IRR 0010169-57.2013.5.5.0024, cujo julgamento pelo Tribunal Pleno ainda não foi realizado, conforme pesquisa atual de jurisprudência realizada no site daquele Colendo Tribunal. DIFERENÇA DE COMISSÕES E PAGAMENTO DE RED A sentença de origem neste ponto destacou: "Das comissões e do pagamento de "RED" O reclamante alega que percebia comissões, porém estas não lhe eram pagas integralmente, entendendo a reclamada dever-lhe ainda uma média de R$800,00 mensais sob tal título. Argumenta, para tanto, que tais valores lhe eram suprimidos pela ré, posto que esta informava que o ex-obreiro não cumpria a meta estabelecida para tanto. Relata o autor que sua remuneração era composta de parte fixa e variável, esta última decorrente das metas atingidas e que a empresa, ao longo de todo o contrato, alterava unilateralmente os critérios para concessão das comissões, Acrescenta que: "Inobstante todo o narrado acima, a Reclamada criou outra remuneração paga aos obreiros, comissão ligada ao merchandising denominada de comissão extra - "RED". Essa parcela tinha valor máximo de R$ 400,00, sendo 40% da comissão. Tal pagamento era vinculado a uma avaliação pelos supervisores da Reclamada. Apesar da Reclamada informar que o Reclamante e demais funcionários eram avaliados e pontuados perante o quesito "merchandising", a mesma não divulgava nem a avaliação muito menos qualquer outro relatório que apresentasse os critérios e requisitos da avaliação, bem como onde o Reclamante deixou de pontuar. Em que pese ser de conhecimento notório dos funcionários, o Autor nunca recebeu tal remuneração." (sic, inicial, fls.32). Já a empresa diz que: "(...) esclareça-se que no início de cada mês, os empregados do setor comercial são informados durante as reuniões matinais ocorridas nessa empresa, das metas propostas para cumprimento de vendas, bem como lembrados da cobrança de cumprimento da meta de RED (execução, promoção e merchandising). Após o repasse das metas do mês de referência, o acompanhamento diário destas pode ser feito mediante o uso de sistema, que é utilizado pelos supervisores e franqueado acesso aos vendedores/representantes de vendas, que lhes permite o acompanhamento diário do que já foi cumprido e até mesmo fazer simulações de projeções para analisar o plano para cumprimento da meta total. A fim de corroborar essa tese, seguem anexas a esta peça de defesa as apresentações realizadas aos vendedores, e que ficam disponíveis no sistema para consulta diárias, as quais demonstram as premissas necessárias ao entendimento e cálculo das comissões recebidas pelo autor (...) "(sic, contestação, fl.575). A empresa argumenta ainda que : "A variação das metas é legítima e legal, estando dentro do jus variandi inerente a remuneração variável ajustada entre as partes. A suposta ocorrência de alteração lesiva, fora dos parâmetros estipulados ou completamente a quem das políticas de remuneração, deverá necessariamente ser comprovada pelo obreiro, vez que é seu o ônus de comprovar suas alegações iniciais.(...)"(sic, contestação, fl.577). Decide-se. A priori, saliente-se que, no que se refere à suposta irregularidade no pagamento das comissões e prêmios, se observa que a reclamada negou que existisse tal irregularidade. Note-se que ela apresentou documentos que demonstram que os seus empregados têm amplo acesso às metas e aos parâmetros dos cálculos de suas premiações. Todavia, o autor não trouxe documentação alguma acerca das aludidas diferenças que diz fazer jus, sejam holerites, anotações, planilhas, relatórios ou algo que pudesse apontar como o reclamante chegou ao montante estipulado de seu suposto prejuízo. Não há, também, provas dos valores narrados à exordial. De outra banda, a peça de defesa veio acompanhada de informe sobre o cálculo da remuneração onde são explicados conceitos das nomenclaturas usadas, formas de cálculos, inclusive com exemplos práticos e também informe sobre o RED. Ora, a discordância do autor, além de ter sido feita de forma genérica é, na verdade, insatisfação quanto à metodologia de cálculo adotada pela reclamada que, como já exposto em linhas alhures, não configura qualquer irregularidade, nem foge da legalidade, de modo a atrair a intervenção do judiciário. O fato da testemunha afirmar nunca ter recebido uma específica comissão não quer dizer que o mesmo aconteceu com o autor, já que era necessário realizar um percentual mínimo de vendas. Ademais, o reclamante não comprovou o alegado prejuízo no recebimento das comissões Assim e considerando a prova documental no processo, não vejo justificação plausível para se deferir R$ 800,00 por mês ao reclamante à título de comissões e R$ 400,000 a título de comissões "RED" mormente diante da ausência de qualquer demonstrativo de irregularidade no pagamento. Ressalto que em relação a fixar percentual mínimo e máximo de metas, trata-se do poder de gestão da empresa que decide os regramentos para seu funcionamento, não configurando qualquer irregularidade nesse aspecto. Ante o exposto, não provado que o reclamante percebera comissões integralmente, forçoso a este MM. Juízo julgar improcedente o pedido da parte reclamante relativo a diferenças supostamente devidas a título de comissões e de pagamento das diferenças de comissão extra - "RED". O apelo não merece acolhida. Destaca-se que o reclamante ao longo do contrato de trabalho nunca recebeu ou sequer demonstrou fazer jus à premiação máxima. Já que o autor realmente tinha conhecimento acerca da sistemática de premiação aplicada pela reclamada, tinha acesso às metas pré-estabelecidas mensalmente e que até mesmo acompanhava o respectivo cumprimento. Oportuno ressaltar a sentença neste ponto: " Todavia, o autor não trouxe documentação alguma acerca das aludidas diferenças que diz fazer jus, sejam holerites, anotações, planilhas, relatórios ou algo que pudesse apontar como o reclamante chegou ao montante estipulado de seu suposto prejuízo. Não há, também, provas dos valores narrados à exordial. (.....) Ademais, o reclamante não comprovou o alegado prejuízo no recebimento das comissões Assim e considerando a prova documental no processo, não vejo justificação plausível para se deferir R$ 800,00 por mês ao reclamante à título de comissões e R$ 400,000 a título de comissões "RED" mormente diante da ausência de qualquer demonstrativo de irregularidade no pagamento". Assim, inexistindo nos autos qualquer elemento que autorize a reforma pretendida nesse ponto para se deferir R$ 800,00 por mês ao reclamante à título de comissões e R$ 400,000 a título de comissões "RED" mormente diante da ausência de qualquer demonstrativo de irregularidade no pagamento nega-se provimento ao apelo. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Postula o reclamante a reforma da decisão no que se refere ao adicional de periculosidade. Argumenta que a sentença é equívoca ao não considerar o fato de que, consoante entendimento assente no STF, a eficácia subjetiva da coisa julgada em ações coletiva ajuizada por associações se restringe aos associados filiados anteriormente ao seu ajuizamento e constantes do rol juntado à petição inicial. Aduz que " O fato gerador para o obreiro ter direito ao adicional de periculosidade é a utilização de motocicleta para o cumprimento das suas atividades laborais, situação incontroversa nos autos" e para efeito de cálculo do adicional de periculosidade argumenta que a jurisprudência da Corte Superior entende que as comissões integram o salário do trabalhador, composto da parte fixa e variável, nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT. A análise: Inicialmente, é oportuno destacar que a Lei nº. 12.997, de 18/06/2012, alterou o art. 193 da CLT, para incluir o direito ao recebimento do adicional de periculosidade ao trabalhador que utiliza motocicleta no desempenho de seu labor, passando a ter a seguinte redação: "Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: § 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta." Além disso, ressalte-se que a regulamentação da lei se deu através da Portaria nº. 1.565/2014, publicada em 14/10/2014, data em que seu cumprimento passou a ser exigível, e introduziu o Anexo 5 à Norma Regulamentar nº. 16 do então MTE, cujo teor é o seguinte: "ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA 1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas. 2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo: a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados. d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido". Sobre a aludida verba, cumprindo decisão da Justiça Federal, o então Ministério do Trabalhou editou a Portaria nº. 5, de 7 de janeiro de 2015, assim dispondo: O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo nº. 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, resolve: Art. 1º Revogar a Portaria MTE nº. 1.930 de 16 de dezembro de 2014. Art. 2º Suspender os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição". Da leitura supra, verifica-se que os efeitos da Portaria 1.565, de 13.10.2014, estão suspensos por ordem judicial e por nova portaria do MTE para os associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Alcoólicas e aos Confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. No caso, a reclamada comprovou neste feito ser associada à referida ABIR, conforme Certidão de id. a71e139. Veja-se a jurisprudência: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA. PORTARIA N.º1.565/14. LIMINAR. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. ABRANGÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. I. O art. 193, caput, da CLT dispõe sobre as atividades ou operações perigosas e condiciona a sua validade à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A Portaria n°1.565/2014 regulamentou o § 4° do art. 193 da CLT, qual seja, " são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta ". Referida portaria foi suspensa para determinadas categorias de empregadores por outras portarias, a exemplo da determinação procedida pela Portaria MTE nº 943, de 8 de julho de 2015, para a categoria econômica da qual a Reclamada faz parte. II . Assim, conforme decidido pelo Tribunal Regional, há o condicionamento da validade do comando legal à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual não podem ser desconsideradas eventuais suspensões, como ocorre, no caso dos autos, com a Portaria MTE nº 943. III . Fixa-se a tese no sentido de que as atividades exercidas por trabalhador em motocicleta são consideradas perigosas, na forma da Portaria 1.565/2014, aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que pode ser afetada, por portarias subsequentes, e ter os seus efeitos suspensos, como ocorre no presente caso, em que a Portaria nº 943 de 2015 do MTE suspende tal efeito em relação à categoria na qual a Reclamada está inserida. IV . Portanto, inexistindo regulamentação do Ministério do Trabalho sobre a matéria, no lapso em que vigente o contrato de trabalho, mostra-se indevido o pagamento do adicional de periculosidade. Nesse contexto, a Corte Regional, ao observar a suspensão da referida regulamentação, decidiu de acordo com o entendimento desta Corte Superior. Ausente a transcendência da causa. V. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-11705-17.2017.5.15.0079, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 20/08/2021). "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não se cogita de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. Conforme se verifica no § 4º do art. 193 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.997/2014, "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". O "caput" do preceito prevê que as atividades ou operações perigosas nele relacionadas dependem da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual somente após sua edição passou a ser devido o adicional respectivo. No caso, o autor é empregado de empresa que se insere na categoria da AMBEV, entidade que se beneficiou da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014-MTE, que regulamentou as atividades perigosas em motocicleta, pela Portaria 5/2015-MTE. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Não resistindo a violação apontada ao quadro fático descrito no acórdão - no qual reconhecida a supressão do pagamento do descanso semanal remunerado - , não merece processamento o recurso de revista (Súmula 126 do TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-101665-05.2016.5.01.0080, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2021). Como dito, no presente caso, analisando o conjunto probatório existente nos autos, constata-se que a empresa comprovou sua filiação à Associação Brasileira da Indústria de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR, conforme se vê da declaração de ID. 3d3d56d já referida. Dessa forma, encontrando-se a reclamada abrangida pela suspensão dos efeitos jurídicos da regulamentação legal editada do MTE ante a comprovação de sua vinculação à ABIR, é indevido o pagamento do adicional de periculosidade. Sentença mantida no ponto. RECURSO DA RECLAMADA DAS HORAS EXTRAS E DO INTERVALO INTRA JORNADA A controvérsia dos autos gira em torno do enquadramento do reclamante no art. 62, I, da CLT. Em suas razões recursais, a reclamada/recorrente insurge-se quanto ao deferimento do pagamento de horas extras e intervalos intrajornadas, sendo este ponto apreciado a seguir. Os argumentos da demandada são os antes citados, que se ora se repete, de que "o trabalho desempenhado pelo reclamante se dava de forma eminentemente externa, sem qualquer fiscalização ou controle, enquadrandose nos termos art. 62, I da CLT". A sentença entendeu que o simples fato de o empregador não controlar efetivamente a jornada de trabalho não exclui do obreiro o direito às horas extras efetivamente laboradas, caso reste evidenciada a possibilidade de se fazer a fiscalização da carga horária cumprida pelo empregado. Não assiste razão a recorrente. DO PERÍODO DE 12/05/2014 a 30/06/2016 - FUNÇÃO - PROMOTOR DE VENDAS Ressalte-se, ainda, que tendo a demandada apresentado fato modificativo do direito do autor, atraiu para si o ônus da prova do direito constitutivo do obreiro ao recebimento das horas extras pleiteadas, nos termos dos art. 818, da CLT e art. 373, do CPC, a qual não se desincumbiu. Dessa forma, tem-se que, não obstante o obreiro exercer o trabalho externo de promotor de vendas, e posteriormente, vendedor denota-se, nesse caso, que a demandada mantinha métodos específicos, embora indiretos, destinados a possibilitar o controle de jornada do demandante, o que se dava por meio da utilização de aplicativos (SFCOKE e Whatsapp) e relatórios que eram por ele emitidos, nos quais ficavam registrados os horários das vendas que efetuava metas preestabelecidas, controle dos locais e horários de vendas por sistema ligado ao GPS, monitoramento diário do supervisor através de ligações e grupos de whatsapp, o que permite o controle da jornada. Além disso, como destacou a sentença: "O próprio preposto confessou: "(...) que os promotores tinham que tirar fotos dos pontos de venda para o sistema de controle da reclamada (...) que o depoente não sabe dizer quanto tempo o reclamante perfazia com exatidão em cada atendimento, mas ressalta que se o cliente fosse de pequeno porte, este atendimento duraria de 20 a 25 minutos, se de médio porte este tempo seria de uma hora e meia a duas horas e se o cliente fosse de grande porte, como por exemplo o Atacadão, tal atendimento poderia perdurar até o dia inteiro; que a reclamada possui um sistema e que ocorre a roteirização, onde é repassado ao pro onde é repassado ao promotor o cronograma da rota a ser atendida a cada dia(...) " (sic, ata de audiência, fl.763). Com efeito, o preposto da reclamada confirmou que o promotor batia uma foto no cliente para o sistema da empresa avaliar o trabalho realizado, que a empresa possui um sistema de roteirização. Assim, restou evidente pelo depoimento do preposto da reclamada que a empresa tinha controle da jornada dos promotores de venda, pois, a partir das fotografias tinha como a empresa saber o horário de chegada do reclamante em determinado cliente, quanto tempo ele demorou para realizar o serviço e o tempo de deslocamento até outro cliente e o momento em que ele terminava sua jornada, no último cliente. Outrossim, a testemunha do reclamante também confirmou a prática de mandar fotografia ao grupo de WhatsApp e confirmou que : "(...) enquanto promotor o depoente tinha que avisar o horário do início e do término do expediente de serviço ao supervisor; que os supervisores faziam ligações ao longo do dia para os promotores, vendedores e representantes e que os supervisores acompanhavam o cumprimento da rota por parte destes; que estes acompanhamentos ocorriam em visitas feitas a clientes ou também ou ainda verificavam se estavam sendo implementados os procedimentos que a reclamada determinava; que existia um sistema de acompanhamento do serviço o qual era o SFCOK (...) (sic, ata de audiência , fl.765). Ora, ainda que fossem utilizados precipuamente com função diversa, esses aplicativos disponibilizados aos vendedores externos e os relatórios por eles emitidos, onde constavam os efetivos horários das vendas que realizavam, conforme afirmado pela testemunha arrolada pelo reclamante, permitiam que a ré fiscalizasse a carga horária cumprida pelo empregado". (.......) A par disso, depreende-se que o roteiro diário de clientes a ser executado pelo reclamante era definido previamente pela reclamada, por meio da pessoa do supervisor, o qual mantinha contatos com referido trabalhador por meio de ligações telefônicas, mensagens por meio de aplicativos , conforme se constata de trecho do depoimento da testemunha de indicação obreira acima já apontada. De sopesar, outrossim, que em tempos nos quais a tecnologia avança com notável velocidade, permitindo, inclusive, o rastreio de veículos por satélites, não se possa fazer o mesmo com a jornada de trabalho de vendedor externo, para efeito de reconhecimento do direito à percepção de horas extraordinárias". Nesse contexto, constata-se que houve extrapolação da jornada, de modo que faz jus o obreiro ao pagamento de horas extraordinárias, considerando como tais aquelas excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, bem como ao pagamento de uma hora extra por dia laborado, no período não prescrito, em decorrência da supressão parcial do intervalo intrajornada. Destarte, o simples fato de o empregado exercer atividade externa não afasta o direito à percepção de horas extras, uma vez que o controle da jornada por parte do empregador, ainda que efetuado de forma indireta, exclui a incidência da norma contida no inciso I do art. 62 da CLT, pois esse dispositivo pressupõe a impossibilidade de controle da jornada laborada. Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência, cujo aresto se transcreve: "DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. VENDEDOR. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DIRETO OU INDIRETO DE JORNADA PELO EMPREGADOR. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, INCISO I, DA CLT. HORAS EXTRAS DEVIDAS. I - A norma consolidada dispõe que o trabalhador externo não tem direito a remuneração do labor em sobrejornada, na medida em que se encontra fora da fiscalização e controle por parte do empregador, não sendo possível saber ao certo o tempo dedicado com exclusividade à empresa (exegese do art. 62, inciso I, da CLT). II - Porém , se a empregador mantém mecanismo de controle da jornada de trabalho realizada pelo empregado, afastada deve ser a incidência do dispositivo legal supra, aplicando-se a regra geral que determina a observância do limite máximo da jornada de trabalho (CF, art. 7º, inciso XIII), sendo que, ultrapassado este limite, são devidas horas extras. III - No caso sob exame, em que o Vendedor de Rota se ativava externamente, comparecendo no início do dia para participar de reuniões e prestar contas das vendas feitas, a circunstância do labor ser externo não constitui óbice ao controle da jornada praticada, na medida em que o tempo de trabalho efetivamente prestado em prol do empregador pode ser mensurado à luz da carga de trabalho que lhe foi atribuída. IV - Logo, não cabe o enquadramento de tal trabalhador na exceção do dispositivo legal já citado. V - Recurso provido". (Processo: RO - 0000198-76.2017.5.06.0413, Redator: Sergio Torres Teixeira, Data de julgamento: 15/11/2017, Primeira Turma, Data da assinatura: 22/11/2017) (TRT-6 - RO: 00001987620175060413, Data de Julgamento: 15/11/2017, Primeira Turma). E a Jurisprudência deste Regional, inclusive desta Turma: HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. Restou incontroverso que a jornada do reclamante estava sujeita à fiscalização por parte da reclamada, não havendo como enquadrá-lo na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. O autor desincumbiu-se do encargo processual de provar a jornada extraordinária alegada na exordial, na conformidade dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC (........)". (TRT da 7ª Região; Processo: 0000182-92.2022.5.07.0034; Data: 06-10-2022; Órgão Julgador: Gab. Des. Jefferson Quesado Júnior - 2ª Turma; Relator(a): JEFFERSON QUESADO JUNIOR); RECURSO DA RECLAMADA. AUXILIAR DE VENDAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA DE TRABALHO OBRIGATÓRIO. LEI Nº. 12.619/12 (atualmente com redação alterada pela Lei nº 13.103/2015). NÃO APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DO ART. 62, I DA CLT. No caso, restou evidenciado que, não obstante o obreiro exerça trabalho externo de auxiliar de vendas, denota-se que a demandada mantinha métodos específicos, embora indiretos, destinados a possibilitar o controle de jornada do demandante. Além disso, a Lei 12.619/12, em seu art. 2º, V, estabeleceu ser direito do empregado e, por conseguinte, dever do empregador, o controle fidedigno da jornada de trabalho, por meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos ou através de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de serviço externo. Assim, considerando que a ré não apresentou os controles de jornada do obreiro e considerando, também, o cotejo probatório implementado, a saber, depoimento testemunhal, faz jus o autor às horas extras postuladas, não prevalecendo a exceção prevista no art. 62, I da CLT, como requer a reclamada. Sentença confirmada, neste ponto. (.........) (TRT da 7ª Região; Processo: 0000355-22.2021.5.07.0012; Data: 23-01-2023; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco José Gomes da Silva - 2ª Turma; Relator(a): FRANCISCO JOSÉ GOMES DA SILVA). Neste contexto, mantém-se a decisão. DO PERÍODO DE 01/07/2016 ATÉ O TÉRMINO DA RELAÇÃO CONTRATUAL. Conforme dito acima tendo a demandada apresentado fato modificativo do direito do autor atraiu para si o ônus da prova do direito constitutivo do obreiro ao recebimento das horas extras pleiteadas, nos termos dos art. 818, da CLT e art. 373, do CPC. Examinando-se, porém, as alegações recursais, vê-se que não assiste razão à recorrente. Com efeito, a empresa não apresentou prova cabal que elidisse a jornada descrita na exordial, estando correta a decisão que a condenou no pagamento das horas extras e seus reflexos. Por outro lado, a prova testemunhal produzida pelo reclamante/recorrido comprovou a sobrejornada. Destaque-se do depoimento da testemunha os seguintes trechos: "(...) que o reclamante laborava das 07h às 19h, de segunda a sexta e aos sábados das 08h às14h, com intervalo de 20 minutos para refeições, mas que tal intervalo somente era gozado pelo reclamante de segunda a que o controle do horário de trabalho do reclamante era feito através do sistema SFCOKE; que o reclamante assinava espelho de ponto e que tal documento era apresentado ao reclamante ao final de cada mês e que o reclamante apenas assinava este documento, mas que os horários de trabalho já estavam todos anotados; (...) que o depoente tinha que realizar o check-in e o checkout quando fazia os atendimentos aos clientes; que este sistema travava ao meio dia, retornando às14h, e que o mesmo travava ao final do expediente, às 17:10h; que mesmo o sistema estando travado o depoente e o reclamante continuavam em serviço; que nas situações em que o sistema ficava travado o depoente afirma que tanto ele como o reclamante anotavam os pedidos dos clientes, organizavam as geladeiras, faziam as precificações dos produtos e verificavam as validades dos produtos; que os pedidos eram anotados em blocos de papéis; que o sistema dos supervisores travava após às17:10h, mas que os supervisores tinham acesso ao sistema da reclamada nas dependências da empresa e que o supervisor poderia lançar um pedido em face do vendedor; que diariamente eram enviados pedidos através do pelos palm vendedores aos supervisores nas situações em que os pedidos dos clientes eram anotados, uma vez que o sistema estava travado e que isto ocorria com cerca de 07 a10 clientes por dia; (sic, ata de audiência, fl.764/766). Referida testemunha afirmou ainda que : "próximo ao últimos dez dias de cada mês existia um maior movimento (pico); que nesses dias os horários de trabalho não eram alterados, masque tanto o depoente como o reclamante chegavam a elastecer suas jornadas de trabalho, laborando em média por mais duas horas de serviço; que essas horas adicionais citadas não ficavam registradas nos espelhos de ponto; que os horários registrados nos espelhos de ponto não refletiam a jornada efetivamente laborada; que tanto o depoente como o reclamante registravam seus horários no sistema, isto de acordo com a determinação da reclamada; que não era possível os registros de horas extras nos espelhos de ponto; que o reclamante e o depoente não recebiam pagamento de horas extras e que o depoente profere tal declaração, uma vez que sempre se encontrava com o reclamante e comentava sobre esse assunto nos corredores da empresa reclamada; que existiam reuniões matinais, as quais duravam de uma a duas horas e que essas reuniões por vezes começavam antes do expediente de serviço (iniciando por volta da 07h); que tais reuniões ocorriam ás segundas, quartas e sextas e tratavam sobre metas, objetivos e que apanhavam materiais de merchandising; que o depoente se encontrava com o reclamante em todas as reuniões matinais e o comparecimento a estas reuniões era obrigatório; que geralmente o depoente voltava para a reclamada após o término de sua rota em cerca de duas a três vezes por semana e que a mesma situação fática narrada ocorria com o reclamante; que o depoente chegava a se encontrar com o reclamante durante a pausa de almoço, isto na época em que o depoente atuou na mesma equipe do reclamante e que isto ocorreu durante o ano de 2019 e que ante disso o depoente raramente se encontrava com o reclamante durante o intervalo de almoço; que o depoente confirma que se encontrava com o reclamante em cerca de duas a três vezes por semanas, nas ocasiões em que o depoente retornava à reclamada após o cumprimento de sua rota; que isso ocorreu entre os anos de 2015 a 2019 e que tal ocorreu quando o depoente atuou como vendedor e representante; que o depoente não poderia discordar dos horários que estavam registrados nos espelhos de ponto (sic, ata de audiência, fl.765". Destarte, o argumento da recorrente de que o horário laborado pelo obreiro era corretamente computado em seus cartões de ponto, inclusive quando este horário excedia a 8° hora normal, e de que, quando ocorria de o colaborador realizar horas extras, de forma eventual, estas eram computadas e contabilizadas no banco de horas, sendo compensada sem momento posterior, com base na previsão não prevalece, ante a prova testemunhal apresentada pelo autor que trabalhava em idênticas condições. Assim, mantém-se a decisão que deferiu ao reclamante horas extraordinárias, considerando como tais aquelas excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras já computadas na apuração do módulo diário, para que se evite a dobra do pagamento, com base na jornada supra fixada na sentença, bem como o pagamento de uma hora extra por dia laborado, no período não prescrito, em decorrência da supressão parcial do intervalo intrajornada. Nada a reformar." À análise conjunta das matérias suscitadas. Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial. Outrossim, a afronta a dispositivo da Constituição Federal, autorizadora do conhecimento do recurso de revista, é aquela que se verifica de forma direta e literal, nos termos do artigo 896, alínea c, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo indispensável, portanto, que trate especificamente da matéria discutida. No caso, não se verifica violação direta e literal aos dispositivos constitucionais tidos por violados. Se ofensa houvesse, seria reflexa/indireta, o que inviabiliza o seguimento do recurso. Inviável, assim, o processamento do recurso de revista. CONCLUSÃO Denego seguimento. RECURSO DE:LUAN FIUZA FERREIRA [...] DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / COMISSÕES E PERCENTUAISDIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item I da Súmula nº 51; Súmula nº 91; Súmula nº 264 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) incisos III e IV do artigo 3º; inciso I do caput do artigo 5º da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 400 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigos 2, 9, 462, 466, 468 e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; parágrafos 1º e 4º do artigo 193 da Consolidaçãodas Leis do Trabalho; §1º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. O (A) Recorrente alega que […] 01.DAS DIFERENÇAS DE COMISSÕES ECOMISSÃO “RED”.- Violação ao artigo 400 do Código deProcesso Civil;-Violação ao artigo 818, da CLT e artigo 373 do CPC; -Violação ao artigo 468 e 462 da CLT eSúmula 51, I, do C. TST; -Violação ao artigo 2 da CLT; -Violação ao artigo 466 da CLT; -Violação ao artigo 7, VI, da CF; -Violação à Súmula nº 91 do TST; -Divergência jurisprudencial [...] De acordo com o princípio da aptidão daprova e, ainda, os termos do artigo464 Consolidado, caberia à parte reclamada o ônus de comprovar o adimplemento das mencionadas comissões na forma por ela narrada na exordial, o que não se observa nos autos. [...] In casu,tendo em vista que a querelaenvolve a base de cálculo das comissões, caberia à partereclamada provar a existência de normatização e formalização doscritérios de remuneração de comissões aos seus empregados, ospercentuais utilizados, além de trazer aos autos os documentosque indicam as variações mês a mês dos índices aplicados e queserviram como base de cálculo das comissões pagas aoempregado. [...] 02. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA E DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCLUSÃO DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL/COMISSÕES. MATÉRIA PACIFICADA NO TST. -Violação ao artigo 193, § 4º, da CLT -Violação ao artigo 9 da CLT -Aplicação do princípio da igualdade (artigo3º, III e IV; artigo 5º, caput e inciso I, da CF/88) -Contrariedade ao artigo 193, § 1º, da CLT -Violação ao artigo 457, § 1º, da CLT -Divergência jurisprudencial específica [...] Com base no v. Acórdão ora recorrido, infere-se que o obreiro, incontroversamente, realizava suas atividades mediante a utilização de motocicleta. Se infere também, que a decisão que indeferiu o pedido baseou-se, tão somente, por ser a Reclamada associada à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas. Ocorre que, não foi considerado o fato de que, consoante entendimento assente no STF, a eficácia subjetivada coisa julgada em ações coletiva ajuizada por associações se restringe aos associados filiados anteriormente ao seu ajuizamento e constantes do rol juntado à petição inicial, senão vejamos: [...] Ora, por certo que a suspensão para asempresas vinculadas à ABIR não pode restringir direito previsto emlei ordinária. [...] 03. DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340DO TST e da OJ 397/TST-SDI-I EM RELAÇÃO À REMUNERAÇÃOVARIÁVEL. PRÊMIO DE VENDAS/PRODUÇÃO. -Má aplicação da Súmula 340 do TST e a OJ397/TST-SDI-I; -Violação à Súmula 264 do TST; -Divergência jurisprudencial específica. [...] É inadmissível que prevaleça o entendimento do E. Tribunal Regional, uma vez que, a aplicação da Súmula 340, do TST deve ser aplicada apenas ao comissionista puro ou aquele que não recebe na forma de prêmios pelo atingimento de metas, o que já foi objeto de discussão dos Tribunais de todo o País e já se encontra pacificado. [...] Não há de se falar na aplicação da Súmulanº 340 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vistaque o referido verbete sumular é destinado aos empregados quesão remunerados exclusivamente à base de comissões, o que nãoé o caso dos autos, conforme reluzem os contracheques juntadospela parte demandada. […] O (A) Recorrente requer […] Fundamentos do acórdão recorrido: Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada norecurso da parte reclamada. À análise. In casu, observa-se que o entendimento manifestado pela Turma Julgadora está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial. Outrossim, o deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade dos preceitos legais invocados, uma vez que a matéria em discussão é eminentemente interpretativa, não se podendo afirmar que a própria letra dos dispositivos tenha sofrido ofensa pelo acórdão. O recurso de revista também não se viabiliza por divergênciajurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdãoe aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 doTribunal Superior do Trabalho. Em relação ao adicional de periculosidade, verifica-se que aalegada violação consiste de vários preceitos genéricos, uma vez que são regidos pelalegislação infraconstitucional, inclusive necessitando de complementação através delei. Portanto, se ofensa houvesse, seria reflexa/indireta, o que também inviabiliza oseguimento do recurso. CONCLUSÃO Denego seguimento. FORTALEZA/CE, 09 de fevereiro de 2024. DURVAL CESAR DE VASCONCELOS MAIADesembargador Federal do Trabalho No caso vertente, observa-se que os agravantes não obtiveram êxito em desconstituir os fundamentos da decisão ora agravada, razão pela qual adoto tais fundamentos como razões de decidir. Cumpre salientar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a denominada fundamentação "per relationem", técnica pela qual se faz referência ou remissão às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo, porquanto atende a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF/88). Nesse mesmo sentido, cito os seguintes precedentes do STF: HC 130860 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe-247 de 27/10/2017; HC 142435 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe-139 de 26/6/2017; RHC 120351 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe-091 de 15/05/2015 PUBLIC 18-05-2015 e MS 28160, Relatora Ministra. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe-207 de 17/10/2013. Frise-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema 339, concluiu que o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações da parte. Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados. Por fim, registre-se, por oportuno, que a oposição de embargos de declaração ou a interposição de recurso está passível de penalidade, se constatado o caráter manifestamente protelatório da medida, a teor dos arts. 1.026, § 2º, do CPC e 793-B, VII, e 793-C da CLT, respectivamente. CONCLUSÃO: Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento aos agravos de instrumento. Publique-se. Brasília, 1 de julho de 2025. MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora
Intimado(s) / Citado(s)
- LUAN FIUZA FERREIRA
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