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Alexsandro De Santis Barbiani e outros x Alexsandro De Santis Barbiani e outros

ID: 260086941

Tribunal: TRT4 Órgão: OJ de Análise de Recurso Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0020164-72.2020.5.04.0252

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI SOUZA CRUZ LTDA

Polo Passivo:

ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI SOUZA CRUZ LTDA

Notificação

Advogados:

RODRIGO MARINHO CRESPO

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IARA NEVES

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RENATA PEREIRA ZANARDI

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NATACHA ALINE PEREIRA RODRIGUES

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TIAGO MACIEL DE OLIVEIRA DA TRINDADE

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DANIEL COELHO BELLEZA DIAS

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: JANNEY CAMARGO BINA 0020164-72.2020.5.04.0252 : ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: JANNEY CAMARGO BINA 0020164-72.2020.5.04.0252 : ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI E OUTROS (1) : ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID ce90658 proferida nos autos. RECURSO DE REVISTA ROT-0020164-72.2020.5.04.0252 - OJC Análise de Recursos Recorrente(s): SOUZA CRUZ LTDA Advogado(a)(s): DANIEL COELHO BELLEZA DIAS (MG - 130568) IARA NEVES (DF - 70102) RODRIGO MARINHO CRESPO (RJ - 135204) RENATA PEREIRA ZANARDI (RS - 33819) Recorrido(a)(s): ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI Advogado(a)(s): NATACHA ALINE PEREIRA RODRIGUES (RS - 101648) TIAGO MACIEL DE OLIVEIRA DA TRINDADE (RS - 59533) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional Não admito o recurso de revista no item. Observo, pela análise do acórdão, que a Turma trouxe fundamentação clara e suficiente ao deslinde das controvérsias, não havendo falar em nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Desta forma, não verifico afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, art. 489 do CPC e art. 832 da CLT. Nego seguimento. Direito Individual do Trabalho / Duração do Trabalho / Trabalho Externo O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: 2. Horas extras. Jornada externa. Ponto por exceção. Validade dos registros de horários. Validade do banco de horas. Jornada arbitrada. Intervalo intrajornada. Intervalo interjornada a) Jornada externa. Aplicação da norma coletiva. Art. 62, I, da CLT (...) Pois bem. No tocante ao trabalho externo, dispõe o artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho: (...) Em relação ao inciso I do art. 62 da CLT, não basta que o trabalho seja externo, pois a lei exige a impossibilidade de controle da jornada e que tal condição seja anotada na carteira de trabalho do empregado. Ou seja, para que haja o enquadramento do empregado na exceção legalmente assegurada, é necessário que sejam observados alguns requisitos, como a expressa averbação da condição de realização de jornada externa na CTPS e no registro de empregados do trabalhador (requisitos formais), sendo necessária, também, a comprovação da efetiva incompatibilidade entre a atividade externa prestada pelo empregado e a possibilidade de controle ou fixação de horário pela empregadora. No caso dos autos, o contrato de trabalho do reclamante apresenta cláusula específica consignando que o trabalhador não estava "[[...] subordinado a qualquer controle de horário, conforme preceitua o inciso I do Art. 62 da CLT [[...]" (ID. f2d679e - Pág. 2). Por outro lado, consta na CTPS do autor sua admissão em 15-12-2011, para a função de "Auxiliar de Entrega", sem a anotação a que alude o art. 62, I, da CLT, referente ao trabalho externo. Além disso, a ficha de registro do empregado juntada pela reclamada também não apresenta quaisquer anotações a respeito da submissão à regra do art. 62, I, da CLT (ID. 0b4b6a0). Assim, tem-se por não atendidos integralmente os requisitos formais previstos na norma celetista, o que, em tese, seria suficiente para afastar a submissão do autor à exceção do controle de jornada. Entretanto, a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST considera que a falta de anotação, na CTPS ou na ficha de registro do empregado, da condição de trabalhador externo, por si só, não é suficiente para afastar a caracterização do trabalhador externo, tratando-se de infração administrativa, sendo necessária a comprovação da possibilidade real de o empregador controlar a jornada realizada pelo trabalhador. (...) Assim, conquanto a decisão recorrida tenha considerado não preenchidos os requisitos formais, tal fato, de acordo com o entendimento firmado pelo TST, não é suficiente para afastar a submissão do trabalhador à regra do art. 62, I, da CLT. Portanto, faz-se necessária a análise quanto à possibilidade, ou não, de a jornada ser controlada antes da instituição do registro de ponto por exceção a partir de 16-09-2018. As normas coletivas juntadas aos autos continham cláusulas prevendo expressamente que os empregados que exerciam função externa não estariam submetidos ao controle de jornada, como se verifica, por exemplo, no Acordo Coletivo de Trabalho de 2014/2015 (ID. a0213b9 - Pág. 8): [[...] CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - DA NÃO SUBORDINAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO As partes aceitam e reconhecem que os empregados representados pelo SINDICATO acordante, que exercerem função externa e por terem total autonomia para definir seus horários de início e término de trabalho, assim como a forma de cumprimento de seu itinerário, não são subordinados a horário de trabalho, conforme preceitua o inciso I do art. 62 da CLT. Por conseguinte, as partes ratificam os termos aditivos ao contrato de trabalho, assinado em Dezembro de 1994 e os Contratos Individuais de Trabalho firmados posteriormente a esta data, cujos teores passam a fazerem parte integralmente do presente instrumento. [[...] Cláusula idêntica constou nas normas coletivas seguintes até a instituição do registro de jornada a partir do Aditamento do Acordo Coletivo de Trabalho de 2018/2020 (ID. 86027d9 - Pág. 1-2), também constante do Acordo Coletivo de 2019/2020, ora transcrita (ID. a7a57c7 - Pág. 10-11): CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA - EMPREGADOS EXTERNOS- PORTARIA Nº 373, DE 2011 DO MTE A EMPRESA passará a fiscalizar a jornada de trabalho dos EMPREGADOS externos abrangidos pelo presente acordo coletivo, por meio de Sistema Alternativo de Controle de Jornada (SACJ) nos termos da Portaria nº 373 de 25 de fevereiro de 2011, do Ministério do Trabalho, como exceção à previsão contida no inciso I ado artigo 62 da CLT, o qual determina que Empregados que exercem atividades externas não estarão sujeitos a horário de trabalho e controle de jornada. A presente alteração ao acordo coletivo não implica reconhecimento de direitos relativos à jornada de trabalho dos Empregados externos no período pretérito à sua assinatura. PARÁGRAFO PRIMEIRO O Sistema Alternativo de Controle de Jornada será acessado pelo empregado externo por meio de aplicativo específico, instalado no aparelho de telefone celular fornecido pela EMPRESA e utilizado pelo Empregado para o desempenho das suas atividades diárias. PARÁGRAFO SEGUNDO O Sistema Alternativo de Controle de Jornada previsto nesta Cláusula é de uso individual e intransferível, de forma que o acesso pelo Empregado somente será realizado por meio de utilização de credenciais confidenciais, as quais serão fornecidas de forma sigilosa para cada Empregado, estando expressamente pactuado que inexiste a necessidade de o Empregado fornecer sua assinatura após realização de cada registro de jornada para que o apontamento seja considerado válido. PARÁGRAFO TERCEIRO Fica pactuado que o Sistema Alternativo de Controle de Jornada adotado pela EMPRESA não admitirá restrições à marcação de ponto, sendo que todas as exceções existentes serão rigorosa e exclusivamente apontadas pelos Empregados que exercem atividades externas. PARÁGRAFO QUARTO: Ficará disponível ao Empregado, via SAF (Serviço de Atendimento ao Empregado), até o momento do pagamento da remuneração referente ao período em que está sendo aferida a frequência, a informação sobre qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração em virtude da adoção de Sistema Alternativo de Controle de Jornada, tendo o Empregado prazo de 48 horas (quarenta e oito), contado após o recebimento de tais informações, para apresentar formalmente via SAF, sua impugnação em relação à qualquer eventual irregularidade que venha a ser identificada. PARÁGRAFO QUINTO: Considerando a possibilidade de reclamação formal do Empregado via SAF, caso o Empregado não apresente referida impugnação na forma e prazo estabelecidos no parágrafo quarto acima, considerar-se-á aprovação tácita e os apontamentos de jornada serão tidos como validados para todos os fins. PARÁGRAFO SEXTO: Com o Sistema Alternativo de Controle de Jornada adotado pela Empresa, considera-se demonstrada a veracidade da jornada de trabalho paga na folha de pagamento. No aspecto, assim como concluído pelo juízo de origem, entendo que a própria instituição do registro de jornada a partir de 16-09-2018 milita em favor do reclamante quanto à presunção de possibilidade de controle de horários no período anterior, mormente porque a função e as atividades realizadas não foram alteradas a partir da instituição do ponto por exceção. Passa-se à análise da prova oral, tendo os depoimentos do reclamante e da testemunha Emerson R. de J. sido gravados e disponibilizados por meio do PJE-Mídias. Da análise das gravações da audiência realizada em 07-06-2023 (ata do ID. ff84725), extraem-se os seguintes pontos relevantes referidos pelo reclamante: (...) No tocante ao período anterior à instituição do ponto por exceção, conclui-se que os empregados não possuíam autonomia para estabelecer o próprio roteiro, tendo em vista que o itinerário que deveriam realizar era fornecido pela própria reclamada no início da jornada. Os empregados eventualmente deixavam os produtos em determinado cliente para voltar depois, nas oportunidades em que estava em andamento a conferência dos produtos entregues por outro fornecedor. Mas não era possível que fossem escolhidos os clientes a serem visitados, nem mesmo os municípios que seriam visitados. Além disso, a própria reclamada admitiu em sua defesa que também existia rastreamento dos veículos via satélite por empresa terceirizada, o que era utilizado para acompanhar as "não conformidades" de trajeto (ID. 0042e89 - Pág. 13): (...) O fato de os relatórios serem geridos por empresa terceirizada não afasta a fiscalização no cumprimento do itinerário, pois as "não conformidades", por óbvio, têm por base o roteiro que o veículo dirigido pelo empregado deveria realizar, conforme pré-estabelecido pela própria reclamada no início da jornada. Assim, conquanto a norma coletiva vigente antes da instituição do ponto por exceção estabelecesse que os empregados com jornada externa estariam submetidos à regra do art. 62, I, da CLT, era necessário que, de fato, fossem preenchidos os requisitos, em especial a impossibilidade de controle de jornada, o que não ocorreu no caso dos autos. Logo, a cláusula em questão não se aplicava em relação ao reclamante, o que não caracteriza a violação ao Tema nº 1.046 do STF, pois a submissão dos empregados com jornada externa prevista na norma coletiva tem como pressuposto o preenchimento do requisito do art. 62, I, da CLT, o que não foi configurado no caso do reclamante, pois, como dito, não havia incompatibilidade entre as atividades realizadas fora das dependências da empresa com o controle da jornada. (...) Portanto, mantém-se a sentença quanto a não submissão do reclamante à regra do art. 62, I, da CLT, devendo ser objeto de arbitramento a jornada realizada, o que será analisado em item próprio. Não admito o recurso de revista no item. Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, § 1º-A, CLT). Na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, na medida em que a análise de divergência jurisprudencial sobre o tema se torna inviável quando a parte não procede ao cotejo analítico entre a tese do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas (e súmulas) trazidos à apreciação. O entendimento pacífico no âmbito do TST é de que é imperioso que as razões recursais demonstrem de maneira explícita, fundamentada e analítica a divergência jurisprudencial ou a violação legal. Dessa forma, recursos com fundamentações genéricas, baseadas em meros apontamentos de dispositivos tidos como violados, e sem a indicação do ponto/trecho da decisão recorrida que a parte entende ser ofensivo à ordem legal ou divergente de outro julgado, não merecem seguimento. (Ag-AIRR-1857-42.2014.5.01.0421, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 16/03/2020; AIRR-554-27.2015.5.23.0071, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/02/2020; Ag-AIRR-11305-82.2017.5.15.0085, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 13/03/2020; Ag-AIRR-187-92.2017.5.17.0008, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 13/03/2020; Ag-AIRR-101372-41.2016.5.01.0078, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 13/03/2020; Ag-AIRR-12364-39.2015.5.01.0482, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 13/03/2020; RR-1246-80.2010.5.04.0701, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 08/11/2019; Ag-AIRR-10026-97.2016.5.15.0052, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 21/02/2020; RR-2410-96.2013.5.03.0024, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 12/04/2019). Quanto à alegação de violação a dispositivos constitucionais e legais e contrariedade à súmula e orientação jurisprudencial, sinalo que a Turma julgadora não invalidou a norma coletiva, mas considerou que a cláusula apontada não é aplicável ao contrato em análise nos presentes autos, por entender que não se trata da hipótese prevista no art. 62, I, da CLT, na medida em que conclui ser possível o controle da jornada de trabalho do autor por parte da reclamada. Nego seguimento ao recurso no item DA AUSÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA EM TRABALHO EXTERNO - ARTIGO 62, INCISO I DA CLT. DA EXCEÇÃO AUTORIZADA POR NORMA COLETIVA DE TRABALHO - VALIDADE. DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGO 7º, INCISO XXIV, E 8º, INCISO III, DA CF/88 - ARTIGO 611 - A, CAPUT E INCISOS I E III, DA CLT. Direito Individual do Trabalho / Duração do Trabalho / Controle de Jornada / Cartão de Ponto O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: b) Ponto por exceção Com efeito, a portaria 373/2011 do MTE autoriza a adoção de sistemas alternativos de controle de jornada: (...) Por sua vez, é incontroversa a autorização em norma coletiva para instituição do controle de horários "por exceção", conforme se verifica, por exemplo, da cláusula primeira do Aditamento do Acordo Coletivo de Trabalho de 2018/2020 (ID. 86027d9 - Pág. 1-2), também constante na cláusula vigésima terceira do Acordo Coletivo de 2019/2020 (ID. a7a57c7 - Pág. 10-11). A reclamada juntou aos autos os registros de jornada relativas ao período de 16-09-2018 em diante, quando passou a utilizar o ponto por exceção (ID. 3b583a2), no qual são registrados apenas os horários que forem distintos da jornada normal, conforme parágrafo terceiro da cláusula vigésima terceira do Acordo Coletivo de 2019/2020 (ID. a7a57c7 - Pág. 11): PARÁGRAFO TERCEIRO Fica pactuado que o Sistema Alternativo de Controle de Jornada adotado pela EMPRESA não admitirá restrições à marcação de ponto, sendo que todas as exceções existentes serão rigorosa e exclusivamente apontadas pelos Empregados que exercem atividades externas. No aspecto, verifico que o horário ordinário do autor era das 7h às 16h33min, com intervalo das 11h30min às 12h15min (pré-assinalado). Na maioria dos dias, o reclamante realizou o registro da jornada (o que indica não ter sido realizada a jornada normal), havendo marcações de início da jornada anteriores às 7h, como, por exemplo, no dia 09-11-2018, em que houve registro de entrada às 06h20min (ID. 3b583a2 - Pág. 2). Os horários de início da jornada registrados por exceção apresentam grande variabilidade, na maioria indicando horários anteriores às 7h. No entanto, a testemunha convidada pelo reclamante afirmou que chegava entre 5h30min/6h, mesmo horário referido pelo autor, e que somente registrava o ponto após o ingresso na empresa, pois primeiro se deslocava da portaria até o estoque e, após, pegava o aparelho para fazer a marcação. Assim, tem-se que, a despeito de haver autorização normativa para a adoção do registro de jornada por exceção, não era possível registrar o horário em que efetivamente o reclamante chegava na empresa, de modo que a anotação realizada por exceção, mesmo que anterior ao horário ordinário, era feita em período que não refletia a realidade. Da mesma forma, a testemunha também confirmou que no término da jornada ocorria de ser realizado o registro e seguir trabalhando, o que também evidencia que houve jornada excedente não registrada no ponto por exceção. Portanto, conquanto esteja devidamente autorizada a adoção do ponto por exceção na norma coletiva, os registros não refletiam a realidade da jornada do reclamante, sendo, portanto, inválidos os horários de entrada e saída consignados. Não admito o recurso de revista no item. Infere-se das razões recursais que a parte pretende reexaminar fatos e provas, como se observa dos seguintes trechos: Não existe qualquer elemento nos autos que demonstre que o empregado não poderia anotar corretamente o cartão de ponto, na realidade, se ele batia o cartão e retornava para trabalhar, o recorrido descumpria seu dever fixado em norma coletiva de anotar sua jornada corretamente! Na modalidade de ponto por exceção, cabe ao empregado anotar no controle as exceções da jornada diária e nesse sentido, os espelhos de ponto juntados pela defesa demonstram que os horários eram diversos e correspondem a realidade laboral do reclamante. Assim, não se admite o recurso de revista interposto por força do que dispõe a Súmula n. 126 do TST. Ademais, não se verifica violação aos dispositivos constitucionais e legais invocados. Por outro lado, a demonstração de divergência jurisprudencial hábil a impulsionar o recurso de revista deve partir de julgado que, reunindo as mesmas premissas de fato e de direito relacionadas ao caso concreto, ofereça diferente resultado. A ausência ou acréscimo de circunstância torna inespecífico o aresto paradigma, nos termos da Súmula 296 do TST, hipótese dos autos. De toda forma, entendo que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, pois não estabeleceu o necessário confronto analítico entre os fundamentos da decisão recorrida e cada uma das alegações recursais, em desatenção ao que dispõe o art. 896, §1º-A, III, da CLT. Nego seguimento ao recurso no item PONTO POR EXCEÇÃO - SISTEMA ALTERNATIVO DE CONTROLE DE JORNADA AUTORIZADO POR NORMA COLETIVA DE TRABALHO - ARTIGO 7º, INCISO XXVI, E ARTIGO 8º, INCISO III, DA CF/88 - ARTIGO 611 - A, CAPUT E INCISOS I E III, DA CLT - PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO - JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1.046 PELO E. STF. Direito Individual do Trabalho / Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: No tocante aos intervalos intrajornada, estes eram pré-assinalados entre as 11h30min e as 12h15min. A pré-assinalação é autorizada pela norma do art. 74, §2º, da CLT, Como visto, o intervalo pré-assinalado era de apenas 45 minutos, o que possuía autorização nas normas coletivas, como, por exemplo, na Cláusula Vigésima Quinta do ACT de 2019/2021 (ID. a7a57c7 - Pág. 12-13): CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA - INTERVALO INTRAJORNADA - EMPREGADOS EXTERNOS Fica autorizada a redução do intervalo para refeição e descanso, coletiva ou individualmente, para até 45 (quarenta e cinco) minutos diários, para os Empregados que exercem funções externas. A redução do intervalo não ensejará o pagamento de nenhum de hora extraordinária. Nos termos do artigo 74, §2º da CLT, os intervalos destinados à refeição e descanso serão pré-assinalados nos registros de ponto. Entretanto, embora exista autorização para a redução do intervalo para 45 minutos, bem como para sua pré-assinalação, a prova testemunhal confirma as alegações do reclamante quanto à impossibilidade de fruí-los integralmente, o que afasta a presunção de que o período de descanso de fato era concedido no total de 45 minutos. Da mesma forma, não há como se concluir que no período anterior à adoção do ponto por exceção o reclamante também fruísse o intervalo intrajornada de forma integral. Assim, entendo que os registros do ponto por exceção são inválidos, não podendo ser acolhidos como meio de prova da jornada realizada pelo reclamante. Mantém-se, portanto, a sentença quanto ao tema. c) Jornada arbitrada Diante da ausência de controle de jornada no período imprescrito até 15-09-2018, e em razão da invalidade dos registros de horários instituídos a partir de 16-09-2018, há presunção de veracidade da jornada informada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338 do TST, verbis: (...) Nesse contexto, entendo adequada a jornada fixada na sentença recorrida, qual seja: "das 06h às 19h30min de segunda a sexta-feira, sendo na última semana do mês se estendendo até às 21h, além do trabalho no sábado das 06h às 19h, sempre com vinte minutos de intervalo", pois em consonância com os horários informados na petição inicial e pela testemunha, observado, ainda, o princípio da razoabilidade. Nada a modificar no aspecto. Não admito o recurso de revista no item. Infere-se das razões recursais que a parte pretende reexaminar fatos e provas, como se observa dos seguintes trechos: Em suma, trabalhando externamente em toda a jornada, o recorrido podia usufruir do intervalo para refeição e descanso, especialmente se considerada a elasticidade da jornada, havendo ampla liberdade de escolha do horário e local para usufruir do interregno por estar distante do controle da empregadora, ora recorrente. Ademais, mesmo que fosse possível à recorrente controlar a jornada externa, cabia ao recorrido comprovar, por meio de provas robustas, o suposto impedimento para não usufruir da pausa integralmente. Portanto, o ônus da prova do efetivo impedimento determinado pela recorrente recaía sobre o autor, dever do qual ele não se desincumbiu satisfatoriamente, conforme restou incontroverso. Ressalta-se que a ausência de cumprimento do ônus da prova pelo recorrido ocorre devido à falta de evidências nos autos em relação ao intervalo intrajornada, especialmente considerando que não foi produzida prova oral no presente processo. Assim, não se admite o recurso de revista interposto por força do que dispõe a Súmula n. 126 do TST. Acrescente-se que somente tem relevância a alegação de violação do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/15 em um contexto de ausência de provas ou provas insuficientes, quando então se aplicam as regras de distribuição do ônus da prova. Esse não é o caso dos autos, no qual a questão foi dirimida com base na valoração da prova produzida. Por outro lado, a demonstração de divergência jurisprudencial hábil a impulsionar o recurso de revista deve partir de julgado que, reunindo as mesmas premissas de fato e de direito relacionadas ao caso concreto, ofereça diferente resultado. A ausência ou acréscimo de circunstância torna inespecífico o aresto paradigma, nos termos da Súmula 296 do TST, hipótese dos autos. De toda forma, entendo que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, pois não estabeleceu o necessário confronto analítico entre os fundamentos da decisão recorrida e cada uma das alegações recursais, em desatenção ao que dispõe o art. 896, §1º-A, III, da CLT. Nego seguimento ao recurso no item DO INTERVALO INTRAJORNADA. DA JORNADA EM TRABALHO EXTERNO. DA PRESUNÇÃO DE GOZO. DO ÔNUS DA PROVA. DA VIOLAÇÃO DIRETA AOS ARTIGOS 7º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 71, §4º, DA CLT; 74, §2º, DA CLT; 62, INCISO I, DA CLT; 818, I, DA CLT E 373, I, DO CPC. Direito Individual do Trabalho / Duração do Trabalho / Compensação de Jornada / Banco de Horas O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: d) Horas extras. Validade do banco de horas. Com efeito, as normas coletivas autorizam a adoção do regime compensatório na modalidade banco de horas (ID. a7a57c7 - Pág. 11 - cláusula vigésima quarta do ACT 2019/2021, por exemplo). Nada obstante, embora existam registros de créditos e débitos do banco de horas, como, por exemplo, no período de 16-10-2018 a 15-11-2018 (ID. 3b583a2 - Pág. 2), os horários consignados no ponto por exceção não refletiam a jornada realizada pelo reclamante. Assim, a imprestabilidade dos controles de horários e a fixação de jornada diversa implica a declaração de nulidade desse regime de compensação, na medida em que os créditos e débitos consignados não refletem a jornada real de trabalho, não se aplicando, portanto, a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT, porque não se fundamenta a decisão na prestação de horas extras habituais, situação que ensejaria apenas o pagamento do adicional de horas extras. Registro que a sentença recorrida, por outro lado, não declarou a invalidade do regime compensatório semanal, tendo deferido apenas as horas extras excedentes ao limite semanal. Sendo nulo o banco de horas, remanesce a condenação da ré ao pagamento de horas extras excedentes à 44ª semanal, com adicional, com base na jornada arbitrada. Não admito o recurso de revista no item. A decisão recorrida, analisando o conjunto probatório, declara inválido o banco de horas por deficiência na documentação dos horários de trabalho; nessas condições, o recurso da reclamada é inadmitido, pois não há como chegar a conclusão diversa sem que se proceda ao reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 126 do TST. Nego seguimento ao recurso no item DA VALIDADE DO BANCO DE HORAS -ADOÇÃO POR ACORDO COLETIVO DE TRABALHO - ARTIGO 7º, INCISO XXVI, E ARTIGO 8º, INCISO III, DA CF/88 - ARTIGO 59, §2º E ARTIGO 611 - A, CAPUT E INCISOS I E III, DA CLT - PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO - JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1.046 PELO E. STF. Direito Individual do Trabalho / Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: 1. Indenização por danos morais (...) Passo ao exame sistemático: 1.1 Assaltos sofridos durante o expediente de trabalho As ocorrências policiais foram digitalizadas em baixa resolução, sendo possível, contudo, verificar que dizem respeito a comunicações feitas pelo reclamante envolvendo fatos ocorridos em setembro de 2012; junho, julho e outubro de 2014; novembro e dezembro de 2015; janeiro, fevereiro, julho, novembro e dezembro de 2016; e fevereiro de 2017 (ID. 5b59f9b). A reclamada não nega que tais fatos tenham ocorrido. Como se observa das partes legíveis dos precitados boletins, houve roubo das mercadorias transportadas, constando daquela relativa ao fato de 29-07-2014 inclusive com a utilização de armas de fogo (ID. 5b59f9b - Pág. 13): (...) Assim, além de ser incontroverso, a prova documental produzida evidencia a ocorrência de assaltos durante a vigência do contrato de trabalho do reclamante, cabendo a análise de seus efeitos frente à pretensão indenizatória do trabalhador. 1.2 Responsabilidade do empregador. Dever de indenizar. As indenizações por danos morais e materiais sofridos pelo empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a gama de efeitos conexos de tal relação jurídica, ocupando posição relevante nesse contexto as lesões à segurança e saúde do trabalhador em razão de doenças ocupacionais ou profissionais e os acidentes de trabalho em sentido estrito. O legislador constituinte assegurou ao trabalhador direito de obter de seu empregador indenização "a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa" (inciso XXVIII do art. 7.º da Constituição da República). O texto constitucional claramente remete o seu interprete às normas ordinárias acerca da responsabilidade civil. Nessa linha de raciocínio e frente à inexistência na Consolidação das Leis do Trabalho de norma específica a tal respeito, com base no parágrafo único do artigo 8º da Lei Obreira, decide-se tais pretensões à luz do contido nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro: (...) Tais bases legislativas deixam claro que para o reconhecimento do direito à indenização são requisitos essenciais: o dano, o nexo causal e culpa empresarial, sem a conjugação unitária dos quais não há responsabilidade do empregador que poderá ser estabelecida subjetiva ou objetivamente, dependendo de a atividade normal ser ou não de risco. 1.2.1 Dano e nexo causal. Como exposto, a pretensão do trabalhador consiste no pagamento de indenização por danos morais pelos abalos emocionais decorrentes dos assaltos sofridos durante o cumprimento de suas atividades laborais. (...) In casu, os assaltos a que o trabalhador ficou exposto em razão de sua atividade colocaram em risco tanto sua sobrevivência como a integridade física e psicológica, cuja gravidade e relevante interesse social atingido é evidente na medida em que protegidos constitucionalmente ex vi dos incisos III e XLIV do art. 5.º da Constituição da República. Tal exegese constitucional guarda consonância com o princípio da efetividade de que trata o MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (...) O dano moral, assim, está configurado pelo risco de lesão à integridade física e à própria vida do trabalhador e seu nexo com o trabalho em razão da execução do trabalho objeto do contrato sub judice. 1.2.2 Culpabilidade. Quanto à responsabilidade do empregador, é necessário verificar se o caso dos autos atrai a regra geral da responsabilidade subjetiva ou se a regra especial do parágrafo único do artigo 927, do Código Civil Brasileiro, que estabelece a responsabilidade objetiva. Tem-se por inequívoca a existência de tais possibilidades em face do disposto no caput do artigo 7º, da Carta Maior, onde está claro que o legislador constituinte estabeleceu direitos mínimos ao trabalhador, não impedindo a observância de outras normas mais benéficas ao obreiro. Aliás, tal exegese encontra amparo no princípio protetivo, ícone do direito laboral, porque, contrariamente a todos os demais ramos do direito, cuida de uma relação jurídica cuja característica essencial é a subordinação de uma das partes (trabalhador) à outra (tomador do trabalho), sendo indispensável a equiparação legislativa entre tais partes. Nesse sentido o a tese firmada pelo STF na apreciação do tema 932 da repercussão geral - RE 828040 (verbis): (...) Pois bem, a responsabilidade objetiva, por ser originária de regra especial, exige a identificação também de circunstância especial para sua incidência. Neste contexto, estabeleceu o legislador como suporte fático à atração de tal regra a existência de expressa disposição legal ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Não há no ordenamento jurídico trabalhista norma expressa estabelecendo hipótese em que é objetiva a responsabilidade do empregador. Contudo, a toda evidência são identificadas entre a gama de atividades empresariais algumas em que o trabalhador é submetido à condição de risco permanente de adquirir doenças ocupacionais ou sofrer acidente de trabalho, bem assim quanto à exposição a roubos ou outras espécies de violência física, atividades estas habituais e inerentes às suas funções. Para tais atividades, aplica-se a regra especial do parágrafo único do artigo 927, do Código Civil Brasileiro, portanto, não se perquirindo de culpa por ser esta intrínseca à atividade empresarial. (...) No caso dos autos, o reclamante realizava transporte de carga de cigarros percorrendo itinerário por diversos municípios, realizando a visita a cerca de 80 a 100 clientes por dia de trabalho. Considerando a quantidade de assaltos sofridos pelo autor, assim como as diversas demandas julgadas por este Tribunal envolvendo o mesmo tema, tenho que a atividade desenvolvida pelo reclamante no cumprimento do contrato de trabalho o expõe a risco incomum aos demais trabalhadores estando configurada, assim, a responsabilidade patronal objetiva. Acrescento que não se exime o Estado da sua responsabilidade na prestação de segurança pública, a qual se encontra cada vez mais deficitária nesse país. Todavia, tal condição não tem o condão de afastar a responsabilidade do empregador pela ocorrência dos fatos vivenciados pelo empregado quando no cumprimento de suas tarefas em jornada de trabalho. Ademais, dada a natureza das atividades e risco à ela inerente, é possível inclusive atribuir a culpa patronal sob a ótica subjetiva porquanto o empregador deixou de cumprir com seu dever de proporcionar aos seus empregados condições adequadas de trabalho, especialmente no que se refere à segurança, tendo em vista ser de conhecimento notório a habitualidade dos assaltos a veículos que transportam cargas de cigarros. (...) Assim, declaro caracterizada a responsabilidade da reclamada e bem assim seu dever de indenizar. 1.3 Da indenização pelos danos morais. O Plenário deste Tribunal Regional do Trabalho declarou na sessão de 29-06-2020 a inconstitucionalidade do § 1º do art. 223-G da CLT de sorte que, em face do contido no inciso XXXVI do art. 5.º da Constituição da República, não serve de base para a definição do quantum indenizatório como pretendido pelo recorrente. (...) Considerando o direito fundamental à tutela jurisdicional devidamente fundamentada: inciso IX do art. 93 da Constituição da República, com intuito de fixar tal valor busco parâmetros nos princípios gerais do direito e, a partir da orientação ditada no julgamento proferido no RE nº 237718, do Supremo Tribunal Federal, no voto do Ministro Nelson Jobim, adoto com o intuito de evitar insegurança jurídica e com isso produzir incerteza jurisdicional, os efeitos econômicos da sentença, entendendo este como o acréscimo de bens em valores sociais. A doutrina e a jurisprudência dos Tribunais Superiores recomenda que a indenização deve buscar compensar a dor e combater a impunidade, sopesar o grau da culpa e a extensão dos danos, não desprezar a situação econômica dos envolvidos e por fim dar finalidade pedagógica, de sorte a reduzir as probabilidades de que novos infortúnios ocorram. Nessa esteira, assim decido: 1.3.1 Compensar a dor e combater a impunidade: adoto como parâmetro para objetivar a quantificação do montante a ser fixado para compensar a dor do trabalhador, em regra, o seu salário por ser este indicativo de sua condição social e meio em que vive. Os boletins de ocorrência revelam que entre 2015 e 2017 o reclamante sofreu, pelo menos, cerca de 8 assaltos, além de outros sofridos em 2012 e 2014. O último assalto constante dos boletins de ocorrências digitalizados ocorreu em fevereiro de 2017, mês em que o salário mensal do autor foi de R$ 2.427,02 (ID. 9dd6bfb - Pág. 21). Com base em tais premissas, considerando a ocorrência de cerca 8 assaltos no período imprescrito, arbitro em R$ 19.416,16 (R$ 2.427,02 x 8) o valor base para o cálculo da indenização pelo dano moral, considerado apenas a imaginada dor sofrida pelo trabalhador, valor este que também considero apropriado para combater a impunidade. 1.3.2) Grau de culpa e extensão do dano: na definição dos efeitos econômicos da sentença devo considerar todo o investimento do empregador em segurança do trabalho como fator de redução da indenização fixada no item anterior, tomando como parâmetro os percentuais definidos em lei para a insalubridade na ordem inversa, graduando em conformidade com a culpa (se mínima = 40%; se média 20%; se máxima = 10%). A adoção de um fator de redução ainda que caracterizada a culpa máxima, tem por base o fato de que a ineficácia do Poder Público para coibir os assaltos. No caso em análise, a reclamada não adotava meios eficazes para mitigar a submissão do reclamante aos riscos de assaltos, ainda que realizasse o rastreamento dos veículos. Ademais, assaltos envolvendo empregados da ré durante o transporte de cargas de cigarros é matéria que vem sendo analisada por este Tribunal de forma recorrente, não se verificando a adoção de meios eficazes para reduzir a exposição dos trabalhadores aos riscos da atividade. Assim, tenho como caracteriza culpa em grau máximo no episódio em apreço, reduzindo em apenas 10% o valor indenizatório encontrado no subitem anterior, fixando, assim, em R$ 17.474,54 (R$ 19.416,16 - 10%). (...) 1.4 Conclusão. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de R$ 17.474,54, valor da data do ajuizamento da reclamação trabalhsita, a título de indenização por danos morais. Não admito o recurso de revista no item. O E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 828.040 (tema n. 932 da Repercussão Geral) firmou a seguinte tese: O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade. Importante observar que, no caso julgado pelo STF, a controvérsia envolvia pedido de indenização por danos morais e materiais decorrentes de "assalto a carro-forte em que o ex-empregado exercia a função de vigilante." Seguindo essa diretriz vinculante, o C. Tribunal Superior do Trabalho vem definindo as hipóteses em que caracterizado o risco acentuado a atrair a incidência do art. 927, par. único, do Código Civil, identificando as atividades que imputam responsabilidade objetiva aos empregadores pelos danos sofridos por seus empregados. Uma dessas hipóteses, de acordo com atual, iterativa e notória jurisprudência do TST, é a de empregados que, transportando valores, sofrem assaltos decorrentes de risco acentuado a que se expõe o trabalhador que atua como "motorista vendedor" (transportando e vendendo cigarros, bebidas, botijão de gás, etc.), ou como ajudante, pois o empregado transporta consigo os valores decorrentes das vendas realizadas. Nesse sentido: (...) RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANO MORAL. ASSALTOS. ATIVIDADE DE RISCO. TRANSPORTE DE CIGARROS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . O e. TRT consignou que "somente em casos especiais, nos quais a atividade desenvolvida pelo empregador possa ser considerada de risco (parágrafo único do art. 927 do Código Civil), aplicar-se-á a responsabilidade objetiva do agente, a qual dispensará a investigação de culpa". Sendo assim, o Regional, não obstante o registro de que o reclamante foi vítima de roubos no exercício da atividade laboral (motorista), concluiu que o transporte de cigarros e fumos "não pode, de per si, ser considerada como de risco", pois se trata de "atividade comum e o risco que o motorista e o auxiliar de entregas correm de ser assaltado e sofrer violência é o mesmo de qualquer cidadão das nossas cidades" . Ocorre que, tal como proferida, a decisão regional vai de encontro ao entendimento adotado por esta Corte, a qual considera que tanto a atividade de transporte de cigarros, como a atividade de transporte de valores, são atividades de risco, as quais submetem o emprego a maior perigo do que os demais membros da sociedade, o que impõe a aplicação da responsabilidade objetiva do empregador. Precedentes. Dessa forma, incontroverso nos autos que o reclamante foi vítima de assaltos enquanto trabalhava com o transporte de mercadorias (cigarros) e com o recebimento dos pagamentos das referidas entregas, deve ser mantida a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. Agravo não provido. (...) (Ag-RRAg-1001189-45.2018.5.02.0402, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 08/10/2021). "RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE DE CIGARROS, BEBIDAS E NUMERÁRIO. ASSALTOS. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Não há transcendência da causa relativa à condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral ao reclamante, vigilante de escolta armada, em razão de assaltos sofridos no exercício de suas funções. A jurisprudência desta Corte entende que, no caso de atividade de risco de transporte de mercadoria de valor (cigarros, bebidas) e numerário, a responsabilidade do empregador é objetiva, sendo dispensada a aferição do elemento culpa, e o fato de terceiro, o assalto, está intrinsicamente ligado ao risco inerente à atividade empresarial, incapaz, portanto, de romper o nexo de causalidade. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR-100939-18.2016.5.01.0052, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 19/08/2022). Esse entendimento é aplicado inclusive para vigilantes que, quer atuando em escolta armada ("carros-forte" ou transporte de cargas), quer em atividade de guarda patrimonial estática, são vítimas de assalto. Nesse sentido: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (PROSEGUR BRASIL S.A. - TRANSPORTADORA DE VALORES E SEGURANÇA). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. DANO MORAL. ASSALTO. VIGILANTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEMA 932 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NÃO CONHECIMENTO. I) A Corte de origem reformou a sentença e reconheceu a responsabilidade objetiva da Reclamada pelo acidente de trabalho (assalto) que vitimou o Autor, ao fundamento de que a empresa " exerce atividade de grande risco para seus empregados, isto com fins de lucro" e deve assumir o chamado "' risco do negócio' , o que inclui os eventos danosos oriundos do empreendimento assumido ". II . Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que é objetiva a responsabilidade do empregador em relação ao desempenho da atividade de vigilância e transporte de valores, a qual oferece risco acentuado, razão pela qual é desnecessário averiguar a existência de dolo ou culpa da empresa a fim de reconhecer o dever de indenizar. Julgados do TST. III . A matéria ora debatida enquadra-se ao caso analisado pelo Plenário do STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 828.040 (tema 932) que, em regime de repercussão geral, fixou tese jurídica para declarar constitucional a responsabilização objetiva de empresas por danos a trabalhadores decorrentes de relações de trabalho ( "o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade . " ( Tema 932) IV) Assim, incidem na hipótese o art. 896, §7º, da CLT e a Súmula nº 333 do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece. (...) (RR-1090-25.2012.5.02.0072, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 15/05/2020). "RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. VIGILANTE - ASSALTO - ATIVIDADE DE RISCO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR - DANO MORAL CONFIGURADO . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Tratando-se de recurso interposto em face de decisão regional que se mostra em contrariedade à reiterada e atual jurisprudência desta Corte, revela-se presente a transcendência política da causa (art. 896-A, § 1º, inciso II, da CLT), a justificar o prosseguimento do exame do apelo. Cinge-se a controvérsia dos autos em saber se o infortúnio sofrido pelo reclamante enseja reparação por dano moral. Com efeito, do conjunto probatório consta que o reclamante foi vítima de assalto no ambiente em que prestava serviços como vigilante, no qual foi rendido por quatro assaltantes, sendo um armado, e trancado em um quarto, tendo seu celular subtraído. A ocorrência do assalto não foi negada pela reclamada. Nesse sentido, esta Corte tem o entendimento de que o estresse vivenciado em ocasião do assalto, tendo o trabalhador sofrido com o cerceamento de sua liberdade de locomoção e com as ameaças, encerra suficiência para configurar abalo moral apto a ensejar a reparação por danos morais . Ademais disso, a atividade de risco desempenhada pelo reclamante atrai a responsabilidade objetiva da empresa. No caso dos autos, ao não reconhecer a ocorrência de dano moral, indeferindo o pedido relativo à indenização, o Tribunal Regional contrariou a jurisprudência consolidada por esta Corte, violando o artigo 5º, X, da Constituição. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-2154-31.2016.5.20.0007, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 10/12/2021). No mesmo sentido, precedentes das duas hipóteses acima aventadas: RRAg - 1000516-52.2018.5.02.0402; Relator: Hugo Carlos Scheuermann integrante 1ª Turma, Publicação: 13/04/2023, decisão monocrática; RR-992-08.2014.5.03.0148, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 30/11/2018; Ag-RRAg-10246-08.2015.5.03.0168, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 10/11/2023; AIRR-11029-40.2018.5.03.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 25/08/2023; ARR-RRAg-1001230-69.2016.5.02.0341, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 19/12/2022; Ag-ED-AIRR-1800-40.2017.5.05.0281, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 09/06/2023; RR-1090-25.2012.5.02.0072, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 15/05/2020; RR-10514-46.2017.5.03.0086, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 25/11/2022; Ag-RR-90-07.2014.5.04.0252, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 07/08/2020; Ag-RRAg-1001189-45.2018.5.02.0402, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 08/10/2021; RR-871-88.2016.5.20.0001, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 19/05/2023; AIRR-1128-50.2021.5.12.0005, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 14/10/2022; AIRR-10354-93.2015.5.15.0009, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 08/09/2023; RR-1001452-31.2019.5.02.0018, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 18/08/2023; RR-1721-94.2012.5.03.0086, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 19/12/2022; RR-2154-31.2016.5.20.0007, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 10/12/2021; RR-100939-18.2016.5.01.0052, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 19/08/2022. Assim, encontrando-se o acórdão recorrido de acordo com a iterativa, atual e notória jurisprudência do TST quanto ao tema, inviável o seguimento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula 333 do TST. A discussão acerca do valor arbitrado a título de indenização por danos morais é via de regra inviável nesta fase recursal, nos termos da Súmula n. 126 do TST, uma vez que a exige a análise de diversos aspectos fáticos, como a capacidade econômica da empresa, a gravidade do dano, entre outros. Saliento trecho de decisão do Tribunal Superior do Trabalho acerca da matéria: "[[...] o Tribunal Superior do Trabalho não exerce, em princípio, o papel de órgão revisor, em todos os casos, do valor arbitrado no âmbito do Regional a título de indenização por dano moral. Tal situação implicaria a necessidade de rever fatos e provas, procedimento inviável no julgamento de recurso de revista (Súmula nº 126 do TST) [[...]." (RR - 4316-31.2010.5.02.0000, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT: 17/06/2016). Somente na excepcionalidade de o valor arbitrado mostrar-se "extremamente desproporcional" ao dano sofrido, a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST considera cabível reduzi-lo se exorbitante ou aumentá-lo se irrisório. Nesse sentido, E-RR-39900-08.2007.5.06.0016 - DEJT 9/1/2012 -SDI1; AgR-E-ED-Ag-RR-69100-08.2012.5.17.0007, SDI-1, DEJT 31/08/2018; TST-E-RR-159400-36.2008.5.01.0222, SDI-1, DEJT 09/10/2015; RR-185300-89.2009.5.02.0373, 1ª Turma, DEJT 31/05/2019; Ag-ARR-909-89.2013.5.04.0021, 3ª Turma, DEJT 14/05/2021. No caso, não se considera teratológico o valor arbitrado, o qual se mostra em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, não se admite o recurso de revista interposto no tópico "DANO MORAL - AUSÊNCIA DE ILÍCITO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 144 DA CF/88 - INOBSERVÂNCIA DOS TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 932 E 1237 DO STF - QUANTUM INDENIZATÓRIO". DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: A condenação ao pagamento de honorários advocatícios nos moldes em que previsto no artigo 791-A da CLT (redação dada Lei 13.467/2017) só pode ser imposta aos processos iniciados a partir de 11-11-2017, data do início de sua vigência, tendo em vista a garantia de não surpresa e em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação. Corroborando tal exegese o art. 6.º da Instrução Normativa n.º 41/2018 do TST. Desse modo, como esta ação foi ajuizada em 12-03-2020, aplica-se o novel art. 791-A da CLT. Nada obstante, o recurso ordinário do reclamante está sendo provido no tocante à indenização por danos morais, sendo esta a única matéria que havia sido objeto de total sucumbência na sentença recorrida. (...) Assim, impõe-se a absolvição do reclamante da condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor da reclamada. Não admito o recurso de revista no item. Conforme se verifica da decisão recorrida (Id. ef34d8f) e da sentença (Id. 27b61fd), o autor não sucumbiu totalmente em nenhum dos pedidos formulados na petição inicial. A decisão recorrida se encontra em consonância com a jurisprudência pacífica do TST, no sentido de que, quanto à sucumbência recíproca, a condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais se refere apenas aos pedidos julgados totalmente improcedentes, sendo indevida em relação aos pedidos julgados parcialmente procedentes. Nesse sentido: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE GLOBAL DAS PRETENSÕES FORMULADAS NA INICIAL. TEXTO EXPRESSO EM LEI. O artigo 791-A, §3º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, instituiu na Justiça do Trabalho os honorários de sucumbência recíproca, mediante a seguinte disposição: "Na hipótese de procedência parcial , o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários". Embora a redação do dispositivo suscite dúvidas acerca do parâmetro de incidência dos referidos honorários, a melhor interpretação a ser conferida é aquela que se coaduna com a característica, ordinária, da cumulatividade de pretensões na reclamação trabalhista, de modo que o autor apenas será sucumbente se decair, integralmente, de um pedido. Há, ainda, na doutrina quem diferencie a sucumbência parcial - relativa ao indeferimento de uma simples parcela do pedido, e, portanto inaplicável para os fins da norma celetista - da procedência parcial (expressão contida no texto expresso em lei), esta analisada no contexto global da ação, em face da própria pretensão, como já afirmado . Assim, tendo sido acolhida a pretensão, ainda que indeferida parcela do pedido, não se há de falar em condenação do autor no pagamento dos honorários advocatícios previstos no artigo 791-A, §3º, da CLT, pois não configurada, nessa hipótese, a sucumbência recíproca exigida pelo dispositivo . Logo, ao decidir que "não há como acolher a tese do reclamante de que o acolhimento parcial de um pedido não enseja a sucumbência recíproca", a Corte de origem violou frontalmente a norma celetista em discussão, razão pela qual merece reforma a decisão . Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000353-68.2018.5.02.0080, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 25/02/2022). Exemplificativamente, precedentes indicando o mesmo entendimento: RR-101258-47.2018.5.01.0203, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 01/07/2024; Ag-AIRR-100573-04.2020.5.01.0063, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 17/05/2024; Ag-EDCiv-RRAg-1001414-32.2018.5.02.0704, 3ª Turma, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, DEJT 14/06/2024; RR-1318-67.2019.5.09.0651, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 11/12/2023; RR-794-88.2021.5.09.0008, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 24/05/2024; Ag-AIRR-57-69.2022.5.19.0009, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 24/05/2024; Ag-AIRR-10655-48.2020.5.15.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 28/06/2024; RRAg-24035-76.2020.5.24.0051, 8ª Turma , Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 20/05/2024 Desse modo, estando o acórdão em conformidade com a atual, iterativa e notória jurisprudência do TST, nega-se seguimento ao recurso de revista, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e Súmula n. 333 do TST. Nego seguimento ao recurso no item HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELO OBREIRO - JULGAMENTO DA ADI 5766 PELO C. STF - INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. CONCLUSÃO Nego seguimento. Intime-se. ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região /lamv PORTO ALEGRE/RS, 23 de abril de 2025. ALEXANDRE CORREA DA CRUZ Desembargador Federal do Trabalho Intimado(s) / Citado(s) - ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI - SOUZA CRUZ LTDA

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Alexsandro De Santis Barbiani e outros x Alexsandro De Santis Barbiani e outros

ID: 260086948

Tribunal: TRT4 Órgão: OJ de Análise de Recurso Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 0020164-72.2020.5.04.0252

Data de Disponibilização: 24/04/2025

Polo Ativo:

ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI SOUZA CRUZ LTDA

Polo Passivo:

ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI SOUZA CRUZ LTDA

Notificação

Advogados:

RODRIGO MARINHO CRESPO

OAB/RJ XXXXXX Desbloquear

IARA NEVES

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

RENATA PEREIRA ZANARDI

OAB/RS XXXXXX Desbloquear

NATACHA ALINE PEREIRA RODRIGUES

OAB/RS XXXXXX Desbloquear

TIAGO MACIEL DE OLIVEIRA DA TRINDADE

OAB/RS XXXXXX Desbloquear

DANIEL COELHO BELLEZA DIAS

OAB/MG XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: JANNEY CAMARGO BINA 0020164-72.2020.5.04.0252 : ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: JANNEY CAMARGO BINA 0020164-72.2020.5.04.0252 : ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI E OUTROS (1) : ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID ce90658 proferida nos autos. RECURSO DE REVISTA ROT-0020164-72.2020.5.04.0252 - OJC Análise de Recursos Recorrente(s): SOUZA CRUZ LTDA Advogado(a)(s): DANIEL COELHO BELLEZA DIAS (MG - 130568) IARA NEVES (DF - 70102) RODRIGO MARINHO CRESPO (RJ - 135204) RENATA PEREIRA ZANARDI (RS - 33819) Recorrido(a)(s): ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI Advogado(a)(s): NATACHA ALINE PEREIRA RODRIGUES (RS - 101648) TIAGO MACIEL DE OLIVEIRA DA TRINDADE (RS - 59533) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional Não admito o recurso de revista no item. Observo, pela análise do acórdão, que a Turma trouxe fundamentação clara e suficiente ao deslinde das controvérsias, não havendo falar em nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Desta forma, não verifico afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, art. 489 do CPC e art. 832 da CLT. Nego seguimento. Direito Individual do Trabalho / Duração do Trabalho / Trabalho Externo O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: 2. Horas extras. Jornada externa. Ponto por exceção. Validade dos registros de horários. Validade do banco de horas. Jornada arbitrada. Intervalo intrajornada. Intervalo interjornada a) Jornada externa. Aplicação da norma coletiva. Art. 62, I, da CLT (...) Pois bem. No tocante ao trabalho externo, dispõe o artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho: (...) Em relação ao inciso I do art. 62 da CLT, não basta que o trabalho seja externo, pois a lei exige a impossibilidade de controle da jornada e que tal condição seja anotada na carteira de trabalho do empregado. Ou seja, para que haja o enquadramento do empregado na exceção legalmente assegurada, é necessário que sejam observados alguns requisitos, como a expressa averbação da condição de realização de jornada externa na CTPS e no registro de empregados do trabalhador (requisitos formais), sendo necessária, também, a comprovação da efetiva incompatibilidade entre a atividade externa prestada pelo empregado e a possibilidade de controle ou fixação de horário pela empregadora. No caso dos autos, o contrato de trabalho do reclamante apresenta cláusula específica consignando que o trabalhador não estava "[[...] subordinado a qualquer controle de horário, conforme preceitua o inciso I do Art. 62 da CLT [[...]" (ID. f2d679e - Pág. 2). Por outro lado, consta na CTPS do autor sua admissão em 15-12-2011, para a função de "Auxiliar de Entrega", sem a anotação a que alude o art. 62, I, da CLT, referente ao trabalho externo. Além disso, a ficha de registro do empregado juntada pela reclamada também não apresenta quaisquer anotações a respeito da submissão à regra do art. 62, I, da CLT (ID. 0b4b6a0). Assim, tem-se por não atendidos integralmente os requisitos formais previstos na norma celetista, o que, em tese, seria suficiente para afastar a submissão do autor à exceção do controle de jornada. Entretanto, a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST considera que a falta de anotação, na CTPS ou na ficha de registro do empregado, da condição de trabalhador externo, por si só, não é suficiente para afastar a caracterização do trabalhador externo, tratando-se de infração administrativa, sendo necessária a comprovação da possibilidade real de o empregador controlar a jornada realizada pelo trabalhador. (...) Assim, conquanto a decisão recorrida tenha considerado não preenchidos os requisitos formais, tal fato, de acordo com o entendimento firmado pelo TST, não é suficiente para afastar a submissão do trabalhador à regra do art. 62, I, da CLT. Portanto, faz-se necessária a análise quanto à possibilidade, ou não, de a jornada ser controlada antes da instituição do registro de ponto por exceção a partir de 16-09-2018. As normas coletivas juntadas aos autos continham cláusulas prevendo expressamente que os empregados que exerciam função externa não estariam submetidos ao controle de jornada, como se verifica, por exemplo, no Acordo Coletivo de Trabalho de 2014/2015 (ID. a0213b9 - Pág. 8): [[...] CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - DA NÃO SUBORDINAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO As partes aceitam e reconhecem que os empregados representados pelo SINDICATO acordante, que exercerem função externa e por terem total autonomia para definir seus horários de início e término de trabalho, assim como a forma de cumprimento de seu itinerário, não são subordinados a horário de trabalho, conforme preceitua o inciso I do art. 62 da CLT. Por conseguinte, as partes ratificam os termos aditivos ao contrato de trabalho, assinado em Dezembro de 1994 e os Contratos Individuais de Trabalho firmados posteriormente a esta data, cujos teores passam a fazerem parte integralmente do presente instrumento. [[...] Cláusula idêntica constou nas normas coletivas seguintes até a instituição do registro de jornada a partir do Aditamento do Acordo Coletivo de Trabalho de 2018/2020 (ID. 86027d9 - Pág. 1-2), também constante do Acordo Coletivo de 2019/2020, ora transcrita (ID. a7a57c7 - Pág. 10-11): CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA - EMPREGADOS EXTERNOS- PORTARIA Nº 373, DE 2011 DO MTE A EMPRESA passará a fiscalizar a jornada de trabalho dos EMPREGADOS externos abrangidos pelo presente acordo coletivo, por meio de Sistema Alternativo de Controle de Jornada (SACJ) nos termos da Portaria nº 373 de 25 de fevereiro de 2011, do Ministério do Trabalho, como exceção à previsão contida no inciso I ado artigo 62 da CLT, o qual determina que Empregados que exercem atividades externas não estarão sujeitos a horário de trabalho e controle de jornada. A presente alteração ao acordo coletivo não implica reconhecimento de direitos relativos à jornada de trabalho dos Empregados externos no período pretérito à sua assinatura. PARÁGRAFO PRIMEIRO O Sistema Alternativo de Controle de Jornada será acessado pelo empregado externo por meio de aplicativo específico, instalado no aparelho de telefone celular fornecido pela EMPRESA e utilizado pelo Empregado para o desempenho das suas atividades diárias. PARÁGRAFO SEGUNDO O Sistema Alternativo de Controle de Jornada previsto nesta Cláusula é de uso individual e intransferível, de forma que o acesso pelo Empregado somente será realizado por meio de utilização de credenciais confidenciais, as quais serão fornecidas de forma sigilosa para cada Empregado, estando expressamente pactuado que inexiste a necessidade de o Empregado fornecer sua assinatura após realização de cada registro de jornada para que o apontamento seja considerado válido. PARÁGRAFO TERCEIRO Fica pactuado que o Sistema Alternativo de Controle de Jornada adotado pela EMPRESA não admitirá restrições à marcação de ponto, sendo que todas as exceções existentes serão rigorosa e exclusivamente apontadas pelos Empregados que exercem atividades externas. PARÁGRAFO QUARTO: Ficará disponível ao Empregado, via SAF (Serviço de Atendimento ao Empregado), até o momento do pagamento da remuneração referente ao período em que está sendo aferida a frequência, a informação sobre qualquer ocorrência que ocasione alteração de sua remuneração em virtude da adoção de Sistema Alternativo de Controle de Jornada, tendo o Empregado prazo de 48 horas (quarenta e oito), contado após o recebimento de tais informações, para apresentar formalmente via SAF, sua impugnação em relação à qualquer eventual irregularidade que venha a ser identificada. PARÁGRAFO QUINTO: Considerando a possibilidade de reclamação formal do Empregado via SAF, caso o Empregado não apresente referida impugnação na forma e prazo estabelecidos no parágrafo quarto acima, considerar-se-á aprovação tácita e os apontamentos de jornada serão tidos como validados para todos os fins. PARÁGRAFO SEXTO: Com o Sistema Alternativo de Controle de Jornada adotado pela Empresa, considera-se demonstrada a veracidade da jornada de trabalho paga na folha de pagamento. No aspecto, assim como concluído pelo juízo de origem, entendo que a própria instituição do registro de jornada a partir de 16-09-2018 milita em favor do reclamante quanto à presunção de possibilidade de controle de horários no período anterior, mormente porque a função e as atividades realizadas não foram alteradas a partir da instituição do ponto por exceção. Passa-se à análise da prova oral, tendo os depoimentos do reclamante e da testemunha Emerson R. de J. sido gravados e disponibilizados por meio do PJE-Mídias. Da análise das gravações da audiência realizada em 07-06-2023 (ata do ID. ff84725), extraem-se os seguintes pontos relevantes referidos pelo reclamante: (...) No tocante ao período anterior à instituição do ponto por exceção, conclui-se que os empregados não possuíam autonomia para estabelecer o próprio roteiro, tendo em vista que o itinerário que deveriam realizar era fornecido pela própria reclamada no início da jornada. Os empregados eventualmente deixavam os produtos em determinado cliente para voltar depois, nas oportunidades em que estava em andamento a conferência dos produtos entregues por outro fornecedor. Mas não era possível que fossem escolhidos os clientes a serem visitados, nem mesmo os municípios que seriam visitados. Além disso, a própria reclamada admitiu em sua defesa que também existia rastreamento dos veículos via satélite por empresa terceirizada, o que era utilizado para acompanhar as "não conformidades" de trajeto (ID. 0042e89 - Pág. 13): (...) O fato de os relatórios serem geridos por empresa terceirizada não afasta a fiscalização no cumprimento do itinerário, pois as "não conformidades", por óbvio, têm por base o roteiro que o veículo dirigido pelo empregado deveria realizar, conforme pré-estabelecido pela própria reclamada no início da jornada. Assim, conquanto a norma coletiva vigente antes da instituição do ponto por exceção estabelecesse que os empregados com jornada externa estariam submetidos à regra do art. 62, I, da CLT, era necessário que, de fato, fossem preenchidos os requisitos, em especial a impossibilidade de controle de jornada, o que não ocorreu no caso dos autos. Logo, a cláusula em questão não se aplicava em relação ao reclamante, o que não caracteriza a violação ao Tema nº 1.046 do STF, pois a submissão dos empregados com jornada externa prevista na norma coletiva tem como pressuposto o preenchimento do requisito do art. 62, I, da CLT, o que não foi configurado no caso do reclamante, pois, como dito, não havia incompatibilidade entre as atividades realizadas fora das dependências da empresa com o controle da jornada. (...) Portanto, mantém-se a sentença quanto a não submissão do reclamante à regra do art. 62, I, da CLT, devendo ser objeto de arbitramento a jornada realizada, o que será analisado em item próprio. Não admito o recurso de revista no item. Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, § 1º-A, CLT). Na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, na medida em que a análise de divergência jurisprudencial sobre o tema se torna inviável quando a parte não procede ao cotejo analítico entre a tese do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas (e súmulas) trazidos à apreciação. O entendimento pacífico no âmbito do TST é de que é imperioso que as razões recursais demonstrem de maneira explícita, fundamentada e analítica a divergência jurisprudencial ou a violação legal. Dessa forma, recursos com fundamentações genéricas, baseadas em meros apontamentos de dispositivos tidos como violados, e sem a indicação do ponto/trecho da decisão recorrida que a parte entende ser ofensivo à ordem legal ou divergente de outro julgado, não merecem seguimento. (Ag-AIRR-1857-42.2014.5.01.0421, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 16/03/2020; AIRR-554-27.2015.5.23.0071, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 21/02/2020; Ag-AIRR-11305-82.2017.5.15.0085, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 13/03/2020; Ag-AIRR-187-92.2017.5.17.0008, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 13/03/2020; Ag-AIRR-101372-41.2016.5.01.0078, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 13/03/2020; Ag-AIRR-12364-39.2015.5.01.0482, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 13/03/2020; RR-1246-80.2010.5.04.0701, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 08/11/2019; Ag-AIRR-10026-97.2016.5.15.0052, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 21/02/2020; RR-2410-96.2013.5.03.0024, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 12/04/2019). Quanto à alegação de violação a dispositivos constitucionais e legais e contrariedade à súmula e orientação jurisprudencial, sinalo que a Turma julgadora não invalidou a norma coletiva, mas considerou que a cláusula apontada não é aplicável ao contrato em análise nos presentes autos, por entender que não se trata da hipótese prevista no art. 62, I, da CLT, na medida em que conclui ser possível o controle da jornada de trabalho do autor por parte da reclamada. Nego seguimento ao recurso no item DA AUSÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA EM TRABALHO EXTERNO - ARTIGO 62, INCISO I DA CLT. DA EXCEÇÃO AUTORIZADA POR NORMA COLETIVA DE TRABALHO - VALIDADE. DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGO 7º, INCISO XXIV, E 8º, INCISO III, DA CF/88 - ARTIGO 611 - A, CAPUT E INCISOS I E III, DA CLT. Direito Individual do Trabalho / Duração do Trabalho / Controle de Jornada / Cartão de Ponto O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: b) Ponto por exceção Com efeito, a portaria 373/2011 do MTE autoriza a adoção de sistemas alternativos de controle de jornada: (...) Por sua vez, é incontroversa a autorização em norma coletiva para instituição do controle de horários "por exceção", conforme se verifica, por exemplo, da cláusula primeira do Aditamento do Acordo Coletivo de Trabalho de 2018/2020 (ID. 86027d9 - Pág. 1-2), também constante na cláusula vigésima terceira do Acordo Coletivo de 2019/2020 (ID. a7a57c7 - Pág. 10-11). A reclamada juntou aos autos os registros de jornada relativas ao período de 16-09-2018 em diante, quando passou a utilizar o ponto por exceção (ID. 3b583a2), no qual são registrados apenas os horários que forem distintos da jornada normal, conforme parágrafo terceiro da cláusula vigésima terceira do Acordo Coletivo de 2019/2020 (ID. a7a57c7 - Pág. 11): PARÁGRAFO TERCEIRO Fica pactuado que o Sistema Alternativo de Controle de Jornada adotado pela EMPRESA não admitirá restrições à marcação de ponto, sendo que todas as exceções existentes serão rigorosa e exclusivamente apontadas pelos Empregados que exercem atividades externas. No aspecto, verifico que o horário ordinário do autor era das 7h às 16h33min, com intervalo das 11h30min às 12h15min (pré-assinalado). Na maioria dos dias, o reclamante realizou o registro da jornada (o que indica não ter sido realizada a jornada normal), havendo marcações de início da jornada anteriores às 7h, como, por exemplo, no dia 09-11-2018, em que houve registro de entrada às 06h20min (ID. 3b583a2 - Pág. 2). Os horários de início da jornada registrados por exceção apresentam grande variabilidade, na maioria indicando horários anteriores às 7h. No entanto, a testemunha convidada pelo reclamante afirmou que chegava entre 5h30min/6h, mesmo horário referido pelo autor, e que somente registrava o ponto após o ingresso na empresa, pois primeiro se deslocava da portaria até o estoque e, após, pegava o aparelho para fazer a marcação. Assim, tem-se que, a despeito de haver autorização normativa para a adoção do registro de jornada por exceção, não era possível registrar o horário em que efetivamente o reclamante chegava na empresa, de modo que a anotação realizada por exceção, mesmo que anterior ao horário ordinário, era feita em período que não refletia a realidade. Da mesma forma, a testemunha também confirmou que no término da jornada ocorria de ser realizado o registro e seguir trabalhando, o que também evidencia que houve jornada excedente não registrada no ponto por exceção. Portanto, conquanto esteja devidamente autorizada a adoção do ponto por exceção na norma coletiva, os registros não refletiam a realidade da jornada do reclamante, sendo, portanto, inválidos os horários de entrada e saída consignados. Não admito o recurso de revista no item. Infere-se das razões recursais que a parte pretende reexaminar fatos e provas, como se observa dos seguintes trechos: Não existe qualquer elemento nos autos que demonstre que o empregado não poderia anotar corretamente o cartão de ponto, na realidade, se ele batia o cartão e retornava para trabalhar, o recorrido descumpria seu dever fixado em norma coletiva de anotar sua jornada corretamente! Na modalidade de ponto por exceção, cabe ao empregado anotar no controle as exceções da jornada diária e nesse sentido, os espelhos de ponto juntados pela defesa demonstram que os horários eram diversos e correspondem a realidade laboral do reclamante. Assim, não se admite o recurso de revista interposto por força do que dispõe a Súmula n. 126 do TST. Ademais, não se verifica violação aos dispositivos constitucionais e legais invocados. Por outro lado, a demonstração de divergência jurisprudencial hábil a impulsionar o recurso de revista deve partir de julgado que, reunindo as mesmas premissas de fato e de direito relacionadas ao caso concreto, ofereça diferente resultado. A ausência ou acréscimo de circunstância torna inespecífico o aresto paradigma, nos termos da Súmula 296 do TST, hipótese dos autos. De toda forma, entendo que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, pois não estabeleceu o necessário confronto analítico entre os fundamentos da decisão recorrida e cada uma das alegações recursais, em desatenção ao que dispõe o art. 896, §1º-A, III, da CLT. Nego seguimento ao recurso no item PONTO POR EXCEÇÃO - SISTEMA ALTERNATIVO DE CONTROLE DE JORNADA AUTORIZADO POR NORMA COLETIVA DE TRABALHO - ARTIGO 7º, INCISO XXVI, E ARTIGO 8º, INCISO III, DA CF/88 - ARTIGO 611 - A, CAPUT E INCISOS I E III, DA CLT - PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO - JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1.046 PELO E. STF. Direito Individual do Trabalho / Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: No tocante aos intervalos intrajornada, estes eram pré-assinalados entre as 11h30min e as 12h15min. A pré-assinalação é autorizada pela norma do art. 74, §2º, da CLT, Como visto, o intervalo pré-assinalado era de apenas 45 minutos, o que possuía autorização nas normas coletivas, como, por exemplo, na Cláusula Vigésima Quinta do ACT de 2019/2021 (ID. a7a57c7 - Pág. 12-13): CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA - INTERVALO INTRAJORNADA - EMPREGADOS EXTERNOS Fica autorizada a redução do intervalo para refeição e descanso, coletiva ou individualmente, para até 45 (quarenta e cinco) minutos diários, para os Empregados que exercem funções externas. A redução do intervalo não ensejará o pagamento de nenhum de hora extraordinária. Nos termos do artigo 74, §2º da CLT, os intervalos destinados à refeição e descanso serão pré-assinalados nos registros de ponto. Entretanto, embora exista autorização para a redução do intervalo para 45 minutos, bem como para sua pré-assinalação, a prova testemunhal confirma as alegações do reclamante quanto à impossibilidade de fruí-los integralmente, o que afasta a presunção de que o período de descanso de fato era concedido no total de 45 minutos. Da mesma forma, não há como se concluir que no período anterior à adoção do ponto por exceção o reclamante também fruísse o intervalo intrajornada de forma integral. Assim, entendo que os registros do ponto por exceção são inválidos, não podendo ser acolhidos como meio de prova da jornada realizada pelo reclamante. Mantém-se, portanto, a sentença quanto ao tema. c) Jornada arbitrada Diante da ausência de controle de jornada no período imprescrito até 15-09-2018, e em razão da invalidade dos registros de horários instituídos a partir de 16-09-2018, há presunção de veracidade da jornada informada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338 do TST, verbis: (...) Nesse contexto, entendo adequada a jornada fixada na sentença recorrida, qual seja: "das 06h às 19h30min de segunda a sexta-feira, sendo na última semana do mês se estendendo até às 21h, além do trabalho no sábado das 06h às 19h, sempre com vinte minutos de intervalo", pois em consonância com os horários informados na petição inicial e pela testemunha, observado, ainda, o princípio da razoabilidade. Nada a modificar no aspecto. Não admito o recurso de revista no item. Infere-se das razões recursais que a parte pretende reexaminar fatos e provas, como se observa dos seguintes trechos: Em suma, trabalhando externamente em toda a jornada, o recorrido podia usufruir do intervalo para refeição e descanso, especialmente se considerada a elasticidade da jornada, havendo ampla liberdade de escolha do horário e local para usufruir do interregno por estar distante do controle da empregadora, ora recorrente. Ademais, mesmo que fosse possível à recorrente controlar a jornada externa, cabia ao recorrido comprovar, por meio de provas robustas, o suposto impedimento para não usufruir da pausa integralmente. Portanto, o ônus da prova do efetivo impedimento determinado pela recorrente recaía sobre o autor, dever do qual ele não se desincumbiu satisfatoriamente, conforme restou incontroverso. Ressalta-se que a ausência de cumprimento do ônus da prova pelo recorrido ocorre devido à falta de evidências nos autos em relação ao intervalo intrajornada, especialmente considerando que não foi produzida prova oral no presente processo. Assim, não se admite o recurso de revista interposto por força do que dispõe a Súmula n. 126 do TST. Acrescente-se que somente tem relevância a alegação de violação do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/15 em um contexto de ausência de provas ou provas insuficientes, quando então se aplicam as regras de distribuição do ônus da prova. Esse não é o caso dos autos, no qual a questão foi dirimida com base na valoração da prova produzida. Por outro lado, a demonstração de divergência jurisprudencial hábil a impulsionar o recurso de revista deve partir de julgado que, reunindo as mesmas premissas de fato e de direito relacionadas ao caso concreto, ofereça diferente resultado. A ausência ou acréscimo de circunstância torna inespecífico o aresto paradigma, nos termos da Súmula 296 do TST, hipótese dos autos. De toda forma, entendo que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, pois não estabeleceu o necessário confronto analítico entre os fundamentos da decisão recorrida e cada uma das alegações recursais, em desatenção ao que dispõe o art. 896, §1º-A, III, da CLT. Nego seguimento ao recurso no item DO INTERVALO INTRAJORNADA. DA JORNADA EM TRABALHO EXTERNO. DA PRESUNÇÃO DE GOZO. DO ÔNUS DA PROVA. DA VIOLAÇÃO DIRETA AOS ARTIGOS 7º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 71, §4º, DA CLT; 74, §2º, DA CLT; 62, INCISO I, DA CLT; 818, I, DA CLT E 373, I, DO CPC. Direito Individual do Trabalho / Duração do Trabalho / Compensação de Jornada / Banco de Horas O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: d) Horas extras. Validade do banco de horas. Com efeito, as normas coletivas autorizam a adoção do regime compensatório na modalidade banco de horas (ID. a7a57c7 - Pág. 11 - cláusula vigésima quarta do ACT 2019/2021, por exemplo). Nada obstante, embora existam registros de créditos e débitos do banco de horas, como, por exemplo, no período de 16-10-2018 a 15-11-2018 (ID. 3b583a2 - Pág. 2), os horários consignados no ponto por exceção não refletiam a jornada realizada pelo reclamante. Assim, a imprestabilidade dos controles de horários e a fixação de jornada diversa implica a declaração de nulidade desse regime de compensação, na medida em que os créditos e débitos consignados não refletem a jornada real de trabalho, não se aplicando, portanto, a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT, porque não se fundamenta a decisão na prestação de horas extras habituais, situação que ensejaria apenas o pagamento do adicional de horas extras. Registro que a sentença recorrida, por outro lado, não declarou a invalidade do regime compensatório semanal, tendo deferido apenas as horas extras excedentes ao limite semanal. Sendo nulo o banco de horas, remanesce a condenação da ré ao pagamento de horas extras excedentes à 44ª semanal, com adicional, com base na jornada arbitrada. Não admito o recurso de revista no item. A decisão recorrida, analisando o conjunto probatório, declara inválido o banco de horas por deficiência na documentação dos horários de trabalho; nessas condições, o recurso da reclamada é inadmitido, pois não há como chegar a conclusão diversa sem que se proceda ao reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 126 do TST. Nego seguimento ao recurso no item DA VALIDADE DO BANCO DE HORAS -ADOÇÃO POR ACORDO COLETIVO DE TRABALHO - ARTIGO 7º, INCISO XXVI, E ARTIGO 8º, INCISO III, DA CF/88 - ARTIGO 59, §2º E ARTIGO 611 - A, CAPUT E INCISOS I E III, DA CLT - PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO - JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 1.046 PELO E. STF. Direito Individual do Trabalho / Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: 1. Indenização por danos morais (...) Passo ao exame sistemático: 1.1 Assaltos sofridos durante o expediente de trabalho As ocorrências policiais foram digitalizadas em baixa resolução, sendo possível, contudo, verificar que dizem respeito a comunicações feitas pelo reclamante envolvendo fatos ocorridos em setembro de 2012; junho, julho e outubro de 2014; novembro e dezembro de 2015; janeiro, fevereiro, julho, novembro e dezembro de 2016; e fevereiro de 2017 (ID. 5b59f9b). A reclamada não nega que tais fatos tenham ocorrido. Como se observa das partes legíveis dos precitados boletins, houve roubo das mercadorias transportadas, constando daquela relativa ao fato de 29-07-2014 inclusive com a utilização de armas de fogo (ID. 5b59f9b - Pág. 13): (...) Assim, além de ser incontroverso, a prova documental produzida evidencia a ocorrência de assaltos durante a vigência do contrato de trabalho do reclamante, cabendo a análise de seus efeitos frente à pretensão indenizatória do trabalhador. 1.2 Responsabilidade do empregador. Dever de indenizar. As indenizações por danos morais e materiais sofridos pelo empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a gama de efeitos conexos de tal relação jurídica, ocupando posição relevante nesse contexto as lesões à segurança e saúde do trabalhador em razão de doenças ocupacionais ou profissionais e os acidentes de trabalho em sentido estrito. O legislador constituinte assegurou ao trabalhador direito de obter de seu empregador indenização "a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa" (inciso XXVIII do art. 7.º da Constituição da República). O texto constitucional claramente remete o seu interprete às normas ordinárias acerca da responsabilidade civil. Nessa linha de raciocínio e frente à inexistência na Consolidação das Leis do Trabalho de norma específica a tal respeito, com base no parágrafo único do artigo 8º da Lei Obreira, decide-se tais pretensões à luz do contido nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro: (...) Tais bases legislativas deixam claro que para o reconhecimento do direito à indenização são requisitos essenciais: o dano, o nexo causal e culpa empresarial, sem a conjugação unitária dos quais não há responsabilidade do empregador que poderá ser estabelecida subjetiva ou objetivamente, dependendo de a atividade normal ser ou não de risco. 1.2.1 Dano e nexo causal. Como exposto, a pretensão do trabalhador consiste no pagamento de indenização por danos morais pelos abalos emocionais decorrentes dos assaltos sofridos durante o cumprimento de suas atividades laborais. (...) In casu, os assaltos a que o trabalhador ficou exposto em razão de sua atividade colocaram em risco tanto sua sobrevivência como a integridade física e psicológica, cuja gravidade e relevante interesse social atingido é evidente na medida em que protegidos constitucionalmente ex vi dos incisos III e XLIV do art. 5.º da Constituição da República. Tal exegese constitucional guarda consonância com o princípio da efetividade de que trata o MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (...) O dano moral, assim, está configurado pelo risco de lesão à integridade física e à própria vida do trabalhador e seu nexo com o trabalho em razão da execução do trabalho objeto do contrato sub judice. 1.2.2 Culpabilidade. Quanto à responsabilidade do empregador, é necessário verificar se o caso dos autos atrai a regra geral da responsabilidade subjetiva ou se a regra especial do parágrafo único do artigo 927, do Código Civil Brasileiro, que estabelece a responsabilidade objetiva. Tem-se por inequívoca a existência de tais possibilidades em face do disposto no caput do artigo 7º, da Carta Maior, onde está claro que o legislador constituinte estabeleceu direitos mínimos ao trabalhador, não impedindo a observância de outras normas mais benéficas ao obreiro. Aliás, tal exegese encontra amparo no princípio protetivo, ícone do direito laboral, porque, contrariamente a todos os demais ramos do direito, cuida de uma relação jurídica cuja característica essencial é a subordinação de uma das partes (trabalhador) à outra (tomador do trabalho), sendo indispensável a equiparação legislativa entre tais partes. Nesse sentido o a tese firmada pelo STF na apreciação do tema 932 da repercussão geral - RE 828040 (verbis): (...) Pois bem, a responsabilidade objetiva, por ser originária de regra especial, exige a identificação também de circunstância especial para sua incidência. Neste contexto, estabeleceu o legislador como suporte fático à atração de tal regra a existência de expressa disposição legal ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Não há no ordenamento jurídico trabalhista norma expressa estabelecendo hipótese em que é objetiva a responsabilidade do empregador. Contudo, a toda evidência são identificadas entre a gama de atividades empresariais algumas em que o trabalhador é submetido à condição de risco permanente de adquirir doenças ocupacionais ou sofrer acidente de trabalho, bem assim quanto à exposição a roubos ou outras espécies de violência física, atividades estas habituais e inerentes às suas funções. Para tais atividades, aplica-se a regra especial do parágrafo único do artigo 927, do Código Civil Brasileiro, portanto, não se perquirindo de culpa por ser esta intrínseca à atividade empresarial. (...) No caso dos autos, o reclamante realizava transporte de carga de cigarros percorrendo itinerário por diversos municípios, realizando a visita a cerca de 80 a 100 clientes por dia de trabalho. Considerando a quantidade de assaltos sofridos pelo autor, assim como as diversas demandas julgadas por este Tribunal envolvendo o mesmo tema, tenho que a atividade desenvolvida pelo reclamante no cumprimento do contrato de trabalho o expõe a risco incomum aos demais trabalhadores estando configurada, assim, a responsabilidade patronal objetiva. Acrescento que não se exime o Estado da sua responsabilidade na prestação de segurança pública, a qual se encontra cada vez mais deficitária nesse país. Todavia, tal condição não tem o condão de afastar a responsabilidade do empregador pela ocorrência dos fatos vivenciados pelo empregado quando no cumprimento de suas tarefas em jornada de trabalho. Ademais, dada a natureza das atividades e risco à ela inerente, é possível inclusive atribuir a culpa patronal sob a ótica subjetiva porquanto o empregador deixou de cumprir com seu dever de proporcionar aos seus empregados condições adequadas de trabalho, especialmente no que se refere à segurança, tendo em vista ser de conhecimento notório a habitualidade dos assaltos a veículos que transportam cargas de cigarros. (...) Assim, declaro caracterizada a responsabilidade da reclamada e bem assim seu dever de indenizar. 1.3 Da indenização pelos danos morais. O Plenário deste Tribunal Regional do Trabalho declarou na sessão de 29-06-2020 a inconstitucionalidade do § 1º do art. 223-G da CLT de sorte que, em face do contido no inciso XXXVI do art. 5.º da Constituição da República, não serve de base para a definição do quantum indenizatório como pretendido pelo recorrente. (...) Considerando o direito fundamental à tutela jurisdicional devidamente fundamentada: inciso IX do art. 93 da Constituição da República, com intuito de fixar tal valor busco parâmetros nos princípios gerais do direito e, a partir da orientação ditada no julgamento proferido no RE nº 237718, do Supremo Tribunal Federal, no voto do Ministro Nelson Jobim, adoto com o intuito de evitar insegurança jurídica e com isso produzir incerteza jurisdicional, os efeitos econômicos da sentença, entendendo este como o acréscimo de bens em valores sociais. A doutrina e a jurisprudência dos Tribunais Superiores recomenda que a indenização deve buscar compensar a dor e combater a impunidade, sopesar o grau da culpa e a extensão dos danos, não desprezar a situação econômica dos envolvidos e por fim dar finalidade pedagógica, de sorte a reduzir as probabilidades de que novos infortúnios ocorram. Nessa esteira, assim decido: 1.3.1 Compensar a dor e combater a impunidade: adoto como parâmetro para objetivar a quantificação do montante a ser fixado para compensar a dor do trabalhador, em regra, o seu salário por ser este indicativo de sua condição social e meio em que vive. Os boletins de ocorrência revelam que entre 2015 e 2017 o reclamante sofreu, pelo menos, cerca de 8 assaltos, além de outros sofridos em 2012 e 2014. O último assalto constante dos boletins de ocorrências digitalizados ocorreu em fevereiro de 2017, mês em que o salário mensal do autor foi de R$ 2.427,02 (ID. 9dd6bfb - Pág. 21). Com base em tais premissas, considerando a ocorrência de cerca 8 assaltos no período imprescrito, arbitro em R$ 19.416,16 (R$ 2.427,02 x 8) o valor base para o cálculo da indenização pelo dano moral, considerado apenas a imaginada dor sofrida pelo trabalhador, valor este que também considero apropriado para combater a impunidade. 1.3.2) Grau de culpa e extensão do dano: na definição dos efeitos econômicos da sentença devo considerar todo o investimento do empregador em segurança do trabalho como fator de redução da indenização fixada no item anterior, tomando como parâmetro os percentuais definidos em lei para a insalubridade na ordem inversa, graduando em conformidade com a culpa (se mínima = 40%; se média 20%; se máxima = 10%). A adoção de um fator de redução ainda que caracterizada a culpa máxima, tem por base o fato de que a ineficácia do Poder Público para coibir os assaltos. No caso em análise, a reclamada não adotava meios eficazes para mitigar a submissão do reclamante aos riscos de assaltos, ainda que realizasse o rastreamento dos veículos. Ademais, assaltos envolvendo empregados da ré durante o transporte de cargas de cigarros é matéria que vem sendo analisada por este Tribunal de forma recorrente, não se verificando a adoção de meios eficazes para reduzir a exposição dos trabalhadores aos riscos da atividade. Assim, tenho como caracteriza culpa em grau máximo no episódio em apreço, reduzindo em apenas 10% o valor indenizatório encontrado no subitem anterior, fixando, assim, em R$ 17.474,54 (R$ 19.416,16 - 10%). (...) 1.4 Conclusão. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de R$ 17.474,54, valor da data do ajuizamento da reclamação trabalhsita, a título de indenização por danos morais. Não admito o recurso de revista no item. O E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 828.040 (tema n. 932 da Repercussão Geral) firmou a seguinte tese: O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade. Importante observar que, no caso julgado pelo STF, a controvérsia envolvia pedido de indenização por danos morais e materiais decorrentes de "assalto a carro-forte em que o ex-empregado exercia a função de vigilante." Seguindo essa diretriz vinculante, o C. Tribunal Superior do Trabalho vem definindo as hipóteses em que caracterizado o risco acentuado a atrair a incidência do art. 927, par. único, do Código Civil, identificando as atividades que imputam responsabilidade objetiva aos empregadores pelos danos sofridos por seus empregados. Uma dessas hipóteses, de acordo com atual, iterativa e notória jurisprudência do TST, é a de empregados que, transportando valores, sofrem assaltos decorrentes de risco acentuado a que se expõe o trabalhador que atua como "motorista vendedor" (transportando e vendendo cigarros, bebidas, botijão de gás, etc.), ou como ajudante, pois o empregado transporta consigo os valores decorrentes das vendas realizadas. Nesse sentido: (...) RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANO MORAL. ASSALTOS. ATIVIDADE DE RISCO. TRANSPORTE DE CIGARROS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . O e. TRT consignou que "somente em casos especiais, nos quais a atividade desenvolvida pelo empregador possa ser considerada de risco (parágrafo único do art. 927 do Código Civil), aplicar-se-á a responsabilidade objetiva do agente, a qual dispensará a investigação de culpa". Sendo assim, o Regional, não obstante o registro de que o reclamante foi vítima de roubos no exercício da atividade laboral (motorista), concluiu que o transporte de cigarros e fumos "não pode, de per si, ser considerada como de risco", pois se trata de "atividade comum e o risco que o motorista e o auxiliar de entregas correm de ser assaltado e sofrer violência é o mesmo de qualquer cidadão das nossas cidades" . Ocorre que, tal como proferida, a decisão regional vai de encontro ao entendimento adotado por esta Corte, a qual considera que tanto a atividade de transporte de cigarros, como a atividade de transporte de valores, são atividades de risco, as quais submetem o emprego a maior perigo do que os demais membros da sociedade, o que impõe a aplicação da responsabilidade objetiva do empregador. Precedentes. Dessa forma, incontroverso nos autos que o reclamante foi vítima de assaltos enquanto trabalhava com o transporte de mercadorias (cigarros) e com o recebimento dos pagamentos das referidas entregas, deve ser mantida a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. Agravo não provido. (...) (Ag-RRAg-1001189-45.2018.5.02.0402, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 08/10/2021). "RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE DE CIGARROS, BEBIDAS E NUMERÁRIO. ASSALTOS. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Não há transcendência da causa relativa à condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral ao reclamante, vigilante de escolta armada, em razão de assaltos sofridos no exercício de suas funções. A jurisprudência desta Corte entende que, no caso de atividade de risco de transporte de mercadoria de valor (cigarros, bebidas) e numerário, a responsabilidade do empregador é objetiva, sendo dispensada a aferição do elemento culpa, e o fato de terceiro, o assalto, está intrinsicamente ligado ao risco inerente à atividade empresarial, incapaz, portanto, de romper o nexo de causalidade. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR-100939-18.2016.5.01.0052, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 19/08/2022). Esse entendimento é aplicado inclusive para vigilantes que, quer atuando em escolta armada ("carros-forte" ou transporte de cargas), quer em atividade de guarda patrimonial estática, são vítimas de assalto. Nesse sentido: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (PROSEGUR BRASIL S.A. - TRANSPORTADORA DE VALORES E SEGURANÇA). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. DANO MORAL. ASSALTO. VIGILANTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEMA 932 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. NÃO CONHECIMENTO. I) A Corte de origem reformou a sentença e reconheceu a responsabilidade objetiva da Reclamada pelo acidente de trabalho (assalto) que vitimou o Autor, ao fundamento de que a empresa " exerce atividade de grande risco para seus empregados, isto com fins de lucro" e deve assumir o chamado "' risco do negócio' , o que inclui os eventos danosos oriundos do empreendimento assumido ". II . Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que é objetiva a responsabilidade do empregador em relação ao desempenho da atividade de vigilância e transporte de valores, a qual oferece risco acentuado, razão pela qual é desnecessário averiguar a existência de dolo ou culpa da empresa a fim de reconhecer o dever de indenizar. Julgados do TST. III . A matéria ora debatida enquadra-se ao caso analisado pelo Plenário do STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 828.040 (tema 932) que, em regime de repercussão geral, fixou tese jurídica para declarar constitucional a responsabilização objetiva de empresas por danos a trabalhadores decorrentes de relações de trabalho ( "o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade . " ( Tema 932) IV) Assim, incidem na hipótese o art. 896, §7º, da CLT e a Súmula nº 333 do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece. (...) (RR-1090-25.2012.5.02.0072, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 15/05/2020). "RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. VIGILANTE - ASSALTO - ATIVIDADE DE RISCO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR - DANO MORAL CONFIGURADO . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Tratando-se de recurso interposto em face de decisão regional que se mostra em contrariedade à reiterada e atual jurisprudência desta Corte, revela-se presente a transcendência política da causa (art. 896-A, § 1º, inciso II, da CLT), a justificar o prosseguimento do exame do apelo. Cinge-se a controvérsia dos autos em saber se o infortúnio sofrido pelo reclamante enseja reparação por dano moral. Com efeito, do conjunto probatório consta que o reclamante foi vítima de assalto no ambiente em que prestava serviços como vigilante, no qual foi rendido por quatro assaltantes, sendo um armado, e trancado em um quarto, tendo seu celular subtraído. A ocorrência do assalto não foi negada pela reclamada. Nesse sentido, esta Corte tem o entendimento de que o estresse vivenciado em ocasião do assalto, tendo o trabalhador sofrido com o cerceamento de sua liberdade de locomoção e com as ameaças, encerra suficiência para configurar abalo moral apto a ensejar a reparação por danos morais . Ademais disso, a atividade de risco desempenhada pelo reclamante atrai a responsabilidade objetiva da empresa. No caso dos autos, ao não reconhecer a ocorrência de dano moral, indeferindo o pedido relativo à indenização, o Tribunal Regional contrariou a jurisprudência consolidada por esta Corte, violando o artigo 5º, X, da Constituição. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-2154-31.2016.5.20.0007, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 10/12/2021). No mesmo sentido, precedentes das duas hipóteses acima aventadas: RRAg - 1000516-52.2018.5.02.0402; Relator: Hugo Carlos Scheuermann integrante 1ª Turma, Publicação: 13/04/2023, decisão monocrática; RR-992-08.2014.5.03.0148, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 30/11/2018; Ag-RRAg-10246-08.2015.5.03.0168, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 10/11/2023; AIRR-11029-40.2018.5.03.0056, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 25/08/2023; ARR-RRAg-1001230-69.2016.5.02.0341, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 19/12/2022; Ag-ED-AIRR-1800-40.2017.5.05.0281, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 09/06/2023; RR-1090-25.2012.5.02.0072, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 15/05/2020; RR-10514-46.2017.5.03.0086, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 25/11/2022; Ag-RR-90-07.2014.5.04.0252, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 07/08/2020; Ag-RRAg-1001189-45.2018.5.02.0402, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 08/10/2021; RR-871-88.2016.5.20.0001, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 19/05/2023; AIRR-1128-50.2021.5.12.0005, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 14/10/2022; AIRR-10354-93.2015.5.15.0009, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 08/09/2023; RR-1001452-31.2019.5.02.0018, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 18/08/2023; RR-1721-94.2012.5.03.0086, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 19/12/2022; RR-2154-31.2016.5.20.0007, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 10/12/2021; RR-100939-18.2016.5.01.0052, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 19/08/2022. Assim, encontrando-se o acórdão recorrido de acordo com a iterativa, atual e notória jurisprudência do TST quanto ao tema, inviável o seguimento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula 333 do TST. A discussão acerca do valor arbitrado a título de indenização por danos morais é via de regra inviável nesta fase recursal, nos termos da Súmula n. 126 do TST, uma vez que a exige a análise de diversos aspectos fáticos, como a capacidade econômica da empresa, a gravidade do dano, entre outros. Saliento trecho de decisão do Tribunal Superior do Trabalho acerca da matéria: "[[...] o Tribunal Superior do Trabalho não exerce, em princípio, o papel de órgão revisor, em todos os casos, do valor arbitrado no âmbito do Regional a título de indenização por dano moral. Tal situação implicaria a necessidade de rever fatos e provas, procedimento inviável no julgamento de recurso de revista (Súmula nº 126 do TST) [[...]." (RR - 4316-31.2010.5.02.0000, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT: 17/06/2016). Somente na excepcionalidade de o valor arbitrado mostrar-se "extremamente desproporcional" ao dano sofrido, a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST considera cabível reduzi-lo se exorbitante ou aumentá-lo se irrisório. Nesse sentido, E-RR-39900-08.2007.5.06.0016 - DEJT 9/1/2012 -SDI1; AgR-E-ED-Ag-RR-69100-08.2012.5.17.0007, SDI-1, DEJT 31/08/2018; TST-E-RR-159400-36.2008.5.01.0222, SDI-1, DEJT 09/10/2015; RR-185300-89.2009.5.02.0373, 1ª Turma, DEJT 31/05/2019; Ag-ARR-909-89.2013.5.04.0021, 3ª Turma, DEJT 14/05/2021. No caso, não se considera teratológico o valor arbitrado, o qual se mostra em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, não se admite o recurso de revista interposto no tópico "DANO MORAL - AUSÊNCIA DE ILÍCITO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 144 DA CF/88 - INOBSERVÂNCIA DOS TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL 932 E 1237 DO STF - QUANTUM INDENIZATÓRIO". DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: A condenação ao pagamento de honorários advocatícios nos moldes em que previsto no artigo 791-A da CLT (redação dada Lei 13.467/2017) só pode ser imposta aos processos iniciados a partir de 11-11-2017, data do início de sua vigência, tendo em vista a garantia de não surpresa e em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação. Corroborando tal exegese o art. 6.º da Instrução Normativa n.º 41/2018 do TST. Desse modo, como esta ação foi ajuizada em 12-03-2020, aplica-se o novel art. 791-A da CLT. Nada obstante, o recurso ordinário do reclamante está sendo provido no tocante à indenização por danos morais, sendo esta a única matéria que havia sido objeto de total sucumbência na sentença recorrida. (...) Assim, impõe-se a absolvição do reclamante da condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor da reclamada. Não admito o recurso de revista no item. Conforme se verifica da decisão recorrida (Id. ef34d8f) e da sentença (Id. 27b61fd), o autor não sucumbiu totalmente em nenhum dos pedidos formulados na petição inicial. A decisão recorrida se encontra em consonância com a jurisprudência pacífica do TST, no sentido de que, quanto à sucumbência recíproca, a condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais se refere apenas aos pedidos julgados totalmente improcedentes, sendo indevida em relação aos pedidos julgados parcialmente procedentes. Nesse sentido: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE GLOBAL DAS PRETENSÕES FORMULADAS NA INICIAL. TEXTO EXPRESSO EM LEI. O artigo 791-A, §3º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, instituiu na Justiça do Trabalho os honorários de sucumbência recíproca, mediante a seguinte disposição: "Na hipótese de procedência parcial , o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários". Embora a redação do dispositivo suscite dúvidas acerca do parâmetro de incidência dos referidos honorários, a melhor interpretação a ser conferida é aquela que se coaduna com a característica, ordinária, da cumulatividade de pretensões na reclamação trabalhista, de modo que o autor apenas será sucumbente se decair, integralmente, de um pedido. Há, ainda, na doutrina quem diferencie a sucumbência parcial - relativa ao indeferimento de uma simples parcela do pedido, e, portanto inaplicável para os fins da norma celetista - da procedência parcial (expressão contida no texto expresso em lei), esta analisada no contexto global da ação, em face da própria pretensão, como já afirmado . Assim, tendo sido acolhida a pretensão, ainda que indeferida parcela do pedido, não se há de falar em condenação do autor no pagamento dos honorários advocatícios previstos no artigo 791-A, §3º, da CLT, pois não configurada, nessa hipótese, a sucumbência recíproca exigida pelo dispositivo . Logo, ao decidir que "não há como acolher a tese do reclamante de que o acolhimento parcial de um pedido não enseja a sucumbência recíproca", a Corte de origem violou frontalmente a norma celetista em discussão, razão pela qual merece reforma a decisão . Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000353-68.2018.5.02.0080, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 25/02/2022). Exemplificativamente, precedentes indicando o mesmo entendimento: RR-101258-47.2018.5.01.0203, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 01/07/2024; Ag-AIRR-100573-04.2020.5.01.0063, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 17/05/2024; Ag-EDCiv-RRAg-1001414-32.2018.5.02.0704, 3ª Turma, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, DEJT 14/06/2024; RR-1318-67.2019.5.09.0651, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 11/12/2023; RR-794-88.2021.5.09.0008, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 24/05/2024; Ag-AIRR-57-69.2022.5.19.0009, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 24/05/2024; Ag-AIRR-10655-48.2020.5.15.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 28/06/2024; RRAg-24035-76.2020.5.24.0051, 8ª Turma , Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 20/05/2024 Desse modo, estando o acórdão em conformidade com a atual, iterativa e notória jurisprudência do TST, nega-se seguimento ao recurso de revista, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e Súmula n. 333 do TST. Nego seguimento ao recurso no item HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELO OBREIRO - JULGAMENTO DA ADI 5766 PELO C. STF - INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. CONCLUSÃO Nego seguimento. Intime-se. ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região /lamv PORTO ALEGRE/RS, 23 de abril de 2025. ALEXANDRE CORREA DA CRUZ Desembargador Federal do Trabalho Intimado(s) / Citado(s) - ALEXSANDRO DE SANTIS BARBIANI - SOUZA CRUZ LTDA

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Admilson Jose Da Silva e outros x Admilson Jose Da Silva e outros

ID: 278621776

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000649-08.2023.5.02.0471

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

ADMILSON JOSE DA SILVA INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA

Polo Passivo:

ADMILSON JOSE DA SILVA INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA

Acórdão

Advogados:

DANIEL BATTIPAGLIA SGAI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FERNANDO CAMPOS DOS SANTOS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SANDRA CURI DE ALMEIDA ROT 1000649-08.2023.5.02.0471 RECORRENTE: ADMILSON JOSE DA SILVA E OUT… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SANDRA CURI DE ALMEIDA ROT 1000649-08.2023.5.02.0471 RECORRENTE: ADMILSON JOSE DA SILVA E OUTROS (1) RECORRIDO: ADMILSON JOSE DA SILVA E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:2a56144): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO TRT/SP Nº 1000649-08.2023.5.02.0471 - 10ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL/SP 1º RECORRENTE: INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA. 2º RECORRENTE: ADMILSON JOSE DA SILVA RECORRIDOS: OS MESMOS Inconformadas com a r. sentença ID. 14d49b8, cujo relatório adoto, que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial, recorrem as partes. A reclamada, ordinariamente (ID. 6e5967c), insurge-se contra o pagamento de indenizações por danos morais e materiais decorrentes de doença do trabalho, bem como contra o pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, pretendendo a reversão ou redução dos honorários periciais médico e técnico, questionando, ainda, a concessão do benefício da justiça gratuita ao reclamante e os honorários de sucumbência. O reclamante, adesivamente (ID. 4f602f6) persegue o pagamento de diferenças salariais por desvio de função, horas extras e reflexos e, ainda, a majoração da pensão mensal vitalícia ao percentual de 100% da sua remuneração, termo inicial a partir do retorno do afastamento pelo INSS em 27/12/2022, base de cálculo a remuneração acrescida do 13º salário e o terço de férias, além da majoração da indenização por danos morais. Depósito judicial e custas (ID. e48e3d3/ ID. a032e77). Contrarrazões pela reclamada (ID. 99f47c8), deixando o reclamante transcorrer in albiso seu prazo. É o relatório. VOTO Conheço dos recursos interpostos pelas partes, eis que presentes os pressupostos processuais de admissibilidade. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA Da doença do trabalho - indenizações por danos morais e materiais Diante do entrelaçamento entre as matérias, aprecio em conjunto o recurso adesivo do reclamante neste tópico. São pressupostos para a indenização por responsabilidade civil a ação ou omissão do empregador, o dano (moral, material ou estético) e o nexo causal com o trabalho, tendo por fundamento a culpa (violação legal, convencional, normativa ou do dever legal de cautela), consoante dicção do artigo 186, do Diploma Civil. Aflorou incontroverso dos autos que o autor foi admitido na reclamada em 10/12/2015, ativando-se na função de auxiliar de produção, com promoção ao cargo de almoxarife a partir de 01/05/2019, tendo se afastado do trabalho, mediante o percebimento de auxílio-doença previdenciário (espécie 31) e acidentário (espécie 91), no interregno de 16/12/2021 a 27/12/2022, cujo contrato de trabalho está ATIVO. E, restou comprovado, mercê do laudo pericial médico (ID. 5197cc1), o nexo causal entre as moléstias nos membros superiores (Síndrome do Manguito Rotatório ou Síndrome do Supraespinhoso e Bursite) e as funções desempenhadas na empresa, bem como a incapacidade parcial e permanente para o trabalho. In casu, apurou o Sr. Perito Médico do Juízo, em vistoria técnica ao local de trabalho efetuada em 18/04/2024, que competia ao reclamante, da admissão em 10/12/2015 a 30/04/2019, junto à Seccionadora, ativar-se em pé e em pouco movimento, sendo exclusivamente manual, com uso preferencial dos membros superiores, especificamente mãos e antebraços, na movimentação das peças junto à mesa seccionadora, tanto para o lado esquerdo quanto para o lado direito. A retirada de materiais da seccionadora importou em risco ergonômico para os ombros, com nível 2 de esforço com braços abduzidos sem suporte. E, a partir de 01/05/2019, junto ao almoxarifado de chapas, os trabalhos acontecem após receber a solicitação de chapas pelo setor das seccionadoras, para abastecimento das máquinas e, de acordo com o pedido, o número de chapas é separado manualmente caso necessário apara atender ao número de chapas solicitado. A separação faz-se manualmente em duas pessoas, desde a retirada das fitas que prendem o fardo das chapas, e após a separação acionam o empilhador para que leve o palete à máquina solicitante. A retirada de uma chapa para compor o pedido solicitado é feita através de deslizamento da mesma sobre a outra chapa do pacote. Não há elevação da chapa, ou seja, não há carga elevada manualmente. Os exames de imagem nos membros superiores trazidos à colação confirmam o diagnóstico. Ressalte-se a tomografia de ombro direito, realizada em 07/06/2022, conclusiva por "Sinais de soltura da âncora de reinserção tendínea que se encontra projetada na topografia das fibras insercionais do supraespinhal, adjacente a faceta horizontal da tuberosidade maior do úmero" (fl. 1014/1015 do PDF). Averiguou o especialista, destarte, patologia inflamatória nos ombros que atingiu os tendões formadores do manguito rotador, predominando em ombro direito. Anotou que o autor foi submetido a cirurgia de ombro direito em dezembro/2021 e ficou afastado do trabalho no lapso de 16/12/2021 a 27/12/2022 (B91), posteriormente submeteu-se à nova cirurgia em julho/2022, pois as âncoras de fixação se soltaram. E, no seu retorno ao trabalho, o reclamante foi realocado em trabalhos compatíveis junto ao almoxarifado de chapas, local no qual permanecesse laborando até os dias atuais com restrições de ordem médica. Ao exame físico especial nos membros superiores em 31/01/2024, o perito médico constatou limitação em elevação e cicatriz presente, resultando, ainda, positivos os testes e manobras realizados (Testes de Apley, Jobe, Neer, O'Brien e Hawkins, Manobra de Yocum e Subescapular de Gerber). Some-se ao contexto transato a prova oral produzida. O autor afirmou, em depoimento pessoal (ID. 2214eed), que a última função exercida na reclamada foi a de auxiliar de produção no setor de seccionadora e atualmente trabalha no almoxarifado, em função adaptada, bem como asseverou que seu último afastamento foi de julho/2022 a dezembro/2022, retornou em época de férias coletivas e retornou ao trabalho em janeiro/2023. Declarou que havia ginástica laboral realizada no setor de seccionadora e que na seccionadora fazia corte de chapas na mesa, abastecimento de linha e retirada de sobras de trás das máquinas, sendo que somente na mesa trabalhava em duplas. E, a preposta da reclamada confessou, em depoimento pessoal (ID. 2214eed), que o reclamante atualmente atua como almoxarife, desde maio/2019, quando foi promovido para esta função, sendo que após 2022, quando retornou de cirurgia, o reclamante foi colocado em trabalho compatível. Afirmou que o almoxarife acessa vários sistemas, inclusive o "LX", com login e senha, e declarou que o reclamante participava de ginástica laboral, cerca de três vezes por semana, de 30 a 45 minutos cada vez. Adicionalmente, infere-se dos autos o afastamento do autor do trabalho, mediante o percebimento de auxílio-doença previdenciário (espécie 31), no interregno de em 16/12/2021 a 30/05/2022 (ID. 3f09cd8, fl. 35/37 do PDF), com emissão de CAT pelo Sindicato de classe em 18/05/2022, informando último dia trabalhado em 30/11/2021 e a CID M75.1- Síndrome do manguito rotador em ambos os ombros em razão de esforço excessivo (ID. b0983a4), que importou na concessão de auxílio-doença acidentário (espécie 91) no lapso de 15/07/2022 a 27/12/2022(ID. 3f09cd8, fl. 39/41 do PDF). Diante de todo esse contexto, concluiu o laudo pericial médico que o reclamante apresenta alterações patológicas em ambos os membros superiores, como apurado em avaliação médica e corroborado pelos exames de imagem, sendo que se ativava junto às seccionadoras e, conforme vistoria in loco e ergonômica, esta atividade impôs risco para os ombros, emergindo o nexo causal entre o labor junto às seccionadoras e as moléstias nos ombros, bem como a incapacidade para o trabalho e funcional em grau médio, de forma parcial e permanente, no percentual de 25%, conforme tabela da SUSEP ("Anquilose total para um ombro = 25%... para 2 ombros = 50% Sendo que a limitação do autor se mostra em grau médio, o valor apurado deve ser multiplicado por 50% e que resulta em 50% x 50% = 25%"), desde o retorno do afastamento pelo INSS em dezembro/2022, tanto que a própria reclamada realocou o autor em trabalhos compatíveis junto ao setor de almoxarifado de chapas, no qual atua até os dias de hoje com restrições médicas. Importa ressaltar que restou consignado no trabalho técnico que "Quanto a existência de Nexo de causa ou concausa: Pelo avaliado há nexo de causa entre labor junto as seccionadoras e as alterações observadas nos ombros do autor", bem assim que "1. No que tange ao nexo causal, a execução dos trabalhos foi causa direta, concausa ou causa indireta do acidente/doença profissional? Após a avaliação medico pericial realizada concluímos pela existência de nexo de causa" (negritos nossos). Além disso, em atenção aos quesitos 8 e 12, da reclamada, "8. É o Reclamante portador de doença(s) crônica(s) degenerativa (s)?" e "12. É certo afirmar que o Reclamante é certamente portador de doença crônica degenerativa - OSTEOFITOS - sem nexo algum com atividade laboral?", o especialista foi enfático ao responder, respectivamente, que "A patologia de ombros do autor se mostra originalmente inflamatória e com alterações incipiente degenerativa (secundaria) em articulação acromioclavicular" e "Não" (grifamos). Não se trata da hipótese do artigo 20, § 1º, "a", da Lei n. 8.213/91. Flagrantemente genéricos, carentes de prova e de amparo técnico, os argumentos da reclamada em sentido contrário, nem sequer refutando o laudo médico pericial. Isto assentado, cumpre ressaltar que está inserido nos deveres contratuais a obrigação de a empresa garantir ambiente de trabalho seguro, hígido e livre de riscos ocupacionais, de forma a preservar a saúde física e mental daqueles de quem tem o proveito do trabalho (artigo 157 da CLT, artigo 7ª, XXII, da Constituição Federal e artigo 10 da Convenção 155 da OIT). Todavia, não é o que se verificou por parte da reclamada, o que fica evidente pela ausência de prova acerca de procedimentos adequados e eficientes do ponto de vista ergonômico para a realização das tarefas desempenhadas, que exigiam esforço dos membros superiores, sem que houvesse medidas eficazes pela reclamada para prevenir a eclosão das doenças ocupacionais pela sobrecarga experimentada por anos nas atividades exercidas pelo trabalhador, não bastando para tanto, evidentemente, a realização de ginástica laboral no setor de seccionadora. E conquanto louvável o fornecimento de equipamentos de proteção individual a fim de elidir agentes insalubres no ambiente de trabalho, referidos aparelhamentos não se prestam para atenuar as condições antiergonômicas no exercício das funções. Nesse contexto, vazios os argumentos da reclamada quanto à inexistência de riscos ergonômicos, circunstâncias verificadas por ocasião da vistoria in loco, que revelou que a empresa não adotou, durante o contrato de trabalho, medidas eficazes com vistas à prevenção de doenças ocupacionais. Repise-se que o contrato de trabalho está ATIVO, mas atualmente o autor está em função compatível, de menor demanda e de menor carga, como defluiu, aliás, da confissão real da preposta da reclamada. Como corolário, restaram constatados a culpa, o nexo causal e o dano, extraindo-se da prova técnica a mensuração da incapacidade parcial e permanente para o trabalho da ordem de 25%, circunstâncias que atraem o dever de a reclamada indenizar os prejuízos que seu comportamento causou ao trabalhador, com fundamento no artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e artigos 186, 927 e 950, do Código Civil. Logo, provado que o reclamante está incapacitado de forma parcial e permanente, bem como a culpada reclamada, afigura-se mesmo devida a reparação civil. Não se pode olvidar que a indenização por danos materiais visa compensar a "importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu" (artigo 950, caput, do CC/2002, grifos nossos), ou seja, incapacidade parcial e permanente, inclusive não podendo exercer a função que anteriormente desempenhava. Nesse mesmo sentido, aliás, o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, ao aduzir que eventual seguro contra acidente de trabalho não exclui a obrigação do empregador de indenizar o empregado quando incorrer em dolo ou culpa, como no caso dos autos eletrônicos. Registre-se que a indenização por danos materiais devida pelo empregador, fundada na responsabilidade civil, por dolo ou culpa, além de guardar expressa previsão legal (artigos 949 e 950, do Código Civil), independe da cobertura previdenciária (artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal e Súmula 229, do STF). Nesse tom, eventual percepção de benefício previdenciário, não afasta o direito do trabalhador à indenização por danos materiais, que visa compensar a incapacidade para o trabalho ou a depreciação que ele sofreu, não se havendo cogitar, pois, em impossibilidade de cumulação de indenizações, nos exatos moldes, aliás, do artigo 121, da Lei 8.213/91, que estabelece que "O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem" e da inteligência da Súmula 229 do STF, quando comprovada a culpa e o prejuízo patrimonial físico, como na espécie. Pelos mesmos fundamentos, o fato de o contrato de trabalho estar ativo não afasta a responsabilidade civil da reclamada, repita-se, de indenizar o reclamante da importância do trabalho para que se inabilitou e/ou da depreciação que ele sofreu, não se havendo falar, evidentemente, em enriquecimento ilícito. Considerada a incapacidade parcial e permanente, no percentual de 25%, conforme tabela da SUSEP, não merece reparo a r. sentença de Origem ao fixar a indenização por dano material no percentual 25% sobre o último salário do autor. A propósito, prevalece a tabela da SUSEP, amplamente adotada por esta Eg. 10ª Turma, máxime porque a adoção da tabela CIF- Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde, impõe ofensa ao princípio da isonomia, por adotar critérios diferenciados para indenizações em situações similares. Além disso, o percentual de redução da capacidade para o trabalho foi definido pelo Sr. Perito Médico após minucioso exame físico, considerados, ainda, o nexo causal e a incapacidade parcial e permanente, não se havendo cogitar de majoração, tampouco de redução, não prosperando a insurgência das partes no particular. Aliás, a indenização de 100%, pretendida pelo autor, carece totalmente de amparo legal e técnico. No tocante à base de cálculo da pensão mensal, repise-se, nos termos do artigo 950 do Código Civil, a pensão deve corresponder à incapacidade ou depreciação do trabalho que o empregado sofreu, sendo certo que o reclamante percebia salário mensal superior ao salário mínimo, o qual, portanto, deve prevalecer. A Súmula 490 do E. STF foi editada com base na Constituição Federal de 1969, anteriormente, pois, à vigência do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre a indenização pelo empregador nos casos de acidentes do trabalho, compreendidas as doenças profissionais, nas hipóteses de dolo ou culpa, como na espécie. De outra sorte, ao contrário, data venia, do que entendeu a Origem, a pensão mensal deve incluir o 13º salário e os reflexos sobre 1/3 de férias, em atenção ao princípio da restituição integral, o que ora se retifica, prosperando a irresignação do autor. E, o marco inicial deverá ser a data da alta pelo INSS em 27/12/2022, data da inequívoca consolidação da sequela e da limitação dela decorrente, tanto que realocado o reclamante em função compatível com seu quadro clínico, ficando afastada a data do ajuizamento da ação (04/05/2023), como definido no primeiro grau, bem como a data do trânsito em julgado da decisão e/ou a data da publicação da sentença, como quer a reclamada, na medida em que o trabalho técnico e, de conseguinte, o julgado de primeiro grau apenas confirmaram a situação fática preexistente, repise-se, redução de incapacidade parcial e permanente por ocasião da alta previdenciária em 27/12/2022, com conseguinte retorno do autor ao trabalho em função compatível, merecendo reparo o r. julgado a quo também neste aspecto. Não se cogita de termo final aos 65 anos de idade, como pretende a reclamada, por falta de amparo legal, haja vista que a reparação civil trata do pagamento da pensão até o final da convalescença, in casu, incapacidade parcial e permanente, portanto, em caráter vitalício, já limitada escorreitamente pela Origem. Incólume o artigo 201, §7º, II, da Constituição Federal, que não se confunde com os requisitos para reparação civil. E, ao tempo da alta previdenciária o autor contava com 49 anos de idade (nascido aos 20/11/1973), sendo certo que, conforme tabela de expectativa de sobrevida do IBGE de 2022 (última existente), a sobrevida era de 28,6 anos, não comportando reparo o limite de 75 anos de idade fixado pela Origem, não prevalecendo a insurgência da reclamada. Outrossim, restou deferido o pagamento em parcela única, nos expressos moldes do parágrafo único do artigo 950, do Código Civil, que dispõe que "O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez", sendo certo que a Origem, em razão disso, já determinou o pagamento "no importe de 70% do valor total a ser calculado em liquidação de sentença" (grifamos), o que equivale ao deságio de 30%, de forma a não onerar demasiadamente a ré, exatamente o que pretendeu a reclamada ora nas razões do apelo. No mais, há de se considerar que o dano, no caso em exame, transcendeu a esfera material dos direitos contratuais trabalhistas, alcançando a dimensão da dignidade do autor. Sua constatação resulta da própria ocorrência do acidente e da sujeição do trabalhador aos seus desdobramentos e sequelas. Por atingir patrimônio intangível do ofendido, a lesão em questão é presumida, devendo ser aferida in re ipsa, prescindindo de prova do sofrimento físico ou psíquico. Ressalte-se que não se afigura exigível a prova do efetivo abalo moral, mas, sim, dos fatos aptos a ensejá-lo, como no caso. Assim, considerada a conduta culposa da reclamada e a ausência de medidas necessárias para se evitar a eclosão e o agravamento das moléstias, o que resvala na violação do dever legal de proteção (artigo 157, I e II, da CLT), com desrespeito à dignidade do autor, afigura-se mesmo devida a indenização por danos morais, na forma autorizada pelo artigo 5º, X, da Constituição Federal e artigo 946, do Código Civil. A fixação do valor da indenização deve considerar a condição sócio-financeira do ofendido, de modo a não propiciar enriquecimento sem causa, bem como a gravidade da ofensa, penalizando o empregador de forma contundente e do mesmo modo condizente com a capacidade financeira, a fim de, ao mesmo tempo, desestimular a repetição do fato e compensar o trabalhador pelo abalo moral sofrido. Nessa esteira, considerada a admissão do autor em 10/12/2015, cujo contrato de trabalho está ativo, bem como o nexo causal e o percentual incidente de 25%, impõe-se manter a indenização arbitrada na Origem no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) - cerca de doze vezes o salário base do autor de R$ 2.529,29 em outubro/2023 (ID. 259e157, fl. 646 do PDF) -, valor condizente com a extensão do dano sofrido, com o caráter pedagógico da medida e com a capacidade econômica das partes, em obséquio, aliás, ao princípio da razoabilidade, que não causará enriquecimento sem causa ao autor e possibilitará suficiente recomposição pela má conduta. Não se cogita, pois, de majoração nem redução. Invioláveis o artigo 5º, V e X, da Constituição Federal e os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Sublinhe-se, por oportuno, que, relativamente ao §1º, incisos I a IV, do artigo 223-G, da CLT, foi proferida decisão de parcial procedência no julgamento das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082, em 26/06/2023, ata de julgamento publicada em 07/07/2023, conforme se infere do site do STF (www.portal.stf.jus.br), no sentido de que "O Tribunal, por maioria, conheceu das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082 e julgou parcialmente procedentes os pedidos para conferir interpretação conforme a Constituição, de modo a estabelecer que: 1) As redações conferidas aos arts. 223-A e 223-B, da CLT, não excluem o direito à reparação por dano moral indireto ou dano em ricochete no âmbito das relações de trabalho, a ser apreciado nos termos da legislação civil; 2) Os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, caput e § 1º, da CLT deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial. É constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos dispostos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente o pedido das ações. Plenário, Sessão Virtual de 16.6.2023 a 23.6.2023.)" (destacamos). Destarte, o disposto nos incisos I a IV, do §1º, do artigo 223-G, da CLT, devem ser observados apenas como critérios orientativos, afigurando-se constitucional o arbitramento de indenização por danos morais em valores diversos aos limites máximos estabelecidos nos incisos, consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade, como no caso dos autos. Nessa esteira, razão, em parte, assiste apenas ao reclamante para acrescer no cálculo da indenização por danos materiais, a ser paga em parcela única, os 13ºs salários e 1/3 de férias, a contar da alta previdenciária em 27/12/2022, restando mantidos, no mais, os exatos parâmetros delineados na r. sentença de primeiro grau. Dou, pois, parcial provimento ao recurso adesivo do reclamante. Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada. Dos honorários periciais médicos Sucumbente a reclamada na pretensão objeto da perícia médica, é mesmo seu o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais. Impõe-se, porém, reduzir o valor fixado pela Origem de R$ 4.000,00 para R$ 3.000,00, por razoável, eis que consentâneo com o trabalho realizado, considerados material e tempo despendidos. Provejo nesses termos. Do adicional de periculosidade e reflexos O laudo pericial ID. f5f0bba, ratificado pelos esclarecimentos ID. dc54a69, concluiu que o reclamante, ao se ativar no interior do galpão industrial da ré localizado na Avenida dos Estados, n. 2.060, São Caetano do Sul/SP, desenvolveu as suas atividades em condições de periculosidade pelo risco com líquidos inflamáveis, na forma do Anexo 2, da NR 16, da Portaria n. 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, "especificamente no período no qual a reclamada manteve efetivamente uma sala reservada ao armazenamento de 02 (dois) tanques horizontais de superfície confeccionados em polietileno (plástico), com capacidade de armazenamento de óleo diesel de 250 litros (cada tanque), os quais eram responsáveis (à época) em promover a alimentação dos 2 (dois) grupos moto gerador, os quais localizavam-se armazenados nesta mesma sala" (grifamos). Apurou o Sr. Perito em vistoria in loco, no interior do galpão industrial da empresa reclamada, no piso térreo (recinto interno), a existência de uma sala reservada ao armazenamento de 02 (dois) tanques horizontais de superfície, confeccionados em polietileno (plástico), com capacidade de armazenamento de óleo diesel de 250 litros cada tanque, os quais alimentavam de 02 (dois) grupos moto-gerador, que se localizavam, à época, armazenados na mesma sala, totalizando 500 (quinhentos) litros de óleo diesel (produto inflamável) no interior do recinto, portanto acima do limite estabelecido. Averiguou o especialista, outrossim, que "os documentos postados pelas partes junto aos autos descrevem prazos diferentes e variados (ex. Maio de 2018 e/ou Dezembro de 2018) em que referem-se à exata data em que foi promovida a modificação junto à sala do motogerador, a qual resultou na redução do número de tanques (de 02 unidades passando então para 01 unidade), e consequentemente redução na quantidade de óleo diesel armazenado no referido local", ressaltando que "O DEVIDO PERCEBIMENTO AO RESPECTIVO ADICIONAL NÃO DEVERÁ ABRANGER TODO O RESTANTE DO DISTINTO PERÍODO DE INTERESSE DESTE ESTUDO ANALÍTICO". Pois bem. O Laudo de Remoção do Reservatório a Diesel e Grupo Moto Gerador- GMG, datado de 01/12/2021 (ID. 62fec6f, fl. 124 do PDF), denuncia que a reclamada possuía, no interior do galpão, 02 (dois) grupos moto-geradores- GMG com capacidade de 450 KVA cada, conjunto que era alimentado por 1 (um) tanque com capacidade de 200 litros, metálico, tendo sido procedida a retirada dos tanques GMGs da área do galpão na data de 27/09/2021, não existindo mais tanque a diesel no interior do estabelecimento a partir de então. E, conforme se infere do parecer do assistente técnico da reclamada (ID. f616cb0, fl. 930 do PDF), em maio/2018 o tanque para armazenamento de óleo diesel foi trocado por outro com capacidade menor de 200 litros e em setembro/2021 foi retirado esse tanque de óleo diesel de 200 litros do local, ficando desativada a sala de gerador de energia a partir desta data. Em março/2022 o grupo gerador voltou a funcionar, porém abastecido por meio de tubulações com GN (gás natural). A prova emprestada dos autos do processo n. 1001368-21.2022.5.02.0472 (ID. 565a2ad, fl. 1213 do PDF) apurou que "desde dezembro de 2018, o tanque existente no estabelecimento possui capacidade reduzida de 200 litros" (grifamos), corroborando o contexto transato. Ademais, consoante se extrai do v. Acórdão proferido nos autos do processo n. 1001361-31.2019.5.02.0473, de minha relatoria, assinado em 26/02/2021, "Apurou o Perito do Juízo que, em uma sala localizada no andar térreo de uma edificação de dois pavimentos (térreo e 1º andar), localizada centro do galpão industrial da empresa reclamada, estavam acondicionados 02 (dois) motogeradores de 460 KVa com um tanque de alimentação com capacidade de 250 (duzentos e cinquenta) litros de óleo diesel (produto inflamável), sendo que até a data de 30/10/2016, conforme informação dos participantes, a reclamada possuía dois tanques interligados com capacidade de 250 (duzentos e cinquenta) litros cada um, considerados desta forma vasos comunicantes, totalizando 500 (quinhentos) litros de óleo diesel (produto inflamável), portanto acima do limite estabelecido. Averiguou o especialista, outrossim, que, novamente, 'a empresa Reclamada modificou o procedimento de armazenamento de produto inflamável (diesel) na sala de motogerador, a partir de 20 de Maio de 2018, existindo atualmente 01 tanque com capacidade de 220 litros de diesel (produto inflamável), sendo que o mesmo foi instalado dentro da mesma sala existente, porém na superfície o que é considerado periculoso, pois a empresa reclamada deveria cumprir com o estabelecido conforme NR 20 Portaria 308 de 06/03/2012 em seu item 20.17; 20.17.1; 20.17.2 e 20.17.2.1 e comprovar a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício, o que não ocorreu, como também não apresentou os documentos necessários solicitados nos subitens acima descritos conforme NR-20', entendendo, assim, como área de risco toda a edificação. Tudo conforme corroboram as fotos abojadas ao trabalho técnico". Ainda, infere-se do v. Acórdão exarado nos autos do processo n. 100023-20.2022.5.02.0472, de minha relatoria, assinado em 21/09/2022, que "Extrai-se do laudo pericial que havia acondicionado, na área interna da construção, no centro do galpão em que laborava a autora, dois motogeradores de energia elétrica, alimentados por um tanque de inflamáveis, não enterrado, com capacidade para 250 (duzentos e cinquenta) litros de óleo diesel (página 27 do trabalho técnico)". Conclui-se, portanto, dos trabalhos técnicos transatos, que o sistema de alimentação dos geradores foi alterado, tendo sido desativados os dois tanques de 250 litros, mantendo-se um tanque com capacidade de 250 litros contendo óleo diesel até maio/2018, tendo sido, em dezembro/2018, efetuada a troca deste tanque por um tanque metálico com capacidade de 200 litros contendo óleo diesel, e finalmente, em 27/09/2021, os dois grupos de moto-geradores de 450 KVA e o tanque metálico com capacidade de 200 litros contendo óleo diesel foram totalmente desativados e retirados do local. Nessa moldura, revendo posicionamento já externado em decisões passadas, no qual considerava unicamente o descumprimento dos requisitos da NR-20 para efeito de pagamento do adicional de periculosidade, independentemente do volume armazenado no interior do edifício, altero o meu convencimento anterior, em interpretação sistemática da NR-16, específica quanto às situações de risco que dão direito ao adicional de periculosidade, com a NR20, referente aos critérios a serem cumpridos para instalação de tanques contendo inflamáveis no interior de edifícios. De efeito, o Anexo 2 - Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis, da NR-16, prevê, no item "3", as áreas consideradas de risco, dispondo expressamente, outrossim, no item "4", que não caracterizam periculosidade, para fins de percepção de adicional, o "4.1 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de líquidos inflamáveis em embalagens certificadas, simples, compostas ou combinadas, desde que obedecidos os limites consignados no Quadro I abaixo, independentemente do número total de embalagens manuseadas, armazenadas ou transportadas, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a Norma NBR 11564/91 e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados" (grifamos). O Quadro I, por seu turno, cuida da capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis, no caso dos autos, volume de 250 litrospara embalagens simples (tambores: outros metais, tampa removível ou não removível, e plástico, tampa removível ou não removível). In casu, o volume de líquido inflamável (óleo diesel) que existia no interior da edificação, no período imprescrito do contrato de trabalho (04/05/2018), frise-se, um tanque aéreo de 250 litros até maio/2018, substituído em dezembro/2018 por um tanque metálico com capacidade de 200 litros contendo óleo diesel, totalmente desativado em setembro/2021, estava dentro do legalmente permitido, não dando ensejo ao adicional de periculosidade. Nesse sentido, aliás, a OJ 385, da SDI-1, do C. TST, in verbis: "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". Destarte, tratando-se de tanque de superfície que armazena óleo diesel destinado à alimentação de motogerador de energia elétrica no interior do edifício, que respeita o limite expressamente estabelecido nos itens 3 e 4 do Anexo 2 da NR-16 da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, não se há falar no pagamento de adicional de periculosidade no período em debate, ao contrário, data venia, do que decidiu a Origem. Entendimento contrário levaria à conclusão de que qualquer volume de óleo diesel no interior do edifício, mesmo que poucos litros, embora não caracterizada situação de risco, daria direito ao adicional em debate, contrariando a finalidade da norma. A estrita observância dos critérios para instalação de tanques para armazenamento de óleo diesel no interior de edifícios, notadamente tanques de consumo destinados à alimentação de motogeradores, nos moldes da NR-20, há de ser analisada precipuamente quando ultrapassado o limite máximo permitido pela NR-16 (250 litros). Assim entendeu o c. TST, mercê do v. Acórdão proferido em 16/02/2017 pelos Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento dos Embargos em Recurso de Revista TST-E-RR-970-73.2010.5.04.0014, que, por maioria de votos (9x3), deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão regional no tocante à declaração de improcedência do pedido relativo ao pagamento de adicional de periculosidade, cuja ementa me permito reproduzir: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS NO LOCAL DE TRABALHO. NR-16 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO 1. A caracterização da periculosidade em virtude do labor em recinto fechado em que há armazenamento de líquidos inflamáveis encontra-se expressamente tratada no Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Não é o caso, portanto, de omissão da norma administrativa, a autorizar a aplicação de regulamentação dirigida a situação diversa (transporte de líquidos inflamáveis, por exemplo), ainda que por analogia. 2. Também não subsiste tese jurídica segundo a qual se afigura irrelevante a quantidade de líquido inflamável armazenado em recinto fechado, para efeito de reconhecimento da periculosidade. Os itens 3 e 4 do Anexo 2 da NR-16 expõem à saciedade os limites de líquido inflamável armazenado, passíveis de gerar, ou não, o direito à percepção de adicional de periculosidade. 3. Precisamente o item 4 do Anexo 2 da NR-16, ao tratar dos casos em que não é devido o adicional de periculosidade, reporta-se ao Quadro I, que, por sua vez, alude à 'Capacidade Máxima para Embalagens de Líquidos Inflamáveis'. O exame do referido Quadro permite concluir que o reconhecimento, ou não, do direito ao adicional de periculosidade guarda relação direta com a quantidade e com o tipo de embalagem em que acondicionado o agente de risco. 4. Nos termos da NR-16, não gera direito ao adicional de periculosidade o labor prestado em recinto fechado em que há armazenamento de líquido inflamável acondicionado em tambores ou bombonas de aço, alumínio, outros metais ou plástico, com capacidade entre 60 e até 250 litros (Quadro I, item 4, Anexo 2). 5. Não faz jus ao adicional de periculosidade empregada, professora de física, que, nos termos do acórdão regional, executava parte das atividades em laboratórios em que havia pequena quantidade de líquidos inflamáveis armazenados - vinte e sete litros. 6. Embargos da Reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento". Nesse trilhar vem se consolidando a jurisprudência do C. TST, verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI N. 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE MATERIAL INFLAMÁVEL. QUANTIDADE ABAIXO DO LIMITE PERMITIDO POR NORMA REGULAMENTAR. ANEXO 2 DA NR 16 DA PORTARIA 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. A SDI-1, por meio do julgado RR-970-73.2010.5.04.0014, consolidou o entendimento de que a configuração da periculosidade pela exposição a líquidos inflamáveis depende da extrapolação do limite descrito no Anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, qual seja,250 litros. No caso concreto, o Regional constatou a existência de tanque de óleo diesel no subsolo do prédio, com capacidade de 250 litros. Trata-se, portanto, de hipótese na qual a quantidade de líquido inflamável armazenada está em conformidade com os limites fixados pela norma regulamentadora, não havendo que se falar em condenação da empresa ao pagamento de adicional de periculosidade. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-20075-93.2014.5.04.0661, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 05/06/2020). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao adicional de periculosidade, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 385/SBDI-I/TST, suscitada no apelo. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385/SBDI-1/TST). A caracterização da periculosidade em razão do armazenamento de líquido inflamável, no local de trabalho, ainda que se trate de recinto fechado, encontra-se expressamente tratada no Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. No caso, a quantidade armazenada nos tanques, segundo se refere do acórdão regional, supera o limite estabelecido na NR-16, qual seja, 250 litros, ensejando o pagamento do adicional de periculosidade. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000849-72.2017.5.02.0035, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/02/2020). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 385/SBDI-I/TST suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de ser devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385/SBDI-1/TST). No caso dos autos, em face dos dados contidos no acórdão regional, a descrição do ambiente de trabalho do obreiro revela que havia armazenamento de líquidos inflamáveis no prédio em quantidade superior ao admitido pela jurisprudência desta Corte (250 litros) como insuscetível de gerar o direito ao Reclamante do adicional de insalubridade. Assim, conforme entendimento desta Corte Superior (OJ 385-SBDI-I/TST), por estar o Autor prestando serviço na mesma construção vertical em que se encontra o armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, há de ser considerada como área de risco todo o trabalho prestado no prédio. Recurso de revista conhecido e provido, no tema" (RR-1001960-85.2017.5.02.0037, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/02/2020). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALA DE PREPARAÇÃO DE TINTAS. TANQUES DE ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS (TINTAS VERNIZES E SOLVENTES) EM CONSTRUÇÃO VERTICAL. ÁREA DE RISCO. OJ 385 DA SBDI-1/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao adicional de periculosidade, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 385/SBDI-I/TST, suscitada no apelo. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALA DE PREPARAÇÃO DE TINTAS. TANQUES DE ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS (TINTAS VERNIZES E SOLVENTES) EM CONSTRUÇÃO VERTICAL. ÁREA DE RISCO. OJ 385 DA SBDI-1/TST. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385/SBDI-1/TST). A SBDI-1 desta Corte Superior, no julgamento do processo E-RR-970-73.2010.5.04.0014, da relatoria do Ministro João Oreste Dalazen, em sessão realizada em 16/2/2017, adotou entendimento no sentido de que a NR-16, nos itens 3 e 4 do Anexo 2, estabelece expressamente os limites de líquido inflamável armazenado, no local de trabalho, que ensejam o pagamento de adicional de periculosidade, ainda que se trate de recinto fechado. No caso dos autos, há registro no acórdão regional de que "o reclamante exercia a função de Preparador de Carrocerias, desempenhando suas atividades laborais em vários postos de trabalho, ao longo da linha 3 automática, localizada no Prédio da Ala 13 (Setor de Pintura), do parque industrial da reclamada. Constatou que no porão da Ala 13, Salas B e Sala de Bateria, o armazenamento de quantidade superior a 30.000 litros de produtos inflamáveis, tais como tintas solventes e vernizes usados no processo de pintura da Ala 13, tornando assim toda a edificação como área de risco ". A quantidade armazenada nos tanques, portanto, supera o limite estabelecido na referida NR-16 (250 litros), ensejando o pagamento do adicional de periculosidade. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto" (RR-1001000-43.2016.5.02.0465, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 06/12/2019). Como corolário, e sendo certo que o juiz não está adstrito ao laudo, podendo formar seu livre convencimento motivado com base em outros elementos probatórios (artigo 479 do CPC/2015, de aplicação subsidiária), à luz, inclusive, da legislação aplicável à hipótese, impõe-se reformar a r. sentença de Origem para excluir da condenação o pagamento de adicional de periculosidade durante o período imprescrito até 27/09/2021 e, por acessórios, os seus reflexos nos demais títulos, inclusive a determinação para fornecer "Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho-LTCAT, com a especificação de que o autor laborava em condições de periculosidade, nos termos do laudo técnico pericial, quando solicitado pelo reclamante, uma vez que o contrato está ativo" . No mesmo sentido, inclusive, emergem os v. Acórdãos unânimes desta E. 10ª Turma, de minha relatoria, prolatados nos processos n. 1001452-82.2023.5.02.0473, n. 1001634-68.2023.5.02.0473, n.1000023-20.2022.5.02.0472 e n. 1001361-31.2019.5.02.0473, todos ajuizados em face da empresa reclamada. Dou provimento. Dos honorários periciais técnicos Honorários periciais técnicos, em reversão, pelo reclamante. Todavia, em 20/10/2021 ultimou-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5766 ajuizada junto ao E. STF, sendo que, conforme certidão de julgamento (www.portalstf.jus.br), "O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)" (grifamos). Operou-se o trânsito em julgado em 04/08/2022. Destarte, afigura-se vedada a dedução dos honorários periciais de seu crédito, por ser beneficiário da justiça gratuita, os quais deverão ser remunerados por este Tribunal, nos exatos moldes da Resolução CSJT n. 247, de 25/10/2019, e do Ato GP/CR n. 2, de 15/09/2021, deste Eg. TRT/SP. Reformo nesses termos. Da justiça gratuita Ao autor, almoxarife, foi deferido o benefício da justiça gratuita no âmbito da faculdade que a lei confere ao juiz, considerado o salário de R$ 2.529,29 em outubro/2023 (ID. 259e157, fl. 646 do PDF), portanto, inferior a 40% do limite máximo dos Benefícios do Regime Geral de Previdência Social, à luz, inclusive, da declaração de pobreza trazida à colação (ID. e896a59). Tudo em obséquio ao disposto no artigo 790, §§ 3º e 4º, da CLT, com redação alterada pela Lei 13.467/2017, vigente a partir de 11/11/2017, não propiciando, portanto, qualquer questionamento pela recorrente. Nego provimento. Dos honorários de sucumbência Dispõe o artigo 791-A, caput, da CLT, que "Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa." (grifamos). Na expressa dicção do caput do dispositivo em debate, os honorários são devidos pela mera sucumbência, autor ou réu, pelo que, diante da condenação das rés nos títulos transatos, não se há falar em exclusão dos honorários de sucumbência, os quais, aliás, ficam mantidos no percentual de 10% sobre o valor que resultar da liquidação, diante da natureza da causa e por consentâneos com o disposto no artigo 791-A, caput e § 2º, da CLT. De outra sorte, os honorários de sucumbência a cargo da parte autora incidem sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes. Sublinhe-se, por oportuno, que o deferimento de determinado pedido em quantificação inferior ao postulado não caracteriza sucumbência parcial, o que se verifica, na verdade, no caso de cumulação de diversos pedidos, com indeferimento integral de alguns deles. Conclusão que se extrai, aliás, do disposto no artigo 86 do CPC/2015 e, por analogia, da inteligência da Súmula 326 do STJ. Nessa moldura, impõe-se condenar ao reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do patrono das reclamadas, no percentual de 10% sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes, merecendo reparo o r. julgado a quo neste aspecto. Todavia, o §4º, do artigo 791-A, da CLT, que previa que "Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário" (grifamos), foi declarado inconstitucional pelo E. Supremo Tribunal Federal. De efeito, em 20/10/2021 ultimou-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5766 ajuizada junto ao E. STF, sendo que, conforme certidão de julgamento (www.portalstf.jus.br), "O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)" (grifamos). Operou-se o trânsito em julgado em 04/08/2022. É cediço, nesse tom, que as decisões de mérito proferidas nas ações declaratórias de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, como no caso ADI 5766 em debate, produzem, em regra, efeitos erga omnes e ex tunc, a saber, os seus efeitos retroagem à data em que nasceu a norma ou o ato normativo declarado inconstitucional. Ademais, não obstante o artigo 27 da Lei 9.868/1999 admita a atribuição de efeito ex nunc, possibilitando ao E. STF a modulação dos efeitos de sua decisão, não é o que ocorreu na decisão da ADI 5766 transata, razão pela qual os seus efeitos retroagem à data em que foram criados os dispositivos declarados inconstitucionais. Nesse contexto, impõe-se reformar parcialmente o julgado a quo para condenar o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes, ficando expressamente proibida, contudo, qualquer dedução desses honorários devidos pelo autor do seu crédito a ser obtido nos presentes ou em outro processo, por ser beneficiário da justiça gratuita, os quais, portanto, ficarão sob a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da Lei. Dou, pois, parcial provimento. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE Das diferenças salariais por desvio de função A petição inicial arvorou-se na alegação, ora repisada nas razões do apelo, de que o autor foi admitido em 14/05/2015, para exercer a função de auxiliar de produção, porém, a partir de 01/01/2018 "a reclamada exigiu que o reclamante desenvolvesse as funções do cargo de Almoxarife. A partir de então, o reclamante acessava o sistema informatizado do setor denominado 'LX' com utilização de login e senha, conforme se comprova por meio do extrato anexado. Nada obstante tenha exigido que o reclamante desenvolvesse atividades de maior grau de complexidade, a reclamada não lhe concedeu o respectivo aumentou salarial, em nítida violação ao Princípio da Isonomia Salarial", motivo pelo qual perseguiu o pagamento de diferenças salariais por desvio de função de 33,53% a partir de 01/01/2018, na forma do artigo 460 da CLT e OJ 125 da SDI-1 do c. TST, e seus reflexos nos demais títulos. Era do reclamante, portanto, o ônus da prova (artigo 818, I, da CLT c/c artigo 373, I, do CPC), sobre tratar-se de fato constitutivo de seu direito. Entrementes, o autor não trouxe testemunha a Juízo, sendo certo que o depoimento pessoal do reclamante não faz prova, por óbvio, de suas próprias alegações. Ademais, a reclamada afirmou, em depoimento pessoal, que o reclamante foi promovido ao cargo de almoxarife em maio/2019. Asseverou que o almoxarife acessa vários sistemas, inclusive o "LX", com login e senha. Declarou que após 2022, quando retornou de cirurgia, o reclamante foi realocado em trabalho compatível. E, a Ficha de Anotações e Atualizações da CTPS, não infirmada nos autos por qualquer elemento de prova, corroborou a promoção do autor ao cargo de almoxarife em 01/05/2019, com majoração salarial de 33,527393%, a saber, de R$1.497,82 para R$ 2.000,00 (ID. bb8fb09, fl. 843 do PDF). Não bastasse, para configurar o desvio de função - que pressupõe a existência de quadro de carreira ou regulamento interno de empresa definindo as atribuições de cada cargo específico -, o empregado teria de exercer o feixe integral de tarefas exclusivamente inerentes a cargo diverso para o qual foi contratado, hipótese rechaçada nos presentes autos. Não se trata da inteligência da OJ 125 da SDI-1 do c. TST. Por isso mesmo, a fotografia incompleta de uma tela carreada ao libelo (ID. ae8fb50, fl. 32 do PDF), de suposto acesso à sistema informatizado, indicando a data de 07/07/2018 e como usuário "Admilson J Silva", dentre outros usuários, não altera a conclusão transata, máxime porque o ordenamento jurídico pátrio não prevê a duplicidade de salário para o trabalho executado por unidade de tempo dentro da mesma jornada de trabalho e compatível com a função contratada, obrigando-se o empregado a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (artigo 456, parágrafo único, da CLT). O artigo 460 da CLT não se amolda ao caso concreto. Irretocável, pois, o julgado de primeiro grau, que deliberou que "O reclamante alega que contratado para desempenhar a função de 'Auxiliar de Produção' e a partir de 01/01/2018 passou a desempenhar a função de 'Almoxarife', sem a devida contraprestação pela função desempenhada. Pleiteia retificação da CTPS, diferenças salariais e reflexos decorrentes. A reclamada nega o desvio de funções e alega que, em nenhum momento, foram alteradas as funções para as quais o reclamante foi contratado; que não foram agregadas novas funções no decorrer do contrato de trabalho (qualitativa ou quantitativamente); que o autor passou a exercer as funções inerentes ao cargo de Almoxarife em 01/05/2019. No caso em tela, o autor não comprovou o desempenho de atividades não inerentes à sua função, ônus que lhe incumbia, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado (com espeque nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC). A CTPS do reclamante, juntada aos autos com a inicial e a Ficha de Anotações e Atualização da CTPS juntada pela reclamada registram a função de almoxarife a partir de 01/05/2019, com alteração salarial (fl. 30 e 843 do PDF). Em depoimento pessoal, o reclamante disse: [...]. O representante legal da reclamada, em depoimento pessoal, disse: [...]. O reclamante não produziu prova testemunhal e, assim, não comprovou que tenha se ativado como almoxarife antes da data da anotação na CTPS. A realização de serviços dentro do contexto de sua função, mesmo que com outras atribuições, constitui exercício do 'ius variandi' do empregador e não importa em 'plus' salarial, salvo hipótese de paradigma, quadro de carreira ou norma coletiva, o que não é o caso dos autos. Nos termos do parágrafo único, do art. 456, da CLT, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Destarte, ante a inexistência de prova inequívoca do alegado desvio de função, indeferem-se os pedidos de pagamento de adicional e reflexos decorrentes, bem como da retificação da CTPS.", que mantenho. Nego provimento. Das horas extras Prevaleceram como elementos idôneos de prova os controles de ponto trazidos à colação pela reclamada (ID. a61be1c/ ID. 3b3a92b, fl. 776/842 do PDF), não infirmados, tampouco impugnados pelo reclamante. E, infere-se desses documentos as seguintes cargas horárias contratuais de trabalho, sempre de segunda-feira a sábado, com 1:00 hora de intervalo: "144", das 8:00 às 16:20 horas ou das 08:00 às 17:50 horas (ponte) ou das 08:00 às 16:35 horas (ponte); e "757", das 6:00 às 15:00 horas. Exatamente os módulos médio de trabalho empreendidos pelo autor, conforme registrados nos controles de ponto. Não se pode olvidar o período imprescrito do contrato de trabalho (04/05/2018), a suspensão do contrato durante a pandemia causada pela Covid-19 de 02/04/2020 a 19/05/2020 (fl. 834 do PDF), bem como o afastamento mediante benefício previdenciário por todo o lapso de 16/12/2021 a 27/12/2022. Outrossim, os demonstrativos de pagamento denunciam a quitação de horas extras com o adicional de 80% (ID. 3e6c9be, fl. 722/775 do PDF). E o reclamante não logrou demonstrar, sequer por amostragem, consoante lhe competia (artigo 818, I, da CLT c/c artigo 373, I, do CPC), à luz dos documentos carreados aos autos, a alardeada alteração do horário de trabalho e/ou a existência de diferenças de horas extras a seu favor, deixando o autor transcorrer in albis o prazo para réplica e, inclusive, para razões finais, derrubando por terra os frágeis argumentos recursais em sentido contrário. De manter, pois, a r. sentença de Origem, no sentido de que "O autor alega que foi contratado para se ativar de segunda-feira a sábado, das 06h:00 às 14h20min, com 1h de intervalo, porém prorrogava a jornada por mais uma hora. Afirma que a reclamada alterou sua jornada e passou a atuar de segunda a sexta-feira, das 07h30min às 16h50min e aos sábados, das 07h30min às 16h20min, sempre com 1h de intervalo. Argumenta que houve alteração prejudicial de sua jornada e que faz jus ao recebimento de horas extras acima de 7h20minutos. A reclamada, por sua vez, aduz que toda jornada cumprida é devidamente registrada nos controles de ponto e que não houve labor extraordinário sem a devida compensação ou pagamento. No que se refere aos controles de ponto apresentados com a defesa, não foram impugnados (fl.1048 do PDF) e são declarados válidos. Sem razão o autor quanto à alegação de alteração prejudicial da jornada. Não se verifica labor extraordinário sem devida compensação ou pagamento. Destarte, rejeita-se o pleito.", não comportando reforma. Nego provimento. Da doença do trabalho - indenizações por danos morais e materiais Reporto-me ao tópico correspondente no recurso ordinário interposto pela reclamada, dando parcial provimento ao apelo adesivo do autor neste tópico. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos interpostos pelas partes, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada para reduzir os honorários periciais médicos para R$ 3.000,00; para excluir da condenação o pagamento de adicional de periculosidade durante o período imprescrito até 27/09/2021 e, por acessórios, os seus reflexos nos demais títulos, inclusive a determinação para fornecer "Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho-LTCAT, com a especificação de que o autor laborava em condições de periculosidade, nos termos do laudo técnico pericial, quando solicitado pelo reclamante, uma vez que o contrato está ativo", com reversão dos honorários periciais técnicos, os quais deverão ser remunerados por este Tribunal, por ser o autor por ser beneficiário da justiça gratuita, nos exatos moldes da Resolução CSJT n. 247, de 25/10/2019, e do Ato GP/CR n. 2, de 15/09/2021, deste Eg. TRT/SP; bem como para condenar o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes, ficando expressamente proibida, contudo, qualquer dedução desses honorários devidos pelo autor do seu crédito a ser obtido nos presentes ou em outro processo, por ser beneficiário da justiça gratuita, os quais, portanto, ficarão sob a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da Lei; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo do reclamante para acrescer no cálculo da indenização por danos materiais, a ser paga em parcela única, os 13ºs salários e 1/3 de férias, a contar da alta previdenciária em 27/12/2022 (termo inicial), restando mantidos, no mais, os exatos parâmetros delineados na r. sentença de primeiro grau. Tudo na forma da fundamentação do voto. Mantém-se, no mais, inalterado o r. julgado de primeiro grau, inclusive o valor arbitrado provisoriamente à condenação para os efeitos legais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SANDRA CURI DE ALMEIDA, KYONG MI LEE e ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Votação: Unânime. São Paulo, 13 de Maio de 2025. SANDRA CURI DE ALMEIDA Desembargadora Relatora VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de maio de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ADMILSON JOSE DA SILVA

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Admilson Jose Da Silva e outros x Admilson Jose Da Silva e outros

ID: 278621803

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000649-08.2023.5.02.0471

Data de Disponibilização: 26/05/2025

Polo Ativo:

ADMILSON JOSE DA SILVA INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA

Polo Passivo:

ADMILSON JOSE DA SILVA INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA

Acórdão

Advogados:

DANIEL BATTIPAGLIA SGAI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FERNANDO CAMPOS DOS SANTOS

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SANDRA CURI DE ALMEIDA ROT 1000649-08.2023.5.02.0471 RECORRENTE: ADMILSON JOSE DA SILVA E OUT… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SANDRA CURI DE ALMEIDA ROT 1000649-08.2023.5.02.0471 RECORRENTE: ADMILSON JOSE DA SILVA E OUTROS (1) RECORRIDO: ADMILSON JOSE DA SILVA E OUTROS (1) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:2a56144): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO TRT/SP Nº 1000649-08.2023.5.02.0471 - 10ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL/SP 1º RECORRENTE: INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA. 2º RECORRENTE: ADMILSON JOSE DA SILVA RECORRIDOS: OS MESMOS Inconformadas com a r. sentença ID. 14d49b8, cujo relatório adoto, que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial, recorrem as partes. A reclamada, ordinariamente (ID. 6e5967c), insurge-se contra o pagamento de indenizações por danos morais e materiais decorrentes de doença do trabalho, bem como contra o pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, pretendendo a reversão ou redução dos honorários periciais médico e técnico, questionando, ainda, a concessão do benefício da justiça gratuita ao reclamante e os honorários de sucumbência. O reclamante, adesivamente (ID. 4f602f6) persegue o pagamento de diferenças salariais por desvio de função, horas extras e reflexos e, ainda, a majoração da pensão mensal vitalícia ao percentual de 100% da sua remuneração, termo inicial a partir do retorno do afastamento pelo INSS em 27/12/2022, base de cálculo a remuneração acrescida do 13º salário e o terço de férias, além da majoração da indenização por danos morais. Depósito judicial e custas (ID. e48e3d3/ ID. a032e77). Contrarrazões pela reclamada (ID. 99f47c8), deixando o reclamante transcorrer in albiso seu prazo. É o relatório. VOTO Conheço dos recursos interpostos pelas partes, eis que presentes os pressupostos processuais de admissibilidade. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA Da doença do trabalho - indenizações por danos morais e materiais Diante do entrelaçamento entre as matérias, aprecio em conjunto o recurso adesivo do reclamante neste tópico. São pressupostos para a indenização por responsabilidade civil a ação ou omissão do empregador, o dano (moral, material ou estético) e o nexo causal com o trabalho, tendo por fundamento a culpa (violação legal, convencional, normativa ou do dever legal de cautela), consoante dicção do artigo 186, do Diploma Civil. Aflorou incontroverso dos autos que o autor foi admitido na reclamada em 10/12/2015, ativando-se na função de auxiliar de produção, com promoção ao cargo de almoxarife a partir de 01/05/2019, tendo se afastado do trabalho, mediante o percebimento de auxílio-doença previdenciário (espécie 31) e acidentário (espécie 91), no interregno de 16/12/2021 a 27/12/2022, cujo contrato de trabalho está ATIVO. E, restou comprovado, mercê do laudo pericial médico (ID. 5197cc1), o nexo causal entre as moléstias nos membros superiores (Síndrome do Manguito Rotatório ou Síndrome do Supraespinhoso e Bursite) e as funções desempenhadas na empresa, bem como a incapacidade parcial e permanente para o trabalho. In casu, apurou o Sr. Perito Médico do Juízo, em vistoria técnica ao local de trabalho efetuada em 18/04/2024, que competia ao reclamante, da admissão em 10/12/2015 a 30/04/2019, junto à Seccionadora, ativar-se em pé e em pouco movimento, sendo exclusivamente manual, com uso preferencial dos membros superiores, especificamente mãos e antebraços, na movimentação das peças junto à mesa seccionadora, tanto para o lado esquerdo quanto para o lado direito. A retirada de materiais da seccionadora importou em risco ergonômico para os ombros, com nível 2 de esforço com braços abduzidos sem suporte. E, a partir de 01/05/2019, junto ao almoxarifado de chapas, os trabalhos acontecem após receber a solicitação de chapas pelo setor das seccionadoras, para abastecimento das máquinas e, de acordo com o pedido, o número de chapas é separado manualmente caso necessário apara atender ao número de chapas solicitado. A separação faz-se manualmente em duas pessoas, desde a retirada das fitas que prendem o fardo das chapas, e após a separação acionam o empilhador para que leve o palete à máquina solicitante. A retirada de uma chapa para compor o pedido solicitado é feita através de deslizamento da mesma sobre a outra chapa do pacote. Não há elevação da chapa, ou seja, não há carga elevada manualmente. Os exames de imagem nos membros superiores trazidos à colação confirmam o diagnóstico. Ressalte-se a tomografia de ombro direito, realizada em 07/06/2022, conclusiva por "Sinais de soltura da âncora de reinserção tendínea que se encontra projetada na topografia das fibras insercionais do supraespinhal, adjacente a faceta horizontal da tuberosidade maior do úmero" (fl. 1014/1015 do PDF). Averiguou o especialista, destarte, patologia inflamatória nos ombros que atingiu os tendões formadores do manguito rotador, predominando em ombro direito. Anotou que o autor foi submetido a cirurgia de ombro direito em dezembro/2021 e ficou afastado do trabalho no lapso de 16/12/2021 a 27/12/2022 (B91), posteriormente submeteu-se à nova cirurgia em julho/2022, pois as âncoras de fixação se soltaram. E, no seu retorno ao trabalho, o reclamante foi realocado em trabalhos compatíveis junto ao almoxarifado de chapas, local no qual permanecesse laborando até os dias atuais com restrições de ordem médica. Ao exame físico especial nos membros superiores em 31/01/2024, o perito médico constatou limitação em elevação e cicatriz presente, resultando, ainda, positivos os testes e manobras realizados (Testes de Apley, Jobe, Neer, O'Brien e Hawkins, Manobra de Yocum e Subescapular de Gerber). Some-se ao contexto transato a prova oral produzida. O autor afirmou, em depoimento pessoal (ID. 2214eed), que a última função exercida na reclamada foi a de auxiliar de produção no setor de seccionadora e atualmente trabalha no almoxarifado, em função adaptada, bem como asseverou que seu último afastamento foi de julho/2022 a dezembro/2022, retornou em época de férias coletivas e retornou ao trabalho em janeiro/2023. Declarou que havia ginástica laboral realizada no setor de seccionadora e que na seccionadora fazia corte de chapas na mesa, abastecimento de linha e retirada de sobras de trás das máquinas, sendo que somente na mesa trabalhava em duplas. E, a preposta da reclamada confessou, em depoimento pessoal (ID. 2214eed), que o reclamante atualmente atua como almoxarife, desde maio/2019, quando foi promovido para esta função, sendo que após 2022, quando retornou de cirurgia, o reclamante foi colocado em trabalho compatível. Afirmou que o almoxarife acessa vários sistemas, inclusive o "LX", com login e senha, e declarou que o reclamante participava de ginástica laboral, cerca de três vezes por semana, de 30 a 45 minutos cada vez. Adicionalmente, infere-se dos autos o afastamento do autor do trabalho, mediante o percebimento de auxílio-doença previdenciário (espécie 31), no interregno de em 16/12/2021 a 30/05/2022 (ID. 3f09cd8, fl. 35/37 do PDF), com emissão de CAT pelo Sindicato de classe em 18/05/2022, informando último dia trabalhado em 30/11/2021 e a CID M75.1- Síndrome do manguito rotador em ambos os ombros em razão de esforço excessivo (ID. b0983a4), que importou na concessão de auxílio-doença acidentário (espécie 91) no lapso de 15/07/2022 a 27/12/2022(ID. 3f09cd8, fl. 39/41 do PDF). Diante de todo esse contexto, concluiu o laudo pericial médico que o reclamante apresenta alterações patológicas em ambos os membros superiores, como apurado em avaliação médica e corroborado pelos exames de imagem, sendo que se ativava junto às seccionadoras e, conforme vistoria in loco e ergonômica, esta atividade impôs risco para os ombros, emergindo o nexo causal entre o labor junto às seccionadoras e as moléstias nos ombros, bem como a incapacidade para o trabalho e funcional em grau médio, de forma parcial e permanente, no percentual de 25%, conforme tabela da SUSEP ("Anquilose total para um ombro = 25%... para 2 ombros = 50% Sendo que a limitação do autor se mostra em grau médio, o valor apurado deve ser multiplicado por 50% e que resulta em 50% x 50% = 25%"), desde o retorno do afastamento pelo INSS em dezembro/2022, tanto que a própria reclamada realocou o autor em trabalhos compatíveis junto ao setor de almoxarifado de chapas, no qual atua até os dias de hoje com restrições médicas. Importa ressaltar que restou consignado no trabalho técnico que "Quanto a existência de Nexo de causa ou concausa: Pelo avaliado há nexo de causa entre labor junto as seccionadoras e as alterações observadas nos ombros do autor", bem assim que "1. No que tange ao nexo causal, a execução dos trabalhos foi causa direta, concausa ou causa indireta do acidente/doença profissional? Após a avaliação medico pericial realizada concluímos pela existência de nexo de causa" (negritos nossos). Além disso, em atenção aos quesitos 8 e 12, da reclamada, "8. É o Reclamante portador de doença(s) crônica(s) degenerativa (s)?" e "12. É certo afirmar que o Reclamante é certamente portador de doença crônica degenerativa - OSTEOFITOS - sem nexo algum com atividade laboral?", o especialista foi enfático ao responder, respectivamente, que "A patologia de ombros do autor se mostra originalmente inflamatória e com alterações incipiente degenerativa (secundaria) em articulação acromioclavicular" e "Não" (grifamos). Não se trata da hipótese do artigo 20, § 1º, "a", da Lei n. 8.213/91. Flagrantemente genéricos, carentes de prova e de amparo técnico, os argumentos da reclamada em sentido contrário, nem sequer refutando o laudo médico pericial. Isto assentado, cumpre ressaltar que está inserido nos deveres contratuais a obrigação de a empresa garantir ambiente de trabalho seguro, hígido e livre de riscos ocupacionais, de forma a preservar a saúde física e mental daqueles de quem tem o proveito do trabalho (artigo 157 da CLT, artigo 7ª, XXII, da Constituição Federal e artigo 10 da Convenção 155 da OIT). Todavia, não é o que se verificou por parte da reclamada, o que fica evidente pela ausência de prova acerca de procedimentos adequados e eficientes do ponto de vista ergonômico para a realização das tarefas desempenhadas, que exigiam esforço dos membros superiores, sem que houvesse medidas eficazes pela reclamada para prevenir a eclosão das doenças ocupacionais pela sobrecarga experimentada por anos nas atividades exercidas pelo trabalhador, não bastando para tanto, evidentemente, a realização de ginástica laboral no setor de seccionadora. E conquanto louvável o fornecimento de equipamentos de proteção individual a fim de elidir agentes insalubres no ambiente de trabalho, referidos aparelhamentos não se prestam para atenuar as condições antiergonômicas no exercício das funções. Nesse contexto, vazios os argumentos da reclamada quanto à inexistência de riscos ergonômicos, circunstâncias verificadas por ocasião da vistoria in loco, que revelou que a empresa não adotou, durante o contrato de trabalho, medidas eficazes com vistas à prevenção de doenças ocupacionais. Repise-se que o contrato de trabalho está ATIVO, mas atualmente o autor está em função compatível, de menor demanda e de menor carga, como defluiu, aliás, da confissão real da preposta da reclamada. Como corolário, restaram constatados a culpa, o nexo causal e o dano, extraindo-se da prova técnica a mensuração da incapacidade parcial e permanente para o trabalho da ordem de 25%, circunstâncias que atraem o dever de a reclamada indenizar os prejuízos que seu comportamento causou ao trabalhador, com fundamento no artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e artigos 186, 927 e 950, do Código Civil. Logo, provado que o reclamante está incapacitado de forma parcial e permanente, bem como a culpada reclamada, afigura-se mesmo devida a reparação civil. Não se pode olvidar que a indenização por danos materiais visa compensar a "importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu" (artigo 950, caput, do CC/2002, grifos nossos), ou seja, incapacidade parcial e permanente, inclusive não podendo exercer a função que anteriormente desempenhava. Nesse mesmo sentido, aliás, o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, ao aduzir que eventual seguro contra acidente de trabalho não exclui a obrigação do empregador de indenizar o empregado quando incorrer em dolo ou culpa, como no caso dos autos eletrônicos. Registre-se que a indenização por danos materiais devida pelo empregador, fundada na responsabilidade civil, por dolo ou culpa, além de guardar expressa previsão legal (artigos 949 e 950, do Código Civil), independe da cobertura previdenciária (artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal e Súmula 229, do STF). Nesse tom, eventual percepção de benefício previdenciário, não afasta o direito do trabalhador à indenização por danos materiais, que visa compensar a incapacidade para o trabalho ou a depreciação que ele sofreu, não se havendo cogitar, pois, em impossibilidade de cumulação de indenizações, nos exatos moldes, aliás, do artigo 121, da Lei 8.213/91, que estabelece que "O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem" e da inteligência da Súmula 229 do STF, quando comprovada a culpa e o prejuízo patrimonial físico, como na espécie. Pelos mesmos fundamentos, o fato de o contrato de trabalho estar ativo não afasta a responsabilidade civil da reclamada, repita-se, de indenizar o reclamante da importância do trabalho para que se inabilitou e/ou da depreciação que ele sofreu, não se havendo falar, evidentemente, em enriquecimento ilícito. Considerada a incapacidade parcial e permanente, no percentual de 25%, conforme tabela da SUSEP, não merece reparo a r. sentença de Origem ao fixar a indenização por dano material no percentual 25% sobre o último salário do autor. A propósito, prevalece a tabela da SUSEP, amplamente adotada por esta Eg. 10ª Turma, máxime porque a adoção da tabela CIF- Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde, impõe ofensa ao princípio da isonomia, por adotar critérios diferenciados para indenizações em situações similares. Além disso, o percentual de redução da capacidade para o trabalho foi definido pelo Sr. Perito Médico após minucioso exame físico, considerados, ainda, o nexo causal e a incapacidade parcial e permanente, não se havendo cogitar de majoração, tampouco de redução, não prosperando a insurgência das partes no particular. Aliás, a indenização de 100%, pretendida pelo autor, carece totalmente de amparo legal e técnico. No tocante à base de cálculo da pensão mensal, repise-se, nos termos do artigo 950 do Código Civil, a pensão deve corresponder à incapacidade ou depreciação do trabalho que o empregado sofreu, sendo certo que o reclamante percebia salário mensal superior ao salário mínimo, o qual, portanto, deve prevalecer. A Súmula 490 do E. STF foi editada com base na Constituição Federal de 1969, anteriormente, pois, à vigência do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre a indenização pelo empregador nos casos de acidentes do trabalho, compreendidas as doenças profissionais, nas hipóteses de dolo ou culpa, como na espécie. De outra sorte, ao contrário, data venia, do que entendeu a Origem, a pensão mensal deve incluir o 13º salário e os reflexos sobre 1/3 de férias, em atenção ao princípio da restituição integral, o que ora se retifica, prosperando a irresignação do autor. E, o marco inicial deverá ser a data da alta pelo INSS em 27/12/2022, data da inequívoca consolidação da sequela e da limitação dela decorrente, tanto que realocado o reclamante em função compatível com seu quadro clínico, ficando afastada a data do ajuizamento da ação (04/05/2023), como definido no primeiro grau, bem como a data do trânsito em julgado da decisão e/ou a data da publicação da sentença, como quer a reclamada, na medida em que o trabalho técnico e, de conseguinte, o julgado de primeiro grau apenas confirmaram a situação fática preexistente, repise-se, redução de incapacidade parcial e permanente por ocasião da alta previdenciária em 27/12/2022, com conseguinte retorno do autor ao trabalho em função compatível, merecendo reparo o r. julgado a quo também neste aspecto. Não se cogita de termo final aos 65 anos de idade, como pretende a reclamada, por falta de amparo legal, haja vista que a reparação civil trata do pagamento da pensão até o final da convalescença, in casu, incapacidade parcial e permanente, portanto, em caráter vitalício, já limitada escorreitamente pela Origem. Incólume o artigo 201, §7º, II, da Constituição Federal, que não se confunde com os requisitos para reparação civil. E, ao tempo da alta previdenciária o autor contava com 49 anos de idade (nascido aos 20/11/1973), sendo certo que, conforme tabela de expectativa de sobrevida do IBGE de 2022 (última existente), a sobrevida era de 28,6 anos, não comportando reparo o limite de 75 anos de idade fixado pela Origem, não prevalecendo a insurgência da reclamada. Outrossim, restou deferido o pagamento em parcela única, nos expressos moldes do parágrafo único do artigo 950, do Código Civil, que dispõe que "O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez", sendo certo que a Origem, em razão disso, já determinou o pagamento "no importe de 70% do valor total a ser calculado em liquidação de sentença" (grifamos), o que equivale ao deságio de 30%, de forma a não onerar demasiadamente a ré, exatamente o que pretendeu a reclamada ora nas razões do apelo. No mais, há de se considerar que o dano, no caso em exame, transcendeu a esfera material dos direitos contratuais trabalhistas, alcançando a dimensão da dignidade do autor. Sua constatação resulta da própria ocorrência do acidente e da sujeição do trabalhador aos seus desdobramentos e sequelas. Por atingir patrimônio intangível do ofendido, a lesão em questão é presumida, devendo ser aferida in re ipsa, prescindindo de prova do sofrimento físico ou psíquico. Ressalte-se que não se afigura exigível a prova do efetivo abalo moral, mas, sim, dos fatos aptos a ensejá-lo, como no caso. Assim, considerada a conduta culposa da reclamada e a ausência de medidas necessárias para se evitar a eclosão e o agravamento das moléstias, o que resvala na violação do dever legal de proteção (artigo 157, I e II, da CLT), com desrespeito à dignidade do autor, afigura-se mesmo devida a indenização por danos morais, na forma autorizada pelo artigo 5º, X, da Constituição Federal e artigo 946, do Código Civil. A fixação do valor da indenização deve considerar a condição sócio-financeira do ofendido, de modo a não propiciar enriquecimento sem causa, bem como a gravidade da ofensa, penalizando o empregador de forma contundente e do mesmo modo condizente com a capacidade financeira, a fim de, ao mesmo tempo, desestimular a repetição do fato e compensar o trabalhador pelo abalo moral sofrido. Nessa esteira, considerada a admissão do autor em 10/12/2015, cujo contrato de trabalho está ativo, bem como o nexo causal e o percentual incidente de 25%, impõe-se manter a indenização arbitrada na Origem no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) - cerca de doze vezes o salário base do autor de R$ 2.529,29 em outubro/2023 (ID. 259e157, fl. 646 do PDF) -, valor condizente com a extensão do dano sofrido, com o caráter pedagógico da medida e com a capacidade econômica das partes, em obséquio, aliás, ao princípio da razoabilidade, que não causará enriquecimento sem causa ao autor e possibilitará suficiente recomposição pela má conduta. Não se cogita, pois, de majoração nem redução. Invioláveis o artigo 5º, V e X, da Constituição Federal e os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Sublinhe-se, por oportuno, que, relativamente ao §1º, incisos I a IV, do artigo 223-G, da CLT, foi proferida decisão de parcial procedência no julgamento das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082, em 26/06/2023, ata de julgamento publicada em 07/07/2023, conforme se infere do site do STF (www.portal.stf.jus.br), no sentido de que "O Tribunal, por maioria, conheceu das ADIs 6.050, 6.069 e 6.082 e julgou parcialmente procedentes os pedidos para conferir interpretação conforme a Constituição, de modo a estabelecer que: 1) As redações conferidas aos arts. 223-A e 223-B, da CLT, não excluem o direito à reparação por dano moral indireto ou dano em ricochete no âmbito das relações de trabalho, a ser apreciado nos termos da legislação civil; 2) Os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, caput e § 1º, da CLT deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial. É constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos dispostos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente o pedido das ações. Plenário, Sessão Virtual de 16.6.2023 a 23.6.2023.)" (destacamos). Destarte, o disposto nos incisos I a IV, do §1º, do artigo 223-G, da CLT, devem ser observados apenas como critérios orientativos, afigurando-se constitucional o arbitramento de indenização por danos morais em valores diversos aos limites máximos estabelecidos nos incisos, consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade, como no caso dos autos. Nessa esteira, razão, em parte, assiste apenas ao reclamante para acrescer no cálculo da indenização por danos materiais, a ser paga em parcela única, os 13ºs salários e 1/3 de férias, a contar da alta previdenciária em 27/12/2022, restando mantidos, no mais, os exatos parâmetros delineados na r. sentença de primeiro grau. Dou, pois, parcial provimento ao recurso adesivo do reclamante. Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada. Dos honorários periciais médicos Sucumbente a reclamada na pretensão objeto da perícia médica, é mesmo seu o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais. Impõe-se, porém, reduzir o valor fixado pela Origem de R$ 4.000,00 para R$ 3.000,00, por razoável, eis que consentâneo com o trabalho realizado, considerados material e tempo despendidos. Provejo nesses termos. Do adicional de periculosidade e reflexos O laudo pericial ID. f5f0bba, ratificado pelos esclarecimentos ID. dc54a69, concluiu que o reclamante, ao se ativar no interior do galpão industrial da ré localizado na Avenida dos Estados, n. 2.060, São Caetano do Sul/SP, desenvolveu as suas atividades em condições de periculosidade pelo risco com líquidos inflamáveis, na forma do Anexo 2, da NR 16, da Portaria n. 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, "especificamente no período no qual a reclamada manteve efetivamente uma sala reservada ao armazenamento de 02 (dois) tanques horizontais de superfície confeccionados em polietileno (plástico), com capacidade de armazenamento de óleo diesel de 250 litros (cada tanque), os quais eram responsáveis (à época) em promover a alimentação dos 2 (dois) grupos moto gerador, os quais localizavam-se armazenados nesta mesma sala" (grifamos). Apurou o Sr. Perito em vistoria in loco, no interior do galpão industrial da empresa reclamada, no piso térreo (recinto interno), a existência de uma sala reservada ao armazenamento de 02 (dois) tanques horizontais de superfície, confeccionados em polietileno (plástico), com capacidade de armazenamento de óleo diesel de 250 litros cada tanque, os quais alimentavam de 02 (dois) grupos moto-gerador, que se localizavam, à época, armazenados na mesma sala, totalizando 500 (quinhentos) litros de óleo diesel (produto inflamável) no interior do recinto, portanto acima do limite estabelecido. Averiguou o especialista, outrossim, que "os documentos postados pelas partes junto aos autos descrevem prazos diferentes e variados (ex. Maio de 2018 e/ou Dezembro de 2018) em que referem-se à exata data em que foi promovida a modificação junto à sala do motogerador, a qual resultou na redução do número de tanques (de 02 unidades passando então para 01 unidade), e consequentemente redução na quantidade de óleo diesel armazenado no referido local", ressaltando que "O DEVIDO PERCEBIMENTO AO RESPECTIVO ADICIONAL NÃO DEVERÁ ABRANGER TODO O RESTANTE DO DISTINTO PERÍODO DE INTERESSE DESTE ESTUDO ANALÍTICO". Pois bem. O Laudo de Remoção do Reservatório a Diesel e Grupo Moto Gerador- GMG, datado de 01/12/2021 (ID. 62fec6f, fl. 124 do PDF), denuncia que a reclamada possuía, no interior do galpão, 02 (dois) grupos moto-geradores- GMG com capacidade de 450 KVA cada, conjunto que era alimentado por 1 (um) tanque com capacidade de 200 litros, metálico, tendo sido procedida a retirada dos tanques GMGs da área do galpão na data de 27/09/2021, não existindo mais tanque a diesel no interior do estabelecimento a partir de então. E, conforme se infere do parecer do assistente técnico da reclamada (ID. f616cb0, fl. 930 do PDF), em maio/2018 o tanque para armazenamento de óleo diesel foi trocado por outro com capacidade menor de 200 litros e em setembro/2021 foi retirado esse tanque de óleo diesel de 200 litros do local, ficando desativada a sala de gerador de energia a partir desta data. Em março/2022 o grupo gerador voltou a funcionar, porém abastecido por meio de tubulações com GN (gás natural). A prova emprestada dos autos do processo n. 1001368-21.2022.5.02.0472 (ID. 565a2ad, fl. 1213 do PDF) apurou que "desde dezembro de 2018, o tanque existente no estabelecimento possui capacidade reduzida de 200 litros" (grifamos), corroborando o contexto transato. Ademais, consoante se extrai do v. Acórdão proferido nos autos do processo n. 1001361-31.2019.5.02.0473, de minha relatoria, assinado em 26/02/2021, "Apurou o Perito do Juízo que, em uma sala localizada no andar térreo de uma edificação de dois pavimentos (térreo e 1º andar), localizada centro do galpão industrial da empresa reclamada, estavam acondicionados 02 (dois) motogeradores de 460 KVa com um tanque de alimentação com capacidade de 250 (duzentos e cinquenta) litros de óleo diesel (produto inflamável), sendo que até a data de 30/10/2016, conforme informação dos participantes, a reclamada possuía dois tanques interligados com capacidade de 250 (duzentos e cinquenta) litros cada um, considerados desta forma vasos comunicantes, totalizando 500 (quinhentos) litros de óleo diesel (produto inflamável), portanto acima do limite estabelecido. Averiguou o especialista, outrossim, que, novamente, 'a empresa Reclamada modificou o procedimento de armazenamento de produto inflamável (diesel) na sala de motogerador, a partir de 20 de Maio de 2018, existindo atualmente 01 tanque com capacidade de 220 litros de diesel (produto inflamável), sendo que o mesmo foi instalado dentro da mesma sala existente, porém na superfície o que é considerado periculoso, pois a empresa reclamada deveria cumprir com o estabelecido conforme NR 20 Portaria 308 de 06/03/2012 em seu item 20.17; 20.17.1; 20.17.2 e 20.17.2.1 e comprovar a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício, o que não ocorreu, como também não apresentou os documentos necessários solicitados nos subitens acima descritos conforme NR-20', entendendo, assim, como área de risco toda a edificação. Tudo conforme corroboram as fotos abojadas ao trabalho técnico". Ainda, infere-se do v. Acórdão exarado nos autos do processo n. 100023-20.2022.5.02.0472, de minha relatoria, assinado em 21/09/2022, que "Extrai-se do laudo pericial que havia acondicionado, na área interna da construção, no centro do galpão em que laborava a autora, dois motogeradores de energia elétrica, alimentados por um tanque de inflamáveis, não enterrado, com capacidade para 250 (duzentos e cinquenta) litros de óleo diesel (página 27 do trabalho técnico)". Conclui-se, portanto, dos trabalhos técnicos transatos, que o sistema de alimentação dos geradores foi alterado, tendo sido desativados os dois tanques de 250 litros, mantendo-se um tanque com capacidade de 250 litros contendo óleo diesel até maio/2018, tendo sido, em dezembro/2018, efetuada a troca deste tanque por um tanque metálico com capacidade de 200 litros contendo óleo diesel, e finalmente, em 27/09/2021, os dois grupos de moto-geradores de 450 KVA e o tanque metálico com capacidade de 200 litros contendo óleo diesel foram totalmente desativados e retirados do local. Nessa moldura, revendo posicionamento já externado em decisões passadas, no qual considerava unicamente o descumprimento dos requisitos da NR-20 para efeito de pagamento do adicional de periculosidade, independentemente do volume armazenado no interior do edifício, altero o meu convencimento anterior, em interpretação sistemática da NR-16, específica quanto às situações de risco que dão direito ao adicional de periculosidade, com a NR20, referente aos critérios a serem cumpridos para instalação de tanques contendo inflamáveis no interior de edifícios. De efeito, o Anexo 2 - Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis, da NR-16, prevê, no item "3", as áreas consideradas de risco, dispondo expressamente, outrossim, no item "4", que não caracterizam periculosidade, para fins de percepção de adicional, o "4.1 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de líquidos inflamáveis em embalagens certificadas, simples, compostas ou combinadas, desde que obedecidos os limites consignados no Quadro I abaixo, independentemente do número total de embalagens manuseadas, armazenadas ou transportadas, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a Norma NBR 11564/91 e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados" (grifamos). O Quadro I, por seu turno, cuida da capacidade máxima para embalagens de líquidos inflamáveis, no caso dos autos, volume de 250 litrospara embalagens simples (tambores: outros metais, tampa removível ou não removível, e plástico, tampa removível ou não removível). In casu, o volume de líquido inflamável (óleo diesel) que existia no interior da edificação, no período imprescrito do contrato de trabalho (04/05/2018), frise-se, um tanque aéreo de 250 litros até maio/2018, substituído em dezembro/2018 por um tanque metálico com capacidade de 200 litros contendo óleo diesel, totalmente desativado em setembro/2021, estava dentro do legalmente permitido, não dando ensejo ao adicional de periculosidade. Nesse sentido, aliás, a OJ 385, da SDI-1, do C. TST, in verbis: "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". Destarte, tratando-se de tanque de superfície que armazena óleo diesel destinado à alimentação de motogerador de energia elétrica no interior do edifício, que respeita o limite expressamente estabelecido nos itens 3 e 4 do Anexo 2 da NR-16 da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, não se há falar no pagamento de adicional de periculosidade no período em debate, ao contrário, data venia, do que decidiu a Origem. Entendimento contrário levaria à conclusão de que qualquer volume de óleo diesel no interior do edifício, mesmo que poucos litros, embora não caracterizada situação de risco, daria direito ao adicional em debate, contrariando a finalidade da norma. A estrita observância dos critérios para instalação de tanques para armazenamento de óleo diesel no interior de edifícios, notadamente tanques de consumo destinados à alimentação de motogeradores, nos moldes da NR-20, há de ser analisada precipuamente quando ultrapassado o limite máximo permitido pela NR-16 (250 litros). Assim entendeu o c. TST, mercê do v. Acórdão proferido em 16/02/2017 pelos Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento dos Embargos em Recurso de Revista TST-E-RR-970-73.2010.5.04.0014, que, por maioria de votos (9x3), deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão regional no tocante à declaração de improcedência do pedido relativo ao pagamento de adicional de periculosidade, cuja ementa me permito reproduzir: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS NO LOCAL DE TRABALHO. NR-16 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO 1. A caracterização da periculosidade em virtude do labor em recinto fechado em que há armazenamento de líquidos inflamáveis encontra-se expressamente tratada no Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Não é o caso, portanto, de omissão da norma administrativa, a autorizar a aplicação de regulamentação dirigida a situação diversa (transporte de líquidos inflamáveis, por exemplo), ainda que por analogia. 2. Também não subsiste tese jurídica segundo a qual se afigura irrelevante a quantidade de líquido inflamável armazenado em recinto fechado, para efeito de reconhecimento da periculosidade. Os itens 3 e 4 do Anexo 2 da NR-16 expõem à saciedade os limites de líquido inflamável armazenado, passíveis de gerar, ou não, o direito à percepção de adicional de periculosidade. 3. Precisamente o item 4 do Anexo 2 da NR-16, ao tratar dos casos em que não é devido o adicional de periculosidade, reporta-se ao Quadro I, que, por sua vez, alude à 'Capacidade Máxima para Embalagens de Líquidos Inflamáveis'. O exame do referido Quadro permite concluir que o reconhecimento, ou não, do direito ao adicional de periculosidade guarda relação direta com a quantidade e com o tipo de embalagem em que acondicionado o agente de risco. 4. Nos termos da NR-16, não gera direito ao adicional de periculosidade o labor prestado em recinto fechado em que há armazenamento de líquido inflamável acondicionado em tambores ou bombonas de aço, alumínio, outros metais ou plástico, com capacidade entre 60 e até 250 litros (Quadro I, item 4, Anexo 2). 5. Não faz jus ao adicional de periculosidade empregada, professora de física, que, nos termos do acórdão regional, executava parte das atividades em laboratórios em que havia pequena quantidade de líquidos inflamáveis armazenados - vinte e sete litros. 6. Embargos da Reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento". Nesse trilhar vem se consolidando a jurisprudência do C. TST, verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI N. 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TANQUE DE MATERIAL INFLAMÁVEL. QUANTIDADE ABAIXO DO LIMITE PERMITIDO POR NORMA REGULAMENTAR. ANEXO 2 DA NR 16 DA PORTARIA 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. A SDI-1, por meio do julgado RR-970-73.2010.5.04.0014, consolidou o entendimento de que a configuração da periculosidade pela exposição a líquidos inflamáveis depende da extrapolação do limite descrito no Anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, qual seja,250 litros. No caso concreto, o Regional constatou a existência de tanque de óleo diesel no subsolo do prédio, com capacidade de 250 litros. Trata-se, portanto, de hipótese na qual a quantidade de líquido inflamável armazenada está em conformidade com os limites fixados pela norma regulamentadora, não havendo que se falar em condenação da empresa ao pagamento de adicional de periculosidade. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-20075-93.2014.5.04.0661, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 05/06/2020). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao adicional de periculosidade, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 385/SBDI-I/TST, suscitada no apelo. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385/SBDI-1/TST). A caracterização da periculosidade em razão do armazenamento de líquido inflamável, no local de trabalho, ainda que se trate de recinto fechado, encontra-se expressamente tratada no Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. No caso, a quantidade armazenada nos tanques, segundo se refere do acórdão regional, supera o limite estabelecido na NR-16, qual seja, 250 litros, ensejando o pagamento do adicional de periculosidade. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000849-72.2017.5.02.0035, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/02/2020). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 385/SBDI-I/TST suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. OJ 385/SBDI-I/TST. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de ser devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385/SBDI-1/TST). No caso dos autos, em face dos dados contidos no acórdão regional, a descrição do ambiente de trabalho do obreiro revela que havia armazenamento de líquidos inflamáveis no prédio em quantidade superior ao admitido pela jurisprudência desta Corte (250 litros) como insuscetível de gerar o direito ao Reclamante do adicional de insalubridade. Assim, conforme entendimento desta Corte Superior (OJ 385-SBDI-I/TST), por estar o Autor prestando serviço na mesma construção vertical em que se encontra o armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, há de ser considerada como área de risco todo o trabalho prestado no prédio. Recurso de revista conhecido e provido, no tema" (RR-1001960-85.2017.5.02.0037, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/02/2020). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALA DE PREPARAÇÃO DE TINTAS. TANQUES DE ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS (TINTAS VERNIZES E SOLVENTES) EM CONSTRUÇÃO VERTICAL. ÁREA DE RISCO. OJ 385 DA SBDI-1/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao adicional de periculosidade, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à OJ 385/SBDI-I/TST, suscitada no apelo. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALA DE PREPARAÇÃO DE TINTAS. TANQUES DE ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS (TINTAS VERNIZES E SOLVENTES) EM CONSTRUÇÃO VERTICAL. ÁREA DE RISCO. OJ 385 DA SBDI-1/TST. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385/SBDI-1/TST). A SBDI-1 desta Corte Superior, no julgamento do processo E-RR-970-73.2010.5.04.0014, da relatoria do Ministro João Oreste Dalazen, em sessão realizada em 16/2/2017, adotou entendimento no sentido de que a NR-16, nos itens 3 e 4 do Anexo 2, estabelece expressamente os limites de líquido inflamável armazenado, no local de trabalho, que ensejam o pagamento de adicional de periculosidade, ainda que se trate de recinto fechado. No caso dos autos, há registro no acórdão regional de que "o reclamante exercia a função de Preparador de Carrocerias, desempenhando suas atividades laborais em vários postos de trabalho, ao longo da linha 3 automática, localizada no Prédio da Ala 13 (Setor de Pintura), do parque industrial da reclamada. Constatou que no porão da Ala 13, Salas B e Sala de Bateria, o armazenamento de quantidade superior a 30.000 litros de produtos inflamáveis, tais como tintas solventes e vernizes usados no processo de pintura da Ala 13, tornando assim toda a edificação como área de risco ". A quantidade armazenada nos tanques, portanto, supera o limite estabelecido na referida NR-16 (250 litros), ensejando o pagamento do adicional de periculosidade. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto" (RR-1001000-43.2016.5.02.0465, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 06/12/2019). Como corolário, e sendo certo que o juiz não está adstrito ao laudo, podendo formar seu livre convencimento motivado com base em outros elementos probatórios (artigo 479 do CPC/2015, de aplicação subsidiária), à luz, inclusive, da legislação aplicável à hipótese, impõe-se reformar a r. sentença de Origem para excluir da condenação o pagamento de adicional de periculosidade durante o período imprescrito até 27/09/2021 e, por acessórios, os seus reflexos nos demais títulos, inclusive a determinação para fornecer "Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho-LTCAT, com a especificação de que o autor laborava em condições de periculosidade, nos termos do laudo técnico pericial, quando solicitado pelo reclamante, uma vez que o contrato está ativo" . No mesmo sentido, inclusive, emergem os v. Acórdãos unânimes desta E. 10ª Turma, de minha relatoria, prolatados nos processos n. 1001452-82.2023.5.02.0473, n. 1001634-68.2023.5.02.0473, n.1000023-20.2022.5.02.0472 e n. 1001361-31.2019.5.02.0473, todos ajuizados em face da empresa reclamada. Dou provimento. Dos honorários periciais técnicos Honorários periciais técnicos, em reversão, pelo reclamante. Todavia, em 20/10/2021 ultimou-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5766 ajuizada junto ao E. STF, sendo que, conforme certidão de julgamento (www.portalstf.jus.br), "O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)" (grifamos). Operou-se o trânsito em julgado em 04/08/2022. Destarte, afigura-se vedada a dedução dos honorários periciais de seu crédito, por ser beneficiário da justiça gratuita, os quais deverão ser remunerados por este Tribunal, nos exatos moldes da Resolução CSJT n. 247, de 25/10/2019, e do Ato GP/CR n. 2, de 15/09/2021, deste Eg. TRT/SP. Reformo nesses termos. Da justiça gratuita Ao autor, almoxarife, foi deferido o benefício da justiça gratuita no âmbito da faculdade que a lei confere ao juiz, considerado o salário de R$ 2.529,29 em outubro/2023 (ID. 259e157, fl. 646 do PDF), portanto, inferior a 40% do limite máximo dos Benefícios do Regime Geral de Previdência Social, à luz, inclusive, da declaração de pobreza trazida à colação (ID. e896a59). Tudo em obséquio ao disposto no artigo 790, §§ 3º e 4º, da CLT, com redação alterada pela Lei 13.467/2017, vigente a partir de 11/11/2017, não propiciando, portanto, qualquer questionamento pela recorrente. Nego provimento. Dos honorários de sucumbência Dispõe o artigo 791-A, caput, da CLT, que "Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa." (grifamos). Na expressa dicção do caput do dispositivo em debate, os honorários são devidos pela mera sucumbência, autor ou réu, pelo que, diante da condenação das rés nos títulos transatos, não se há falar em exclusão dos honorários de sucumbência, os quais, aliás, ficam mantidos no percentual de 10% sobre o valor que resultar da liquidação, diante da natureza da causa e por consentâneos com o disposto no artigo 791-A, caput e § 2º, da CLT. De outra sorte, os honorários de sucumbência a cargo da parte autora incidem sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes. Sublinhe-se, por oportuno, que o deferimento de determinado pedido em quantificação inferior ao postulado não caracteriza sucumbência parcial, o que se verifica, na verdade, no caso de cumulação de diversos pedidos, com indeferimento integral de alguns deles. Conclusão que se extrai, aliás, do disposto no artigo 86 do CPC/2015 e, por analogia, da inteligência da Súmula 326 do STJ. Nessa moldura, impõe-se condenar ao reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do patrono das reclamadas, no percentual de 10% sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes, merecendo reparo o r. julgado a quo neste aspecto. Todavia, o §4º, do artigo 791-A, da CLT, que previa que "Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário" (grifamos), foi declarado inconstitucional pelo E. Supremo Tribunal Federal. De efeito, em 20/10/2021 ultimou-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5766 ajuizada junto ao E. STF, sendo que, conforme certidão de julgamento (www.portalstf.jus.br), "O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)" (grifamos). Operou-se o trânsito em julgado em 04/08/2022. É cediço, nesse tom, que as decisões de mérito proferidas nas ações declaratórias de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, como no caso ADI 5766 em debate, produzem, em regra, efeitos erga omnes e ex tunc, a saber, os seus efeitos retroagem à data em que nasceu a norma ou o ato normativo declarado inconstitucional. Ademais, não obstante o artigo 27 da Lei 9.868/1999 admita a atribuição de efeito ex nunc, possibilitando ao E. STF a modulação dos efeitos de sua decisão, não é o que ocorreu na decisão da ADI 5766 transata, razão pela qual os seus efeitos retroagem à data em que foram criados os dispositivos declarados inconstitucionais. Nesse contexto, impõe-se reformar parcialmente o julgado a quo para condenar o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes, ficando expressamente proibida, contudo, qualquer dedução desses honorários devidos pelo autor do seu crédito a ser obtido nos presentes ou em outro processo, por ser beneficiário da justiça gratuita, os quais, portanto, ficarão sob a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da Lei. Dou, pois, parcial provimento. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE Das diferenças salariais por desvio de função A petição inicial arvorou-se na alegação, ora repisada nas razões do apelo, de que o autor foi admitido em 14/05/2015, para exercer a função de auxiliar de produção, porém, a partir de 01/01/2018 "a reclamada exigiu que o reclamante desenvolvesse as funções do cargo de Almoxarife. A partir de então, o reclamante acessava o sistema informatizado do setor denominado 'LX' com utilização de login e senha, conforme se comprova por meio do extrato anexado. Nada obstante tenha exigido que o reclamante desenvolvesse atividades de maior grau de complexidade, a reclamada não lhe concedeu o respectivo aumentou salarial, em nítida violação ao Princípio da Isonomia Salarial", motivo pelo qual perseguiu o pagamento de diferenças salariais por desvio de função de 33,53% a partir de 01/01/2018, na forma do artigo 460 da CLT e OJ 125 da SDI-1 do c. TST, e seus reflexos nos demais títulos. Era do reclamante, portanto, o ônus da prova (artigo 818, I, da CLT c/c artigo 373, I, do CPC), sobre tratar-se de fato constitutivo de seu direito. Entrementes, o autor não trouxe testemunha a Juízo, sendo certo que o depoimento pessoal do reclamante não faz prova, por óbvio, de suas próprias alegações. Ademais, a reclamada afirmou, em depoimento pessoal, que o reclamante foi promovido ao cargo de almoxarife em maio/2019. Asseverou que o almoxarife acessa vários sistemas, inclusive o "LX", com login e senha. Declarou que após 2022, quando retornou de cirurgia, o reclamante foi realocado em trabalho compatível. E, a Ficha de Anotações e Atualizações da CTPS, não infirmada nos autos por qualquer elemento de prova, corroborou a promoção do autor ao cargo de almoxarife em 01/05/2019, com majoração salarial de 33,527393%, a saber, de R$1.497,82 para R$ 2.000,00 (ID. bb8fb09, fl. 843 do PDF). Não bastasse, para configurar o desvio de função - que pressupõe a existência de quadro de carreira ou regulamento interno de empresa definindo as atribuições de cada cargo específico -, o empregado teria de exercer o feixe integral de tarefas exclusivamente inerentes a cargo diverso para o qual foi contratado, hipótese rechaçada nos presentes autos. Não se trata da inteligência da OJ 125 da SDI-1 do c. TST. Por isso mesmo, a fotografia incompleta de uma tela carreada ao libelo (ID. ae8fb50, fl. 32 do PDF), de suposto acesso à sistema informatizado, indicando a data de 07/07/2018 e como usuário "Admilson J Silva", dentre outros usuários, não altera a conclusão transata, máxime porque o ordenamento jurídico pátrio não prevê a duplicidade de salário para o trabalho executado por unidade de tempo dentro da mesma jornada de trabalho e compatível com a função contratada, obrigando-se o empregado a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (artigo 456, parágrafo único, da CLT). O artigo 460 da CLT não se amolda ao caso concreto. Irretocável, pois, o julgado de primeiro grau, que deliberou que "O reclamante alega que contratado para desempenhar a função de 'Auxiliar de Produção' e a partir de 01/01/2018 passou a desempenhar a função de 'Almoxarife', sem a devida contraprestação pela função desempenhada. Pleiteia retificação da CTPS, diferenças salariais e reflexos decorrentes. A reclamada nega o desvio de funções e alega que, em nenhum momento, foram alteradas as funções para as quais o reclamante foi contratado; que não foram agregadas novas funções no decorrer do contrato de trabalho (qualitativa ou quantitativamente); que o autor passou a exercer as funções inerentes ao cargo de Almoxarife em 01/05/2019. No caso em tela, o autor não comprovou o desempenho de atividades não inerentes à sua função, ônus que lhe incumbia, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado (com espeque nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC). A CTPS do reclamante, juntada aos autos com a inicial e a Ficha de Anotações e Atualização da CTPS juntada pela reclamada registram a função de almoxarife a partir de 01/05/2019, com alteração salarial (fl. 30 e 843 do PDF). Em depoimento pessoal, o reclamante disse: [...]. O representante legal da reclamada, em depoimento pessoal, disse: [...]. O reclamante não produziu prova testemunhal e, assim, não comprovou que tenha se ativado como almoxarife antes da data da anotação na CTPS. A realização de serviços dentro do contexto de sua função, mesmo que com outras atribuições, constitui exercício do 'ius variandi' do empregador e não importa em 'plus' salarial, salvo hipótese de paradigma, quadro de carreira ou norma coletiva, o que não é o caso dos autos. Nos termos do parágrafo único, do art. 456, da CLT, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Destarte, ante a inexistência de prova inequívoca do alegado desvio de função, indeferem-se os pedidos de pagamento de adicional e reflexos decorrentes, bem como da retificação da CTPS.", que mantenho. Nego provimento. Das horas extras Prevaleceram como elementos idôneos de prova os controles de ponto trazidos à colação pela reclamada (ID. a61be1c/ ID. 3b3a92b, fl. 776/842 do PDF), não infirmados, tampouco impugnados pelo reclamante. E, infere-se desses documentos as seguintes cargas horárias contratuais de trabalho, sempre de segunda-feira a sábado, com 1:00 hora de intervalo: "144", das 8:00 às 16:20 horas ou das 08:00 às 17:50 horas (ponte) ou das 08:00 às 16:35 horas (ponte); e "757", das 6:00 às 15:00 horas. Exatamente os módulos médio de trabalho empreendidos pelo autor, conforme registrados nos controles de ponto. Não se pode olvidar o período imprescrito do contrato de trabalho (04/05/2018), a suspensão do contrato durante a pandemia causada pela Covid-19 de 02/04/2020 a 19/05/2020 (fl. 834 do PDF), bem como o afastamento mediante benefício previdenciário por todo o lapso de 16/12/2021 a 27/12/2022. Outrossim, os demonstrativos de pagamento denunciam a quitação de horas extras com o adicional de 80% (ID. 3e6c9be, fl. 722/775 do PDF). E o reclamante não logrou demonstrar, sequer por amostragem, consoante lhe competia (artigo 818, I, da CLT c/c artigo 373, I, do CPC), à luz dos documentos carreados aos autos, a alardeada alteração do horário de trabalho e/ou a existência de diferenças de horas extras a seu favor, deixando o autor transcorrer in albis o prazo para réplica e, inclusive, para razões finais, derrubando por terra os frágeis argumentos recursais em sentido contrário. De manter, pois, a r. sentença de Origem, no sentido de que "O autor alega que foi contratado para se ativar de segunda-feira a sábado, das 06h:00 às 14h20min, com 1h de intervalo, porém prorrogava a jornada por mais uma hora. Afirma que a reclamada alterou sua jornada e passou a atuar de segunda a sexta-feira, das 07h30min às 16h50min e aos sábados, das 07h30min às 16h20min, sempre com 1h de intervalo. Argumenta que houve alteração prejudicial de sua jornada e que faz jus ao recebimento de horas extras acima de 7h20minutos. A reclamada, por sua vez, aduz que toda jornada cumprida é devidamente registrada nos controles de ponto e que não houve labor extraordinário sem a devida compensação ou pagamento. No que se refere aos controles de ponto apresentados com a defesa, não foram impugnados (fl.1048 do PDF) e são declarados válidos. Sem razão o autor quanto à alegação de alteração prejudicial da jornada. Não se verifica labor extraordinário sem devida compensação ou pagamento. Destarte, rejeita-se o pleito.", não comportando reforma. Nego provimento. Da doença do trabalho - indenizações por danos morais e materiais Reporto-me ao tópico correspondente no recurso ordinário interposto pela reclamada, dando parcial provimento ao apelo adesivo do autor neste tópico. ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos interpostos pelas partes, e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada para reduzir os honorários periciais médicos para R$ 3.000,00; para excluir da condenação o pagamento de adicional de periculosidade durante o período imprescrito até 27/09/2021 e, por acessórios, os seus reflexos nos demais títulos, inclusive a determinação para fornecer "Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho-LTCAT, com a especificação de que o autor laborava em condições de periculosidade, nos termos do laudo técnico pericial, quando solicitado pelo reclamante, uma vez que o contrato está ativo", com reversão dos honorários periciais técnicos, os quais deverão ser remunerados por este Tribunal, por ser o autor por ser beneficiário da justiça gratuita, nos exatos moldes da Resolução CSJT n. 247, de 25/10/2019, e do Ato GP/CR n. 2, de 15/09/2021, deste Eg. TRT/SP; bem como para condenar o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre os valores atribuídos na petição inicial aos pedidos julgados integralmente improcedentes, ficando expressamente proibida, contudo, qualquer dedução desses honorários devidos pelo autor do seu crédito a ser obtido nos presentes ou em outro processo, por ser beneficiário da justiça gratuita, os quais, portanto, ficarão sob a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da Lei; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo do reclamante para acrescer no cálculo da indenização por danos materiais, a ser paga em parcela única, os 13ºs salários e 1/3 de férias, a contar da alta previdenciária em 27/12/2022 (termo inicial), restando mantidos, no mais, os exatos parâmetros delineados na r. sentença de primeiro grau. Tudo na forma da fundamentação do voto. Mantém-se, no mais, inalterado o r. julgado de primeiro grau, inclusive o valor arbitrado provisoriamente à condenação para os efeitos legais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: SANDRA CURI DE ALMEIDA, KYONG MI LEE e ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Votação: Unânime. São Paulo, 13 de Maio de 2025. SANDRA CURI DE ALMEIDA Desembargadora Relatora VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de maio de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - INDUSTRIA DE MOVEIS BARTIRA LTDA

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