Processo nº 5031620-84.2022.4.03.6100
ID: 280833859
Tribunal: TRF3
Órgão: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Classe: APELAçãO / REMESSA NECESSáRIA
Nº Processo: 5031620-84.2022.4.03.6100
Data de Disponibilização:
27/05/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
CARLA ANDREIA ALCANTARA COELHO PRADO
OAB/SP XXXXXX
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5031620-84.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS APELANTE: DELEGADO D…
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5031620-84.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: LUCE GASTRONOMIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELADO: CARLA ANDREIA ALCANTARA COELHO PRADO - SP188905-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 13ª VARA FEDERAL CÍVEL D E C I S à O Trata-se de remessa oficial e de recurso de apelação interposto pela União Federal em face da r. sentença proferida em mandado de segurança impetrado com o fim de afastar a incidência do ISS, ICMS-ST, PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem assim a exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL calculados pelo regime do lucro presumido, e ainda proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos, concedeu parcialmente a ordem, no que se refere ao pedido de exclusão do ISS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, com a ressalva de que, no que se refere ao ICMS-ST, apenas nas operações em que a impetrante ocupe a condição de contribuinte substituído, e ainda para assgurar a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Submetida a decisão ao reexame necessário. Em suas razões recursais, a apelante sustenta, em síntese, a impossibilidade de se adotar a tese firmada no Tema 69 do E. STF para o ISS, visto que este consiste no custo do processo produtivo, sendo um custo fiscal típico para o empresário, bem assim que a ratio decidendi aplicada naquele julgamento igualmente não poderia ser aplicada para o ICMS-ST, visto que nesse caso não haveria ingressos de receita ou recolhimentos posteriores pelos substituídos tributários. Pugna, ainda, pela adequação da compensação deferida aos critérios legais que regem a matéria. Com contrarrazões. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. Decido. De início, observa-se que o artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil – CPC, Lei nº 13.105/15, autoriza o Relator, por mera decisão monocrática, a negar ou dar provimento a recursos. Apesar das mencionadas alíneas do dispositivo elencarem as hipóteses em que o Julgador pode exercer tal poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. Conforme já firmado na orientação deste Colegiado: “(...) Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).(...)”. (ApCiv nº 0013620-05.2014.403.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, decisão de 23/03/2023) Desta feita, à Súmula nº 568 do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") une-se a posição da doutrina majoritária retro transcrita, que entende pela exemplificatividade do listado do artigo 932 do CPC. Impende consignar que o princípio da colegialidade não resta ferido, prejudicado ou tolhido, vez que as decisões singulares são recorríveis pela via do Agravo Interno (art. 1.021, caput, CPC). Nesta esteira, a jurisprudência deste E. Tribunal: “TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – ART. 1021, CPC - POSSIBILIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO) – ARGUMENTOS QUE NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO EXARADAS NA DECISÃO MONOCRÁTICA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO DEMONSTRADO - ICMS NA BASE DE CÁLCULOS DO PIS/COFINS – RE 574.706 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS APÓS 15/03/2017 -AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA À AMPLA DEFESA – LEGALIDADE DO ENCARGO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 1025/69 - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC). 2. O ponto crucial da questão consiste em, à vista de decisão monocrática, assegurar à parte acesso ao colegiado. O pleno cabimento de agravo interno - AQUI UTILIZADO PELA PARTE - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa; ainda que haja impossibilidade de realização de sustentação oral, a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais. 3. Argumentos apresentados no agravo não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, adotando-as como razão de decidir deste agravo. 4. A sentença considerou, no que tange à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que esse pedido se trata de alegação de excesso de execução e que a inicial não foi instruída com o demonstrativo discriminado e atualizado do valor devido, conforme exigido pelo art. 917, § 3º, do CPC, o que inviabiliza o julgamento de mérito dos embargos, pois ausente pressuposto processual para seu processamento e, sob esse aspecto, julgou-os extintos, com base no art. 485, IV, c/c art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, entendimento tem sido acolhido por Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte. 5. A pretensão da recorrente de produção de prova não encontra amparo, uma vez que devem ser observados os efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE nº 574.706, que fixou como marco inicial da tese de inconstitucionalidade o dia 15/03/2017, ressalvando os contribuintes exercentes de pretensão contra a incidência tributária até essa data pela via administrativa ou judicial. (...) 11. O agravo interno não trouxe qualquer argumento novo capaz de modificar a conclusão deste Relator, que por isso a mantém por seus próprios fundamentos. Precedentes desta Sexta Turma e do E. Superior Tribunal de Justiça. 12. Negado provimento ao agravo interno. (ApCiv nº 5000069-41.2022.4.03.6115/SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, Intimação via sistema DATA: 20/07/2023)” E mais: ApCiv nº 0013620-05.2014.4.03.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, DJEN 20/07/2023; ApReeNec nº 00248207820164039999, Des. Fed. GILBERTO JORDAN, 9ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017. Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, (IV ou V) do CPC. Nos termos da legislação em vigor, que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei nº 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC nº 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º da Lei nº 9.718/98). Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da Constituição Federal. Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outras cifras (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da Contribuição Previdenciária sobre o Valor da Receita Bruta (CPRB). No entanto, o plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, este não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, portanto, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme tal entendimento, o montante do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Assim, o E. STF consolidou a tese de que as quantias arrecadadas a título do tributo não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. Por oportuno, cabe transcrever a ementa do julgado, sob a sistemática da repercussão geral: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017) Este entendimento aplicável ao ICMS, estende-seao ISS dada a similitude de condições dos tributos no caixa da empresa (idêntica situação tributária), conforme retro fundamentado. Neste sentido, o entendimento da E. 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. [...] Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Na data de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. [...]”. (ApCiv nº 5000424-67.2017.4.03.6134, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 21/06/2023) "AGRAVO. CABIMENTO DE DECISÃO UNIPESSOAL. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA IDÊNTICA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DESPROVIDO”. (ApelRemNec nº 5002727-59.2022.4.03.6108, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 20/06/2023) "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO SOMENTE DO ISS E DO ICMS DESTACADO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR PRECATÓRIO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR EM RELAÇÃO AO IRPJ, À CSLL, PIS E COFINS. [...] 2. ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 3. A repetição do indébito, em relação ao ICMS, deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR. Entendimento não aplicável ao ISS. [...]”. (ApCiv nº 5001103-38.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 15/05/2023, DJEN DATA: 18/05/2023) Cabe destacar, por fim, que não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema nº 118 pela Corte Suprema, que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois ausente ordem judicial para suspensão do Recurso Extraordinário paradigma. Relativamente à modulação dos efeitos determinada pelo E. STF no Tema nº 69 (RE nº 574.706/PR), que cuida da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, a jurisprudência deste Colegiado pacificou-se no sentido de que não estende para a exclusão do ISS da base de cálculo das referidas contribuições. Para este tributo, deve ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação. Com efeito, o marco temporal estabelecido no RE nº 574.706/PR foi fixado considerando o dia de seu julgamento, razão pela qual inexiste embasamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS.Vide entendimentos jurisprudenciais acima colacionados, além dos abaixo colacionados: “PROCESSUAL CIVIL ETRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO. MANDADODESEGURANÇA. EXCLUSÃO DOISSDAS BASESDECÁLCULODOPISE DACOFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS – APLICAÇÃO RESTRITIVA AO TEMA RESPECTIVO. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DOINDÉBITO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. A matéria em discussão, exclusão doISSdabasedecálculodas contribuições doPISe daCOFINSé temaderepercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendentedejulgamento. Não obstante, ausente determinaçãodesobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal. 2. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro CelsodeMello,nasessão plenáriade24/08/2020, foi no sentido da possibilidadedeexcluir dabasedecálculodas aludidas contribuições o valor arrecadado a títulodeISS. 3. A controvérsia é semelhante à tesedeexclusão do ICMS dabasedecálculodoPISe daCOFINS, afeta à repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultounadeclaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido impostonabasedecálculodas contribuiçõesPIS/COFINS, sob fundamento análogo,deque o valor arrecadado a títulodeICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento. 4. Diante da identidadedefundamento das teses e da similaridade existentenasistemáticadeapuração do ICMS e doISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. CelsodeMelo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimentodeque o julgamento do STF, proferido no RE 574.706/PR, relativo ao ICMS, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão doISSdabasedecálculodoPIS/COFINS. 5. Conclui-se que oISSnão configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão dabasedecálculodas contribuições doPIS/COFINS, nos mesmos moldes das razõesdedecidir em relação ao ICMS. 6. Razõesdedecidir que não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sededeembargosdedeclaração no RE 574.706, mormente por se tratardemedida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizadademaneira restritiva, sob penadeusurpaçãodeprerrogativa do órgão competente, o STF. 7. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). Quanto ao encontrodecontas a ser realizadonaesfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido (RE 582.461/SP - Tema 214). Somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guiasdepagamento poderão ser objetodecompensaçãonaesfera administrativa. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontrodecontas (REsp 1.164.452/MG). 8.Nainicial a impetrante requereu somente a compensação administrativa doindébito. Não houve pedidoderestituiçãoadministrativa ou judicial em relação às prestações vencidas a partir do ajuizamento, cabendo reduzir a sentença aos limites do pedido 9. Remessa Oficial e apelação da União parcialmente providas”. (ApelRemNec n° 5006139-50.2023.4.03.6144, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, j. 18/03/2025, Intimação via sistema Data: 20/03/2025) DIREITOTRIBUTÁRIO– PROCESSO CIVIL – MANDADODESEGURANÇA – APELAÇÃO –ISS–BASEDECÁLCULODOPISCOFINS– INCONSTITUCIONALIDADE – APELAÇÃO DESPROVIDA – REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. I. CASO EM EXAME 1. Apelação em facedesentença que concedeu a exclusão doISSdas basesdecálculodoPISe daCOFINSe assegurou o direito à repetição doindébitotributário. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. A questão discutida diz respeito à aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (tema nº 69) à hipótesedeincidência doISSnabasedecálculodoPISe daCOFINS. 3. Fixação dos critérios para repetição doindébitoem sededemandadodesegurança. III. RAZÕESDEDECIDIR 4. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMSnabasedecálculodoPISe daCOFINS, no regimederepercussão geral – Tema nº. 69(STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 5.Namesma toada e pelas mesmas razõesdedecidir, o ISSQN não deve compor abasedecálculodoPISe daCOFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucionaldeincidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior TribunaldeJustiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. CelsodeMello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentadonasessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). 6. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulaçãodeefeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federalnaanálise específica da inconstitucionalidade da incidência doPISe daCOFINSsobre o ICMS. 7. Em ação mandamental, não é possível a compensação judicial, mas é possível a compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente antes e durante o trâmite processual. 8- A teordeentendimento vinculante do Superior TribunaldeJustiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontrodecontas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJede2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Ante o exposto, nego provimento à apelação da União; dou parcial provimento à remessa oficial, para explicitar os critérios para a compensação doindébitotributário. No mais, mantida a r. sentença. 10. É inconstitucional a incidência doISSnabasedecálculodas contribuições aoPISe àCOFINS. (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia, grifei). (RE nº 592.616, voto apresentadonasessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). (STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regimederepetitividade). (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJede2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI). (ApelRemNec nº 5022574-03.2024.4.03.6100, 6ª Turma, Rel(a). Des(a). Fed. GISELLE FRANCA, j. 06/03/2025, Intimação via sistema Data: 17/03/2025) De outra via, em sessão de julgamento realizada em13/12/2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiçadecidiu, em sede de recurso repetitivo, que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído (REsp. 1896678 e REsp. 1.958.265). Ao analisar o caso, o Ministro Relator Gurgel de Faria destacou que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo queaúnica distinção está na formade seu recolhimento, tendo ainda pontuadoque o regime da substituição tributária depende de legislação estadual, vale dizer, caso houvesse uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST, ocorreria desigual arrecadação de PIS e COFINS, o que não pode ser admitido. Assim, o Ilustre Relator, seguido por seus pares em votação unânime,identificou que o entendimentoconsolidado no Tema 69 do STF (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS)deve ser adotado para oICMS-ST, restando firmada a seguinte tese: Tema 1125/STJ: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Na ocasião, a referida decisãofoi objeto demodulação emseus efeitos. Confira-se: “Na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto,impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.” Ressalte-se que uma nova modulação deefeitos foi realizadaquando do julgamento dos embargos declaratórios opostos no REsp 1.958.265/SP, conforme trecho da ementa do referido acórdãoque ora transcrevo: "4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria" (destaquei) Na hipótese dos autos, omandado de segurança foi impetradoem 06/12/2022, aplicando-se, portanto, a referida modulação de efeitos. Logo, a compensação dos valores indevidamente recolhidos deverá observar a mesma regra adotada quando da tese firmada no Tema 69 do STF, qual seja, a aplicação da prescrição quinquenal contada retroativamente da propositura da ação, de modo que abrangidos os créditos compensáveis decorrentes de fatos geradores posteriores a 15/03/2017. Dessa feita, assiste à impetranteo direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, observados os parâmetros definidos pela modulação de efeitos retro elencada. No que concerne à compensação, se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/2018, restou revogado o parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê expressamente a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer impostos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária. A matéria foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 2.055/21 (que revogou a antiga Instrução Normativa nº 1.717/2017, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/2018). No mais, observa-se que, nos conformes do art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil - CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001. Diante do exposto, com fulcro no art. 932, V do CPC, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação, tão somente para adequar a compensação deferida aos critérios legais, na forma da fundamentação acima. P.I. Decorrido o prazo recursal, dê-se baixa no sistema processual eletrônico.
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