Daniel Bertoncini Correia x Transportes Coletivos Grande Londrina Ltda.
ID: 320293591
Tribunal: TST
Órgão: 8ª Turma
Classe: RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO
Nº Processo: 0000255-55.2022.5.09.0019
Data de Disponibilização:
31/07/2025
Polo Ativo:
Polo Passivo:
Advogados:
DR. DURVAL ANTÔNIO SGARIONI JÚNIOR
OAB/PR XXXXXX
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DR. WAGNER PIROLO
OAB/PR XXXXXX
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Agravante(s) e Recorrente(s): DANIEL BERTONCINI CORREIA
ADVOGADO: WAGNER PIROLO
Agravado(s) e Recorrido(s): TRANSPORTES COLETIVOS GRANDE LONDRINA LTDA.
ADVOGADO: DURVAL ANTÔNIO SGARIONI JÚNIOR
GDCJP…
Agravante(s) e Recorrente(s): DANIEL BERTONCINI CORREIA
ADVOGADO: WAGNER PIROLO
Agravado(s) e Recorrido(s): TRANSPORTES COLETIVOS GRANDE LONDRINA LTDA.
ADVOGADO: DURVAL ANTÔNIO SGARIONI JÚNIOR
GDCJPC/hfm
D E C I S Ã O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. TEMA. 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTERJORNADAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ARTIGOS 66 E 67 DA CLT. PAGAMENTO COMO EXTRA DAS HORAS LABORADAS EM DIA DE REPOUSO. BIS IN IDEM. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. TEMA 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. ARTIGO 791-A, § 4º, DA CLT. ADI 5766. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. TEMA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. SÚMULA Nº 338, I. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. PROVIMENTO.
RELATÓRIO
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 927/977, decidiu negar provimento ao recurso ordinária da reclamada e dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para estabelecer que as horas trabalhadas em domingos ou em repouso semanal remunerado, sem compensação na mesma semana, são devidas com adicional de 100% e repercussões e que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo reclamante incidem apenas sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes, bem como acrescer o período suprimido de 15 minutos, como horas extraordinárias, até 10/11/2017, em relação à condenação ao pagamento de intervalo intrajornada.
Opostos embargos de declaração, o egrégio Tribunal Regional mediante o v. acórdão de fls. 982/990, decidiu negar-lhes provimento.
O reclamante interpôs recursos de revista, buscando a reforma da decisão recorrida (fls. 993/1.004).
Decisão de admissibilidade às fls. 1.005/1.007, admitindo o parcialmente recurso de revista quanto ao tema "Controle de Jornada".
O reclamante interpôs agravo de instrumento quanto aos temas não admitidos (fls. 1.013/1.019).
Contraminuta e contrarrazões foram apresentadas (fls. 1.026/1.037).
O d. Ministério Público não oficiou nos autos.
É o relatório.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE.
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2. MÉRITO
A respeito do tema, a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, com amparo no artigo 896, § 1º, da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista do reclamante, sob os seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 15/06/2023 - Id 57c5e17; recurso apresentado em 20/06/2023 - Id 3f2184d).
Representação processual regular (Id fc3d542).
Preparo inexigível.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
(...)
DURAÇÃO DO TRABALHO (1658) / INTERVALO INTERJORNADAS
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 110; Súmula nº 146 do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDII/TST.
- violação da(o) artigos 66 e 67 da Consolidação das Leis do Trabalho.
De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, "Relativamente ao labor desempenhado em ofensa ao intervalo de 24 horas do artigo 67 da CLT, prevalece o entendimento de que descabe o pagamento do adicional de hora extra, na medida em que já incidente, sobre o mesmo trabalho, a dobra do art. 9º da Lei 605/1949. Remunerado na forma dessa Lei, o novo pagamento do DSR com base no art. 67 da CLT implicaria evidente "bis in idem", consoante orientação que vem, não se vislumbra potencial violação direta prevalecendo no C. TST" e literal aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados, ou ainda possível contrariedade ao entendimento sumulado e Orientação Jurisprudencial indicados.
Denego.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PARTES E PROCURADORES (8842) / SUCUMBÊNCIA (8874) / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Alegação(ões):
- violação do(s) incisos XXXV e LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal.
- violação da(o) artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
Observa-se que o acórdão recorrido, ao condenar a parte Autora em honorários advocatícios e determinar a suspensão de sua exigibilidade, está em consonância com a decisão proferida pelo STF na ADI 5766, com eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta de todas as esferas, e que, portanto, deve ser observada (artigos 102, §2º, da CF, 28, § único, da Lei 9.868/1999 e 927, I, do CPC).
Assim, não se vislumbra potencial ofensa aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados.
Denego.
CONCLUSÃO
Recebo parcialmente o recurso.
Inconformada, a parte agravante interpõe o presente agravo de instrumento, alegando, em síntese, ter demonstrado os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, na forma do artigo 896 da CLT, motivo pelo qual requer o destrancamento do seu apelo.
2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTERJORNADAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ARTIGOS 66 E 67 DA CLT.
Sobre o tema em epígrafe, consignou a egrégia Corte Regional:
"INTERVALO INTERJORNADA E INTERSEMANAL
A parte reclamante pleiteia a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras em decorrência da violação dos intervalos interjornadas de 11h00 e entre semanas de 35h00 (arts. 66 e 67 da CLT), uma vez por mês, com adicional de 100% e reflexos. Argumenta ser medida de justiça o reconhecimento da nulidade dos controles de jornada e da adoção da jornada narrada na petição inicial como efetivamente cumprida (conforme pretendido no item 5.2 do presente recurso); sustenta queo pagamento do tempo suprimido do intervalo é decorrente não do trabalho realizado durante o período, mas sim da ausência de descanso por parte do empregado, o que torna o serviço mais penoso, gerando o direito ao trabalhador ao pagamento das horas extraordinárias, por aplicação analógica da Súmula nº 110 e da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 do TST; requer a reforma da r. sentença primeira neste tópico, em consequência, seja deferido o pedido de pagamento das horas extras decorrentes do período suprimido do intervalo entre semanas de 35 horas (previsto nos arts. 66 e 67 da CLT), acrescido do adicional respectivo e com a produção dos reflexos, na mesma forma que as demais horas extras. (fls. 889/890).
Ressai da Sentença (fl. 834):
4.2 Intervalo interjornada
Quanto ao intervalo previsto no art. 67 da CLT, este corresponde ao repouso semanal, cuja violação já foi reconhecida no item anterior e no qual o réu já foi condenado ao pagamento pelo sétimo dia consecutivo laborado, de maneira que nada resta a ser deferido a este título no presente item, sob pena de bis in idem. Nesse sentido, cito a súmula 71 deste egrégio Nono Regional:
SÚMULA Nº 71, DO TRT DA 9ª REGIÃO - TRABALHO EM DESRESPEITO AO DESCANSO SEMANAL DO ART. 67 DA CLT, SEM CONCESSÃO DE FOLGA COMPENSATÓRIA, COM RESPEITO AO INTERVALO DE 11 HORAS IMEDIATAMENTE POSTERIOR. INDEVIDAS HORAS EXTRAS PELA VIOLAÇÃO DO INTERVALO DE 35 HORAS.
Indevida a cumulação de horas extras quando já determinado o pagamento em dobro por desrespeito à folga semanal de 24 horas, sob pena de bis in idem.
Em cotejo aos cartões de ponto, não constato violação ao intervalo previsto no art. 66 da CLT.
Ao apresentar sua manifestação, o reclamante também não apontou qualquer ocasião em que não foi observado referido intervalo, ônus que lhe competia (art. 818, I, da CLT), motivo pelo qual a da pretensão é a medida que rejeição se impõe.
Analisa-se.
O art. 66 da CLT prevê o intervalo interjornada de 11h, entre a jornada de um dia e outro, enquanto o art. 67 prevê o repouso de 24h entre uma semana e outra. A soma dos dois perfaz um total de 35 horas, o que não implica concluir que existe amparo legal para postular 35h a título de intervalo.
Assim, no tocante ao intervalo de 35 horas, é entendimento deste e. Regional que não há possibilidade de se aplicar o suposto período intervalar que seria extraído da interpretação conjunta dos artigos 66 e 67, ambos da CLT, conforme dispõe a Súmula 71 deste Regional:
"SÚMULA 71 - TRABALHO EM DESRESPEITO AO DESCANSO SEMANAL DO ART. 67 DA CLT, SEM CONCESSÃO DE FOLGA COMPENSATÓRIA, COM RESPEITO AO INTERVALO DE 11 HORAS IMEDIATAMENTE POSTERIOR. INDEVIDAS HORAS EXTRAS PELA VIOLAÇÃO DO INTERVALO DE 35 HORAS. Indevida a cumulação de horas extras quando já determinado o pagamento em dobro por desrespeito à folga semanal de 24 horas, sob pena de bis in idem."
Conforme já esclarecido em tópicos anteriores, os controles de jornada são fidedignos. Portanto, no que tange ao descanso previsto no art. 66 da CLT, da análise das papeletas e dos cartões de ponto não se verifica desrespeito ao descanso mínimo de 11 horas entre as jornadas.
Relativamente ao labor desempenhado em ofensa ao intervalo de 24 horas do artigo 67 da CLT, prevalece o entendimento de que descabe o pagamento do adicional de hora extra, na medida em que já incidente, sobre o mesmo trabalho, a dobra do art. 9º da Lei 605/1949. Remunerado na forma dessa Lei, o novo pagamento do DSR com base no art. 67 da CLT implicaria evidente "bis in idem", consoante orientação que vem prevalecendo no C. TST:
"INTERVALO DE 24 HORAS. SUPRESSÃO. 1. A não concessão do descanso no prazo mínimo de 24 horas previsto no artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho pode, em tese, redundar na produção dos mesmos efeitos previstos no § 4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, como esta Corte uniformizadora passou a entender, por meio da edição da Orientação Jurisprudencial n.º 355 da SBDI-I, no que diz respeito ao intervalo interjornadas. 2. Essa, no entanto, não é a hipótese dos autos, pois, segundo os fundamentos expendidos pelo Tribunal Regional, o obreiro laborara para a reclamada em domingos sem a devida folga compensatória, o que redundou na condenação ao pagamento de horas extras, com observância do percentual de 100%, na forma disciplinada na Lei n.º 605/49 e consoante o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula n.º 146 desta Corte superior. Trata-se, pois, de hipótese diversa daquela suscitada pelo reclamante, uma vez que somente não houve a fruição do descanso no tempo mínimo de 24 horas em razão do trabalho também prestado no domingo. Não há falar, portanto, em afronta ao artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Não se prestam à demonstração de dissenso jurisprudencial, nos termos do artigo 896, a, da Consolidação das Leis do Trabalho, arestos que não indicam a respectiva fonte de publicação, nos termos da Súmula n.º 337, I, a, do Tribunal Superior do Trabalho. De igual modo, resulta inservível aresto inespecífico, consoante disposto na Súmula n.º 296, I, do TST. 4. Recurso de revista não conhecido. (AIRR - 57800-50.2009.5.09.0242 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 16/05/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 04/02/2013)."
Nega-se provimento." (fls. 950/951 - grifos acrescidos).
Opostos embargos de declaração, o egrégio Tribunal Regional decidiu negar-lhes provimento.
Nas razões de seu recurso de revista, a parte recorrente argumenta, em síntese, que a ausência de descanso do empregado tornaria o trabalho mais penoso, o que geraria direito ao pagamento de horas extraordinárias.
Sustenta que não haveria falar em bis in idem, porquanto os fatos jurídicos que justificam o deferimento seriam distintos.
Requer a condenação da reclamada ao pagamento de horas extraordinárias nos dias em que o intervalo interjornadas teria sido concedido irregularmente, acrescidas do adicional legal de 50% para os dias úteis e 100% para os dias destinados a folgas, domingos e férias, além de reflexos.
Indica violação dos artigos 66 e 67 da CLT e contrariedade às Súmulas nº 110 e 146 e à Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1.
Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, julgando faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico, decidiu negar-lhe seguimento.
Na minuta do agravo de instrumento, a parte agravante impugna a d. decisão denegatória.
Ao exame.
Inicialmente, cumpre salientar que o reclamante atendeu a exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme se observa às fls. 1.000/1.001.
Trata-se de controvérsia acerca do reconhecimento do direito ao pagamento de horas extraordinárias devido à inobservância do intervalo semanal de 35 horas, decorrente da conjunção do intervalo interjornadas de 11 horas, previsto no artigo 66 da CLT, com o período de descanso semanal remunerado de 24 horas, estabelecido no artigo 67 da CLT.
Sobre a questão, o Pleno desta colenda Corte, em sessão realizada no dia 24/2/2025, no julgamento do E-ED-RR-480200-21.2009.5.09.0071, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, em acórdão ainda pendente de publicação, firmou tese de julgamento no sentido de que: "A inobservância consecutiva do intervalo interjornadas (art. 66 da CLT) e do repouso semanal remunerado (art. 67 da CLT) acarreta sanções independentes e não cumuláveis entre si, configurando bis in idem a remuneração, como extras, das horas laboradas no intervalo intersemanal de 35 horas".
Isso porque a inobservância das normas descritas nos referidos dispositivos celetistas acarreta sanções distintas que, embora consecutivas, não são cumuláveis entre si.
Descumprido o intervalo de 11 (onze) horas entre duas jornadas, previsto no artigo 66 da CLT, é devido o pagamento, como extra, das horas suprimidas, aplicando-se, por analogia, o disposto no artigo 71, § 4º, da CLT, tal como consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1. O artigo 67 da CLT, por sua vez, prevê o descanso semanal de 24 horas que, não compensado, gera a cominação legal de pagamento em dobro das horas trabalhadas no período, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal remunerado, nos termos da Súmula nº 146.
Sendo inobservados os períodos mínimos de descanso para o intervalo de 11 horas (artigo 66 da CLT) e de 24 horas (artigo 67 da CLT), consecutivos, ou seja, havendo labor nas 35 horas de descanso, não fica autorizada a aplicação das sanções (pagamento de horas extraordinárias) de forma cumulada, sob pena de bis in idem e criação de penalidade não prevista em lei.
Nesse sentido, cito julgado desta E. Turma e da SBDI-1:
"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTERJORNADAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ARTIGOS 66 E 67 DA CLT. INOBSERVÂNCIA. PAGAMENTO COMO EXTRA DAS HORAS LABORADAS EM DIA DE REPOUSO. BIS IN IDEM. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. NÃO CONHECIMENTO.1. Trata-se de controvérsia acerca do reconhecimento do direito ao pagamento de horas extraordinárias devido à inobservância do intervalo semanal de 35 horas, decorrente da conjunção do intervalo interjornadas de 11 horas, previsto no artigo 66 da CLT, com o período de descanso semanal remunerado de 24 horas, estabelecido no artigo 67 da CLT.2. Sobre a questão, o Pleno desta colenda Corte Superior, em sessão realizada no dia 24/2/2025, no julgamento do E-ED-RR-480200-21.2009.5.09.0071, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, em acórdão ainda pendente de publicação, firmou tese de julgamento no sentido de que: "A inobservância consecutiva do intervalo interjornadas (art. 66 da CLT) e do repouso semanal remunerado (art. 67 da CLT) acarreta sanções independentes e não cumuláveis entre si, configurando bis in idem a remuneração, como extras, das horas laboradas no intervalo intersemanal de 35 horas".3. Isso porque a inobservância das normas descritas nos referidos dispositivos celetistas acarreta sanções distintas que, embora consecutivas, não são cumuláveis entre si. Descumprido o intervalo de 11 (onze) horas entre duas jornadas, previsto no artigo 66 da CLT, é devido o pagamento, como extra, das horas suprimidas, aplicando-se, por analogia, o disposto no artigo 71, § 4º, da CLT, tal como consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1. O artigo 67 da CLT, por sua vez, prevê o descanso semanal de 24 horas que, não compensado, gera a cominação legal de pagamento em dobro das horas trabalhadas no período, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal remunerado, nos termos da Súmula nº 146.4. Sendo inobservados os períodos mínimos de descanso para o intervalo de 11 horas (artigo 66 da CLT) e de 24 horas (artigo 67 da CLT), consecutivos, ou seja, havendo labor nas 35 horas de descanso, não fica autorizada a aplicação das sanções (pagamento de horas extraordinárias) de forma cumulada, sob pena de bis in idem e criação de penalidade não prevista em lei.5. Na hipótese, a egrégia Corte Regional consignou que havia o respeito ao intervalo interjornadas de 11 horas. Ademais, registrou que na sentença já contém determinação de que o serviço prestado nos domingos e feriados (sem folga compensatória) será remunerado com adicional de 100% ou com adicional convencional, se mais benéfico. Assim, concluiu ser indevido "novo pagamento do tempo trabalhado durante o intervalo intersemanal, sob pena de bis in idem".6. O v. acórdão regional, por conseguinte, foi proferido em sintonia com a jurisprudência atual desta Corte Superior, o que atrai a incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333. Transcendência não reconhecida.Recurso de revista de que não se conhece" (RR-0000480-82.2023.5.09.0749, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 18/06/2025).
"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 2. INTERVALO SEMANAL DE 35 HORAS (ARTS. 66 E 67 DA CLT). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Ante a demonstração de divergência jurisprudencial, impõe-se o processamento do recurso de revista, no particular. Agravo de instrumento conhecido e provido. (...) B) RECURSO DE REVISTA. 1. INTERVALO SEMANAL DE 35 HORAS (ARTS. 66 E 67 DA CLT). TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Pleno desta Corte Superior, em sessão do dia 24/2/2024, no julgamento do processo nº E-ED-RR 480200-21.2009.5.09.0071 (Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos), reafirmou a jurisprudência outrora já consolidada no âmbito deste Tribunal Superior de que eventual inobservância do descanso semanal estabelecido no artigo 67 da CLT tem efeito distinto do desrespeito ao intervalo do artigo 66 da CLT, pois acarreta apenas o pagamento em dobro das horas trabalhadas no aludido período e não compensadas, na forma preconizada pela Súmula nº 146 do TST. Em tal contexto, carece de amparo legal o reconhecimento do direito ao intervalo intersemanal de 35 (trinta e cinco) horas e ao pagamento de horas extras decorrentes da sua inobservância. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RRAg-1462-27.2016.5.12.0016, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 13/05/2025, sem destaque no original).
"RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. INTERVALO MÍNIMO INTERJORNADAS. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. 1. A eg. Quinta Turma negou provimento ao agravo em recurso de revista, com base na Súmula nº 333 desta Corte, sob o fundamento de que o Tribunal Regional observou a Orientação Jurisprudencial nº 355 desta Subseção ao aplicar, por analogia, o § 4º do art. 71 da CLT e a Súmula nº 110 do TST, no julgamento da controvérsia sobre o pagamento, como horas extras, do período subtraído das 24 horas de descanso semanal remunerado previsto no art. 67 da CLT. 2. Deferida a remuneração em dobro do labor aos domingos, não compensado, bem como o pagamento, com adicional de 50%, das horas subtraídas do intervalo mínimo de onze horas interjornadas, não cabe aplicar, por analogia, a Orientação Jurisprudencial nº 355 desta SBDI-1 pelo descumprimento do repouso semanal remunerado de que trata o art. 67 da CLT, sob pena de caracterização de "bis in idem". Recurso de embargos conhecido e provido." (Processo: E-ED-Ag-RR - 295-77.2012.5.09.0022 Data de Julgamento: 05/10/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017, sem destaque no original).
Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório, consignou que havia o respeito ao intervalo interjornadas de 11 horas. Ademais, registrou que o serviço prestado nos domingos e feriados já é remunerado com adicional de 100%. Concluiu que o novo pagamento do descanso semanal remunerado implicaria evidente bis in idem.
Vê-se que a Corte de origem ao decisão em conformidade com a jurisprudência atual, iterativa e notória desta Corte Superior. Por tal razão, o processamento do recurso de revista esbarra no óbice disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333.
Nesse contexto, a incidência do referido óbice processual é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a aferição da existência de eventual questão controvertida no recurso de revista, e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT.
Ante o exposto, com suporte nos artigos 932, III e IV, do CPC e 118, X, do RITST, nego provimento ao agravo de instrumento.
2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. ARTIGO 791-A, § 4º, DA CLT. ADI 5766.
Considerando a existência de decisão em caráter vinculante proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 1046, a teor do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa.
Sobre o tema em epígrafe, consignou a egrégia Corte Regional:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Insurge-se a parte reclamante quanto à condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Argumenta que houve o deferimento do benefício da justiça gratuita, o qual atrai a isenção total do pagamento de honorários sucumbenciais, conferindo aos créditos natureza de mínimo existencial (art. 5º, "caput",XXXV e LXXIV, da CF); pretende a reforma da sentença proferida para absolver a parte recorrente do pagamento de honorários sucumbenciais, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT; assevera que discorda da utilização do valor da causa como critério, vez que o proveito econômico obtido (ainda que se mantenha a r. sentença - o que apenas se aventa por força da argumentação), deveria ser o valor do pedido rejeitado, excluindo o valor atribuído de honorários advocatícios; requer que a condenação em honorários recaia somente sobre os pedidos integralmente rejeitados (excluindo os honorários), ou seja, uma vez acolhida a pretensão, ainda que em valor inferior ao pleiteado, não poderá se sustentar a existência de sucumbência recíproca; argumenta que caso se mantenha a parte recorrente como responsável pelo pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais em favor do advogado da parte recorrida, premente que a fixação seja por arbitramento de valor fixo (art. 791-A, §§2º e 3º, da CLT); por fim afirma que o grau de zelo dos advogados que defenderam a parte recorrida é inegável, contudo, houve o deferimento da maioria dos pedidos, de modo que o percentual mínimo condiz com a causa patrocinada (art. 791-A, §2º, I). (fls. 891/893).
Constou da Sentença (fls. 840/842):
(...)
Examina-se.
A presente ação trabalhista foi ajuizada em 15/03/2022, pelo que é aplicável o art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017 (vigente desde 11/11/2017).
O entendimento prevalecente nesta Turma é de que são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pela parte autora, nos mesmos moldes do que ocorre quando rejeitados todos os pedidos, devendo ser analisada a sucumbência "pedido a pedido" (julgamento dos autos 0000278-18.2019.5.09.0015, em sessão realizada em 17/12/2019, de relatoria da Exma. Desembargadora ANA CAROLINA ZAINA).
No caso, ante o provimento parcial ao recurso do reclamante, ele ainda restou sucumbente em alguns pedidos deduzidos na inicial, pelo que ambas as partes devem ser responsabilizadas por honorários advocatícios sucumbenciais.
A base de cálculo a ser observada para a apuração dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo reclamante é o valor dos pedidos julgados totalmente improcedentes.
Anote-se que foi deferido o benefício da justiça gratuita ao reclamante (fls. 819/821), bem como deferida a suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios devidos ao patrono do reclamado, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT.
Com o julgamento da ADI 5.766 pelo Supremo Tribunal Federal, houve a suspensão da eficácia da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", do art. 791-A, § 4º.
A alteração relativa aos honorários sucumbenciais do beneficiário da justiça gratuita não impede a sua condenação ao pagamento, mas permanece com a exigibilidade suspensa por dois anos independente da obtenção de créditos nos mesmos ou em outros autos, após o que será extinta a obrigação, e os honorários não serão abatidos do crédito obtido pelo beneficiário da justiça gratuita.
A análise da perda da condição de beneficiário da justiça gratuita é questão que será analisada posteriormente no processo, durante o período de suspensão de exigibilidade, e apenas se o credor demonstrar que deixou de existir a condição de insuficiência de recursos.
No que diz respeito ao percentual dos honorários de advogado devidos, sem razão. Tendo em conta os critérios elencados no art. 791-A, § 2º, da CLT, levando-se em consideração o grau de complexidade da demanda, período contratual apurado, a ausência de testemunhas ouvidas, o zelo dos profissionais, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, reputa-se adequada a fixação dos honorários em 10%, proporção razoável e dentro dos limites fixados no caput do mesmo artigo.
Dá-se parcial provimento para determinar que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo reclamante deve ser calculada sobre o valor dos pedidos julgados totalmente improcedentes." (fls. 956/959 - grifos acrescidos).
Nas razões de seu recurso de revista, a parte recorrente argumenta, em síntese, que não haveria falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, porquanto haveria concessão dos benefícios da justiça gratuita e declaração de inconstitucionalidade do artigo 791-A, § 4º, da CLT.
Indica violação dos artigos 5º, XXXV e LXXIV, da Constituição Federal e 791-A, § 4º, da CLT; e contrariedade à tese fixada quando do julgamento da ADI 5766 pelo excelso Supremo Tribunal Federal.
Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, julgando faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico, decidiu negar-lhe seguimento.
Na minuta do agravo de instrumento, a parte agravante impugna a d. decisão denegatória.
Ao exame.
Inicialmente, impende consignar que a parte recorrente atendeu ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme se observa à fl. 1.003.
O artigo 791-A, § 4º, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, trata a respeito da condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários advocatícios, in verbis:
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
(...)
§ 4.º - Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
O excelso Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento da ADI nº 5766, declarou a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", contida no aludido dispositivo.
Destaca-se parte da fundamentação do voto do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, relator na ADI nº 5766:
"(...)
Obviamente, disso se extrai - nenhum dos votos proferidos até o momento disse o contrário - a obrigatoriedade de tratamento diferenciado para os jurisdicionados que se encontram em situação de vulnerabilidade econômica e social, o que é, eu diria, a regra mais frequente no contexto das lides trabalhistas.
Essa assistência judiciária ampla aos mais necessitados vem contemplada em nosso ordenamento jurídico não só pela instituição de órgãos públicos como a Defensoria Pública - voltada à prestação de serviços públicos -, mas também com tratamento diferenciado, com benefício - justo benefício - no tocante a ônus e encargos financeiros que decorrem do reconhecimento da justiça gratuita.
Isso existe não só na Justiça Trabalhista, como sabemos, mas também no âmbito da jurisdição comum. No âmbito da jurisdição comum, a Lei Federal 1.060/1950 disciplinou o tema da gratuidade judiciária, tratamento recentemente alterado pelo novo Código de Processo Civil. Reconhece-se ao hipossuficiente, condição afirmada pelo próprio beneficiário e tomada como presumivelmente verdadeira, a dispensa do pagamento de taxas judiciárias e honorários advocatícios e periciais.
Frise-se que essa dispensa não é absoluta. A Lei contempla a possibilidade de que o beneficiário da gratuidade de justiça, caso venha a reunir recursos financeiros suficientes no lustro posterior ao fim do processo, caso sucumbente, seja chamado a arcar com os encargos inicialmente dispensados (art. 11, § 2º). Não se trata, portanto, de isenção absoluta ou definitiva dos encargos do processo, mas mera dispensa da antecipação do pagamento (RE 249.003-ED, Rel. Min EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016), nos casos em que a antecipação de pagamento possa acabar frustrando a possibilidade do hipossuficiente de recorrer à Justiça.
A partir desse desenho de conformação legislativa que o Congresso Nacional fez da previsão constitucional (art. 5º, LXXIV, da CF) da garantia da gratuidade aos que comprovarem insuficiência de recursos, a concessão de tratamento diferenciado somente se sustenta, por óbvio, quando permanece a situação de vulnerabilidade, hipótese essa que torna justa a concessão da assistência de quem dela necessite. Essa é a dinâmica, como disse, inclusive, da leitura do art. 98 do CPC.
O tratamento da gratuidade judiciária do processo civil também admite a responsabilização do beneficiário sucumbente pelo pagamento das despesas processuais, bem como admite, no caso concreto, a modulação dos benefícios concedidos à parte vulnerável, a fim de proporcionar tratamento benéfico à real necessidade do jurisdicionado.
Ou seja, deve ficar comprovado (e, aqui, acho importante, porque esse é o corte que farei também para a questão trabalhista) que aquela situação de vulnerabilidade não mais existe. Não algo matemático: era vulnerável, ganhou dois, tem de pagar um, então, fica com um, sem saber se o fato de ter recebido dois torna-o ou não vulnerável.
O que o ordenamento jurídico estabelece é que, uma vez comprovada a cessação da situação de vulnerabilidade, seria possível, mesmo na Justiça comum, nos termos art. 98, a modulação, a possibilidade de redução dos benefícios antecipadamente conhecidos.
(...)
Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça gratuita pelo pagamento de honorários periciais deixou ou não de existir, inclusive com créditos obtidos em outro processo. Da mesma forma, não entendo razoável e proporcional o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não.
A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV.
Os dois dispositivos, tanto o caput quanto os parágrafos, estão estabelecendo obstáculos à efetiva aplicação do art. 5º, LXXIV - repito:
"Art.5º
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;"
Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência.
Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso.
Então, Presidente, entendo inconstitucionais os arts. 790-B, caput e o § 4º, 791-A, § 4º. Nesse aspecto, julgo procedente a ação por serem inconstitucionais.
(...)
Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" , constante do § 4º do art. 791-A ; para declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017." (sem grifos no original)
Conforme se extrai do excerto acima transcrito, o entendimento firmado pela Suprema Corte na ocasião foi de que, para se exigir o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência da parte que recebeu o benefício da justiça gratuita, deve restar provado que houve modificação de sua situação econômica, demonstrando-se que adquiriu capacidade de arcar com as despesas do processo, sendo que a mera existência de créditos obtidos em juízo pelo beneficiário não faz prova de que a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade deixou de existir.
Percebe-se, portanto, que, mesmo após o julgamento da aludida ação, ainda é plenamente possível a condenação do beneficiário de justiça gratuita em pagamento de honorários sucumbenciais, desde que haja suspensão da exigibilidade do crédito, o qual poderá vir a ser executado se, no período de dois anos, ficar comprovada a modificação da capacidade econômica da parte condenada.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
"(...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. ARTIGO 791-A, § 4º, DA CLT. ADI 5766. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. 1. Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. ARTIGO 791-A, § 4º, DA CLT. ADI 5766. PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento da ADI nº 5766, declarou a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", contida no §4º do artigo 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, o qual autoriza a condenação do beneficiário da justiça gratuita em honorários de sucumbência. 2. O entendimento firmado pela Corte na ocasião foi de que, para se exigir o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência da parte que recebeu o benefício da justiça gratuita, deve restar provado que houve modificação de sua situação econômica, demonstrando-se que adquiriu capacidade de arcar com as despesas do processo, sendo que a mera existência de créditos obtidos em juízo pelo beneficiário não faz prova de que a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade deixou de existir. 3. Percebe-se, portanto, que, mesmo após o julgamento da aludida ação, ainda é plenamente possível a condenação do beneficiário de justiça gratuita em pagamento de honorários sucumbenciais, desde que haja suspensão da exigibilidade do crédito, o qual poderá vir a ser executado se, no período de dois anos, ficar comprovada a modificação da capacidade econômica da parte condenada. 4. Na hipótese , a Corte Regional, ao afastar a condenação do reclamante ao pagamento dos honorários de sucumbência, porquanto estariam abrangidos pelos benefícios da justiça gratuita, decidiu em contrariedade à decisão vinculante proferida pelo E. STF na ADI nº 5766 e à jurisprudência desta Corte Superior. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-1000512-17.2021.5.02.0044, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 30/09/2024, sem grifos no original).
"2. RITO SUMARÍSSIMO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. ARTIGO 791-A, § 4º, DO CLT. ADI Nº 5766. PROVIMENTO PARCIAL. O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento da ADI nº 5766, declarou a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", contida no §4º do artigo 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, o qual autoriza a condenação do beneficiário da justiça gratuita em honorários de sucumbência. A Corte firmou entendimento de que, para se exigir o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência da parte que recebeu o benefício da justiça gratuita, deve restar provado que houve modificação de sua situação econômica, demonstrando-se que adquiriu capacidade de arcar com as despesas do processo, sendo que a mera existência de créditos obtidos em juízo pelo beneficiário não faz prova de que a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade deixou de existir. Percebe-se, portanto, que, mesmo após o julgamento da aludida ação, ainda é plenamente possível a condenação do beneficiário de justiça gratuita em pagamento de honorários sucumbenciais, desde que haja suspensão da exigibilidade do crédito, o qual poderá vir a ser executado se, no período de dois anos, ficar comprovada a modificação da capacidade econômica da parte condenada. No caso dos autos, embora a decisão recorrida esteja correta quanto à possibilidade de condenar o beneficiário da justiça gratuita em honorários de sucumbência, observa-se que o egrégio Tribunal Regional manteve a aplicação integral do preceito contido no § 4º do artigo 791-A da CLT, no que toca à viabilidade de desconto da referida verba dos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante nos presentes autos, o que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADI nº 5766 pelo E. STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento." (Processo: RRAg - 1001683-84.2019.5.02.0074. Órgão Judicante: 8ª Turma, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Julgamento: 17/05/2023, Publicação: 22/05/2023, sem grifos no original).
"2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. 2.1 - Considerando-se o provimento do recurso de revista em relação à Justiça Gratuita, constante do tópico anterior, passa-se à análise da condenação em honorários sucumbenciais da parte beneficiária. 2.2 - No entender desta Relatora, não seria possível tal condenação, nem mesmo sob condição suspensiva de exigibilidade, porque se trata de norma que desestimula o trabalhador a reivindicar seus direitos, sendo, consequentemente, contrária ao princípio do amplo acesso à Justiça. 2.3 - Todavia, o art. 791-A, § 4.º, da CLT foi objeto da ADI 5.766/DF, a qual foi julgada parcialmente procedente pelo Supremo Tribunal Federal em 20 de outubro de 2021, ficando circunscrita à inconstitucionalidade da compensação das obrigações decorrentes da sucumbência com créditos obtidos em juízo pelo trabalhador hipossuficiente, no mesmo ou em outro processo . 2.4 - À luz do entendimento firmado pela Suprema Corte, com efeito vinculante e eficácia erga omnes , impõe-se reconhecer que os honorários advocatícios devem permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de dois anos, afastando-se, também, a possibilidade de dedução da quantia dos créditos recebidos nesta ou em outra ação. 2.5 - Encerrado esse prazo, sem demonstração pelo credor de que deixou de existir a situação de hipossuficiência da autora, considerar-se-á extinta a obrigação. 2.6 - Ressalva de entendimento desta Relatora quanto à total inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4.º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 1000955-60.2020.5.02.0445, Órgão Judicante: 8ª Turma, Relatora: Delaide Alves Miranda Arantes, Julgamento: 31/05/2023, Publicação: 05/06/2023, sem grifos no original).
"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA EM PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PARTE AUTORA BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 791-A, § 4.º, DA CLT. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 5.766 DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA RECONHECIDAS. A matéria foi objeto de exame pela Suprema Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.766, que , em controle concentrado de constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade da expressão " desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa ", contida no § 4.º do art. 791-A da CLT. Depreende-se, pois, deste precedente firmado pelo STF, que o princípio da sucumbência, instituído no caput do art. 791-A da CLT, permanece vigente e justifica o deferimento dos honorários advocatícios pelo fato objetivo da perda da pretensão requerida. O que o STF não admitiu nesse julgado é o pagamento das verbas honorárias pelo simples fato da parte ter obtido, ainda que em outro processo, créditos suficientes para suportar as despesas, independentemente de permanecer ou não em estado de hipossuficiência financeira. Foi mantida, portanto, a possibilidade de que, no prazo de suspensão da exigibilidade (2 anos a partir do trânsito em julgado da decisão), o empregador demonstre a alteração do estado de insuficiência de recursos do empregado, por qualquer meio lícito, situação que autorizará a execução das obrigações decorrentes da sucumbência. O Regional ao determinar a cobrança dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo reclamante, contrariou o entendimento firmado pela Suprema Corte, de efeito vinculante e eficácia erga omnes (art. 102, § 2.º, da CF). Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido." (Processo: RR - 1000731-05.2018.5.02.0442, Órgão Judicante: 1ª Turma, Relator: Luiz Jose Dezena da Silva, Julgamento: 31/05/2023, Publicação: 05/06/2023, sem grifos no original).
Na hipótese, a egrégia Corte Regional, ao manter a condenação do reclamante beneficiário da justiça gratuita ao pagamento dos honorários de sucumbência, bem como a suspensão da exigibilidade pelo prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado, posicionou-se em consonância à decisão vinculante proferida pelo E. STF na ADI nº 5766 e à jurisprudência desta Corte Superior.
Ante o exposto, com suporte nos artigos 932, III e IV, do CPC e 118, X, do RITST, nego provimento ao agravo de instrumento.
II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.
1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
1.2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL.
Considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar entendimento consubstanciado na Súmula nº 338, I, verifica-se a transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT.
Quanto ao tema, assim consignou o Colegiado Regional:
"e) Ausência de cartões ponto. Apresentação parcial - média física.
Afirma a parte reclamante que na petição inicial (item 05.1, fls. 07, ID. 7f5cc1e - Pág. 6), pleiteou-se a presunção de veracidade dos horários afirmados pela parte recorrente, em caso de recusa da recorrida na apresentação dos controles de jornada (Súmula nº 338 do TST e art. 400, "caput" e inciso II, do CPC); aduz que a parte reclamada, propositalmente, não apresentou parte dos controles de jornada, o que impediu a demonstração de horas extras, violação de labor em feriados, sétimo dia trabalhado, intervalos, violação dos intervalos dos artigos 66 e 67 da CLT (sendo manifesto o prejuízo) (...); afirma que em que pese a parte recorrida não tenha apresentado a totalidade dos controles de jornada aos autos, em sentença, restou atribuído à parte recorrente o ônus da prova quanto às horas extras, bem como restou utilizado como critério de apuração das horas extras para os meses faltantes o cálculo da média física apurada com base nos controles juntados aos autos (fl. 880).
Ressai da sentença (fl. 828):
"Na ausência de algum cartão de ponto, deverá ser extraída a média física dos existentes, retratando assim com maior fidelidade a jornada efetivamente cumprida pelo reclamante."
Na hipótese dos autos, verifica-se que houve a juntada das papeletas e cartões de ponto nas fls. 357 a 644, tendo o reclamante apontado alguns dias em que as papeletas e os cartões de ponto não foram juntados.
Ocorre que, para a maioria dos dias laborados houve a respectiva juntada dos controles de jornada. Ademais, a prova testemunhal não corroborou a jornada de trabalho declinada na inicial, uma vez que não ficou demonstrado que o autor de fato trabalhava em horários que não eram registrados.
Assim, com relação aos dias em que não juntadas as papeletas ou cartões de ponto, deve ser apurada com base na média física da documentação apresentada, da forma como definido em Sentença, sendo inaplicável o entendimento da Súmula 338 do TST.
Nega-se provimento." (fls. 944/945 - grifos acrescidos).
Nas razões de seu recurso de revista, a parte recorrente argumenta, em síntese, que caberia à reclamada o ônus da prova quanto à jornada de trabalho declinada na petição inicial durante o período em que não houve a apresentação dos cartões de ponto.
Indica violação dos artigos 74, § 2º, e 818, I, da CLT e 373, I, 926 e 927, § 4º, do CPC; e contrariedade à Súmula nº 338, I.
O recurso alcança conhecimento.
Inicialmente, impende consignar que a parte recorrente atendeu ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme se observa à fl. 995.
A jurisprudência desta Corte Superior consignada no item I da Súmula nº 338 preconiza que é ônus do empregador, que conta com mais de 10 empregados, manter o registro da jornada de trabalho dos seus funcionários e que a não apresentação injustificada dos mencionados controles gera presunção relativa de veracidade quanto ao horário de labor alegado na petição inicial.
O entendimento contido no verbete em questão é aplicável quando há juntada parcial aos autos dos controles de frequência, hipótese em que incide a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial em relação ao período não coberto pelo registro de jornada apresentado.
Dessa forma, nas hipóteses em que são apresentados registros de ponto de apenas parte do período do contrato de trabalho do empregado, para fins de apuração da jornada extraordinária, não se pode acolher a pretensão de fixação da média da jornada de trabalho, com base nos cartões apresentados, para o período em que faltaram os cartões.
Nesse sentindo, corroboram os seguintes precedentes:
"(...) IV - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONTROLES DE HORÁRIO. JUNTADA PARCIAL. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. CONHECIMENTO. 1. Considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar entendimento consubstanciado na Súmula nº 338, I, verifica-se a transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT. 2. A jurisprudência desta Corte Superior consignada no item I da Súmula nº 338 preconiza que é ônus do empregador, que conta com mais de 10 empregados, manter o registro da jornada de trabalho dos seus funcionários e que a não apresentação injustificada dos mencionados controles gera presunção relativa de veracidade quanto ao horário de labor alegado na petição inicial. 3. O entendimento contido no verbete em questão é aplicável quando há juntada parcial aos autos dos controles de frequência, hipótese em que incide a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial em relação ao período não coberto pelo registro de jornada apresentado. Precedentes. 4. Na hipótese dos autos , o Tribunal Regional consignou que os controles de ponto juntados pela reclamada apresentam horários variados e que o autor não se desincumbiu de seu ônus de provar a ausência de veracidade das anotações de frequência. 5. Já para os dias em que não há registro de ponto, a Corte Regional não considerou a jornada alegada na inicial, mas adotou o entendimento da OJ nº 233 da SBDI-1 no sentido de que " a decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período ". 6. Nesse contexto, o Colegiado Regional, ao afastar a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, de fato contrariou a Súmula nº 338, I. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-1000185-64.2023.5.02.0315, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 18/03/2025).
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. INTEMPESTIVIDADE. MANIFESTO EQUÍVOCO NO EXAME DE PRESSUPOSTO EXTRÍNSECO. PROVIMENTO. O reclamante logrou demonstrar o manifesto equívoco no exame do pressuposto extrínseco de admissibilidade do recurso de revista adesivo, qual seja,atempestividadedo mencionado apelo. Assim, afastado o referido óbice, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração para proceder à análise do recurso de revista. Embargos de declaração a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. SÚMULA Nº 338, I. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. PROVIMENTO. A Súmula nº 338, I, preconiza que é ônus do empregador, que conta com mais de 10 empregados, manter o registro da jornada de trabalho dos seus funcionários e que a não apresentação injustificada dos mencionados controles gera presunção relativa de veracidade quanto ao horário de labor alegado na petição inicial. O entendimento contido no verbete em questão é aplicável quando há juntada parcial aos autos dos controles de frequência, hipótese em que incide a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial em relação ao período não coberto pelo registro de jornada apresentado. Precedentes . Na hipótese, o Tribunal Regional decidiu que no período em que não houve a apresentação dos controles de jornada, a apuração de horas extraordinárias fosse calculada pela média física dos cartões juntados aos autos, contrariando o entendimento preconizado na Súmula nº 338, I. Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...)" (ED-RRAg-829-83.2019.5.09.0019, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 24/10/2023). (destaques inseridos)
"I - AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. PERÍODO NÃO ABRANGIDO PELOS CONTROLES DE JORNADA APRESENTADOS. Ante as razões apresentadas pelo agravante, afasta-se o óbice oposto no despacho agravado. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. PERÍODO NÃO ABRANGIDO PELOS CONTROLES DE JORNADA APRESENTADOS 1. O Tribunal de origem reconheceu que não foram trazidos aos autos os cartões de ponto, em sua integralidade, consignando no acórdão recorrido que " em que pese, no caso, estarem faltando grande parte dos controles de ponto, como visto, correspondentes à metade da contratualidade, a jornada praticada pela parte autora deve ser considerada pela média dos cartões existentes ". 2. Aparente contrariedade à Súmula 338 do TST, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. PERÍODO NÃO ABRANGIDO PELOS CONTROLES DE JORNADA APRESENTADOS. 1. O Tribunal de origem reconheceu que não foram trazidos aos autos os cartões de ponto, em sua integralidade, consignando no acórdão recorrido que " em que pese, no caso, estarem faltando grande parte dos controles de ponto, como visto, correspondentes à metade da contratualidade, a jornada praticada pela parte autora deve ser considerada pela média dos cartões existentes ". 2. Em hipóteses como a dos autos, de juntada parcial dos cartões de ponto, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em relação ao período faltante, deve ser presumida verdadeira a jornada de trabalho apontada na petição inicial. Aplicação da Súmula 338, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-331-68.2021.5.09.0325, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 10/11/2023). (destaques inseridos)
"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA DE TRABALHO INDICADA NA INICIAL. Incontroverso que houve juntada parcial dos controles de frequência pela reclamada, considerados válidos pelo e. TRT. A controvérsia diz respeito à possibilidade de fixação de jornada pela média dos registros apresentados, ou se o caso é de adoção da jornada da inicial quanto aos meses em que a empresa não apresentou os cartões de ponto. A Súmula 338, I, do TST, disciplina que " É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário ." A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que a presunção de veracidade da jornada da inicial também é aplicável nas hipóteses em que o empregador apresenta apenas parte dos registros de frequência. Em tais casos, não cabe estabelecer a jornada pela média dos registros apresentados. Isso porque não pode o empregador ser beneficiado pela própria omissão, já que era dele o ônus da prova sobre a jornada efetiva e a presunção milita em favor do empregado. Assim, não havendo registro fático no acórdão regional quanto à existência de outras provas hábeis a infirmar a jornada declinada na inicial, esta deve prevalecer nos períodos em que não foram apresentados os controles de frequência. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-669-91.2014.5.05.0036, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 28/04/2023). (destaques inseridos)
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA JORNADA DE TRABALHO INDICADA NA PETIÇÃO INICIAL. SÚMULA Nº 338, I, DO TST. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 233 DA SDI-1/TST, AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. I - Segundo a jurisprudência desta Corte, a juntada parcial dos registros de ponto também conduz à presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho indicada na petição inicial, na esteira do item I da Súmula nº 338/TST, sendo inaplicável a Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-1, concernente à fixação da jornada pela média apurada, se não há outras provas nos autos aptas a convencer o julgador em sentido contrário. II - Mantém-se a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista, considerando ausente a transcendência da causa, por fundamento diverso. III - Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-100300-09.2019.5.01.0015, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 22/09/2023). (destaques inseridos)
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. APURAÇÃO DA JORNADA DO PERÍODO FALTANTE PELA MÉDIA FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE . DECISÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE SUPERIOR. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. 2. Na hipótese dos autos , o Tribunal Regional destacou ser "inaplicável a OJ 233 da SDI-I/TST, incidindo, por outro lado, a Súmula 338, item I do c.TST, já que a reclamada não se desincumbiu do ônus que lhe competia de apresentar todos os cartões de ponto do período correspondente ao vínculo empregatício ou justificar o porquê de não tê-lo feito". Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a apresentação parcial dos cartões de ponto, pelo empregador, enseja o acolhimento da jornada indicada na petição inicial, em relação ao período faltante, nos termos da Súmula 338, I, do TST . Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-AIRR-1440-98.2016.5.05.0036, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 18/08/2023). (destaques inseridos)
"RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA - QUALIDADOS CONSULTORIA E SISTEMAS LTDA . INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTES DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. SÚMULA Nº 338, I, DO TST. A Corte Regional consignou que a ré não apresentou todos os cartões de ponto, conforme exigência do art. 74, § 2º, da CLT, incidindo, desse modo, a presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial em relação ao período dos cartões faltantes, a qual foi " admitida na defesa ", segundo se constata do v. acordão recorrido. Nesse cenário, tendo a Corte Regional considerado a veracidade da jornada apontada na inicial com relação aos registros de ponto faltantes para fins de cálculo das horas extraordinárias, decidiu em estrita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Destarte, convergindo a decisão para o entendimento já sumulado, é inviável o conhecimento do recurso de revista, em face da incidência da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT, que afasta o processamento do recurso de revista, seja por violação dos dispositivos invocados, seja por divergência jurisprudencial. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (ARR-1389-76.2014.5.06.0021, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 10/02/2023). (destaques inseridos)
Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional, ao reconhecer a juntada parcial dos cartões de ponto, não considerou a jornada alegada na inicial para dos dias em que não houve a apresentação de registro, apurando a jornada de trabalho com base na média física da documentação apresentada, ao argumento de que a prova testemunhal não corroborou a jornada indicada na petição inicial.
Nesse contexto, diante da juntada parcial dos controles de ponto, não aplicar a inversão do ônus da prova contraria o item I da Súmula nº 338.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 338, I.
2. MÉRITO.
2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL.
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 338, I, e com suporte nos artigos 932, V, do CPC e 118, X, do RITST, dou-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias com base na jornada informada na petição inicial, com relação aos períodos em que os cartões de ponto não foram colacionados aos autos.
Publique-se.
Brasília, 30 de junho de 2025.
JOSÉ PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA
Desembargador Convocado Relator
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