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Marcele Vesco Fregonesi x Porto 225 Da Casa Verde Comercio De Alimentos Bebidas E Servicos Ltda - Me

ID: 315385776

Tribunal: TST Órgão: Subseção II Especializada em Dissídios Individuais Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1005156-72.2020.5.02.0000

Data de Disponibilização: 03/07/2025

Polo Ativo:

MARCELE VESCO FREGONESI

Polo Passivo:

PORTO 225 DA CASA VERDE COMERCIO DE ALIMENTOS BEBIDAS E SERVICOS LTDA - ME

Acórdão

Advogados:

ANTONIO CLARET VALENTE JUNIOR

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

THAMARA FERNANDA CALICCHIO ISIDORO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SUBSEÇÃO II ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS Relatora: MORGANA DE ALMEIDA RICHA ROT 1005156-72.2020.5.02.0000 RECORRENTE… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SUBSEÇÃO II ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS Relatora: MORGANA DE ALMEIDA RICHA ROT 1005156-72.2020.5.02.0000 RECORRENTE: MARCELE VESCO FREGONESI RECORRIDO: PORTO 225 DA CASA VERDE COMERCIO DE ALIMENTOS BEBIDAS E SERVICOS LTDA - ME Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-ROT - 1005156-72.2020.5.02.0000 A C Ó R D Ã O Subseção II Especializada em Dissídios Individuais GMMAR/tas RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. LIDE SIMULADA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA POR SÓCIA DE FATO. ALEGAÇÃO DE REVELIA INTENCIONAL. FRAUDE PROCESSUAL NÃO COMPROVADA. 1. Discute-se nos autos alegada simulação de lide trabalhista por trabalhadora que, na verdade, seria sócia de fato da empresa, e que teria atuado de forma mancomunada com seu companheiro (sócio de direito) para ocasionar a revelia da reclamada e, por consequência, obter sentença de procedência, constituindo crédito indevido em face da pessoa jurídica. 2. Do exame dos autos, contudo, não se extrai efetiva configuração de dolo processual ou lide simulada. 3. O primeiro elemento de convicção pode ser extraído da cópia da CTPS da trabalhadora, que revela que houve efetiva e formal anotação de vínculo empregatício com a PORTO 225, assinada por terceiro, não envolvido na alegada fraude. 4. Outrossim, mesmo admitido que ela atuasse como sócia de fato, tal circunstância não impede o reconhecimento da relação de emprego, uma vez que não existe, em tese, impossibilidade da constituição da figura do sócio empregado. 5. Ademais, não se constata a existência do elemento subjetivo da fraude processual, consubstanciando na intenção de desviar patrimônio da empresa. 5. Com efeito, do exame da reclamação trabalhista subjacente, extrai-se que a trabalhadora postulou tão-somente o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, mas nem sequer requereu todos os direitos pecuniários decorrentes. O pedido condenatório circunscreveu-se somente às diferenças de FGTS + 40%, cujo montante total resultou em apenas R$ 6.570,00. Por tal razão, o próprio Juiz da causa, ao proferir sentença, ressaltou que, nos limites do pedido, a condenação estaria restrita apenas ao FGTS. 6. E mais, consultando-se os autos da ação subjacente, verifica-se que ela deu-se por satisfeita apenas com a anotação da baixa da CTPS e expedição de ofícios para saque do FGTS e recebimento de seguro-desemprego. Por outro lado, não houve sequer execução da empresa em relação ao montante condenatório deferido. O Juízo intimou a exequente para apresentar os cálculos, mas ela permaneceu silente, de modo que os autos foram arquivados. 7. Se, de fato, houvesse intenção de desviar patrimônio da empresa em favor de um dos sócios e sua companheira, a partir da simulação de uma relação empregatícia inexistente, é evidente que: (i) a pretensão condenatória seria formulada em valores muito mais expressivos, e não apenas limitada a parcas diferenças de FGTS; e (ii) a reclamante trataria logo de promover a execução da condenação obtida. 8. Nem mesmo há razão para cogitar possível tentativa de fraudar o FGTS ou a Previdência, uma vez que, se essa fosse a intenção, bastaria que seu companheiro, sócio da empresa, assinasse ele próprio a baixa da CTPS, permitindo a movimentação da conta vinculada e o protocolo do pedido de seguro-desemprego, sem a necessidade de utilização do Judiciário para tal finalidade. 9. Vale mencionar, por fim, que a revelia da empresa na ação subjacente, por si só, tampouco atrai indícios de fraude processual. Além de não existir indicação da pessoa que recebeu a carta de citação, a ré logra apontar que a PORTO 225 também deixou de comparecer em outra reclamação trabalhista, na mesma época, ajuizada por outro trabalhador. 10. Ante o exposto, resulta inviável a incidência de corte rescisório, ante a ausência de provas ou indícios suficientes para caracterização de lide simulada. Recurso ordinário conhecido e provido para julgar a ação improcedente. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário Trabalhista nº TST-ROT - 1005156-72.2020.5.02.0000, em que é RECORRENTE MARCELE VESCO FREGONESI e RECORRIDA PORTO 225 DA CASA VERDE COMERCIO DE ALIMENTOS BEBIDAS E SERVICOS LTDA - ME. Trata-se de ação rescisória ajuizada por Porto 225 da Casa Verde Comércio de Alimentos Bebidas e Serviços Ltda. - ME em face de Marcele Vesco Fregonesi, sob a égide do CPC/2015 com o objetivo de desconstituir sentença proferida nos autos RTSum 1001446-07.2018.5.02.0035, em razão de lide simulada. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região julgou procedente a ação, para “rescindir a decisão do Proc. 1001446- 07.2018.5.02.0035 e extinguir o referido processo sem resolução de mérito, com custas processuais devidas por Marcele Vesco Fregonesi; (b) condenar Marcele Vesco Fregonesi nas penas de litigância de má-fé no Proc. 1001446-07.2018.5.02.0035, no importe de 1% sobre o valor atualizado daquela causa; (c) condenar a ré Marcele Vesco Fregonesi no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência de 10% sobre o valor atualizado da causa na presente ação rescisória, em favor dos patronos da autora”. Inconformada, a ré interpõe recurso ordinário. Contrarrazoado. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho. É o relatório. V O T O CONHECIMENTO A autora suscita preliminar de não conhecimento do recurso da ré, em razão de ausência de dialeticidade (Súmula 422 do TST). Contudo, do exame dos argumentos recursais, extrai-se a invocação de argumentos suficientes para infirmar os fundamentos adotados pelo Regional para concluir pela ocorrência de fraude processual. Rejeito a preliminar. Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário. Não conheço dos documentos apresentados com o recurso (fls. 2244/2266), por não se referirem a fatos posteriores ao acórdão recorrido, conforme Súmula 8 do TST. MÉRITO LIDE SIMULADA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA POR SÓCIA DE FATO. ALEGAÇÃO DE REVELIA INTENCIONAL. FRAUDE PROCESSUAL NÃO COMPROVADA Porto 225 da Casa Verde Comércio de Alimentos Bebidas e Serviços Ltda. – ME ajuizou ação rescisória com o objetivo de desconstituir sentença proferida em reclamação trabalhista ajuizada por Marcele Vesco Fregonesi. A pretensão vem amparada no art. 966, III, do CPC, ante a tese de que, na ocasião, a sociedade empresária era administrada pela própria Sra. Marcele e seu companheiro, os quais teriam simulado a existência de uma relação de emprego, ajuizado ação trabalhista, recebido a citação e deixado intencionalmente tramitar o processo à revelia da empresa, com o objetivo de obter sentença de procedência (a partir da confissão ficta) e desviar patrimônio da pessoa jurídica. O Tribunal Regional julgou a pretensão rescisória procedente, na esteira dos seguintes fundamentos: “Trata-se de Ação Rescisória proposta pela empresa PORTO 225 DA CASA VERDE COMERCIO DE ALIMENTOS BEBIDAS E SERVIÇOS LTDA - ME em face de face de MARCELE VESCO FREGONESI, postulando o corte rescisório da sentença proferida nos autos do Proc. 1001446-07.2018.5.02.0035, por simulação de lide trabalhista (art. 966, inciso III, do CPC). No caso é incontroverso que a ré se trata de uma lanchonete, instalada no Condomínio Residencial Porto Seguro, na Rua Professora Ida Kolb, n.º 225 - ÁREA DA LANCHONETE. Segundo o relato da petição inicial, em maio de 2016 a ré Marcele passou a ser sócia de fato e a administrar a sociedade em conjunto com seu companheiro EMERSON DUPS, que é sócio devidamente registrado no contrato social na sociedade empresária. A principal atividade da ré MARCELE, sócia de fato, era administrar os ativos da empresa, fazendo toda a movimentação bancária, inclusive pagamento de impostos e tributos. Aduz que a movimentação bancária da empresa se dava na conta pessoal da ré MARCELE, embora ela não fosse a única sócia do estabelecimento. Esclarece que houve desentendimento entre os sócios KÁTIA e EVERTON em relação à Sra MARCELE e seu companheiro EMERSON DUPS, também sócio da empresa. Em razão dos desentendimentos entre os sócios, EMERSON ingressou com ação para cobrança de valores que supostamente teriam sido emprestados para a empresa, enquanto MARCELE (ré) ingressou com a reclamação trabalhista Proc. 1001446-07.2018.5.02.0035, que se pretende rescindir. Aduz que ambos (Marcele e Emerson) sabiam que a reclamação trabalhista iria correr à revelia, pois naquele momento apenas eles estavam de fato exercendo a administração da empresa (lanchonete instalada no Condomínio Residencial Porto Seguro). Aduz que EMERSON tem transferido o seu patrimônio para o nome de Marcele, mencionando como exemplos BMW/F800, HONDA/HR-V e um FORD/MAVERICK. Aduz que ambos usaram do privilégio que detinham na administração da empresa, a fim de prejudicá-la; que apesar de MARCELE não estar no quadro societário, ela era a administradora de fato desde 2016; que a documentação comprova a litigância de má-fé e a lide simulada por MARCELE (ré) e seu companheiro EMERSON (sócio). Na petição inicial do processo de origem (Proc. 1001446-07.2018.5.02.0035) consta que a reclamante, ora ré MARCELE, teria sido contratada em 28/03/2017 para ser "Gerente de Atendimento da Lanchonete", com salário de R$3.000,00" (ID. dcb79e5 - Pág. 2, fl.111). Apontou que seria "residente e domiciliada na Rua Gonçalo Pires, n.º 314, Vila Morse, São Paulo/SP, CEP: 05624-040". A cópia do contrato social (fl.570, ID. 4027924 - Pág. 14) da empresa PORTO 225 DA CASA VERDE COMÉRCIO DE ALIMENTOS BEBIDAS E SERVIÇOS LTDA. aponta que são sócios: MARISABEL ASCENCIO DE LA SOTA DE IGARASHI, KATIA MILEIDE DE LIMA DUPS (casada sob o regime da comunhão parcial com EVERTON DUPS) e EMERSON DUPS. Nos autos do Proc. 1030257-61.2018.8.26.0001, em curso na Justiça Estadual, consta cópia de petição do Sr. EMERSON DUPS (fl.1572, ID. 3ac0775 - Pág. 1) indicando como endereço residencial o mesmo endereço da reclamante (ora ré MARCELE), ou seja, o endereço da RUA GONÇALO PIRES, Nº 314. Nos autos do Proc. 1030257-61.2018.8.26.0001, em curso na Justiça Estadual, a também ré MARCELE VESCO FREGONESI foi citada por Oficial de Justiça no endereço da RUA GONÇALO PIRES, Nº 314, conforme Certidão lavrada pelo Sr. Oficial naqueles autos (fl.1531, ID. 38edac4 - Pág. 53). Nada obstante apresentar defesa nos autos do Proc. 1030257-61.2018.8.26.0001 também indicando o mesmo endereço da RUA GONÇALO PIRES, Nº 314, a ré MARCELE qualificou-se como "viúva" (fl.1593, ID. 3ac0775 - Pág. 22), sendo que o protocolo da defesa é de 02/09/2019. Há nos autos cópia de imagens de redes sociais de EMERSON DUPS com a ré MARCELE VESCO FREGONESI (v.g. ID. b8a08b8 - Pág. 1/2, fls.99/100), inclusive com atualização de foto de "perfil social" em 28/12/2019. Assim, efetivamente comprovado que MARCELE é companheira do sócio EMERSON DUPS. O documento de fls. 583/588 (ID. 4027924 - Pág. 27 e ID. 7d6dbf2 - Pág. 1/5, de 17/10/2020) é revelador e comprova que em 01/06/2016 houve um entendimento entre os sócios, sendo que EMERSON enviou a mensagem inicial (texto em azul no e-mail) aos sócios EVERTON DUPS e KATIA (responderam em rosa), copiando a MARCELE. No início do referido e-mail EMERSON explica que a "Marcele está copiada porque discutimos tudo que vai abaixo e porque é interessada". Em certo ponto da mensagem EMERSON coloca que "propomos" (no plural, ele e Marcele), constando o seguinte, verbis: "(...) Propomos: - Marcele assume administração(em junho, trabalhará nos fina de semana; em julho assume a rotina mudando para SP - implicações devem ser sempre lembradas por nós sócios: ela pedirá demissão de um emprego de quase uma década; trará seu filho para SP, com mudança de escola e de vida (um avô do Pedro está na UTI e é um momento sensível para toda a família - desde logo fica comunicado que o Pedro terá que estudar na Zona Norte, logo, passará parte do dia na padaria/condomínio, com o que eu não vi problema (...) - Emerson, Everton e Kátia se comprometem a ajudar Marcele com todo emprenho no que for preciso; (...) Bem, Kátia e Everton, espero uma manifestação de vocês ainda hoje, pois para iniciarmos tudo a Marcele tem que pedir demissão de seu emprego e o proprietário da empresa somente vai de SP para Águas de Lindoia nas terças-feiras, ou seja, amanhã (ela tem dívida de gratidão com a empresa e terá que cumprir o aviso prévio); Se concordarem, podemos iniciar os trabalhos que não dependem da Kátia e da Marcele no curso desta semana e no sábado, seria possível a Kátia apresentar a empresa a Marcele?(...)" (fl.584, ID. 7d6dbf2 - Pág. 1) De ver-se que se tratou de um e-mail enviado por EMERSON para os demais sócios (EVERTON e KATIA), copiando a MARCELE na mensagem, sendo que os dois (Emerson e Marcele) fazem uma proposta aos demais sócios. Deve ser destacado que em nenhum momento da referida proposta (ou mesmo das respostas) foi mencionado pagamento de salário ou qualquer valor em favor de MARCELE, mas apenas que ela assumiria a administração da empresa com a colaboração dos demais sócios. Em outras palavras, MARCELE não foi contratada pelos sócios, ou seja, não houve uma oferta de emprego, com proposta de pagamento de salário, mas um entendimento entre os sócios. Na verdade ocorreu o oposto de uma proposta de emprego, pois foi a própria MARCELE, em conjunto com seu companheiro EMERSON, que fizeram uma proposta aos demais sócios, em uma típica relação civil, para que ela assumisse a administração da empresa, que enfrentava dificuldades. Para tanto, MARCELE pediria demissão do emprego e se mudaria para São Paulo com seu filho, sendo que todos os sócios se comprometeram "a ajudar Marcele no que for preciso". A relação de confiança então existente que permitiu essa realidade é o fato incontroverso de que EMERSON DUPS é irmão de EVERTON DUPS, enquanto a sócia KATIA é esposa de EVERTON. Em outras palavras, os sócios EVERTON e KATIA (casados), aceitaram a proposta formulada pelo núcleo familiar do sócio EMERSON, para que MARCELE (companheira de Emerson) assumisse a administração da sociedade. Assim, efetivamente não houve a contratação de MARCELE como empregada da empresa, mas um acordo decorrente daquela proposta formulada em conjunto com seu companheiro EMERSON, para que ela assumisse a administração da empresa a partir de junho/2016. Assim, cai por terra a alegação de defesa no sentido de que o sócio EVERTON teria pedido para que ela (MARCELE) permanecesse alguns meses sem registro e que teria sido contratada para ser "gerente de loja" e que nunca administrou a empresa. As provas dos autos demonstram o contrário. O documento sob o ID. 8c2dff7 (fl.79) demonstra que em 31/08/2016 a ré MARCELE envia um e-mail de sua conta do "Hotmail" para a SABESP, referente ao cadastro da PORTO 225, apontando que a lanchonete não estaria consumindo a quantidade de água registrada pelo hidrômetro. Ao final do e-mail ela afirma que seria a "responsável pela loja". O e-mail de 03/11/2016 (ID. 59d35eb, fl.82) enviado pela sócia KATIA ao Sr. João, solicitando o encaminhamento de arquivos para determinado e-mail, aponta a seguinte observação no final da mensagem, verbis: "Obs.: A Marilucia e os demais sócios estão sendo copiados neste e-mail", sendo que consta do referido e-mail cópia para "Marcele Vesco" (ré). Em outras palavras, a sócia KATIA tratava MARCELE como sócia administradora de fato da empresa, ao lado dos sócios de direito, EMERSON e EVERTON. A cópia do Boletim de Ocorrência nº 6133/2017 (13º D. P. Casa Verde), do dia 07/07/2017, traz declarações do Sr. Cristiano Maciel, no sentido de que trabalha na "Padaria e Lanchonete Porto 225" desde 21/12/2016 e que no dia 06/07/2017 a "...sua chefe, dona da Lanchonete, conhecida como Dona Marcele, na frente de outros funcionários, alegou que Cristiano Maciel estava consumindo bebidas em serviço..." (fl.92, ID. ad875c1 - Pág. 3), demonstrando que os empregados também reconheciam a ré MARCELE como "dona" da empresa, tal como declarado à autoridade policial no referido boletim de ocorrência. A cópia do e-mail de fl.81 (ID. 9acdfca - Pág. 1), com assunto "REGISTRO", indica que a própria MARCELE enviou em 27/03/2017 seus dados para a empresa de contabilidade fazer o seu registro na empresa PORTO 225 DA CASA VERDE COMÉRCIO DE ALIMENTOS BEBIDAS E SERVIÇOS LTDA. No corpo do e-mail a mensagem "Bom dia, seguem dados para fazer o meu registro na Porto 225". Esclareça-se que o referido e-mail enviado por MARCELE ao escritório de contabilidade utilizou a mesma conta do "Hotmail" em que ela foi copiada naquele de 03/11/2016 supramencioado (enviado pela sócia KATIA com cópia aos "demais sócios"). Ora, quem determina o registro de empregados na empresa é o empregador ou quem tem poderes de administração da empresa, sendo que a ré MARCELE estava à frente dos negócios da lanchonete (autora) com seu companheiro EMERSON, desde meados de 2016, conforme acordado entre os sócios em proposta enviada e formulada em conjunto com ela. A alegação da ré MARCELE, feita na contestação da presente ação rescisória, no sentido de que teria sido a Sr.ª Liliam Dups, irmã dos sócios EVERTON e EMERSON, que teria feito a assinatura de sua CTPS é totalmente irrelevante, já que tal pessoa nem sequer integra os quadros societários da empresa. O fato é que foi MARCELE quem enviou e-mail ao escritório de contabilidade para formalização de seu registro, sendo que é o contador da empresa que formaliza junto aos órgãos públicos o registro do empregado. Ainda, nada obstante o início formal do vínculo de emprego ter ocorrido em 28/03/2017, repita-se, por meio de mensagem eletrônica enviada pela própria MARCELE ao escritório de contabilidade, ao apresentar contestação nos autos do Proc. 1030257-61.2018.8.26.0001, em curso na Justiça Estadual, a ré MARCELE indica o recebimento de e-mails referente à administração da sociedade desde 16/06/2016, embora os tente qualificar como "ordens de trabalho". Também há um e-mail de 17/05/2018 (ID. 0d7fab5, fl.98) em que o sócio EVERTON encaminha mensagem ao seu irmão e sócio EMERSON, solicitando informações sobre uma ação trabalhista nos seguintes termos, verbis: "Boa tarde! Apesar de não ser o administrador de fato, gostaria de saber o teor desta reclamação trabalhista. Favor encaminhar. Obrigado". Na resposta ao referido e-mail, o sócio EMERSON não nega o fato de que EVERTON não é mais o "administrador de fato" da empresa, mas apenas descreve os fatos que envolvem a reclamação trabalhista e, ao final, diz que aguarda "procuração e preposição", a demonstrar que efetivamente EMERSON e MARCELE administravam em conjunto a empresa. Há um outro e-mail de 18/12/2018, em que a sócia KATIA responde a Srª Gabriela, uma Corretora de Seguros, informando que não foi ela quem fez renovação de seguro da empresa e que "os responsáveis pela empresa são MARCELE E EMERSON DUPS". Em resposta a Sr. Gabriela pede "...desculpas por ter direcionado o e-mail a Sra, eu falei ontem com a Sra. Marcelle e ela solicitou que encaminhasse um e-mail a ela e acabei encaminhando para a Sra. também. Desculpe novamente." (fl.85, ID. 6a34a01). Assim, apesar de constar no contrato social que EVERTON seria o único sócio com poderes exclusivos de administração da empresa, há vasta documentação comprovando que ele deixou de ser administrador de fato da empresa, que passou a ser administrada por EMERSON e sua companheira MARCELE. Portanto, a ré MARCELE, embora não fosse formalmente sócia da lanchonete, se "apresentava" como proprietária da empresa e assim era reconhecida pelos funcionários, escritório de contabilidade etc. Reafirme-se que houve uma proposta enviada em conjunto com seu companheiro, para que MARCELA assumisse a administração da empresa em meados de 2016, sendo que foi a própria MARCELE quem determinou que o escritório de contabilidade formalizasse o seu registro como empregada em 28/03/2017, mascarando a realidade fática então existente de sócia e administradora de fato da empresa. Assim, EMERSON e MARCELE efetivamente administravam de fato a empresa, estando à frente dos negócios, ainda que formalmente o contrato social apontasse apenas EVERTON como único sócio com poderes de administração. Há vasta documentação nos autos comprovando esse fato. O e-mail de 18/12/2018 (fl.85, ID. 6a34a01) já mencionado, somado aos demais elementos de prova dos autos, comprova que em dezembro de 2018 MARCELE e EMERSON ainda estavam à frente da administração da lanchonete, sendo que a reclamação trabalhista em discussão (ATSum 1001446-07.2018.5.02.0035) foi ajuizada em 12/11/2018. O documento de fl.124 (ID. dcb79e5 - Pág. 15) comprova que a citação inicial nos autos do Proc. 1001446-07.2018.5.02.0035 foi recebida no endereço da empresa PORTO 225 em 21/11/2018, tendo sido comprovado que, à época, EMERSON e MARCELE eram administradores de fato da empresa. De ver-se que é fato incontroverso que ocorreu a revelia da empresa PORTO 225 DA CASA VERDE COMÉRCIO DE ALIMENTOS BEBIDAS E SERVIÇOS LTDA. no processo de origem. Portanto, MARCELE e seu companheiro EMERSON DUPS, que estavam à frente de administração da empresa PORTO 225 desde 2016, entraram em conluio para fraudar a empresa. Ingressaram com uma lide simulada, com subterfúgio para que o processo de origem corresse à revelia da empresa. Diante do registro do contrato de trabalho nem mesmo seria possível o juízo questionar a existência da relação de emprego, condenando a empresa no pagamento das verbas postuladas. Houve um prévio ajuste, simulando um litígio inexistente, para que fosse declarada uma situação que nunca existiu, em prejuízo da empresa, já que MARCELE e EMERSON estavam à frente da administração da empresa e a ora ré não era de fato uma empregada. Eles receberam a citação e deixaram o processo correr à revelia, para obter a condenação da empresa a pagar valores em favor de MARCELE, com desvio indevido do patrimônio da empresa, recobrindo toda a fraude com a chancela judicial da sentença proferida nos autos do Proc. 1001446-07.2018.5.02.0035, o que não se pode tolerar. No caso, se não há litígio, não é cabível o ajuizamento de reclamação trabalhista. Assim, caracterizada a lide simulada em prejuízo de terceiros, o processo de origem deve ser extinto, com aplicação da norma do art. 142 do CPC, in vebis: "Art. 142. Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé.". Nesse mesmo sentido a OJ 94 da SbDI-II do Eg. TST: 94. AÇÃO RESCISÓRIA. COLUSÃO. FRAUDE À LEI. RECLAMATÓRIA SIMULADA EXTINTA. A decisão ou acordo judicial subjacente à reclamação trabalhista, cuja tramitação deixa nítida a simulação do litígio para fraudar a lei e prejudicar terceiros, enseja ação rescisória, com lastro em colusão. No juízo rescisório, o processo simulado deve ser extinto. Posto isso, julgo procedente a ação rescisória com base no inciso III do art. 966 do CPC, para rescindir (iudicium rescindens) a decisão do Proc. 1001446-07.2018.5.02.0035 e, nos termos do art.142 c.c. art. 485, incisos IV, VI e X, do CPC, extingo o referido processo sem resolução de mérito, com custas processuais em reversão, a cargo de Marcele Vesco Fregonesi. Ainda, com fundamento no art.142 do CPC, condeno a ré Marcele Vesco Fregonesi nas penas de litigância de má-fé no Proc. 1001446-07.2018.5.02.0035, no importe de 1% sobre o valor atualizado daquela causa. Portanto, julgo procedente a presente ação rescisória e torno definitiva a liminar concedida.” Inconformada, a ré argumenta que, na reclamação trabalhista subjacente, pretendeu tão-somente a rescisão de seu contrato de trabalho; que o valor da causa foi de apenas R$ 6.570,00, e que, ao fim, “não quis liquidar e nem executar a condenação”. Argumenta não ser possível presumir fraude, quando nenhuma vantagem patrimonial foi obtida e questiona: “onde está o prejuízo a justificar o conluio para a fraude?”. Aponta que foi efetivamente registrada como empregada, conforme CTPS anotada pela irmã do sócio da empresa, e que não atou como administradora, mas como gerente de loja, atribuições que não se confundem. Pondera, ademais, inexistir provas de que a revelia decorreu de dolo seu ou de seu companheiro, uma vez que há outras ações de terceiros em que a empresa também não compareceu (RT-1000953-67.2019.5.02.0076), e que inexistem sequer elementos que apontem quem efetivamente recebeu a carta de citação (ela, seu esposo Emerson, ou os sócios Marisabel e Everton). Ao exame. Discute-se nos autos alegada simulação de lide trabalhista por trabalhadora (Marcele Fregonesi) que, na verdade, seria sócia de fato da empresa, e que teria atuado de forma mancomunada com seu companheiro (sócio de direito – Emerson Dups) para ocasionar a revelia da reclamada e, por consequência, obter sentença de procedência, constituindo crédito indevido em face da pessoa jurídica. Destaco, de plano, que do exame dos autos não se extrai efetiva configuração de dolo processual ou lide simulada, mas tão-somente uma disputa familiar / societária que ensejou a provocação do Judiciário. Tal como consignado no acórdão recorrido, o instrumento de contrato social (fl. 22) revela que a pessoa jurídica “Porto 225” era constituída pelos sócios: Marisabel Ascencio de la Sota de Igarashi, Katia Mileide de Lima Dups, Everton Dups e Emerson Dups, bem como indicava que “A administração da sociedade será feita exclusivamente pelo sócio Everton Dups”. Ademais, não há controvérsia de que EVERTON é irmão de EMERSON e cônjuge de KÁTIA, e que EVERSON é companheiro de MARCELE. Assim, afora Marisabel, todos são integrantes do mesmo núcleo familiar. O primeiro elemento de convicção pode ser extraído da cópia da CTPS de MARCELE, que revela que houve efetiva e formal anotação de vínculo empregatício com a PORTO 225, em que consta assinatura de “Liliam Dups Rocha” (fl. 1898) – quem, segunda consta das alegações (fl. 873), era também irmã de EMERSON e EVERTON. Disso se conclui, de plano, que não subsiste a alegação de que MARCELE e seu companheiro EMERSON teriam forjado a existência de relação empregatícia inexistente, considerando justamente que o vínculo foi anotado por terceiro, não envolvido na alegada fraude. Veja-se, outrossim, que, mesmo admitido que MARCELE atuasse como sócia de fato, tal circunstância não impede o reconhecimento da relação de emprego, uma vez que não existe, em tese, impossibilidade da constituição da figura do sócio empregado. Ademais, não se constata a existência do elemento subjetivo da fraude processual, consubstanciando na intenção de desviar patrimônio da empresa. Com efeito, do exame da reclamação trabalhista subjacente (petição inicial, fls. 111/115), extrai-se que MARCELE postulou tão-somente o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, mas nem sequer requereu todos os direitos pecuniários decorrentes. O pedido condenatório circunscreveu-se somente às diferenças de FGTS + 40%, cujo montante total resultou em apenas R$ 6.570,00. Por tal razão, o próprio Juiz da causa, ao proferir sentença, ressaltou que, nos limites do pedido, a condenação estaria restrita apenas ao FGTS. E mais, consultando-se os autos da ação subjacente, verifica-se que MARCELE deu-se por satisfeita apenas com a anotação da baixa da CTPS e expedição de ofícios para saque do FGTS e recebimento de seguro-desemprego. Por outro lado, não houve sequer execução da empresa em relação ao montante condenatório deferido. O Juízo intimou MARCELE para apresentar os cálculos, mas ela permaneceu silente, de modo que os autos foram arquivados. Se, de fato, houvesse intenção de desviar patrimônio da empresa em favor de um dos sócios e sua companheira, a partir da simulação de uma relação empregatícia inexistente, é evidente que: (i) a pretensão condenatória seria formulada em valores muito mais expressivos, e não apenas limitada a parcas diferenças de FGTS; e (ii) a reclamante trataria logo de promover a execução da condenação obtida. Nem mesmo há razão para cogitar possível tentativa de fraudar o FGTS ou a Previdência, uma vez que, se essa fosse a intenção, bastaria que seu companheiro EMERSON, sócio da empresa, assinasse ele próprio a baixa da CTPS, permitindo a movimentação da conta vinculada e o protocolo do pedido de seguro-desemprego, sem a necessidade de utilização do Judiciário para tal finalidade. Vale mencionar, por fim, que a revelia da empresa na ação subjacente, por si só, tampouco atrai indícios de fraude processual. Além de não existir indicação da pessoa que recebeu a carta de citação, a ré logra apontar que a PORTO 225 também deixou de comparecer em outra reclamação trabalhista, na mesma época, ajuizada por outro trabalhador, Alexsandro de Jesus Amorim (audiência na RT subjacente em 21.1.2019; audiência da RT do terceiro, em 27.8.2019). Ante o exposto, resulta inviável a incidência de corte rescisório, ante a ausência de provas suficientes para caracterização de lide simulada. Dou provimento ao recurso ordinário para julgar improcedente a ação rescisória. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Considerando a inversão da sucumbência, condena-se a autora ao pagamento de honorários advocatícios, em 15% sobre o valor da causa. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar a ação rescisória improcedente, afastando-se as condenações decorrentes. Custas invertidas, pela autora. Honorários advocatícios pela autora, nos termos da fundamentação. Brasília, 30 de junho de 2025. MORGANA DE ALMEIDA RICHA Ministra Relatora Intimado(s) / Citado(s) - PORTO 225 DA CASA VERDE COMERCIO DE ALIMENTOS BEBIDAS E SERVICOS LTDA - ME

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Andre Rodrigues Santos e outros x Acoforte Seguranca E Vigilancia Ltda - Em Recuperacao Judicial e outros

ID: 325727883

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000102-91.2025.5.02.0084

Data de Disponibilização: 15/07/2025

Polo Ativo:

ANDRE RODRIGUES SANTOS CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP

Polo Passivo:

ACOFORTE SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL ANDRE RODRIGUES SANTOS ASSOCIACAO SAUDE DA FAMILIA CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP

Acórdão

Advogados:

EDUARDO FIGUEIREDO BATISTA

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EUCLYDES JOSE MARCHI MENDONCA

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IGOR MOURA FORTE

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MARCOS MEDEIROS DA SILVA

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JOAO ARMANDO MORETTO AMARANTE

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FABIANO ZAVANELLA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LEONARDO ROFINO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EDVALDO COSTA BARRETO JUNIOR

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1000102-91.2025.5.02.0084 RECORRENTE: CIA DE SANEAMENTO BAS… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1000102-91.2025.5.02.0084 RECORRENTE: CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP E OUTROS (1) RECORRIDO: ANDRE RODRIGUES SANTOS E OUTROS (3) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:c8fb6e6): 10ª TURMA: PROCESSO TRT/SP Nº 1000102-91.2025.5.02.0084 RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 84ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO MAGISTRADA: TATIANA DIBI SCHVARCZ RECORRENTES: CIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP; ANDRE RODRIGUES SANTOS RECORRIDOS: ANDRE RODRIGUES SANTOS; AÇOFORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL; CIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP; ASSOCIAÇÃO SAÚDE DA FAMÍLIA RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES RELATÓRIO A r. sentença (ID. b1a4f18) cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos pelo autor em exordial. Recurso ordinário da 2ª reclamada (ID. 6bcde21), pugnando pela reforma do julgado quanto à responsabilidade subsidiária e rescisão indireta do contrato de trabalho e verbas decorrentes. Preparo (ID. a0d7361; 3e1c959). Recurso ordinário adesivo do reclamante (ID. 62ddfd9), pugnando pela reforma da r. sentença de Origem quanto ao pagamento da hora noturna reduzida. Preparo dispensado. Com as contrarrazões pelo reclamante, 1ª e 2ª reclamadas (ID. 44aebd4; 3307b50; 6e14f49) vieram os autos a este E. Tribunal. É o relatório. VOTO I. Admissibilidade Conheço dos recursos ordinários apresentados pela 2ª ré e o reclamante, uma vez que estão presentes os pressupostos de admissibilidade. II. Recurso ordinário da 2ª reclamada 1. Responsabilidade subsidiária Inicialmente afasto a alegação da 2ª ré quanto à condição de dona da obra que constitui completa inovação aos termos da sua defesa e, portanto, não pode ser analisada em sede recursal, e, ainda, não apresenta pertinência com o contrato de prestação de serviços de segurança firmado com a 1ª reclamada. No mais, insurge-se o 2º reclamado com relação à r. sentença, a qual reconheceu sua responsabilidade subsidiária consoante os seguintes termos " Nesse sentido, a segunda Reclamada não comprovou que fiscalizava devidamente a primeira reclamada, no que se refere ao cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho em virtude do contrato de prestação de serviços celebrado. Foi confirmado pela preposta da primeira reclamada a prestação de serviços pelo reclamante em favor da 2ª reclamada (de setembro de 2021 a agosto de 2022) e para a 3ª reclamada (de outubro de 2023 a setembro de 2024.) Pelo exposto, julgo procedente o pedido de responsabilidade subsidiária em face das segunda e terceiras reclamadas, observados os períodos em que prestou serviços para as reclamadas, para a 2ª reclamada (de setembro de 2021 a agosto de 2022) e para a 3ª reclamada (de outubro de 2023 a setembro de 2024.)." O ente público recorrente sustenta que fiscalizou a execução do contrato celebrado com a 1ª ré. À análise. Embora o artigo 121 da Lei nº 14.133/2021, vigente à época da contratação, contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, sua aplicação ocorre apenas quando o contratado age dentro de regras e procedimentos de suas atividades, e o órgão contratante, nos estritos limites e padrões da normatividade. Assim, apesar de constitucional (o art. 71 da Lei nº 8.666/93, objeto da ADC 16, foi reproduzido pelo referido art. 121 da Lei nº 14.133/2021), o dispositivo legal não impede o exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado, a atrair a responsabilidade do ente público caso configurada (arts. 186 e 927, CC). O tema de Repercussão Geral 246, estabelecido pelo STF ao julgar o RE 760.931, apenas reitera o entendimento já estabelecido no julgamento da ADC 16: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO MBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. [...] 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-206. Publicação em 12.09.2017, g.n.) Portanto, não cabe falar em culpa presumida do ente público e na imputação automática de responsabilidade. Todavia, a Administração Pública não pode se eximir de fiscalizar a posterior manutenção das condições de solvência da empresa por ela contratada, bem como do regular cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, inclusive jornada de trabalho, recolhimentos previdenciários e fiscais (arts. 67 e 68, Lei 8.666/1993; art. 117, Lei 14.133/2021). Entendimento contrário deixaria os trabalhadores à míngua de seus direitos trabalhistas. Assim, ainda que a Administração esteja vinculada ao processo licitatório para escolher o prestador de serviço (afastando, assim, a culpa in eligendo), permanece sua obrigação de vigiar o cumprimento do contrato, incluindo as obrigações previdenciárias e trabalhistas. Se houver alguma irregularidade conhecida pela Administração em consequência de sua obrigação legal de fiscalização, estará configurada a culpa in vigilando. Neste mesmo sentido há outras passagens da Lei nº 14.133/2021, como os artigos 63, 69, 96 e 104, destacando-se as prerrogativas de modificar unilateralmente os contratos, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; e extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados na Lei (art. 104, I e II). Quanto ao encargo probatório da fiscalização das obrigações trabalhistas, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, o E. STF não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova. Com relação à matéria, no bojo do RE 1.298.647 RG/SP foi reconhecida a existência de repercussão geral, para que o E. STF definisse, ante o julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, a validade da imposição de responsabilidade subsidiária à Administração sob o fundamento de não comprovação da efetiva fiscalização, isto é, pela inversão do onus probandi. Em 13/02/2025, o Tribunal Pleno do E. STF, por maioria, apreciando o tema 1.118 da repercussão geral, deu provimento ao referido recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Observa-se que o E. STF alterou o entendimento jurisprudencial predominante na Justiça do Trabalho, que atribuía à Administração Pública o ônus de demonstrar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Além disso, estabeleceu procedimentos para caracterizar a negligência do ente público, como a necessidade de notificação formal informando o descumprimento das obrigações trabalhistas. Contudo, tal exigência não pode ser imposta à parte autora, que ajuizou a demanda antes dessa definição. Registre-se que, até o presente momento, mesmo com a publicação do inteiro teor do acórdão de mérito prolatado no paradigmático RE 1.298.647 RG/SP, não houve pronunciamento da C. Corte sobre a modulação dos efeitos de tal decisão, de maneira que deve ser imediatamente aplicada. De todo modo, ainda que se adote a tese vinculante firmada pelo E. STF, segundo a qual a responsabilidade da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de sua negligência ou de nexo causal entre o dano sofrido e a conduta omissiva ou comissiva do ente público, a manutenção da r. sentença recorrida ainda se impõe. Isso porque, conforme se extrai da defesa da 2ª ré, apesar de afirmar a escorreita fiscalização do contrato de prestação de serviços realizado com a 1ª reclamada, adotou nítida postura negligente em relação a este. Nesse ponto note-se que não anexou aos autos qualquer documento da referida relação contratual, que demonstre atuação diligente ao longo do tempo. Assim, patente a indiligência quanto à execução do contrato. No caso em análise, a condenação refere-se, dentre outras, a verbas rescisórias decorrentes de rescisão indireta do contrato de trabalho reconhecida por culpa do empregador, em virtude de reconhecimento de ausência de recolhimentos fundiários durante a vigência do pacto, o que revela ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa que a SABESP selecionou e contratou, cuja mão de obra atuou em seu benefício, em descumprimento do seu dever de ofício, conduta incompatível com as obrigações do agente administrativo e em desrespeito ao Erário Público, o que gera sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada, na forma da Súmula 331 do TST. Nesse contexto, em uma conduta zelosa e diligente, caberia ao 2º réu avaliar as condições da 1ª ré para suportar as obrigações derivadas do contrato, bem como o acompanhamento da execução deste, especialmente quanto uma das mais básicas obrigações trabalhistas (recolhimento em conta vinculada do FGTS do empregado), que no caso dos autos ensejou o reconhecimento da rescisão indireta do contrato, qual seja o recolhimento dos depósitos fundiários do obreiro ao longo da contratualidade. Trata-se de medida justa para assegurar ao trabalhador o pagamento de seu crédito, em caso de ocorrência de culpa in vigilando do tomador de serviços. Por outro lado, a subsidiariedade em sua responsabilidade o eximirá de outros encargos, na hipótese de idoneidade da empresa contratada. Ressalte-se que a vigilância não deve ser apenas preventiva, mas sim sistemática e permanente, conservando-se durante toda a execução contratual. A Administração Pública deve pautar seus atos não apenas pelo princípio da legalidade, mas também da moralidade pública, que não pode recepcionar ou isentar o ente público de corresponsabilização pelas ações, omissivas ou comissivas, geradoras de prejuízos a terceiro. Nesses moldes, o entendimento do C. TST, conforme se extrai da alteração procedida na Súmula nº 331: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (item V Inserido. Res. 174/2011 DeJT 27/05/2011). Não à toa a nova Lei de Licitação nº 14.133, de 01 de abril de 2021, ratificou o supracitado entendimento, consolidado pelo C. TST, passando a prever, inclusive, a responsabilidade subsidiária e solidária do ente público, quando comprovada a falha na fiscalização dos serviços terceirizados de natureza contínua e dedicação exclusiva. O novo diploma, apesar de informar que somente o contratado pela Administração será responsável pelos encargos trabalhistas, expressamente reconhece sua responsabilidade se comprovada falha na fiscalização das obrigações do contratado: "Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado". No caso vertente, considerando que o ente público não adotou providências efetivas para regularizar a situação, resta evidente sua conduta omissiva. A celebração de contrato entre o ente público e organização privada não afasta a aplicabilidade da Súmula nº 331 do TST, de modo que, caracterizada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993 (ou da Lei nº 14.133/2021), especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, mister o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Trago à baila arestos do C. TST. "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 E DO NCPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONVÊNIO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, V, DO TST 1. O ente público, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de educação, atua como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. 2. Estabelecida tal premissa, é imprescindível a análise da existência de culpa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, razão pela qual devem os autos retornar à Corte de origem, para que o Recurso Ordinário do Município seja analisado sob o prisma da Súmula nº 331, V, do TST. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR 1001718-05.2016.5.02.0606 - Julgamento em 26/06/2018 - Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI - 8ª Turma - DEJT 29.06.2018). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas. Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados. Com efeito, a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Da leitura do quadro fático-probatório delineado pelo acórdão regional, insuscetível de modificação nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST, verifica-se que, no presente caso, restou comprovada a conduta culposa por parte do Município, pois apesar de ter apurado falhas na execução do contrato, prorrogou-o com a empresa faltosa, não tendo se valido das prerrogativas de que dispunha. Este Tribunal firmou o entendimento de que o ente público não se exime do dever de fiscalização na hipótese de celebração de convênio, respondendo subsidiariamente caso configurada sua culpa in vigilando, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Tal como proferido, o v. acórdão recorrido está em consonância com a Súmula 331, item V, desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 333 como óbice ao prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR 10967-17.2015.5.15.0041 - Julgamento em 28.02.2018 - Relator Ministro: BRENO MEDEIROS - 5ª Turma -DEJT 09.03.2018 - g.n.). Desta feita, o caso em análise se adapta plenamente à hipótese estatuída na súmula 331 do C. TST, segundo a qual aquele que se beneficia, direta ou indiretamente, da força de trabalho do empregado, por intermédio de empresa interposta inidônea para honrar suas obrigações trabalhistas e não procede ao devido controle do cumprimento das obrigações legais, mesmo sendo ente público, deve responder subsidiariamente pelos créditos alimentares inadimplidos. Presentes os requisitos para a responsabilização do ente público de forma subsidiária, ou seja, presente a culpa in vigilando ele deve responder pelo crédito constituído em Juízo. A responsabilidade subsidiária ora atribuída à recorrente abarca todas as parcelas de natureza pecuniária determinadas pela chancela judicial, pois verbas oriundas do ostensivo descumprimento da legislação trabalhista pela efetiva empregadora e, como tal, devem ser assumidas, supletivamente, pelo tomador de serviços. Trago à baila aresto do C. TST: "Sobreleva ressaltar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir o tomador de serviço na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor do reclamante (a posição do responsável subsidiário assemelha-se à do fiador ou do avalista), devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive indenizações, vantagens convencionais e multas substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo. Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do Col. TST" (cf. AIRR1491/20050821540, 8ª Turma, Rel. Min. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI, DJ 30.05.2008). Outra não é a concepção consagrada do item VI da Súmula 331 do C. TST, que não faz nenhuma ressalva quanto a eventuais parcelas indenizatórias ou penalidades administrativas impostas ao devedor principal, incluindo as custas processuais: "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Mantenho. 2. Rescisão indireta A 2ª reclamada insurge-se em face da r. sentença de Origem que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho do autor pela ausência de recolhimentos de FGTS. Aduz, em síntese, que o ônus probatório quanto à irregularidade dos depósitos pela 1ª ré era do autor, que não anexou o extrato de FGTS, e, ainda, que a ausência dos referidos depósitos não é suficiente para o reconhecimento da rescisão indireta. Não lhe assiste razão. Inicialmente, em relação ao ônus probatório quanto às irregularidades dos depósitos fundiários, ao contrário do que faz querer crer a recorrente, é ônus do empregador a comprovação da regularidade dos depósitos na conta vinculada do empregado, nos termos da Súmula nº 461 do C. TST: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Embora negada a irregularidade nos depósitos, não foi juntada a comprovação dos depósitos devidos pela contratualidade em conta vinculada do autor, estando correta a r. sentença que reconheceu a rescisão indireta. Destaca-se, ainda, que também o cumprimento correto do pagamento da obrigação referente ao vale alimentação não foi apresentado. Assim, conforme jurisprudência iterativa e notória do C. TST, a reiterada ausência ou a insuficiência do recolhimento dos valores devidos a título de FGTS constitui falta grave, capaz de justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, "d", da CLT. Nesse sentido, inclusive, foi firmada a seguinte tese vinculante pelo Pleno do C. TST, em julgamento realizado em 24/02/2025, nos autos da RRAg 1000063-90.2024.5.02.0032: "A irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS revela descumprimento de obrigação contratual, nos termos do artigo 483, "d", da CLT, de gravidade suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessária a imediatidade na reaçãodo empregado ao descumprimento contratual". Portanto, diante da ausência de prova do regular cumprimento da referida obrigação legal, conforme ônus probatório já explicitado, não há que se falar em reforma da r. sentença de Origem quanto ao ponto. Mantenho. III. Recurso ordinário adesivo do reclamante 1. Hora noturna reduzida Pugna o autor pela reforma da r. sentença de 1º Grau, pleiteando a condenação ao pagamento de horas extras em razão do labor noturno prestado sem o devido cômputo da hora noturna reduzida. Razão lhe assiste. Os registros de jornada anexados aos autos pela 1ª ré e considerados válidos pela Origem, demonstram o labor do autor em horário noturno em diversos períodos. Nesses casos, é devido o adicional noturno que foi regularmente quitado pela ré conforme holerites. Contudo, não há prova nos autos de que a empregadora tenha considerado a hora noturna reduzida para os pagamentos efetuados ao autor. O holerites anexados aos autos pela 1ª ré (ID. 691eb41) não demonstram o pagamento da hora noturna reduzida em rubrica separada. Na escala 12x36, integralmente cumprida em jornada noturna, como no caso do autor, admite-se apenas como noturna a jornada das 22 às 5h, de modo que há 7 horas "de relógio" e, por assim, 8 horas noturnas fictícias. A título de exemplo, no período de 16.03.20.2021 a 15.04.2021 o autor laborou por 16 dias, ou seja, caberia o pagamento de 128 horas pelo labor noturno, mas o holerite correspondente (ID. 691eb41) não indicou em separado o pagamento da hora noturna reduzida e apontou que foram consideradas 90 horas para o pagamento do adicional noturno. Já no período de 16.05.2021 a 15.06.2021 o autor laborou por 15 dias, ou seja, caberia o pagamento de 120 horas pelo labor noturno, considerada a hora noturna ficta, porém o holerite correspondente (691eb41) faz o mesmo pagamento a título de salário que do mês acima mencionado e, da mesma forma que no período anterior paga 90 horas de adicional noturno, o que demonstra que não era considerada a hora noturna reduzida. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Diante do exposto, condeno as rés ao pagamento de horas extras pelo cômputo da hora noturna reduzida na jornada do autor laborada das 22h00 às 05h00 (sem considerar prorrogações da jornada noturna além deste horário) tudo conforme se apurar nos registros de ponto, com incidência o adicional legal ou convencional, o que for mais benéfico, e reflexos em 13º salário, férias+1/3, FGTS+40%, aviso prévio e DSRs. DO EXPOSTO, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER dos recursos ordinários apresentados pelas partes e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da 2ª ré e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do autor para condenar as rés ao pagamento de horas extras pelo cômputo da hora noturna reduzida na jornada do autor, laborada das 22h00 às 05h00 (sem considerar prorrogações da jornada noturna além deste horário) tudo conforme se apurar nos registros de ponto, com incidência do adicional legal ou convencional e reflexos em 13º salário, férias+1/3, FGTS+40%, aviso prévio e DSRs, tudo nos termos da fundamentação do voto deste relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 2 de Julho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Desembargador Relator tr VOTOS SAO PAULO/SP, 14 de julho de 2025. ALINE TONELLI DELACIO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ANDRE RODRIGUES SANTOS

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Andre Rodrigues Santos e outros x Acoforte Seguranca E Vigilancia Ltda - Em Recuperacao Judicial e outros

ID: 325727921

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000102-91.2025.5.02.0084

Data de Disponibilização: 15/07/2025

Polo Ativo:

ANDRE RODRIGUES SANTOS CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP

Polo Passivo:

ACOFORTE SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL ANDRE RODRIGUES SANTOS ASSOCIACAO SAUDE DA FAMILIA CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP

Acórdão

Advogados:

EDUARDO FIGUEIREDO BATISTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EUCLYDES JOSE MARCHI MENDONCA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

IGOR MOURA FORTE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MARCOS MEDEIROS DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

JOAO ARMANDO MORETTO AMARANTE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FABIANO ZAVANELLA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LEONARDO ROFINO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EDVALDO COSTA BARRETO JUNIOR

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1000102-91.2025.5.02.0084 RECORRENTE: CIA DE SANEAMENTO BAS… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1000102-91.2025.5.02.0084 RECORRENTE: CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP E OUTROS (1) RECORRIDO: ANDRE RODRIGUES SANTOS E OUTROS (3) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:c8fb6e6): 10ª TURMA: PROCESSO TRT/SP Nº 1000102-91.2025.5.02.0084 RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 84ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO MAGISTRADA: TATIANA DIBI SCHVARCZ RECORRENTES: CIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP; ANDRE RODRIGUES SANTOS RECORRIDOS: ANDRE RODRIGUES SANTOS; AÇOFORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL; CIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP; ASSOCIAÇÃO SAÚDE DA FAMÍLIA RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES RELATÓRIO A r. sentença (ID. b1a4f18) cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos pelo autor em exordial. Recurso ordinário da 2ª reclamada (ID. 6bcde21), pugnando pela reforma do julgado quanto à responsabilidade subsidiária e rescisão indireta do contrato de trabalho e verbas decorrentes. Preparo (ID. a0d7361; 3e1c959). Recurso ordinário adesivo do reclamante (ID. 62ddfd9), pugnando pela reforma da r. sentença de Origem quanto ao pagamento da hora noturna reduzida. Preparo dispensado. Com as contrarrazões pelo reclamante, 1ª e 2ª reclamadas (ID. 44aebd4; 3307b50; 6e14f49) vieram os autos a este E. Tribunal. É o relatório. VOTO I. Admissibilidade Conheço dos recursos ordinários apresentados pela 2ª ré e o reclamante, uma vez que estão presentes os pressupostos de admissibilidade. II. Recurso ordinário da 2ª reclamada 1. Responsabilidade subsidiária Inicialmente afasto a alegação da 2ª ré quanto à condição de dona da obra que constitui completa inovação aos termos da sua defesa e, portanto, não pode ser analisada em sede recursal, e, ainda, não apresenta pertinência com o contrato de prestação de serviços de segurança firmado com a 1ª reclamada. No mais, insurge-se o 2º reclamado com relação à r. sentença, a qual reconheceu sua responsabilidade subsidiária consoante os seguintes termos " Nesse sentido, a segunda Reclamada não comprovou que fiscalizava devidamente a primeira reclamada, no que se refere ao cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho em virtude do contrato de prestação de serviços celebrado. Foi confirmado pela preposta da primeira reclamada a prestação de serviços pelo reclamante em favor da 2ª reclamada (de setembro de 2021 a agosto de 2022) e para a 3ª reclamada (de outubro de 2023 a setembro de 2024.) Pelo exposto, julgo procedente o pedido de responsabilidade subsidiária em face das segunda e terceiras reclamadas, observados os períodos em que prestou serviços para as reclamadas, para a 2ª reclamada (de setembro de 2021 a agosto de 2022) e para a 3ª reclamada (de outubro de 2023 a setembro de 2024.)." O ente público recorrente sustenta que fiscalizou a execução do contrato celebrado com a 1ª ré. À análise. Embora o artigo 121 da Lei nº 14.133/2021, vigente à época da contratação, contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, sua aplicação ocorre apenas quando o contratado age dentro de regras e procedimentos de suas atividades, e o órgão contratante, nos estritos limites e padrões da normatividade. Assim, apesar de constitucional (o art. 71 da Lei nº 8.666/93, objeto da ADC 16, foi reproduzido pelo referido art. 121 da Lei nº 14.133/2021), o dispositivo legal não impede o exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado, a atrair a responsabilidade do ente público caso configurada (arts. 186 e 927, CC). O tema de Repercussão Geral 246, estabelecido pelo STF ao julgar o RE 760.931, apenas reitera o entendimento já estabelecido no julgamento da ADC 16: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO MBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. [...] 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-206. Publicação em 12.09.2017, g.n.) Portanto, não cabe falar em culpa presumida do ente público e na imputação automática de responsabilidade. Todavia, a Administração Pública não pode se eximir de fiscalizar a posterior manutenção das condições de solvência da empresa por ela contratada, bem como do regular cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, inclusive jornada de trabalho, recolhimentos previdenciários e fiscais (arts. 67 e 68, Lei 8.666/1993; art. 117, Lei 14.133/2021). Entendimento contrário deixaria os trabalhadores à míngua de seus direitos trabalhistas. Assim, ainda que a Administração esteja vinculada ao processo licitatório para escolher o prestador de serviço (afastando, assim, a culpa in eligendo), permanece sua obrigação de vigiar o cumprimento do contrato, incluindo as obrigações previdenciárias e trabalhistas. Se houver alguma irregularidade conhecida pela Administração em consequência de sua obrigação legal de fiscalização, estará configurada a culpa in vigilando. Neste mesmo sentido há outras passagens da Lei nº 14.133/2021, como os artigos 63, 69, 96 e 104, destacando-se as prerrogativas de modificar unilateralmente os contratos, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; e extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados na Lei (art. 104, I e II). Quanto ao encargo probatório da fiscalização das obrigações trabalhistas, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, o E. STF não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova. Com relação à matéria, no bojo do RE 1.298.647 RG/SP foi reconhecida a existência de repercussão geral, para que o E. STF definisse, ante o julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, a validade da imposição de responsabilidade subsidiária à Administração sob o fundamento de não comprovação da efetiva fiscalização, isto é, pela inversão do onus probandi. Em 13/02/2025, o Tribunal Pleno do E. STF, por maioria, apreciando o tema 1.118 da repercussão geral, deu provimento ao referido recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Observa-se que o E. STF alterou o entendimento jurisprudencial predominante na Justiça do Trabalho, que atribuía à Administração Pública o ônus de demonstrar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Além disso, estabeleceu procedimentos para caracterizar a negligência do ente público, como a necessidade de notificação formal informando o descumprimento das obrigações trabalhistas. Contudo, tal exigência não pode ser imposta à parte autora, que ajuizou a demanda antes dessa definição. Registre-se que, até o presente momento, mesmo com a publicação do inteiro teor do acórdão de mérito prolatado no paradigmático RE 1.298.647 RG/SP, não houve pronunciamento da C. Corte sobre a modulação dos efeitos de tal decisão, de maneira que deve ser imediatamente aplicada. De todo modo, ainda que se adote a tese vinculante firmada pelo E. STF, segundo a qual a responsabilidade da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de sua negligência ou de nexo causal entre o dano sofrido e a conduta omissiva ou comissiva do ente público, a manutenção da r. sentença recorrida ainda se impõe. Isso porque, conforme se extrai da defesa da 2ª ré, apesar de afirmar a escorreita fiscalização do contrato de prestação de serviços realizado com a 1ª reclamada, adotou nítida postura negligente em relação a este. Nesse ponto note-se que não anexou aos autos qualquer documento da referida relação contratual, que demonstre atuação diligente ao longo do tempo. Assim, patente a indiligência quanto à execução do contrato. No caso em análise, a condenação refere-se, dentre outras, a verbas rescisórias decorrentes de rescisão indireta do contrato de trabalho reconhecida por culpa do empregador, em virtude de reconhecimento de ausência de recolhimentos fundiários durante a vigência do pacto, o que revela ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa que a SABESP selecionou e contratou, cuja mão de obra atuou em seu benefício, em descumprimento do seu dever de ofício, conduta incompatível com as obrigações do agente administrativo e em desrespeito ao Erário Público, o que gera sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada, na forma da Súmula 331 do TST. Nesse contexto, em uma conduta zelosa e diligente, caberia ao 2º réu avaliar as condições da 1ª ré para suportar as obrigações derivadas do contrato, bem como o acompanhamento da execução deste, especialmente quanto uma das mais básicas obrigações trabalhistas (recolhimento em conta vinculada do FGTS do empregado), que no caso dos autos ensejou o reconhecimento da rescisão indireta do contrato, qual seja o recolhimento dos depósitos fundiários do obreiro ao longo da contratualidade. Trata-se de medida justa para assegurar ao trabalhador o pagamento de seu crédito, em caso de ocorrência de culpa in vigilando do tomador de serviços. Por outro lado, a subsidiariedade em sua responsabilidade o eximirá de outros encargos, na hipótese de idoneidade da empresa contratada. Ressalte-se que a vigilância não deve ser apenas preventiva, mas sim sistemática e permanente, conservando-se durante toda a execução contratual. A Administração Pública deve pautar seus atos não apenas pelo princípio da legalidade, mas também da moralidade pública, que não pode recepcionar ou isentar o ente público de corresponsabilização pelas ações, omissivas ou comissivas, geradoras de prejuízos a terceiro. Nesses moldes, o entendimento do C. TST, conforme se extrai da alteração procedida na Súmula nº 331: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (item V Inserido. Res. 174/2011 DeJT 27/05/2011). Não à toa a nova Lei de Licitação nº 14.133, de 01 de abril de 2021, ratificou o supracitado entendimento, consolidado pelo C. TST, passando a prever, inclusive, a responsabilidade subsidiária e solidária do ente público, quando comprovada a falha na fiscalização dos serviços terceirizados de natureza contínua e dedicação exclusiva. O novo diploma, apesar de informar que somente o contratado pela Administração será responsável pelos encargos trabalhistas, expressamente reconhece sua responsabilidade se comprovada falha na fiscalização das obrigações do contratado: "Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado". No caso vertente, considerando que o ente público não adotou providências efetivas para regularizar a situação, resta evidente sua conduta omissiva. A celebração de contrato entre o ente público e organização privada não afasta a aplicabilidade da Súmula nº 331 do TST, de modo que, caracterizada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993 (ou da Lei nº 14.133/2021), especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, mister o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Trago à baila arestos do C. TST. "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 E DO NCPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONVÊNIO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, V, DO TST 1. O ente público, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de educação, atua como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. 2. Estabelecida tal premissa, é imprescindível a análise da existência de culpa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, razão pela qual devem os autos retornar à Corte de origem, para que o Recurso Ordinário do Município seja analisado sob o prisma da Súmula nº 331, V, do TST. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR 1001718-05.2016.5.02.0606 - Julgamento em 26/06/2018 - Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI - 8ª Turma - DEJT 29.06.2018). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas. Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados. Com efeito, a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Da leitura do quadro fático-probatório delineado pelo acórdão regional, insuscetível de modificação nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST, verifica-se que, no presente caso, restou comprovada a conduta culposa por parte do Município, pois apesar de ter apurado falhas na execução do contrato, prorrogou-o com a empresa faltosa, não tendo se valido das prerrogativas de que dispunha. Este Tribunal firmou o entendimento de que o ente público não se exime do dever de fiscalização na hipótese de celebração de convênio, respondendo subsidiariamente caso configurada sua culpa in vigilando, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Tal como proferido, o v. acórdão recorrido está em consonância com a Súmula 331, item V, desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 333 como óbice ao prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR 10967-17.2015.5.15.0041 - Julgamento em 28.02.2018 - Relator Ministro: BRENO MEDEIROS - 5ª Turma -DEJT 09.03.2018 - g.n.). Desta feita, o caso em análise se adapta plenamente à hipótese estatuída na súmula 331 do C. TST, segundo a qual aquele que se beneficia, direta ou indiretamente, da força de trabalho do empregado, por intermédio de empresa interposta inidônea para honrar suas obrigações trabalhistas e não procede ao devido controle do cumprimento das obrigações legais, mesmo sendo ente público, deve responder subsidiariamente pelos créditos alimentares inadimplidos. Presentes os requisitos para a responsabilização do ente público de forma subsidiária, ou seja, presente a culpa in vigilando ele deve responder pelo crédito constituído em Juízo. A responsabilidade subsidiária ora atribuída à recorrente abarca todas as parcelas de natureza pecuniária determinadas pela chancela judicial, pois verbas oriundas do ostensivo descumprimento da legislação trabalhista pela efetiva empregadora e, como tal, devem ser assumidas, supletivamente, pelo tomador de serviços. Trago à baila aresto do C. TST: "Sobreleva ressaltar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir o tomador de serviço na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor do reclamante (a posição do responsável subsidiário assemelha-se à do fiador ou do avalista), devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive indenizações, vantagens convencionais e multas substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo. Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do Col. TST" (cf. AIRR1491/20050821540, 8ª Turma, Rel. Min. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI, DJ 30.05.2008). Outra não é a concepção consagrada do item VI da Súmula 331 do C. TST, que não faz nenhuma ressalva quanto a eventuais parcelas indenizatórias ou penalidades administrativas impostas ao devedor principal, incluindo as custas processuais: "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Mantenho. 2. Rescisão indireta A 2ª reclamada insurge-se em face da r. sentença de Origem que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho do autor pela ausência de recolhimentos de FGTS. Aduz, em síntese, que o ônus probatório quanto à irregularidade dos depósitos pela 1ª ré era do autor, que não anexou o extrato de FGTS, e, ainda, que a ausência dos referidos depósitos não é suficiente para o reconhecimento da rescisão indireta. Não lhe assiste razão. Inicialmente, em relação ao ônus probatório quanto às irregularidades dos depósitos fundiários, ao contrário do que faz querer crer a recorrente, é ônus do empregador a comprovação da regularidade dos depósitos na conta vinculada do empregado, nos termos da Súmula nº 461 do C. TST: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Embora negada a irregularidade nos depósitos, não foi juntada a comprovação dos depósitos devidos pela contratualidade em conta vinculada do autor, estando correta a r. sentença que reconheceu a rescisão indireta. Destaca-se, ainda, que também o cumprimento correto do pagamento da obrigação referente ao vale alimentação não foi apresentado. Assim, conforme jurisprudência iterativa e notória do C. TST, a reiterada ausência ou a insuficiência do recolhimento dos valores devidos a título de FGTS constitui falta grave, capaz de justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, "d", da CLT. Nesse sentido, inclusive, foi firmada a seguinte tese vinculante pelo Pleno do C. TST, em julgamento realizado em 24/02/2025, nos autos da RRAg 1000063-90.2024.5.02.0032: "A irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS revela descumprimento de obrigação contratual, nos termos do artigo 483, "d", da CLT, de gravidade suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessária a imediatidade na reaçãodo empregado ao descumprimento contratual". Portanto, diante da ausência de prova do regular cumprimento da referida obrigação legal, conforme ônus probatório já explicitado, não há que se falar em reforma da r. sentença de Origem quanto ao ponto. Mantenho. III. Recurso ordinário adesivo do reclamante 1. Hora noturna reduzida Pugna o autor pela reforma da r. sentença de 1º Grau, pleiteando a condenação ao pagamento de horas extras em razão do labor noturno prestado sem o devido cômputo da hora noturna reduzida. Razão lhe assiste. Os registros de jornada anexados aos autos pela 1ª ré e considerados válidos pela Origem, demonstram o labor do autor em horário noturno em diversos períodos. Nesses casos, é devido o adicional noturno que foi regularmente quitado pela ré conforme holerites. Contudo, não há prova nos autos de que a empregadora tenha considerado a hora noturna reduzida para os pagamentos efetuados ao autor. O holerites anexados aos autos pela 1ª ré (ID. 691eb41) não demonstram o pagamento da hora noturna reduzida em rubrica separada. Na escala 12x36, integralmente cumprida em jornada noturna, como no caso do autor, admite-se apenas como noturna a jornada das 22 às 5h, de modo que há 7 horas "de relógio" e, por assim, 8 horas noturnas fictícias. A título de exemplo, no período de 16.03.20.2021 a 15.04.2021 o autor laborou por 16 dias, ou seja, caberia o pagamento de 128 horas pelo labor noturno, mas o holerite correspondente (ID. 691eb41) não indicou em separado o pagamento da hora noturna reduzida e apontou que foram consideradas 90 horas para o pagamento do adicional noturno. Já no período de 16.05.2021 a 15.06.2021 o autor laborou por 15 dias, ou seja, caberia o pagamento de 120 horas pelo labor noturno, considerada a hora noturna ficta, porém o holerite correspondente (691eb41) faz o mesmo pagamento a título de salário que do mês acima mencionado e, da mesma forma que no período anterior paga 90 horas de adicional noturno, o que demonstra que não era considerada a hora noturna reduzida. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Diante do exposto, condeno as rés ao pagamento de horas extras pelo cômputo da hora noturna reduzida na jornada do autor laborada das 22h00 às 05h00 (sem considerar prorrogações da jornada noturna além deste horário) tudo conforme se apurar nos registros de ponto, com incidência o adicional legal ou convencional, o que for mais benéfico, e reflexos em 13º salário, férias+1/3, FGTS+40%, aviso prévio e DSRs. DO EXPOSTO, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER dos recursos ordinários apresentados pelas partes e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da 2ª ré e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do autor para condenar as rés ao pagamento de horas extras pelo cômputo da hora noturna reduzida na jornada do autor, laborada das 22h00 às 05h00 (sem considerar prorrogações da jornada noturna além deste horário) tudo conforme se apurar nos registros de ponto, com incidência do adicional legal ou convencional e reflexos em 13º salário, férias+1/3, FGTS+40%, aviso prévio e DSRs, tudo nos termos da fundamentação do voto deste relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 2 de Julho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Desembargador Relator tr VOTOS SAO PAULO/SP, 14 de julho de 2025. ALINE TONELLI DELACIO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ACOFORTE SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

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Andre Rodrigues Santos e outros x Acoforte Seguranca E Vigilancia Ltda - Em Recuperacao Judicial e outros

ID: 325727958

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000102-91.2025.5.02.0084

Data de Disponibilização: 15/07/2025

Polo Ativo:

ANDRE RODRIGUES SANTOS CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP

Polo Passivo:

ACOFORTE SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL ANDRE RODRIGUES SANTOS ASSOCIACAO SAUDE DA FAMILIA CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP

Acórdão

Advogados:

EDUARDO FIGUEIREDO BATISTA

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EUCLYDES JOSE MARCHI MENDONCA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

IGOR MOURA FORTE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MARCOS MEDEIROS DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

JOAO ARMANDO MORETTO AMARANTE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FABIANO ZAVANELLA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LEONARDO ROFINO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EDVALDO COSTA BARRETO JUNIOR

OAB/DF XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1000102-91.2025.5.02.0084 RECORRENTE: CIA DE SANEAMENTO BAS… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1000102-91.2025.5.02.0084 RECORRENTE: CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP E OUTROS (1) RECORRIDO: ANDRE RODRIGUES SANTOS E OUTROS (3) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:c8fb6e6): 10ª TURMA: PROCESSO TRT/SP Nº 1000102-91.2025.5.02.0084 RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 84ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO MAGISTRADA: TATIANA DIBI SCHVARCZ RECORRENTES: CIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP; ANDRE RODRIGUES SANTOS RECORRIDOS: ANDRE RODRIGUES SANTOS; AÇOFORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL; CIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP; ASSOCIAÇÃO SAÚDE DA FAMÍLIA RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES RELATÓRIO A r. sentença (ID. b1a4f18) cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos pelo autor em exordial. Recurso ordinário da 2ª reclamada (ID. 6bcde21), pugnando pela reforma do julgado quanto à responsabilidade subsidiária e rescisão indireta do contrato de trabalho e verbas decorrentes. Preparo (ID. a0d7361; 3e1c959). Recurso ordinário adesivo do reclamante (ID. 62ddfd9), pugnando pela reforma da r. sentença de Origem quanto ao pagamento da hora noturna reduzida. Preparo dispensado. Com as contrarrazões pelo reclamante, 1ª e 2ª reclamadas (ID. 44aebd4; 3307b50; 6e14f49) vieram os autos a este E. Tribunal. É o relatório. VOTO I. Admissibilidade Conheço dos recursos ordinários apresentados pela 2ª ré e o reclamante, uma vez que estão presentes os pressupostos de admissibilidade. II. Recurso ordinário da 2ª reclamada 1. Responsabilidade subsidiária Inicialmente afasto a alegação da 2ª ré quanto à condição de dona da obra que constitui completa inovação aos termos da sua defesa e, portanto, não pode ser analisada em sede recursal, e, ainda, não apresenta pertinência com o contrato de prestação de serviços de segurança firmado com a 1ª reclamada. No mais, insurge-se o 2º reclamado com relação à r. sentença, a qual reconheceu sua responsabilidade subsidiária consoante os seguintes termos " Nesse sentido, a segunda Reclamada não comprovou que fiscalizava devidamente a primeira reclamada, no que se refere ao cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho em virtude do contrato de prestação de serviços celebrado. Foi confirmado pela preposta da primeira reclamada a prestação de serviços pelo reclamante em favor da 2ª reclamada (de setembro de 2021 a agosto de 2022) e para a 3ª reclamada (de outubro de 2023 a setembro de 2024.) Pelo exposto, julgo procedente o pedido de responsabilidade subsidiária em face das segunda e terceiras reclamadas, observados os períodos em que prestou serviços para as reclamadas, para a 2ª reclamada (de setembro de 2021 a agosto de 2022) e para a 3ª reclamada (de outubro de 2023 a setembro de 2024.)." O ente público recorrente sustenta que fiscalizou a execução do contrato celebrado com a 1ª ré. À análise. Embora o artigo 121 da Lei nº 14.133/2021, vigente à época da contratação, contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, sua aplicação ocorre apenas quando o contratado age dentro de regras e procedimentos de suas atividades, e o órgão contratante, nos estritos limites e padrões da normatividade. Assim, apesar de constitucional (o art. 71 da Lei nº 8.666/93, objeto da ADC 16, foi reproduzido pelo referido art. 121 da Lei nº 14.133/2021), o dispositivo legal não impede o exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado, a atrair a responsabilidade do ente público caso configurada (arts. 186 e 927, CC). O tema de Repercussão Geral 246, estabelecido pelo STF ao julgar o RE 760.931, apenas reitera o entendimento já estabelecido no julgamento da ADC 16: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO MBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. [...] 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-206. Publicação em 12.09.2017, g.n.) Portanto, não cabe falar em culpa presumida do ente público e na imputação automática de responsabilidade. Todavia, a Administração Pública não pode se eximir de fiscalizar a posterior manutenção das condições de solvência da empresa por ela contratada, bem como do regular cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, inclusive jornada de trabalho, recolhimentos previdenciários e fiscais (arts. 67 e 68, Lei 8.666/1993; art. 117, Lei 14.133/2021). Entendimento contrário deixaria os trabalhadores à míngua de seus direitos trabalhistas. Assim, ainda que a Administração esteja vinculada ao processo licitatório para escolher o prestador de serviço (afastando, assim, a culpa in eligendo), permanece sua obrigação de vigiar o cumprimento do contrato, incluindo as obrigações previdenciárias e trabalhistas. Se houver alguma irregularidade conhecida pela Administração em consequência de sua obrigação legal de fiscalização, estará configurada a culpa in vigilando. Neste mesmo sentido há outras passagens da Lei nº 14.133/2021, como os artigos 63, 69, 96 e 104, destacando-se as prerrogativas de modificar unilateralmente os contratos, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; e extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados na Lei (art. 104, I e II). Quanto ao encargo probatório da fiscalização das obrigações trabalhistas, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, o E. STF não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova. Com relação à matéria, no bojo do RE 1.298.647 RG/SP foi reconhecida a existência de repercussão geral, para que o E. STF definisse, ante o julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, a validade da imposição de responsabilidade subsidiária à Administração sob o fundamento de não comprovação da efetiva fiscalização, isto é, pela inversão do onus probandi. Em 13/02/2025, o Tribunal Pleno do E. STF, por maioria, apreciando o tema 1.118 da repercussão geral, deu provimento ao referido recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Observa-se que o E. STF alterou o entendimento jurisprudencial predominante na Justiça do Trabalho, que atribuía à Administração Pública o ônus de demonstrar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Além disso, estabeleceu procedimentos para caracterizar a negligência do ente público, como a necessidade de notificação formal informando o descumprimento das obrigações trabalhistas. Contudo, tal exigência não pode ser imposta à parte autora, que ajuizou a demanda antes dessa definição. Registre-se que, até o presente momento, mesmo com a publicação do inteiro teor do acórdão de mérito prolatado no paradigmático RE 1.298.647 RG/SP, não houve pronunciamento da C. Corte sobre a modulação dos efeitos de tal decisão, de maneira que deve ser imediatamente aplicada. De todo modo, ainda que se adote a tese vinculante firmada pelo E. STF, segundo a qual a responsabilidade da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de sua negligência ou de nexo causal entre o dano sofrido e a conduta omissiva ou comissiva do ente público, a manutenção da r. sentença recorrida ainda se impõe. Isso porque, conforme se extrai da defesa da 2ª ré, apesar de afirmar a escorreita fiscalização do contrato de prestação de serviços realizado com a 1ª reclamada, adotou nítida postura negligente em relação a este. Nesse ponto note-se que não anexou aos autos qualquer documento da referida relação contratual, que demonstre atuação diligente ao longo do tempo. Assim, patente a indiligência quanto à execução do contrato. No caso em análise, a condenação refere-se, dentre outras, a verbas rescisórias decorrentes de rescisão indireta do contrato de trabalho reconhecida por culpa do empregador, em virtude de reconhecimento de ausência de recolhimentos fundiários durante a vigência do pacto, o que revela ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa que a SABESP selecionou e contratou, cuja mão de obra atuou em seu benefício, em descumprimento do seu dever de ofício, conduta incompatível com as obrigações do agente administrativo e em desrespeito ao Erário Público, o que gera sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada, na forma da Súmula 331 do TST. Nesse contexto, em uma conduta zelosa e diligente, caberia ao 2º réu avaliar as condições da 1ª ré para suportar as obrigações derivadas do contrato, bem como o acompanhamento da execução deste, especialmente quanto uma das mais básicas obrigações trabalhistas (recolhimento em conta vinculada do FGTS do empregado), que no caso dos autos ensejou o reconhecimento da rescisão indireta do contrato, qual seja o recolhimento dos depósitos fundiários do obreiro ao longo da contratualidade. Trata-se de medida justa para assegurar ao trabalhador o pagamento de seu crédito, em caso de ocorrência de culpa in vigilando do tomador de serviços. Por outro lado, a subsidiariedade em sua responsabilidade o eximirá de outros encargos, na hipótese de idoneidade da empresa contratada. Ressalte-se que a vigilância não deve ser apenas preventiva, mas sim sistemática e permanente, conservando-se durante toda a execução contratual. A Administração Pública deve pautar seus atos não apenas pelo princípio da legalidade, mas também da moralidade pública, que não pode recepcionar ou isentar o ente público de corresponsabilização pelas ações, omissivas ou comissivas, geradoras de prejuízos a terceiro. Nesses moldes, o entendimento do C. TST, conforme se extrai da alteração procedida na Súmula nº 331: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (item V Inserido. Res. 174/2011 DeJT 27/05/2011). Não à toa a nova Lei de Licitação nº 14.133, de 01 de abril de 2021, ratificou o supracitado entendimento, consolidado pelo C. TST, passando a prever, inclusive, a responsabilidade subsidiária e solidária do ente público, quando comprovada a falha na fiscalização dos serviços terceirizados de natureza contínua e dedicação exclusiva. O novo diploma, apesar de informar que somente o contratado pela Administração será responsável pelos encargos trabalhistas, expressamente reconhece sua responsabilidade se comprovada falha na fiscalização das obrigações do contratado: "Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado". No caso vertente, considerando que o ente público não adotou providências efetivas para regularizar a situação, resta evidente sua conduta omissiva. A celebração de contrato entre o ente público e organização privada não afasta a aplicabilidade da Súmula nº 331 do TST, de modo que, caracterizada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993 (ou da Lei nº 14.133/2021), especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, mister o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Trago à baila arestos do C. TST. "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 E DO NCPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONVÊNIO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, V, DO TST 1. O ente público, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de educação, atua como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. 2. Estabelecida tal premissa, é imprescindível a análise da existência de culpa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, razão pela qual devem os autos retornar à Corte de origem, para que o Recurso Ordinário do Município seja analisado sob o prisma da Súmula nº 331, V, do TST. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR 1001718-05.2016.5.02.0606 - Julgamento em 26/06/2018 - Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI - 8ª Turma - DEJT 29.06.2018). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas. Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados. Com efeito, a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Da leitura do quadro fático-probatório delineado pelo acórdão regional, insuscetível de modificação nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST, verifica-se que, no presente caso, restou comprovada a conduta culposa por parte do Município, pois apesar de ter apurado falhas na execução do contrato, prorrogou-o com a empresa faltosa, não tendo se valido das prerrogativas de que dispunha. Este Tribunal firmou o entendimento de que o ente público não se exime do dever de fiscalização na hipótese de celebração de convênio, respondendo subsidiariamente caso configurada sua culpa in vigilando, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Tal como proferido, o v. acórdão recorrido está em consonância com a Súmula 331, item V, desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 333 como óbice ao prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR 10967-17.2015.5.15.0041 - Julgamento em 28.02.2018 - Relator Ministro: BRENO MEDEIROS - 5ª Turma -DEJT 09.03.2018 - g.n.). Desta feita, o caso em análise se adapta plenamente à hipótese estatuída na súmula 331 do C. TST, segundo a qual aquele que se beneficia, direta ou indiretamente, da força de trabalho do empregado, por intermédio de empresa interposta inidônea para honrar suas obrigações trabalhistas e não procede ao devido controle do cumprimento das obrigações legais, mesmo sendo ente público, deve responder subsidiariamente pelos créditos alimentares inadimplidos. Presentes os requisitos para a responsabilização do ente público de forma subsidiária, ou seja, presente a culpa in vigilando ele deve responder pelo crédito constituído em Juízo. A responsabilidade subsidiária ora atribuída à recorrente abarca todas as parcelas de natureza pecuniária determinadas pela chancela judicial, pois verbas oriundas do ostensivo descumprimento da legislação trabalhista pela efetiva empregadora e, como tal, devem ser assumidas, supletivamente, pelo tomador de serviços. Trago à baila aresto do C. TST: "Sobreleva ressaltar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir o tomador de serviço na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor do reclamante (a posição do responsável subsidiário assemelha-se à do fiador ou do avalista), devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive indenizações, vantagens convencionais e multas substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo. Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do Col. TST" (cf. AIRR1491/20050821540, 8ª Turma, Rel. Min. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI, DJ 30.05.2008). Outra não é a concepção consagrada do item VI da Súmula 331 do C. TST, que não faz nenhuma ressalva quanto a eventuais parcelas indenizatórias ou penalidades administrativas impostas ao devedor principal, incluindo as custas processuais: "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Mantenho. 2. Rescisão indireta A 2ª reclamada insurge-se em face da r. sentença de Origem que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho do autor pela ausência de recolhimentos de FGTS. Aduz, em síntese, que o ônus probatório quanto à irregularidade dos depósitos pela 1ª ré era do autor, que não anexou o extrato de FGTS, e, ainda, que a ausência dos referidos depósitos não é suficiente para o reconhecimento da rescisão indireta. Não lhe assiste razão. Inicialmente, em relação ao ônus probatório quanto às irregularidades dos depósitos fundiários, ao contrário do que faz querer crer a recorrente, é ônus do empregador a comprovação da regularidade dos depósitos na conta vinculada do empregado, nos termos da Súmula nº 461 do C. TST: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Embora negada a irregularidade nos depósitos, não foi juntada a comprovação dos depósitos devidos pela contratualidade em conta vinculada do autor, estando correta a r. sentença que reconheceu a rescisão indireta. Destaca-se, ainda, que também o cumprimento correto do pagamento da obrigação referente ao vale alimentação não foi apresentado. Assim, conforme jurisprudência iterativa e notória do C. TST, a reiterada ausência ou a insuficiência do recolhimento dos valores devidos a título de FGTS constitui falta grave, capaz de justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, "d", da CLT. Nesse sentido, inclusive, foi firmada a seguinte tese vinculante pelo Pleno do C. TST, em julgamento realizado em 24/02/2025, nos autos da RRAg 1000063-90.2024.5.02.0032: "A irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS revela descumprimento de obrigação contratual, nos termos do artigo 483, "d", da CLT, de gravidade suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessária a imediatidade na reaçãodo empregado ao descumprimento contratual". Portanto, diante da ausência de prova do regular cumprimento da referida obrigação legal, conforme ônus probatório já explicitado, não há que se falar em reforma da r. sentença de Origem quanto ao ponto. Mantenho. III. Recurso ordinário adesivo do reclamante 1. Hora noturna reduzida Pugna o autor pela reforma da r. sentença de 1º Grau, pleiteando a condenação ao pagamento de horas extras em razão do labor noturno prestado sem o devido cômputo da hora noturna reduzida. Razão lhe assiste. Os registros de jornada anexados aos autos pela 1ª ré e considerados válidos pela Origem, demonstram o labor do autor em horário noturno em diversos períodos. Nesses casos, é devido o adicional noturno que foi regularmente quitado pela ré conforme holerites. Contudo, não há prova nos autos de que a empregadora tenha considerado a hora noturna reduzida para os pagamentos efetuados ao autor. O holerites anexados aos autos pela 1ª ré (ID. 691eb41) não demonstram o pagamento da hora noturna reduzida em rubrica separada. Na escala 12x36, integralmente cumprida em jornada noturna, como no caso do autor, admite-se apenas como noturna a jornada das 22 às 5h, de modo que há 7 horas "de relógio" e, por assim, 8 horas noturnas fictícias. A título de exemplo, no período de 16.03.20.2021 a 15.04.2021 o autor laborou por 16 dias, ou seja, caberia o pagamento de 128 horas pelo labor noturno, mas o holerite correspondente (ID. 691eb41) não indicou em separado o pagamento da hora noturna reduzida e apontou que foram consideradas 90 horas para o pagamento do adicional noturno. Já no período de 16.05.2021 a 15.06.2021 o autor laborou por 15 dias, ou seja, caberia o pagamento de 120 horas pelo labor noturno, considerada a hora noturna ficta, porém o holerite correspondente (691eb41) faz o mesmo pagamento a título de salário que do mês acima mencionado e, da mesma forma que no período anterior paga 90 horas de adicional noturno, o que demonstra que não era considerada a hora noturna reduzida. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Diante do exposto, condeno as rés ao pagamento de horas extras pelo cômputo da hora noturna reduzida na jornada do autor laborada das 22h00 às 05h00 (sem considerar prorrogações da jornada noturna além deste horário) tudo conforme se apurar nos registros de ponto, com incidência o adicional legal ou convencional, o que for mais benéfico, e reflexos em 13º salário, férias+1/3, FGTS+40%, aviso prévio e DSRs. DO EXPOSTO, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER dos recursos ordinários apresentados pelas partes e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da 2ª ré e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do autor para condenar as rés ao pagamento de horas extras pelo cômputo da hora noturna reduzida na jornada do autor, laborada das 22h00 às 05h00 (sem considerar prorrogações da jornada noturna além deste horário) tudo conforme se apurar nos registros de ponto, com incidência do adicional legal ou convencional e reflexos em 13º salário, férias+1/3, FGTS+40%, aviso prévio e DSRs, tudo nos termos da fundamentação do voto deste relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 2 de Julho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Desembargador Relator tr VOTOS SAO PAULO/SP, 14 de julho de 2025. ALINE TONELLI DELACIO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP

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Andre Rodrigues Santos e outros x Acoforte Seguranca E Vigilancia Ltda - Em Recuperacao Judicial e outros

ID: 325727994

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1000102-91.2025.5.02.0084

Data de Disponibilização: 15/07/2025

Polo Ativo:

ANDRE RODRIGUES SANTOS CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP

Polo Passivo:

ACOFORTE SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL ANDRE RODRIGUES SANTOS ASSOCIACAO SAUDE DA FAMILIA CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP

Acórdão

Advogados:

EDUARDO FIGUEIREDO BATISTA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EUCLYDES JOSE MARCHI MENDONCA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

IGOR MOURA FORTE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

MARCOS MEDEIROS DA SILVA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

JOAO ARMANDO MORETTO AMARANTE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FABIANO ZAVANELLA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

LEONARDO ROFINO

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

EDVALDO COSTA BARRETO JUNIOR

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1000102-91.2025.5.02.0084 RECORRENTE: CIA DE SANEAMENTO BAS… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1000102-91.2025.5.02.0084 RECORRENTE: CIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SAO PAULO SABESP E OUTROS (1) RECORRIDO: ANDRE RODRIGUES SANTOS E OUTROS (3) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:c8fb6e6): 10ª TURMA: PROCESSO TRT/SP Nº 1000102-91.2025.5.02.0084 RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 84ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO MAGISTRADA: TATIANA DIBI SCHVARCZ RECORRENTES: CIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP; ANDRE RODRIGUES SANTOS RECORRIDOS: ANDRE RODRIGUES SANTOS; AÇOFORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL; CIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP; ASSOCIAÇÃO SAÚDE DA FAMÍLIA RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES RELATÓRIO A r. sentença (ID. b1a4f18) cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos pelo autor em exordial. Recurso ordinário da 2ª reclamada (ID. 6bcde21), pugnando pela reforma do julgado quanto à responsabilidade subsidiária e rescisão indireta do contrato de trabalho e verbas decorrentes. Preparo (ID. a0d7361; 3e1c959). Recurso ordinário adesivo do reclamante (ID. 62ddfd9), pugnando pela reforma da r. sentença de Origem quanto ao pagamento da hora noturna reduzida. Preparo dispensado. Com as contrarrazões pelo reclamante, 1ª e 2ª reclamadas (ID. 44aebd4; 3307b50; 6e14f49) vieram os autos a este E. Tribunal. É o relatório. VOTO I. Admissibilidade Conheço dos recursos ordinários apresentados pela 2ª ré e o reclamante, uma vez que estão presentes os pressupostos de admissibilidade. II. Recurso ordinário da 2ª reclamada 1. Responsabilidade subsidiária Inicialmente afasto a alegação da 2ª ré quanto à condição de dona da obra que constitui completa inovação aos termos da sua defesa e, portanto, não pode ser analisada em sede recursal, e, ainda, não apresenta pertinência com o contrato de prestação de serviços de segurança firmado com a 1ª reclamada. No mais, insurge-se o 2º reclamado com relação à r. sentença, a qual reconheceu sua responsabilidade subsidiária consoante os seguintes termos " Nesse sentido, a segunda Reclamada não comprovou que fiscalizava devidamente a primeira reclamada, no que se refere ao cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho em virtude do contrato de prestação de serviços celebrado. Foi confirmado pela preposta da primeira reclamada a prestação de serviços pelo reclamante em favor da 2ª reclamada (de setembro de 2021 a agosto de 2022) e para a 3ª reclamada (de outubro de 2023 a setembro de 2024.) Pelo exposto, julgo procedente o pedido de responsabilidade subsidiária em face das segunda e terceiras reclamadas, observados os períodos em que prestou serviços para as reclamadas, para a 2ª reclamada (de setembro de 2021 a agosto de 2022) e para a 3ª reclamada (de outubro de 2023 a setembro de 2024.)." O ente público recorrente sustenta que fiscalizou a execução do contrato celebrado com a 1ª ré. À análise. Embora o artigo 121 da Lei nº 14.133/2021, vigente à época da contratação, contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, sua aplicação ocorre apenas quando o contratado age dentro de regras e procedimentos de suas atividades, e o órgão contratante, nos estritos limites e padrões da normatividade. Assim, apesar de constitucional (o art. 71 da Lei nº 8.666/93, objeto da ADC 16, foi reproduzido pelo referido art. 121 da Lei nº 14.133/2021), o dispositivo legal não impede o exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado, a atrair a responsabilidade do ente público caso configurada (arts. 186 e 927, CC). O tema de Repercussão Geral 246, estabelecido pelo STF ao julgar o RE 760.931, apenas reitera o entendimento já estabelecido no julgamento da ADC 16: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO MBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. [...] 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (RE 760931, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-206. Publicação em 12.09.2017, g.n.) Portanto, não cabe falar em culpa presumida do ente público e na imputação automática de responsabilidade. Todavia, a Administração Pública não pode se eximir de fiscalizar a posterior manutenção das condições de solvência da empresa por ela contratada, bem como do regular cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, inclusive jornada de trabalho, recolhimentos previdenciários e fiscais (arts. 67 e 68, Lei 8.666/1993; art. 117, Lei 14.133/2021). Entendimento contrário deixaria os trabalhadores à míngua de seus direitos trabalhistas. Assim, ainda que a Administração esteja vinculada ao processo licitatório para escolher o prestador de serviço (afastando, assim, a culpa in eligendo), permanece sua obrigação de vigiar o cumprimento do contrato, incluindo as obrigações previdenciárias e trabalhistas. Se houver alguma irregularidade conhecida pela Administração em consequência de sua obrigação legal de fiscalização, estará configurada a culpa in vigilando. Neste mesmo sentido há outras passagens da Lei nº 14.133/2021, como os artigos 63, 69, 96 e 104, destacando-se as prerrogativas de modificar unilateralmente os contratos, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; e extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados na Lei (art. 104, I e II). Quanto ao encargo probatório da fiscalização das obrigações trabalhistas, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, o E. STF não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova. Com relação à matéria, no bojo do RE 1.298.647 RG/SP foi reconhecida a existência de repercussão geral, para que o E. STF definisse, ante o julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, a validade da imposição de responsabilidade subsidiária à Administração sob o fundamento de não comprovação da efetiva fiscalização, isto é, pela inversão do onus probandi. Em 13/02/2025, o Tribunal Pleno do E. STF, por maioria, apreciando o tema 1.118 da repercussão geral, deu provimento ao referido recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". Observa-se que o E. STF alterou o entendimento jurisprudencial predominante na Justiça do Trabalho, que atribuía à Administração Pública o ônus de demonstrar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Além disso, estabeleceu procedimentos para caracterizar a negligência do ente público, como a necessidade de notificação formal informando o descumprimento das obrigações trabalhistas. Contudo, tal exigência não pode ser imposta à parte autora, que ajuizou a demanda antes dessa definição. Registre-se que, até o presente momento, mesmo com a publicação do inteiro teor do acórdão de mérito prolatado no paradigmático RE 1.298.647 RG/SP, não houve pronunciamento da C. Corte sobre a modulação dos efeitos de tal decisão, de maneira que deve ser imediatamente aplicada. De todo modo, ainda que se adote a tese vinculante firmada pelo E. STF, segundo a qual a responsabilidade da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de sua negligência ou de nexo causal entre o dano sofrido e a conduta omissiva ou comissiva do ente público, a manutenção da r. sentença recorrida ainda se impõe. Isso porque, conforme se extrai da defesa da 2ª ré, apesar de afirmar a escorreita fiscalização do contrato de prestação de serviços realizado com a 1ª reclamada, adotou nítida postura negligente em relação a este. Nesse ponto note-se que não anexou aos autos qualquer documento da referida relação contratual, que demonstre atuação diligente ao longo do tempo. Assim, patente a indiligência quanto à execução do contrato. No caso em análise, a condenação refere-se, dentre outras, a verbas rescisórias decorrentes de rescisão indireta do contrato de trabalho reconhecida por culpa do empregador, em virtude de reconhecimento de ausência de recolhimentos fundiários durante a vigência do pacto, o que revela ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa que a SABESP selecionou e contratou, cuja mão de obra atuou em seu benefício, em descumprimento do seu dever de ofício, conduta incompatível com as obrigações do agente administrativo e em desrespeito ao Erário Público, o que gera sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada, na forma da Súmula 331 do TST. Nesse contexto, em uma conduta zelosa e diligente, caberia ao 2º réu avaliar as condições da 1ª ré para suportar as obrigações derivadas do contrato, bem como o acompanhamento da execução deste, especialmente quanto uma das mais básicas obrigações trabalhistas (recolhimento em conta vinculada do FGTS do empregado), que no caso dos autos ensejou o reconhecimento da rescisão indireta do contrato, qual seja o recolhimento dos depósitos fundiários do obreiro ao longo da contratualidade. Trata-se de medida justa para assegurar ao trabalhador o pagamento de seu crédito, em caso de ocorrência de culpa in vigilando do tomador de serviços. Por outro lado, a subsidiariedade em sua responsabilidade o eximirá de outros encargos, na hipótese de idoneidade da empresa contratada. Ressalte-se que a vigilância não deve ser apenas preventiva, mas sim sistemática e permanente, conservando-se durante toda a execução contratual. A Administração Pública deve pautar seus atos não apenas pelo princípio da legalidade, mas também da moralidade pública, que não pode recepcionar ou isentar o ente público de corresponsabilização pelas ações, omissivas ou comissivas, geradoras de prejuízos a terceiro. Nesses moldes, o entendimento do C. TST, conforme se extrai da alteração procedida na Súmula nº 331: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (item V Inserido. Res. 174/2011 DeJT 27/05/2011). Não à toa a nova Lei de Licitação nº 14.133, de 01 de abril de 2021, ratificou o supracitado entendimento, consolidado pelo C. TST, passando a prever, inclusive, a responsabilidade subsidiária e solidária do ente público, quando comprovada a falha na fiscalização dos serviços terceirizados de natureza contínua e dedicação exclusiva. O novo diploma, apesar de informar que somente o contratado pela Administração será responsável pelos encargos trabalhistas, expressamente reconhece sua responsabilidade se comprovada falha na fiscalização das obrigações do contratado: "Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado". No caso vertente, considerando que o ente público não adotou providências efetivas para regularizar a situação, resta evidente sua conduta omissiva. A celebração de contrato entre o ente público e organização privada não afasta a aplicabilidade da Súmula nº 331 do TST, de modo que, caracterizada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993 (ou da Lei nº 14.133/2021), especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, mister o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Trago à baila arestos do C. TST. "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 E DO NCPC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONVÊNIO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, V, DO TST 1. O ente público, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de educação, atua como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. 2. Estabelecida tal premissa, é imprescindível a análise da existência de culpa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, razão pela qual devem os autos retornar à Corte de origem, para que o Recurso Ordinário do Município seja analisado sob o prisma da Súmula nº 331, V, do TST. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR 1001718-05.2016.5.02.0606 - Julgamento em 26/06/2018 - Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI - 8ª Turma - DEJT 29.06.2018). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas. Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados. Com efeito, a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Da leitura do quadro fático-probatório delineado pelo acórdão regional, insuscetível de modificação nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST, verifica-se que, no presente caso, restou comprovada a conduta culposa por parte do Município, pois apesar de ter apurado falhas na execução do contrato, prorrogou-o com a empresa faltosa, não tendo se valido das prerrogativas de que dispunha. Este Tribunal firmou o entendimento de que o ente público não se exime do dever de fiscalização na hipótese de celebração de convênio, respondendo subsidiariamente caso configurada sua culpa in vigilando, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Tal como proferido, o v. acórdão recorrido está em consonância com a Súmula 331, item V, desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 333 como óbice ao prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR 10967-17.2015.5.15.0041 - Julgamento em 28.02.2018 - Relator Ministro: BRENO MEDEIROS - 5ª Turma -DEJT 09.03.2018 - g.n.). Desta feita, o caso em análise se adapta plenamente à hipótese estatuída na súmula 331 do C. TST, segundo a qual aquele que se beneficia, direta ou indiretamente, da força de trabalho do empregado, por intermédio de empresa interposta inidônea para honrar suas obrigações trabalhistas e não procede ao devido controle do cumprimento das obrigações legais, mesmo sendo ente público, deve responder subsidiariamente pelos créditos alimentares inadimplidos. Presentes os requisitos para a responsabilização do ente público de forma subsidiária, ou seja, presente a culpa in vigilando ele deve responder pelo crédito constituído em Juízo. A responsabilidade subsidiária ora atribuída à recorrente abarca todas as parcelas de natureza pecuniária determinadas pela chancela judicial, pois verbas oriundas do ostensivo descumprimento da legislação trabalhista pela efetiva empregadora e, como tal, devem ser assumidas, supletivamente, pelo tomador de serviços. Trago à baila aresto do C. TST: "Sobreleva ressaltar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir o tomador de serviço na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor do reclamante (a posição do responsável subsidiário assemelha-se à do fiador ou do avalista), devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive indenizações, vantagens convencionais e multas substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo. Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do Col. TST" (cf. AIRR1491/20050821540, 8ª Turma, Rel. Min. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI, DJ 30.05.2008). Outra não é a concepção consagrada do item VI da Súmula 331 do C. TST, que não faz nenhuma ressalva quanto a eventuais parcelas indenizatórias ou penalidades administrativas impostas ao devedor principal, incluindo as custas processuais: "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Mantenho. 2. Rescisão indireta A 2ª reclamada insurge-se em face da r. sentença de Origem que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho do autor pela ausência de recolhimentos de FGTS. Aduz, em síntese, que o ônus probatório quanto à irregularidade dos depósitos pela 1ª ré era do autor, que não anexou o extrato de FGTS, e, ainda, que a ausência dos referidos depósitos não é suficiente para o reconhecimento da rescisão indireta. Não lhe assiste razão. Inicialmente, em relação ao ônus probatório quanto às irregularidades dos depósitos fundiários, ao contrário do que faz querer crer a recorrente, é ônus do empregador a comprovação da regularidade dos depósitos na conta vinculada do empregado, nos termos da Súmula nº 461 do C. TST: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Embora negada a irregularidade nos depósitos, não foi juntada a comprovação dos depósitos devidos pela contratualidade em conta vinculada do autor, estando correta a r. sentença que reconheceu a rescisão indireta. Destaca-se, ainda, que também o cumprimento correto do pagamento da obrigação referente ao vale alimentação não foi apresentado. Assim, conforme jurisprudência iterativa e notória do C. TST, a reiterada ausência ou a insuficiência do recolhimento dos valores devidos a título de FGTS constitui falta grave, capaz de justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, "d", da CLT. Nesse sentido, inclusive, foi firmada a seguinte tese vinculante pelo Pleno do C. TST, em julgamento realizado em 24/02/2025, nos autos da RRAg 1000063-90.2024.5.02.0032: "A irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS revela descumprimento de obrigação contratual, nos termos do artigo 483, "d", da CLT, de gravidade suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessária a imediatidade na reaçãodo empregado ao descumprimento contratual". Portanto, diante da ausência de prova do regular cumprimento da referida obrigação legal, conforme ônus probatório já explicitado, não há que se falar em reforma da r. sentença de Origem quanto ao ponto. Mantenho. III. Recurso ordinário adesivo do reclamante 1. Hora noturna reduzida Pugna o autor pela reforma da r. sentença de 1º Grau, pleiteando a condenação ao pagamento de horas extras em razão do labor noturno prestado sem o devido cômputo da hora noturna reduzida. Razão lhe assiste. Os registros de jornada anexados aos autos pela 1ª ré e considerados válidos pela Origem, demonstram o labor do autor em horário noturno em diversos períodos. Nesses casos, é devido o adicional noturno que foi regularmente quitado pela ré conforme holerites. Contudo, não há prova nos autos de que a empregadora tenha considerado a hora noturna reduzida para os pagamentos efetuados ao autor. O holerites anexados aos autos pela 1ª ré (ID. 691eb41) não demonstram o pagamento da hora noturna reduzida em rubrica separada. Na escala 12x36, integralmente cumprida em jornada noturna, como no caso do autor, admite-se apenas como noturna a jornada das 22 às 5h, de modo que há 7 horas "de relógio" e, por assim, 8 horas noturnas fictícias. A título de exemplo, no período de 16.03.20.2021 a 15.04.2021 o autor laborou por 16 dias, ou seja, caberia o pagamento de 128 horas pelo labor noturno, mas o holerite correspondente (ID. 691eb41) não indicou em separado o pagamento da hora noturna reduzida e apontou que foram consideradas 90 horas para o pagamento do adicional noturno. Já no período de 16.05.2021 a 15.06.2021 o autor laborou por 15 dias, ou seja, caberia o pagamento de 120 horas pelo labor noturno, considerada a hora noturna ficta, porém o holerite correspondente (691eb41) faz o mesmo pagamento a título de salário que do mês acima mencionado e, da mesma forma que no período anterior paga 90 horas de adicional noturno, o que demonstra que não era considerada a hora noturna reduzida. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Diante do exposto, condeno as rés ao pagamento de horas extras pelo cômputo da hora noturna reduzida na jornada do autor laborada das 22h00 às 05h00 (sem considerar prorrogações da jornada noturna além deste horário) tudo conforme se apurar nos registros de ponto, com incidência o adicional legal ou convencional, o que for mais benéfico, e reflexos em 13º salário, férias+1/3, FGTS+40%, aviso prévio e DSRs. DO EXPOSTO, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER dos recursos ordinários apresentados pelas partes e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da 2ª ré e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do autor para condenar as rés ao pagamento de horas extras pelo cômputo da hora noturna reduzida na jornada do autor, laborada das 22h00 às 05h00 (sem considerar prorrogações da jornada noturna além deste horário) tudo conforme se apurar nos registros de ponto, com incidência do adicional legal ou convencional e reflexos em 13º salário, férias+1/3, FGTS+40%, aviso prévio e DSRs, tudo nos termos da fundamentação do voto deste relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 2 de Julho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Desembargador Relator tr VOTOS SAO PAULO/SP, 14 de julho de 2025. ALINE TONELLI DELACIO Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - ASSOCIACAO SAUDE DA FAMILIA

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Gocil Servicos De Vigilancia E Seguranca Ltda - Em Recuperacao Judicial x Amauri Andrade Da Silva e outros

ID: 333166640

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001323-97.2024.5.02.0067

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Polo Passivo:

AMAURI ANDRADE DA SILVA CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

Acórdão

Advogados:

VIVIANE RUGGIERO CACHELE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CARMEN CRISTINA BRAGA

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FERNANDA CALIL DOS SANTOS ALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

THIAGO MAHFUZ VEZZI

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CLAUDIA SARAIVA DE ALMEIDA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIG… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: AMAURI ANDRADE DA SILVA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:1ce14c3): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO nº 1001323-97.2024.5.02.0067 (ROT) RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDOS: AMAURI ANDRADE DA SILVA, CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP, CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: PAULA CRISTHINA RANSOLIN GUIMARÃES EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DE FGTS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conhecimento parcial do recurso. Manutenção da sentença quanto ao adicional de periculosidade, diferenças de adicional noturno e diferenças de FGTS, diante da prova e da legislação aplicável. Manutenção da sentença quanto às horas extras decorrentes da descaracterização da escala 12X36, em razão do número de folgas trabalhadas além do limite permitido pela convenção coletiva. Manutenção da concessão da gratuidade de justiça e dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a jurisprudência do STF na ADI 5766/DF. RELATÓRIO Vistos, etc. A r. sentença (fl. 517 do PDF; ID. 46fbb7c) julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pela parte autora, condenando a empresa GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª reclamada) e, de forma subsidiária, CIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB SP (2ª reclamada) e CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE (3ª reclamada) nas seguintes verbas: adicional de periculosidade, horas extras, feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, aviso prévio, diferenças de FGTS e multa de 40% sobre os depósitos fundiários. A 1ª reclamada interpõe recurso ordinário (fl. 546 do PDF; ID. 7a6b6ac) pleiteando a reforma da r. sentença com relação a responsabilidade subsidiária das 2ª e 3ª reclamadas, adicional de periculosidade, descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, diferenças de FGTS, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, gratuidade de justiça e honorários advocatícios sucumbenciais. Custas recolhidas (fl. 567 do PDF; ID. 0ed3734). Contrarrazões do reclamante (fl. 593 do PDF; ID. 9aeedc4). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1º, do Regimento Interno deste E. Regional. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Admissibilidade recursal Exceto quando autorizado expressamente em lei, a ninguém é dado pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18, CPC). Assim, considerando que a responsabilidade subsidiária dos demais réus afeta somente o interesse e patrimônio desses, carece de interesse recursal a primeira reclamada Gocil quanto ao tema. Por esta razão, não conheço o mérito das insurgências relativas à responsabilização subsidiária das 2ª e 3ª rés. Também não conheço do recurso quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, por falta de interesse recursal, eis que a r. sentença impugnada não condenou a parte ré ao pagamento de tais penalidades. Logo, conheço parcialmente do recurso da parte, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, ressaltando que a 1ª ré encontra-se em recuperação judicial, sendo isenta de depósito recursal, a teor do § 10º do artigo 899 da CLT. MÉRITO 1. Adicional de periculosidade Segundo a 1ª reclamada, deve ser afastada sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, uma vez que a verba sempre foi corretamente paga ao reclamante. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado em condições de periculosidade, por exercer a função de vigilante, e pleiteia o pagamento do respectivo adicional acrescidos de seus reflexos em verbas salariais. A reclamada alega que o reclamante não exercia atividades perigosas. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) era vigilante armado pelo Shopping; na Cohab, não era armado; (ii) trabalhou para a Cohab de 10/03/2023 até setembro de 2023; (iii) e depois, passou ao Shopping até 11/10/2024. A preposta da primeira reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da segunda reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da terceira reclamada confessou que o reclamante era vigilante armado. Conforme art. 193, II, da CLT, são consideradas perigosas as atividades que expõem o trabalhador a roubos ou outras espécies de violência. Por sua vez, a cláusula décima quinta da CCT (fls. 36 - ID bef8d7b) prevê: "Fica estabelecido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), nos termos da Lei 12.740/2012, regulamentada pela Portaria 1.885/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16, publicada em 03/12/2013". Ainda que o reclamante tenha trabalhado desarmado em parte do contrato de trabalho, é evidente que está exposto a violência, ao exercer as atividades de segurança patrimonial. Tanto que, conforme cláusula terceira, da CCT (fls. 30), a área operacional é composta por "atividades desenvolvidas com ou sem armamento (...), na ou seja, os vigilantes proteção de bens patrimoniais, pessoas e eventos", exercem as atividades de proteção patrimonial, armados ou não, e, assim, estão expostos a riscos acentuados. Assim, defere-se o pedido de pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário base do autor, e os seus reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. Tratando-se de salário condição, no momento da liquidação deverão ser consideradas as ausências do reclamante, conforme os cartões de ponto acostados. Os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS serão analisados no tópico da rescisão indireta" (fls. 522-523 do PDF; ID. 46fbb7c). Nota-se que, no recurso, a parte ré não se insurge objetivamente contra os fundamentos da r. sentença, limitando-se a alegar que o adicional de periculosidade foi quitado ao longo do contrato de trabalho, destacando, como exemplo, a ficha financeira relativa a setembro de 2023. Não consta de tal documento, porém, qualquer pagamento a título de adicional de periculosidade conforme se verifica de fls. 422-423 do PDF (ID. f6eed81). Nada a reformar na r. sentença, portanto, com relação à matéria. Mantenho. 2. Descaracterização da escala 12X36. Horas extras. Feriados em dobro. A 1ª reclamada postula seja reformada a r. sentença no que concerne à descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado das 19h às 07h, em escala de 12x36, e mais 8/9 folgas trabalhadas ao mês, com 20 minutos de intervalo para refeição e descanso, para o período de março/23 a 12/23, e uma hora de intervalo para refeição e descanso nos demais períodos. Postula: nulidade da escala 12X36; horas extras, assim entendidas as trabalhadas além da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal; as decorrentes da não concessão integral do intervalo para refeição e descanso; adicional noturno; todas com reflexos em verbas contratuais e rescisórias. A primeira reclamada impugnou a jornada declinada na inicial, juntou aos autos os cartões de ponto da parte autora e alegou que as horas extras realizadas foram corretamente pagas. A prova da jornada de trabalho no caso dos autos é documental, nos termos do artigo 74, §2ª, da Consolidação das Leis Trabalhistas e Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada possuem jornada de trabalho variável, o que, em princípio, gera a presunção de validade destes. Contudo, tal presunção é relativa e pode ser elidida em razão das provas produzidas nos autos. Por tal razão, passa-se a analisar as demais provas produzidas nos autos. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) trabalhou em dois postos; (ii) na Cohab, das 18h às 6h, em escala de 12x36; (iii) e no shopping Market Place, das 19h às 7h, em escala variada; (iv) batia ponto por meio de reconhecimento facial; (v) batia o ponto todos os dias em que trabalhava; (vi) trabalhava em feriados e batia o ponto em tais dias. A preposta da primeira reclamada confessou que: (i) o reclamante trabalhava em escala de 12x36, das 19h às 7h; (ii) o reclamante batia ponto por meio do aplicativo Next; (iii) neste aplicativo, o ponto era por login e senha; (iv) é preposta contratada; (v) a empresa não pagou curso de reciclagem ao reclamante; (vi) o reclamante trabalhava em feriados e batia no ponto; (vii) o reclamante fazia 1 hora de intervalo. Conforme depoimento da parte reclamante, ele batia o ponto por reconhecimento facial, nos dias e horários trabalhados. Deste modo, os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada representam a real jornada de trabalho da reclamante, uma vez que não há nos autos provas capazes de elidir tal prova. a) Da Jornada em Escala de 12x36 A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante (o que importa possuir autorização sindical para tanto), é admitida pela jurisprudência, porque tida como benéfica ao trabalhador, porquanto não excede a duração ordinária mensal, permitindo o labor em dias alternados. Neste sentido, a Súmula 444 do C. TST: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012. 2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Desse modo, improcede o pedido do autor de descaracterização da jornada 12X36 para o início do contrato até 08/02/2024. No entanto, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas de 36 horas concedidas na escala de 12x36. A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante, é admitida no artigo 59-A da CLT, desde que não haja extrapolação habitual da jornada e/ou labor habitual nos dias destinados à folga. Destaco que a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT não se aplica à escala 12x36, pois esta não se trata de um regime compensatório, mas sim de um horário de trabalho em escala diferenciada. Diante da prestação habitual de horas extras, resta inválido o regime especial, conforme jurisprudência pacífica do C. TST: (...) (TST- RR: 18616420155170012, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2022, 8a Turma, Data de Publicação: 29/04/2022) Convém ressaltar ainda que, em face da adoção desse regime especial de trabalho, que não se confunde com a mera jornada compensatória a que aludem os arts. 58 e 59 da CLT, não cabe a incidência da Súmula nº 85 do TST. Isso porque se trata de escala de trabalho de natureza excepcional, exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais, sendo excepcional a admissão de um regime de labor que ultrapasse dez horas diárias de trabalho. Daí por que serem devidas as horas extraordinárias e o respectivo adicional, desde a oitava hora no período em questão. Este é o entendimento do C. TST: (...) (TST - AIRR: 13112620165090863, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019) (...) (TST - RR: 00201070420165040411, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/06/2022, 8ªTurma, Data de Publicação: 20/06/2022) Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. (...) e) Dos Feriados Após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, o parágrafo único do art. 59-A da CLT, passou a dispor que a remuneração mensal paga na escala 12x36 abrange tanto o descanso semanal remunerado, como os feriados trabalhados. In casu, uma vez invalidada a escala 12x36, o sistema é considerado inexistente, tornando inaplicável a nova regra do parágrafo único do artigo 59-A da CLT. Nessa hipótese, incide a regra ordinária da Súmula 444 do TST, que assegura a remuneração em dobro feriados laborados na escala em comento para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, deverão ser considerados como feriados nacionais os dias 01 de janeiro, 21 de abril, 01 de maio, 07 de setembro, 02 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro (Lei 662/49 alterada pela Lei 10.607/02), 12 de outubro (Lei 6.802/80); como feriados estaduais os dias 9 de julho (Lei do Estado de São Paulo n. 9.497 de 05.03.1997) e 20 de novembro (Consciência Negra - Lei Estadual n.º 17.746); como feriado Municipal o dia 25 de janeiro; e como feriados religiosos as Sextas-feiras da Paixão e Corpus Christi (Lei Municipal 4.080/93)" (fls. 523-530 do PDF; ID. 46fbb7c). A recorrente sustenta que a CCT da categoria permite folgas trabalhadas e horas extras sem descaracterização da jornada 12X36. A cláusula 41ª da CCT 2024/2025 (fl. 88 do PDF; ID. c209e04), juntada com a petição inicial, autorizou a implementação da jornada de trabalho especial 12X36 e estabeleceu no parágrafo primeiro que: "Em razão da peculiaridade da atividade desenvolvida pelas empresas de vigilância e sua natureza de serviço essencial e, considerando que as ausências/faltas dos empregados ao trabalho acontecem muitas vezes sem prévio aviso, a empresa poderá solicitar a seus empregados o trabalho eventual em dias de folga e no intervalo intrajornada, desde que respeitados os intervalos intrajornada previsto no item IV desta cláusula e interjornada mínimo de 11 (onze) horas, com o devido pagamento do adicional 100% das horas trabalhadas nestas condições, sem que isto descaracterize a jornada de trabalho especial 12X36. As partes convencionam que cada empregado poderá realizar no máximo 04 (quatro) folgas trabalhadas no mês. Acima disso, somente será permitido, mediante acordo coletivo com o sindicato da respectiva base territorial, nos termos do Processo nº 000286.2021.02.000/8, do MPT 2ª Região" (fl. 89 do PDF; ID. c209e04). Conclui-se que o trabalho em até quatro folgas mensais não descaracteriza a jornada especial 12X36. No caso dos autos, porém, observa-se dos cartões de ponto (fl. 448 do PDF; ID. 40079e7) que, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas correspondentes à escala 12X36, como bem pontuado pelo MM. Juízo a quo, extrapolando o limite de quatro folgas mensais estabelecido pela norma coletiva. Assim, ainda que formalmente atendido o art. 59-A da CLT, a escala 12X36 não era, de fato, observada pela reclamada, tendo o autor, por mais vezes que as autorizadas pela norma coletiva, trabalhado em jornada de doze horas sem que estas fossem seguidas de trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Destaco, por exemplo, que o reclamante se ativou nas folgas dos dias 11/03/2024 e 17/03/2024 e, depois, em sete dias seguidos, entre 30/03/2024 e 05/04/2024, sempre em jornada de doze horas, conforme cartão de ponto (fl. 450 do PDF; ID. 5a74fa4). Diante da prova dos autos, conclui-se que o regime de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso não era efetivamente observado pela reclamada. Estamos diante da hipótese de distinguishing, haja vista que o regime de trabalho não era, de fato, praticado pela empresa. Assim, ainda que se considere válida a norma coletiva à luz do Tema 1046 da Repercussão Geral do E. STF, no caso concreto esta não era, de fato, observada pelo empregador, que não levava a sério as jornadas estabelecidas no CCT, não podendo ele ser beneficiado por sua própria torpeza. Diante de todo o exposto, entendo que a norma coletiva não foi cumprida pela reclamada no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, restando inaplicável a escala especial de trabalho por ela prevista. Com isso, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extras excedentes da duração do trabalho normal, de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme art. 7º, XIII, da CRFB, e feriados em dobro, não havendo alteração a ser feita na r. sentença impugnada. Mantenho. 3. Diferenças de adicional noturno. A recorrente postula a reforma da r. sentença no que se refere a diferenças de adicional noturno, alegando ter sido observada a correta prorrogação da hora noturna reduzida. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Nos recibos, constam o pagamento de adicional noturno. Contudo, não efetuou o pagamento de número de horas corretas, pois não considerava a jornada prorrogada, considerando a não aplicabilidade do art. 59-A, parágrafo único, para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, devidas as diferenças de adicional noturno, observando a jornada fixada e a prorrogação da jornada noturna para além das 5h (Súmula 60, inciso II, do C. Tribunal Superior do Trabalho)" (fl. 528 do PDF; ID. 46fbb7c). Registre-se que, em sua defesa, após alegar genericamente que a parcela foi adimplida, a reclamada aduziu que na escala 12X36 não há que se falar em redução ficta do horário noturno ou em prorrogação do horário noturno, pois o art. 59-A da CLT expressamente consigna que, neste caso, nada é devido a tais títulos, porquanto tais prorrogações já estariam quitadas pelo pagamento da remuneração mensal (fl. 405 do PDF;ID. f73b736). Destarte, conclui-se que os pagamentos realizados a título de adicional noturno não levaram em consideração a redução da hora noturna nem as prorrogações em horas diurnas, na medida em que o reclamante sempre esteve sujeito à escala 12X36. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Ademais, em relação à jornada que se segue à noturna é devido o respectivo adicional e o cômputo da hora noturna reduzida, sob pena de se configurar afronta ao disposto no art. 73, cujo parágrafo 5º dispõe que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto em tal Capítulo. A jurisprudência, inclusive, já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60 do C. TST, a qual dispõe: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex Súmula nº 60 RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex OJ nº 6 da SBDI-1 inserida em 25.11.1996)" Destarte, o reclamante tem direito ao adicional noturno calculado sobre as horas diurnas, posteriores ao horário noturno. Com efeito, a finalidade perseguida pelo parágrafo 5º, artigo 73, da CLT é compensar o desgaste físico e mental experimentado por aqueles que se ativam em jornada noturna, mais fatigante e prejudicial à saúde e à vida social do empregado. Se o trabalho em jornada noturna é considerado nocivo ao trabalhador, com maior razão deve assim ser considerada também a prorrogação desse horário. Esclarece-se, por oportuno, que esse entendimento não se aplica à hipótese em que o trabalhador inicia a prestação de serviços na madrugada, por exemplo, às 04h00, porquanto a maior parte de sua jornada será cumprida no período diurno, mas apenas às situações em que a jornada cumprida pelo trabalhador inicie em um dia e, por conta da prorrogação, ultrapasse as 05h00 do dia seguinte. Destarte, considerando a invalidade da escala 12X36 no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, são devidas diferenças de adicional noturno pela redução da hora noturna e prorrogações em horários diurnos, conforme determinado pela r. sentença. Mantenho. 4. Diferenças de FGTS. A 1ª reclamada pleiteia a reforma da r. sentença com relação à condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, por não ter o reclamante comprovado o alegado inadimplemento. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Pleiteia o reclamante as diferenças no pagamento do FGTS referente ao período do contrato de trabalho, eis que a reclamada não teria recolhido corretamente os valores. O ônus da prova quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários é do empregador (Súmula 461, TST), em razão de tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). A reclamada, por sua vez, não apresentou comprovação da quitação dos recolhimentos. Assim sendo, julgo procedente o pedido de diferenças no recolhimento do FGTS sobre os valores pagos mensalmente à parte reclamante, em razão do inadimplemento dos recolhimentos devidos, com exceção dos meses de março a maio de 2024, eis que quitados, conforme extrato da conta vinculada de fls. 28 (ID 519143e). Os recolhimentos do FGTS deverão ser realizados na conta vinculada da parte reclamante e, em 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta" (fls. 531-532 do PDF; ID. 46fbb7c). Vejamos. A questão pertinente ao ônus da prova da existência de diferenças nos depósitos do FGTS resta pacificada, na forma consolidada na Súmula nº 461 do C. TST, que utilizo como razão de decidir: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Portanto, descabe falar-se na não indicação de diferenças pelo reclamante. Ademais, salta aos olhos do extrato carreado à petição inicial (fl. 28 do PDF; ID. 519143e) que a reclamada somente procedeu aos depósitos relativos aos meses de março, abril e maio de 2024, sendo devidos os demais, na medida em que o contrato de trabalho teve início em 10/03/2023 e foi extinto em 17/10/2024. Mantenho. 5. Gratuidade de justiça. A 1ª reclamada postula a reforma da r. sentença com relação à concessão, ao reclamante, dos benefícios da justiça gratuita, por não haver prova nos autos da alegada hipossuficiência. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A jurisprudência do C. TST já se consolidou no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa física, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado - Tema 21. Em razão da declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. 7ca353b), defiro o benefício da justiça gratuita à parte reclamante" (fl. 535 do PDF; ID. 46fbb7c). Inicialmente há que se ressaltar que a presente reclamatória foi distribuída em 07/08/2024, razão pela qual a ela são aplicáveis as normas previstas pela Lei nº 13.467 de 2017 que passou a ter vigência a partir de 11/11/2017. O atual art. 790, da CLT, cujos §§ 3º e 4º estão abaixo transcritos, faculta ao julgador deferir os benefícios da gratuidade de justiça àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Senão vejamos: § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11/11/2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para quem receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º, CLT). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, fazendo-se necessária a demonstração, pela parte, de que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º, CLT). In casu, além de o montante recebido pela parte autora pela prestação do labor em favor da reclamada, conforme fichas financeiras (fl. 416 do PDF; ID. f6eed81), ter sido inferior ao limite legal mencionado para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça pretendidos, a parte autora prestou declaração de hipossuficiência (fl. 17 do PDF; ID. 7ca353b) em que afirma não poder arcar com as despesas processuais, sujeitando-se, neste caso, se falsas as informações, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação deste estado, sendo desnecessária qualquer comprovação do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que assim dispõe: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência é relativa. Admite, portanto, prova em sentido contrário, o que não vislumbro ter ocorrido no presente caso, havendo nos autos meras elucubrações, sem qualquer lastro probatório objetivo, de que a parte autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita. Nego provimento. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais. A 1ª reclamada pleiteia seja reformada a r. sentença, para que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da improcedência da demanda, ou ao menos que seja reduzido o percentual fixado. Pleiteia, outrossim, seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Os honorários sucumbenciais são devidos por polo e não por cada uma das partes integrantes deste. Considerando o disposto nas alíneas do §2º, do artigo 791-A, da CLT - grau de zelo do profissional, o local de prestação dos serviços, a natureza, importância da causa e tempo gasto pelo advogado -, fixam-se os honorários de sucumbência da seguinte forma: - Ao advogado da parte reclamante: no importe de 5% sobre o valor da condenação apurado em liquidação, observado o teor da OJ 348 da SDI-1 do C. TST; - Aos advogados da primeira, segunda e terceira reclamadas: no importe de 5%, em proporção, sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o da condenação, observando o teor do art. 791-A, §4º, da CLT e da ADI 5766 (suspensão da exigibilidade)" (fls. 535-536 do PDF; ID. 46fbb7c). A presente reclamação foi ajuizada em 07/08/2024, sob a égide da Lei nº 13.467/2017, sendo aplicável, portanto, o instituto dos honorários advocatícios sucumbenciais, previsto no art. 791-A da CLT, in verbis: "Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Mantida a sucumbência recíproca, não há falar na isenção pretendida. E, quanto ao valor percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, no percentual de 5%, entendo compatível com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, considerando os parâmetros legais fixados no parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, "in verbis": "§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço". No mais, registre-se que o parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT de fato impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Melhor analisando o tema, em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, revejo posicionamento quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita. Não se afigura razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retida para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, inclusive, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da declaração da inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da CLT pelo STF, no julgamento da ADI 5.766/DF. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem prova de que ele deixara de ser hipossuficiente. Para tal prova, não é suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial, como retratado nos seguintes trechos do voto vencedor: "(...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto". Deste modo, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. A inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa". A previsão afronta as garantias do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria. Ao beneficiário da justiça gratuita não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Ao destacar que "não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente", o STF reconhece a necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa em favor do beneficiário da justiça gratuita. Mostra, portanto, que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando, então, levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Assim, a justiça gratuita não impede a condenação em honorários, pois a lei assim o diz expressamente. Todavia, a obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Somente quando cessar as condições de hipossuficiência será possível a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Mantenho. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER parcialmente do recurso da primeira reclamada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem, nos termos da fundamentação do voto do relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Relator lvz VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de julho de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

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Gocil Servicos De Vigilancia E Seguranca Ltda - Em Recuperacao Judicial x Amauri Andrade Da Silva e outros

ID: 333166681

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001323-97.2024.5.02.0067

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Polo Passivo:

AMAURI ANDRADE DA SILVA CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

Acórdão

Advogados:

VIVIANE RUGGIERO CACHELE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CARMEN CRISTINA BRAGA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FERNANDA CALIL DOS SANTOS ALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

THIAGO MAHFUZ VEZZI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CLAUDIA SARAIVA DE ALMEIDA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIG… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: AMAURI ANDRADE DA SILVA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:1ce14c3): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO nº 1001323-97.2024.5.02.0067 (ROT) RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDOS: AMAURI ANDRADE DA SILVA, CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP, CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: PAULA CRISTHINA RANSOLIN GUIMARÃES EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DE FGTS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conhecimento parcial do recurso. Manutenção da sentença quanto ao adicional de periculosidade, diferenças de adicional noturno e diferenças de FGTS, diante da prova e da legislação aplicável. Manutenção da sentença quanto às horas extras decorrentes da descaracterização da escala 12X36, em razão do número de folgas trabalhadas além do limite permitido pela convenção coletiva. Manutenção da concessão da gratuidade de justiça e dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a jurisprudência do STF na ADI 5766/DF. RELATÓRIO Vistos, etc. A r. sentença (fl. 517 do PDF; ID. 46fbb7c) julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pela parte autora, condenando a empresa GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª reclamada) e, de forma subsidiária, CIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB SP (2ª reclamada) e CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE (3ª reclamada) nas seguintes verbas: adicional de periculosidade, horas extras, feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, aviso prévio, diferenças de FGTS e multa de 40% sobre os depósitos fundiários. A 1ª reclamada interpõe recurso ordinário (fl. 546 do PDF; ID. 7a6b6ac) pleiteando a reforma da r. sentença com relação a responsabilidade subsidiária das 2ª e 3ª reclamadas, adicional de periculosidade, descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, diferenças de FGTS, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, gratuidade de justiça e honorários advocatícios sucumbenciais. Custas recolhidas (fl. 567 do PDF; ID. 0ed3734). Contrarrazões do reclamante (fl. 593 do PDF; ID. 9aeedc4). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1º, do Regimento Interno deste E. Regional. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Admissibilidade recursal Exceto quando autorizado expressamente em lei, a ninguém é dado pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18, CPC). Assim, considerando que a responsabilidade subsidiária dos demais réus afeta somente o interesse e patrimônio desses, carece de interesse recursal a primeira reclamada Gocil quanto ao tema. Por esta razão, não conheço o mérito das insurgências relativas à responsabilização subsidiária das 2ª e 3ª rés. Também não conheço do recurso quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, por falta de interesse recursal, eis que a r. sentença impugnada não condenou a parte ré ao pagamento de tais penalidades. Logo, conheço parcialmente do recurso da parte, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, ressaltando que a 1ª ré encontra-se em recuperação judicial, sendo isenta de depósito recursal, a teor do § 10º do artigo 899 da CLT. MÉRITO 1. Adicional de periculosidade Segundo a 1ª reclamada, deve ser afastada sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, uma vez que a verba sempre foi corretamente paga ao reclamante. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado em condições de periculosidade, por exercer a função de vigilante, e pleiteia o pagamento do respectivo adicional acrescidos de seus reflexos em verbas salariais. A reclamada alega que o reclamante não exercia atividades perigosas. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) era vigilante armado pelo Shopping; na Cohab, não era armado; (ii) trabalhou para a Cohab de 10/03/2023 até setembro de 2023; (iii) e depois, passou ao Shopping até 11/10/2024. A preposta da primeira reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da segunda reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da terceira reclamada confessou que o reclamante era vigilante armado. Conforme art. 193, II, da CLT, são consideradas perigosas as atividades que expõem o trabalhador a roubos ou outras espécies de violência. Por sua vez, a cláusula décima quinta da CCT (fls. 36 - ID bef8d7b) prevê: "Fica estabelecido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), nos termos da Lei 12.740/2012, regulamentada pela Portaria 1.885/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16, publicada em 03/12/2013". Ainda que o reclamante tenha trabalhado desarmado em parte do contrato de trabalho, é evidente que está exposto a violência, ao exercer as atividades de segurança patrimonial. Tanto que, conforme cláusula terceira, da CCT (fls. 30), a área operacional é composta por "atividades desenvolvidas com ou sem armamento (...), na ou seja, os vigilantes proteção de bens patrimoniais, pessoas e eventos", exercem as atividades de proteção patrimonial, armados ou não, e, assim, estão expostos a riscos acentuados. Assim, defere-se o pedido de pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário base do autor, e os seus reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. Tratando-se de salário condição, no momento da liquidação deverão ser consideradas as ausências do reclamante, conforme os cartões de ponto acostados. Os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS serão analisados no tópico da rescisão indireta" (fls. 522-523 do PDF; ID. 46fbb7c). Nota-se que, no recurso, a parte ré não se insurge objetivamente contra os fundamentos da r. sentença, limitando-se a alegar que o adicional de periculosidade foi quitado ao longo do contrato de trabalho, destacando, como exemplo, a ficha financeira relativa a setembro de 2023. Não consta de tal documento, porém, qualquer pagamento a título de adicional de periculosidade conforme se verifica de fls. 422-423 do PDF (ID. f6eed81). Nada a reformar na r. sentença, portanto, com relação à matéria. Mantenho. 2. Descaracterização da escala 12X36. Horas extras. Feriados em dobro. A 1ª reclamada postula seja reformada a r. sentença no que concerne à descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado das 19h às 07h, em escala de 12x36, e mais 8/9 folgas trabalhadas ao mês, com 20 minutos de intervalo para refeição e descanso, para o período de março/23 a 12/23, e uma hora de intervalo para refeição e descanso nos demais períodos. Postula: nulidade da escala 12X36; horas extras, assim entendidas as trabalhadas além da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal; as decorrentes da não concessão integral do intervalo para refeição e descanso; adicional noturno; todas com reflexos em verbas contratuais e rescisórias. A primeira reclamada impugnou a jornada declinada na inicial, juntou aos autos os cartões de ponto da parte autora e alegou que as horas extras realizadas foram corretamente pagas. A prova da jornada de trabalho no caso dos autos é documental, nos termos do artigo 74, §2ª, da Consolidação das Leis Trabalhistas e Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada possuem jornada de trabalho variável, o que, em princípio, gera a presunção de validade destes. Contudo, tal presunção é relativa e pode ser elidida em razão das provas produzidas nos autos. Por tal razão, passa-se a analisar as demais provas produzidas nos autos. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) trabalhou em dois postos; (ii) na Cohab, das 18h às 6h, em escala de 12x36; (iii) e no shopping Market Place, das 19h às 7h, em escala variada; (iv) batia ponto por meio de reconhecimento facial; (v) batia o ponto todos os dias em que trabalhava; (vi) trabalhava em feriados e batia o ponto em tais dias. A preposta da primeira reclamada confessou que: (i) o reclamante trabalhava em escala de 12x36, das 19h às 7h; (ii) o reclamante batia ponto por meio do aplicativo Next; (iii) neste aplicativo, o ponto era por login e senha; (iv) é preposta contratada; (v) a empresa não pagou curso de reciclagem ao reclamante; (vi) o reclamante trabalhava em feriados e batia no ponto; (vii) o reclamante fazia 1 hora de intervalo. Conforme depoimento da parte reclamante, ele batia o ponto por reconhecimento facial, nos dias e horários trabalhados. Deste modo, os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada representam a real jornada de trabalho da reclamante, uma vez que não há nos autos provas capazes de elidir tal prova. a) Da Jornada em Escala de 12x36 A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante (o que importa possuir autorização sindical para tanto), é admitida pela jurisprudência, porque tida como benéfica ao trabalhador, porquanto não excede a duração ordinária mensal, permitindo o labor em dias alternados. Neste sentido, a Súmula 444 do C. TST: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012. 2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Desse modo, improcede o pedido do autor de descaracterização da jornada 12X36 para o início do contrato até 08/02/2024. No entanto, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas de 36 horas concedidas na escala de 12x36. A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante, é admitida no artigo 59-A da CLT, desde que não haja extrapolação habitual da jornada e/ou labor habitual nos dias destinados à folga. Destaco que a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT não se aplica à escala 12x36, pois esta não se trata de um regime compensatório, mas sim de um horário de trabalho em escala diferenciada. Diante da prestação habitual de horas extras, resta inválido o regime especial, conforme jurisprudência pacífica do C. TST: (...) (TST- RR: 18616420155170012, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2022, 8a Turma, Data de Publicação: 29/04/2022) Convém ressaltar ainda que, em face da adoção desse regime especial de trabalho, que não se confunde com a mera jornada compensatória a que aludem os arts. 58 e 59 da CLT, não cabe a incidência da Súmula nº 85 do TST. Isso porque se trata de escala de trabalho de natureza excepcional, exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais, sendo excepcional a admissão de um regime de labor que ultrapasse dez horas diárias de trabalho. Daí por que serem devidas as horas extraordinárias e o respectivo adicional, desde a oitava hora no período em questão. Este é o entendimento do C. TST: (...) (TST - AIRR: 13112620165090863, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019) (...) (TST - RR: 00201070420165040411, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/06/2022, 8ªTurma, Data de Publicação: 20/06/2022) Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. (...) e) Dos Feriados Após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, o parágrafo único do art. 59-A da CLT, passou a dispor que a remuneração mensal paga na escala 12x36 abrange tanto o descanso semanal remunerado, como os feriados trabalhados. In casu, uma vez invalidada a escala 12x36, o sistema é considerado inexistente, tornando inaplicável a nova regra do parágrafo único do artigo 59-A da CLT. Nessa hipótese, incide a regra ordinária da Súmula 444 do TST, que assegura a remuneração em dobro feriados laborados na escala em comento para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, deverão ser considerados como feriados nacionais os dias 01 de janeiro, 21 de abril, 01 de maio, 07 de setembro, 02 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro (Lei 662/49 alterada pela Lei 10.607/02), 12 de outubro (Lei 6.802/80); como feriados estaduais os dias 9 de julho (Lei do Estado de São Paulo n. 9.497 de 05.03.1997) e 20 de novembro (Consciência Negra - Lei Estadual n.º 17.746); como feriado Municipal o dia 25 de janeiro; e como feriados religiosos as Sextas-feiras da Paixão e Corpus Christi (Lei Municipal 4.080/93)" (fls. 523-530 do PDF; ID. 46fbb7c). A recorrente sustenta que a CCT da categoria permite folgas trabalhadas e horas extras sem descaracterização da jornada 12X36. A cláusula 41ª da CCT 2024/2025 (fl. 88 do PDF; ID. c209e04), juntada com a petição inicial, autorizou a implementação da jornada de trabalho especial 12X36 e estabeleceu no parágrafo primeiro que: "Em razão da peculiaridade da atividade desenvolvida pelas empresas de vigilância e sua natureza de serviço essencial e, considerando que as ausências/faltas dos empregados ao trabalho acontecem muitas vezes sem prévio aviso, a empresa poderá solicitar a seus empregados o trabalho eventual em dias de folga e no intervalo intrajornada, desde que respeitados os intervalos intrajornada previsto no item IV desta cláusula e interjornada mínimo de 11 (onze) horas, com o devido pagamento do adicional 100% das horas trabalhadas nestas condições, sem que isto descaracterize a jornada de trabalho especial 12X36. As partes convencionam que cada empregado poderá realizar no máximo 04 (quatro) folgas trabalhadas no mês. Acima disso, somente será permitido, mediante acordo coletivo com o sindicato da respectiva base territorial, nos termos do Processo nº 000286.2021.02.000/8, do MPT 2ª Região" (fl. 89 do PDF; ID. c209e04). Conclui-se que o trabalho em até quatro folgas mensais não descaracteriza a jornada especial 12X36. No caso dos autos, porém, observa-se dos cartões de ponto (fl. 448 do PDF; ID. 40079e7) que, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas correspondentes à escala 12X36, como bem pontuado pelo MM. Juízo a quo, extrapolando o limite de quatro folgas mensais estabelecido pela norma coletiva. Assim, ainda que formalmente atendido o art. 59-A da CLT, a escala 12X36 não era, de fato, observada pela reclamada, tendo o autor, por mais vezes que as autorizadas pela norma coletiva, trabalhado em jornada de doze horas sem que estas fossem seguidas de trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Destaco, por exemplo, que o reclamante se ativou nas folgas dos dias 11/03/2024 e 17/03/2024 e, depois, em sete dias seguidos, entre 30/03/2024 e 05/04/2024, sempre em jornada de doze horas, conforme cartão de ponto (fl. 450 do PDF; ID. 5a74fa4). Diante da prova dos autos, conclui-se que o regime de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso não era efetivamente observado pela reclamada. Estamos diante da hipótese de distinguishing, haja vista que o regime de trabalho não era, de fato, praticado pela empresa. Assim, ainda que se considere válida a norma coletiva à luz do Tema 1046 da Repercussão Geral do E. STF, no caso concreto esta não era, de fato, observada pelo empregador, que não levava a sério as jornadas estabelecidas no CCT, não podendo ele ser beneficiado por sua própria torpeza. Diante de todo o exposto, entendo que a norma coletiva não foi cumprida pela reclamada no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, restando inaplicável a escala especial de trabalho por ela prevista. Com isso, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extras excedentes da duração do trabalho normal, de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme art. 7º, XIII, da CRFB, e feriados em dobro, não havendo alteração a ser feita na r. sentença impugnada. Mantenho. 3. Diferenças de adicional noturno. A recorrente postula a reforma da r. sentença no que se refere a diferenças de adicional noturno, alegando ter sido observada a correta prorrogação da hora noturna reduzida. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Nos recibos, constam o pagamento de adicional noturno. Contudo, não efetuou o pagamento de número de horas corretas, pois não considerava a jornada prorrogada, considerando a não aplicabilidade do art. 59-A, parágrafo único, para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, devidas as diferenças de adicional noturno, observando a jornada fixada e a prorrogação da jornada noturna para além das 5h (Súmula 60, inciso II, do C. Tribunal Superior do Trabalho)" (fl. 528 do PDF; ID. 46fbb7c). Registre-se que, em sua defesa, após alegar genericamente que a parcela foi adimplida, a reclamada aduziu que na escala 12X36 não há que se falar em redução ficta do horário noturno ou em prorrogação do horário noturno, pois o art. 59-A da CLT expressamente consigna que, neste caso, nada é devido a tais títulos, porquanto tais prorrogações já estariam quitadas pelo pagamento da remuneração mensal (fl. 405 do PDF;ID. f73b736). Destarte, conclui-se que os pagamentos realizados a título de adicional noturno não levaram em consideração a redução da hora noturna nem as prorrogações em horas diurnas, na medida em que o reclamante sempre esteve sujeito à escala 12X36. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Ademais, em relação à jornada que se segue à noturna é devido o respectivo adicional e o cômputo da hora noturna reduzida, sob pena de se configurar afronta ao disposto no art. 73, cujo parágrafo 5º dispõe que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto em tal Capítulo. A jurisprudência, inclusive, já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60 do C. TST, a qual dispõe: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex Súmula nº 60 RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex OJ nº 6 da SBDI-1 inserida em 25.11.1996)" Destarte, o reclamante tem direito ao adicional noturno calculado sobre as horas diurnas, posteriores ao horário noturno. Com efeito, a finalidade perseguida pelo parágrafo 5º, artigo 73, da CLT é compensar o desgaste físico e mental experimentado por aqueles que se ativam em jornada noturna, mais fatigante e prejudicial à saúde e à vida social do empregado. Se o trabalho em jornada noturna é considerado nocivo ao trabalhador, com maior razão deve assim ser considerada também a prorrogação desse horário. Esclarece-se, por oportuno, que esse entendimento não se aplica à hipótese em que o trabalhador inicia a prestação de serviços na madrugada, por exemplo, às 04h00, porquanto a maior parte de sua jornada será cumprida no período diurno, mas apenas às situações em que a jornada cumprida pelo trabalhador inicie em um dia e, por conta da prorrogação, ultrapasse as 05h00 do dia seguinte. Destarte, considerando a invalidade da escala 12X36 no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, são devidas diferenças de adicional noturno pela redução da hora noturna e prorrogações em horários diurnos, conforme determinado pela r. sentença. Mantenho. 4. Diferenças de FGTS. A 1ª reclamada pleiteia a reforma da r. sentença com relação à condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, por não ter o reclamante comprovado o alegado inadimplemento. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Pleiteia o reclamante as diferenças no pagamento do FGTS referente ao período do contrato de trabalho, eis que a reclamada não teria recolhido corretamente os valores. O ônus da prova quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários é do empregador (Súmula 461, TST), em razão de tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). A reclamada, por sua vez, não apresentou comprovação da quitação dos recolhimentos. Assim sendo, julgo procedente o pedido de diferenças no recolhimento do FGTS sobre os valores pagos mensalmente à parte reclamante, em razão do inadimplemento dos recolhimentos devidos, com exceção dos meses de março a maio de 2024, eis que quitados, conforme extrato da conta vinculada de fls. 28 (ID 519143e). Os recolhimentos do FGTS deverão ser realizados na conta vinculada da parte reclamante e, em 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta" (fls. 531-532 do PDF; ID. 46fbb7c). Vejamos. A questão pertinente ao ônus da prova da existência de diferenças nos depósitos do FGTS resta pacificada, na forma consolidada na Súmula nº 461 do C. TST, que utilizo como razão de decidir: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Portanto, descabe falar-se na não indicação de diferenças pelo reclamante. Ademais, salta aos olhos do extrato carreado à petição inicial (fl. 28 do PDF; ID. 519143e) que a reclamada somente procedeu aos depósitos relativos aos meses de março, abril e maio de 2024, sendo devidos os demais, na medida em que o contrato de trabalho teve início em 10/03/2023 e foi extinto em 17/10/2024. Mantenho. 5. Gratuidade de justiça. A 1ª reclamada postula a reforma da r. sentença com relação à concessão, ao reclamante, dos benefícios da justiça gratuita, por não haver prova nos autos da alegada hipossuficiência. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A jurisprudência do C. TST já se consolidou no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa física, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado - Tema 21. Em razão da declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. 7ca353b), defiro o benefício da justiça gratuita à parte reclamante" (fl. 535 do PDF; ID. 46fbb7c). Inicialmente há que se ressaltar que a presente reclamatória foi distribuída em 07/08/2024, razão pela qual a ela são aplicáveis as normas previstas pela Lei nº 13.467 de 2017 que passou a ter vigência a partir de 11/11/2017. O atual art. 790, da CLT, cujos §§ 3º e 4º estão abaixo transcritos, faculta ao julgador deferir os benefícios da gratuidade de justiça àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Senão vejamos: § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11/11/2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para quem receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º, CLT). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, fazendo-se necessária a demonstração, pela parte, de que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º, CLT). In casu, além de o montante recebido pela parte autora pela prestação do labor em favor da reclamada, conforme fichas financeiras (fl. 416 do PDF; ID. f6eed81), ter sido inferior ao limite legal mencionado para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça pretendidos, a parte autora prestou declaração de hipossuficiência (fl. 17 do PDF; ID. 7ca353b) em que afirma não poder arcar com as despesas processuais, sujeitando-se, neste caso, se falsas as informações, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação deste estado, sendo desnecessária qualquer comprovação do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que assim dispõe: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência é relativa. Admite, portanto, prova em sentido contrário, o que não vislumbro ter ocorrido no presente caso, havendo nos autos meras elucubrações, sem qualquer lastro probatório objetivo, de que a parte autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita. Nego provimento. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais. A 1ª reclamada pleiteia seja reformada a r. sentença, para que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da improcedência da demanda, ou ao menos que seja reduzido o percentual fixado. Pleiteia, outrossim, seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Os honorários sucumbenciais são devidos por polo e não por cada uma das partes integrantes deste. Considerando o disposto nas alíneas do §2º, do artigo 791-A, da CLT - grau de zelo do profissional, o local de prestação dos serviços, a natureza, importância da causa e tempo gasto pelo advogado -, fixam-se os honorários de sucumbência da seguinte forma: - Ao advogado da parte reclamante: no importe de 5% sobre o valor da condenação apurado em liquidação, observado o teor da OJ 348 da SDI-1 do C. TST; - Aos advogados da primeira, segunda e terceira reclamadas: no importe de 5%, em proporção, sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o da condenação, observando o teor do art. 791-A, §4º, da CLT e da ADI 5766 (suspensão da exigibilidade)" (fls. 535-536 do PDF; ID. 46fbb7c). A presente reclamação foi ajuizada em 07/08/2024, sob a égide da Lei nº 13.467/2017, sendo aplicável, portanto, o instituto dos honorários advocatícios sucumbenciais, previsto no art. 791-A da CLT, in verbis: "Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Mantida a sucumbência recíproca, não há falar na isenção pretendida. E, quanto ao valor percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, no percentual de 5%, entendo compatível com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, considerando os parâmetros legais fixados no parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, "in verbis": "§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço". No mais, registre-se que o parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT de fato impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Melhor analisando o tema, em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, revejo posicionamento quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita. Não se afigura razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retida para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, inclusive, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da declaração da inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da CLT pelo STF, no julgamento da ADI 5.766/DF. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem prova de que ele deixara de ser hipossuficiente. Para tal prova, não é suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial, como retratado nos seguintes trechos do voto vencedor: "(...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto". Deste modo, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. A inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa". A previsão afronta as garantias do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria. Ao beneficiário da justiça gratuita não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Ao destacar que "não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente", o STF reconhece a necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa em favor do beneficiário da justiça gratuita. Mostra, portanto, que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando, então, levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Assim, a justiça gratuita não impede a condenação em honorários, pois a lei assim o diz expressamente. Todavia, a obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Somente quando cessar as condições de hipossuficiência será possível a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Mantenho. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER parcialmente do recurso da primeira reclamada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem, nos termos da fundamentação do voto do relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Relator lvz VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de julho de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - AMAURI ANDRADE DA SILVA

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Gocil Servicos De Vigilancia E Seguranca Ltda - Em Recuperacao Judicial x Amauri Andrade Da Silva e outros

ID: 333166723

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001323-97.2024.5.02.0067

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Polo Passivo:

AMAURI ANDRADE DA SILVA CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

Acórdão

Advogados:

VIVIANE RUGGIERO CACHELE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CARMEN CRISTINA BRAGA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

FERNANDA CALIL DOS SANTOS ALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

THIAGO MAHFUZ VEZZI

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CLAUDIA SARAIVA DE ALMEIDA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIG… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: AMAURI ANDRADE DA SILVA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:1ce14c3): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO nº 1001323-97.2024.5.02.0067 (ROT) RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDOS: AMAURI ANDRADE DA SILVA, CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP, CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: PAULA CRISTHINA RANSOLIN GUIMARÃES EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DE FGTS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conhecimento parcial do recurso. Manutenção da sentença quanto ao adicional de periculosidade, diferenças de adicional noturno e diferenças de FGTS, diante da prova e da legislação aplicável. Manutenção da sentença quanto às horas extras decorrentes da descaracterização da escala 12X36, em razão do número de folgas trabalhadas além do limite permitido pela convenção coletiva. Manutenção da concessão da gratuidade de justiça e dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a jurisprudência do STF na ADI 5766/DF. RELATÓRIO Vistos, etc. A r. sentença (fl. 517 do PDF; ID. 46fbb7c) julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pela parte autora, condenando a empresa GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª reclamada) e, de forma subsidiária, CIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB SP (2ª reclamada) e CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE (3ª reclamada) nas seguintes verbas: adicional de periculosidade, horas extras, feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, aviso prévio, diferenças de FGTS e multa de 40% sobre os depósitos fundiários. A 1ª reclamada interpõe recurso ordinário (fl. 546 do PDF; ID. 7a6b6ac) pleiteando a reforma da r. sentença com relação a responsabilidade subsidiária das 2ª e 3ª reclamadas, adicional de periculosidade, descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, diferenças de FGTS, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, gratuidade de justiça e honorários advocatícios sucumbenciais. Custas recolhidas (fl. 567 do PDF; ID. 0ed3734). Contrarrazões do reclamante (fl. 593 do PDF; ID. 9aeedc4). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1º, do Regimento Interno deste E. Regional. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Admissibilidade recursal Exceto quando autorizado expressamente em lei, a ninguém é dado pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18, CPC). Assim, considerando que a responsabilidade subsidiária dos demais réus afeta somente o interesse e patrimônio desses, carece de interesse recursal a primeira reclamada Gocil quanto ao tema. Por esta razão, não conheço o mérito das insurgências relativas à responsabilização subsidiária das 2ª e 3ª rés. Também não conheço do recurso quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, por falta de interesse recursal, eis que a r. sentença impugnada não condenou a parte ré ao pagamento de tais penalidades. Logo, conheço parcialmente do recurso da parte, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, ressaltando que a 1ª ré encontra-se em recuperação judicial, sendo isenta de depósito recursal, a teor do § 10º do artigo 899 da CLT. MÉRITO 1. Adicional de periculosidade Segundo a 1ª reclamada, deve ser afastada sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, uma vez que a verba sempre foi corretamente paga ao reclamante. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado em condições de periculosidade, por exercer a função de vigilante, e pleiteia o pagamento do respectivo adicional acrescidos de seus reflexos em verbas salariais. A reclamada alega que o reclamante não exercia atividades perigosas. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) era vigilante armado pelo Shopping; na Cohab, não era armado; (ii) trabalhou para a Cohab de 10/03/2023 até setembro de 2023; (iii) e depois, passou ao Shopping até 11/10/2024. A preposta da primeira reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da segunda reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da terceira reclamada confessou que o reclamante era vigilante armado. Conforme art. 193, II, da CLT, são consideradas perigosas as atividades que expõem o trabalhador a roubos ou outras espécies de violência. Por sua vez, a cláusula décima quinta da CCT (fls. 36 - ID bef8d7b) prevê: "Fica estabelecido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), nos termos da Lei 12.740/2012, regulamentada pela Portaria 1.885/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16, publicada em 03/12/2013". Ainda que o reclamante tenha trabalhado desarmado em parte do contrato de trabalho, é evidente que está exposto a violência, ao exercer as atividades de segurança patrimonial. Tanto que, conforme cláusula terceira, da CCT (fls. 30), a área operacional é composta por "atividades desenvolvidas com ou sem armamento (...), na ou seja, os vigilantes proteção de bens patrimoniais, pessoas e eventos", exercem as atividades de proteção patrimonial, armados ou não, e, assim, estão expostos a riscos acentuados. Assim, defere-se o pedido de pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário base do autor, e os seus reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. Tratando-se de salário condição, no momento da liquidação deverão ser consideradas as ausências do reclamante, conforme os cartões de ponto acostados. Os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS serão analisados no tópico da rescisão indireta" (fls. 522-523 do PDF; ID. 46fbb7c). Nota-se que, no recurso, a parte ré não se insurge objetivamente contra os fundamentos da r. sentença, limitando-se a alegar que o adicional de periculosidade foi quitado ao longo do contrato de trabalho, destacando, como exemplo, a ficha financeira relativa a setembro de 2023. Não consta de tal documento, porém, qualquer pagamento a título de adicional de periculosidade conforme se verifica de fls. 422-423 do PDF (ID. f6eed81). Nada a reformar na r. sentença, portanto, com relação à matéria. Mantenho. 2. Descaracterização da escala 12X36. Horas extras. Feriados em dobro. A 1ª reclamada postula seja reformada a r. sentença no que concerne à descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado das 19h às 07h, em escala de 12x36, e mais 8/9 folgas trabalhadas ao mês, com 20 minutos de intervalo para refeição e descanso, para o período de março/23 a 12/23, e uma hora de intervalo para refeição e descanso nos demais períodos. Postula: nulidade da escala 12X36; horas extras, assim entendidas as trabalhadas além da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal; as decorrentes da não concessão integral do intervalo para refeição e descanso; adicional noturno; todas com reflexos em verbas contratuais e rescisórias. A primeira reclamada impugnou a jornada declinada na inicial, juntou aos autos os cartões de ponto da parte autora e alegou que as horas extras realizadas foram corretamente pagas. A prova da jornada de trabalho no caso dos autos é documental, nos termos do artigo 74, §2ª, da Consolidação das Leis Trabalhistas e Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada possuem jornada de trabalho variável, o que, em princípio, gera a presunção de validade destes. Contudo, tal presunção é relativa e pode ser elidida em razão das provas produzidas nos autos. Por tal razão, passa-se a analisar as demais provas produzidas nos autos. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) trabalhou em dois postos; (ii) na Cohab, das 18h às 6h, em escala de 12x36; (iii) e no shopping Market Place, das 19h às 7h, em escala variada; (iv) batia ponto por meio de reconhecimento facial; (v) batia o ponto todos os dias em que trabalhava; (vi) trabalhava em feriados e batia o ponto em tais dias. A preposta da primeira reclamada confessou que: (i) o reclamante trabalhava em escala de 12x36, das 19h às 7h; (ii) o reclamante batia ponto por meio do aplicativo Next; (iii) neste aplicativo, o ponto era por login e senha; (iv) é preposta contratada; (v) a empresa não pagou curso de reciclagem ao reclamante; (vi) o reclamante trabalhava em feriados e batia no ponto; (vii) o reclamante fazia 1 hora de intervalo. Conforme depoimento da parte reclamante, ele batia o ponto por reconhecimento facial, nos dias e horários trabalhados. Deste modo, os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada representam a real jornada de trabalho da reclamante, uma vez que não há nos autos provas capazes de elidir tal prova. a) Da Jornada em Escala de 12x36 A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante (o que importa possuir autorização sindical para tanto), é admitida pela jurisprudência, porque tida como benéfica ao trabalhador, porquanto não excede a duração ordinária mensal, permitindo o labor em dias alternados. Neste sentido, a Súmula 444 do C. TST: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012. 2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Desse modo, improcede o pedido do autor de descaracterização da jornada 12X36 para o início do contrato até 08/02/2024. No entanto, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas de 36 horas concedidas na escala de 12x36. A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante, é admitida no artigo 59-A da CLT, desde que não haja extrapolação habitual da jornada e/ou labor habitual nos dias destinados à folga. Destaco que a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT não se aplica à escala 12x36, pois esta não se trata de um regime compensatório, mas sim de um horário de trabalho em escala diferenciada. Diante da prestação habitual de horas extras, resta inválido o regime especial, conforme jurisprudência pacífica do C. TST: (...) (TST- RR: 18616420155170012, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2022, 8a Turma, Data de Publicação: 29/04/2022) Convém ressaltar ainda que, em face da adoção desse regime especial de trabalho, que não se confunde com a mera jornada compensatória a que aludem os arts. 58 e 59 da CLT, não cabe a incidência da Súmula nº 85 do TST. Isso porque se trata de escala de trabalho de natureza excepcional, exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais, sendo excepcional a admissão de um regime de labor que ultrapasse dez horas diárias de trabalho. Daí por que serem devidas as horas extraordinárias e o respectivo adicional, desde a oitava hora no período em questão. Este é o entendimento do C. TST: (...) (TST - AIRR: 13112620165090863, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019) (...) (TST - RR: 00201070420165040411, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/06/2022, 8ªTurma, Data de Publicação: 20/06/2022) Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. (...) e) Dos Feriados Após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, o parágrafo único do art. 59-A da CLT, passou a dispor que a remuneração mensal paga na escala 12x36 abrange tanto o descanso semanal remunerado, como os feriados trabalhados. In casu, uma vez invalidada a escala 12x36, o sistema é considerado inexistente, tornando inaplicável a nova regra do parágrafo único do artigo 59-A da CLT. Nessa hipótese, incide a regra ordinária da Súmula 444 do TST, que assegura a remuneração em dobro feriados laborados na escala em comento para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, deverão ser considerados como feriados nacionais os dias 01 de janeiro, 21 de abril, 01 de maio, 07 de setembro, 02 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro (Lei 662/49 alterada pela Lei 10.607/02), 12 de outubro (Lei 6.802/80); como feriados estaduais os dias 9 de julho (Lei do Estado de São Paulo n. 9.497 de 05.03.1997) e 20 de novembro (Consciência Negra - Lei Estadual n.º 17.746); como feriado Municipal o dia 25 de janeiro; e como feriados religiosos as Sextas-feiras da Paixão e Corpus Christi (Lei Municipal 4.080/93)" (fls. 523-530 do PDF; ID. 46fbb7c). A recorrente sustenta que a CCT da categoria permite folgas trabalhadas e horas extras sem descaracterização da jornada 12X36. A cláusula 41ª da CCT 2024/2025 (fl. 88 do PDF; ID. c209e04), juntada com a petição inicial, autorizou a implementação da jornada de trabalho especial 12X36 e estabeleceu no parágrafo primeiro que: "Em razão da peculiaridade da atividade desenvolvida pelas empresas de vigilância e sua natureza de serviço essencial e, considerando que as ausências/faltas dos empregados ao trabalho acontecem muitas vezes sem prévio aviso, a empresa poderá solicitar a seus empregados o trabalho eventual em dias de folga e no intervalo intrajornada, desde que respeitados os intervalos intrajornada previsto no item IV desta cláusula e interjornada mínimo de 11 (onze) horas, com o devido pagamento do adicional 100% das horas trabalhadas nestas condições, sem que isto descaracterize a jornada de trabalho especial 12X36. As partes convencionam que cada empregado poderá realizar no máximo 04 (quatro) folgas trabalhadas no mês. Acima disso, somente será permitido, mediante acordo coletivo com o sindicato da respectiva base territorial, nos termos do Processo nº 000286.2021.02.000/8, do MPT 2ª Região" (fl. 89 do PDF; ID. c209e04). Conclui-se que o trabalho em até quatro folgas mensais não descaracteriza a jornada especial 12X36. No caso dos autos, porém, observa-se dos cartões de ponto (fl. 448 do PDF; ID. 40079e7) que, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas correspondentes à escala 12X36, como bem pontuado pelo MM. Juízo a quo, extrapolando o limite de quatro folgas mensais estabelecido pela norma coletiva. Assim, ainda que formalmente atendido o art. 59-A da CLT, a escala 12X36 não era, de fato, observada pela reclamada, tendo o autor, por mais vezes que as autorizadas pela norma coletiva, trabalhado em jornada de doze horas sem que estas fossem seguidas de trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Destaco, por exemplo, que o reclamante se ativou nas folgas dos dias 11/03/2024 e 17/03/2024 e, depois, em sete dias seguidos, entre 30/03/2024 e 05/04/2024, sempre em jornada de doze horas, conforme cartão de ponto (fl. 450 do PDF; ID. 5a74fa4). Diante da prova dos autos, conclui-se que o regime de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso não era efetivamente observado pela reclamada. Estamos diante da hipótese de distinguishing, haja vista que o regime de trabalho não era, de fato, praticado pela empresa. Assim, ainda que se considere válida a norma coletiva à luz do Tema 1046 da Repercussão Geral do E. STF, no caso concreto esta não era, de fato, observada pelo empregador, que não levava a sério as jornadas estabelecidas no CCT, não podendo ele ser beneficiado por sua própria torpeza. Diante de todo o exposto, entendo que a norma coletiva não foi cumprida pela reclamada no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, restando inaplicável a escala especial de trabalho por ela prevista. Com isso, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extras excedentes da duração do trabalho normal, de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme art. 7º, XIII, da CRFB, e feriados em dobro, não havendo alteração a ser feita na r. sentença impugnada. Mantenho. 3. Diferenças de adicional noturno. A recorrente postula a reforma da r. sentença no que se refere a diferenças de adicional noturno, alegando ter sido observada a correta prorrogação da hora noturna reduzida. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Nos recibos, constam o pagamento de adicional noturno. Contudo, não efetuou o pagamento de número de horas corretas, pois não considerava a jornada prorrogada, considerando a não aplicabilidade do art. 59-A, parágrafo único, para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, devidas as diferenças de adicional noturno, observando a jornada fixada e a prorrogação da jornada noturna para além das 5h (Súmula 60, inciso II, do C. Tribunal Superior do Trabalho)" (fl. 528 do PDF; ID. 46fbb7c). Registre-se que, em sua defesa, após alegar genericamente que a parcela foi adimplida, a reclamada aduziu que na escala 12X36 não há que se falar em redução ficta do horário noturno ou em prorrogação do horário noturno, pois o art. 59-A da CLT expressamente consigna que, neste caso, nada é devido a tais títulos, porquanto tais prorrogações já estariam quitadas pelo pagamento da remuneração mensal (fl. 405 do PDF;ID. f73b736). Destarte, conclui-se que os pagamentos realizados a título de adicional noturno não levaram em consideração a redução da hora noturna nem as prorrogações em horas diurnas, na medida em que o reclamante sempre esteve sujeito à escala 12X36. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Ademais, em relação à jornada que se segue à noturna é devido o respectivo adicional e o cômputo da hora noturna reduzida, sob pena de se configurar afronta ao disposto no art. 73, cujo parágrafo 5º dispõe que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto em tal Capítulo. A jurisprudência, inclusive, já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60 do C. TST, a qual dispõe: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex Súmula nº 60 RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex OJ nº 6 da SBDI-1 inserida em 25.11.1996)" Destarte, o reclamante tem direito ao adicional noturno calculado sobre as horas diurnas, posteriores ao horário noturno. Com efeito, a finalidade perseguida pelo parágrafo 5º, artigo 73, da CLT é compensar o desgaste físico e mental experimentado por aqueles que se ativam em jornada noturna, mais fatigante e prejudicial à saúde e à vida social do empregado. Se o trabalho em jornada noturna é considerado nocivo ao trabalhador, com maior razão deve assim ser considerada também a prorrogação desse horário. Esclarece-se, por oportuno, que esse entendimento não se aplica à hipótese em que o trabalhador inicia a prestação de serviços na madrugada, por exemplo, às 04h00, porquanto a maior parte de sua jornada será cumprida no período diurno, mas apenas às situações em que a jornada cumprida pelo trabalhador inicie em um dia e, por conta da prorrogação, ultrapasse as 05h00 do dia seguinte. Destarte, considerando a invalidade da escala 12X36 no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, são devidas diferenças de adicional noturno pela redução da hora noturna e prorrogações em horários diurnos, conforme determinado pela r. sentença. Mantenho. 4. Diferenças de FGTS. A 1ª reclamada pleiteia a reforma da r. sentença com relação à condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, por não ter o reclamante comprovado o alegado inadimplemento. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Pleiteia o reclamante as diferenças no pagamento do FGTS referente ao período do contrato de trabalho, eis que a reclamada não teria recolhido corretamente os valores. O ônus da prova quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários é do empregador (Súmula 461, TST), em razão de tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). A reclamada, por sua vez, não apresentou comprovação da quitação dos recolhimentos. Assim sendo, julgo procedente o pedido de diferenças no recolhimento do FGTS sobre os valores pagos mensalmente à parte reclamante, em razão do inadimplemento dos recolhimentos devidos, com exceção dos meses de março a maio de 2024, eis que quitados, conforme extrato da conta vinculada de fls. 28 (ID 519143e). Os recolhimentos do FGTS deverão ser realizados na conta vinculada da parte reclamante e, em 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta" (fls. 531-532 do PDF; ID. 46fbb7c). Vejamos. A questão pertinente ao ônus da prova da existência de diferenças nos depósitos do FGTS resta pacificada, na forma consolidada na Súmula nº 461 do C. TST, que utilizo como razão de decidir: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Portanto, descabe falar-se na não indicação de diferenças pelo reclamante. Ademais, salta aos olhos do extrato carreado à petição inicial (fl. 28 do PDF; ID. 519143e) que a reclamada somente procedeu aos depósitos relativos aos meses de março, abril e maio de 2024, sendo devidos os demais, na medida em que o contrato de trabalho teve início em 10/03/2023 e foi extinto em 17/10/2024. Mantenho. 5. Gratuidade de justiça. A 1ª reclamada postula a reforma da r. sentença com relação à concessão, ao reclamante, dos benefícios da justiça gratuita, por não haver prova nos autos da alegada hipossuficiência. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A jurisprudência do C. TST já se consolidou no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa física, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado - Tema 21. Em razão da declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. 7ca353b), defiro o benefício da justiça gratuita à parte reclamante" (fl. 535 do PDF; ID. 46fbb7c). Inicialmente há que se ressaltar que a presente reclamatória foi distribuída em 07/08/2024, razão pela qual a ela são aplicáveis as normas previstas pela Lei nº 13.467 de 2017 que passou a ter vigência a partir de 11/11/2017. O atual art. 790, da CLT, cujos §§ 3º e 4º estão abaixo transcritos, faculta ao julgador deferir os benefícios da gratuidade de justiça àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Senão vejamos: § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11/11/2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para quem receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º, CLT). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, fazendo-se necessária a demonstração, pela parte, de que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º, CLT). In casu, além de o montante recebido pela parte autora pela prestação do labor em favor da reclamada, conforme fichas financeiras (fl. 416 do PDF; ID. f6eed81), ter sido inferior ao limite legal mencionado para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça pretendidos, a parte autora prestou declaração de hipossuficiência (fl. 17 do PDF; ID. 7ca353b) em que afirma não poder arcar com as despesas processuais, sujeitando-se, neste caso, se falsas as informações, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação deste estado, sendo desnecessária qualquer comprovação do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que assim dispõe: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência é relativa. Admite, portanto, prova em sentido contrário, o que não vislumbro ter ocorrido no presente caso, havendo nos autos meras elucubrações, sem qualquer lastro probatório objetivo, de que a parte autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita. Nego provimento. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais. A 1ª reclamada pleiteia seja reformada a r. sentença, para que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da improcedência da demanda, ou ao menos que seja reduzido o percentual fixado. Pleiteia, outrossim, seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Os honorários sucumbenciais são devidos por polo e não por cada uma das partes integrantes deste. Considerando o disposto nas alíneas do §2º, do artigo 791-A, da CLT - grau de zelo do profissional, o local de prestação dos serviços, a natureza, importância da causa e tempo gasto pelo advogado -, fixam-se os honorários de sucumbência da seguinte forma: - Ao advogado da parte reclamante: no importe de 5% sobre o valor da condenação apurado em liquidação, observado o teor da OJ 348 da SDI-1 do C. TST; - Aos advogados da primeira, segunda e terceira reclamadas: no importe de 5%, em proporção, sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o da condenação, observando o teor do art. 791-A, §4º, da CLT e da ADI 5766 (suspensão da exigibilidade)" (fls. 535-536 do PDF; ID. 46fbb7c). A presente reclamação foi ajuizada em 07/08/2024, sob a égide da Lei nº 13.467/2017, sendo aplicável, portanto, o instituto dos honorários advocatícios sucumbenciais, previsto no art. 791-A da CLT, in verbis: "Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Mantida a sucumbência recíproca, não há falar na isenção pretendida. E, quanto ao valor percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, no percentual de 5%, entendo compatível com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, considerando os parâmetros legais fixados no parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, "in verbis": "§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço". No mais, registre-se que o parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT de fato impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Melhor analisando o tema, em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, revejo posicionamento quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita. Não se afigura razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retida para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, inclusive, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da declaração da inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da CLT pelo STF, no julgamento da ADI 5.766/DF. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem prova de que ele deixara de ser hipossuficiente. Para tal prova, não é suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial, como retratado nos seguintes trechos do voto vencedor: "(...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto". Deste modo, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. A inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa". A previsão afronta as garantias do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria. Ao beneficiário da justiça gratuita não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Ao destacar que "não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente", o STF reconhece a necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa em favor do beneficiário da justiça gratuita. Mostra, portanto, que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando, então, levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Assim, a justiça gratuita não impede a condenação em honorários, pois a lei assim o diz expressamente. Todavia, a obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Somente quando cessar as condições de hipossuficiência será possível a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Mantenho. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER parcialmente do recurso da primeira reclamada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem, nos termos da fundamentação do voto do relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Relator lvz VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de julho de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP

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Gocil Servicos De Vigilancia E Seguranca Ltda - Em Recuperacao Judicial x Amauri Andrade Da Silva e outros

ID: 333166758

Tribunal: TRT2 Órgão: 10ª Turma Classe: RECURSO ORDINáRIO TRABALHISTA Nº Processo: 1001323-97.2024.5.02.0067

Data de Disponibilização: 24/07/2025

Polo Ativo:

GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Polo Passivo:

AMAURI ANDRADE DA SILVA CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

Acórdão

Advogados:

VIVIANE RUGGIERO CACHELE

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

CARMEN CRISTINA BRAGA

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FERNANDA CALIL DOS SANTOS ALVES

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

THIAGO MAHFUZ VEZZI

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CLAUDIA SARAIVA DE ALMEIDA

OAB/SP XXXXXX Desbloquear

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIG… PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relator: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES ROT 1001323-97.2024.5.02.0067 RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDO: AMAURI ANDRADE DA SILVA E OUTROS (2) Ficam as partes INTIMADAS quanto aos termos do v. Acórdão proferido nos presentes autos (#id:1ce14c3): PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO PROCESSO nº 1001323-97.2024.5.02.0067 (ROT) RECORRENTE: GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDOS: AMAURI ANDRADE DA SILVA, CIA METROPOLITANA DE HABITACAO DE SAO PAULO COHAB SP, CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE RELATOR: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: PAULA CRISTHINA RANSOLIN GUIMARÃES EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS DE FGTS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conhecimento parcial do recurso. Manutenção da sentença quanto ao adicional de periculosidade, diferenças de adicional noturno e diferenças de FGTS, diante da prova e da legislação aplicável. Manutenção da sentença quanto às horas extras decorrentes da descaracterização da escala 12X36, em razão do número de folgas trabalhadas além do limite permitido pela convenção coletiva. Manutenção da concessão da gratuidade de justiça e dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a jurisprudência do STF na ADI 5766/DF. RELATÓRIO Vistos, etc. A r. sentença (fl. 517 do PDF; ID. 46fbb7c) julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos pela parte autora, condenando a empresa GOCIL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª reclamada) e, de forma subsidiária, CIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB SP (2ª reclamada) e CONDOMÍNIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE (3ª reclamada) nas seguintes verbas: adicional de periculosidade, horas extras, feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, aviso prévio, diferenças de FGTS e multa de 40% sobre os depósitos fundiários. A 1ª reclamada interpõe recurso ordinário (fl. 546 do PDF; ID. 7a6b6ac) pleiteando a reforma da r. sentença com relação a responsabilidade subsidiária das 2ª e 3ª reclamadas, adicional de periculosidade, descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro, diferenças de adicional noturno, diferenças de FGTS, multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, gratuidade de justiça e honorários advocatícios sucumbenciais. Custas recolhidas (fl. 567 do PDF; ID. 0ed3734). Contrarrazões do reclamante (fl. 593 do PDF; ID. 9aeedc4). Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 85, § 1º, do Regimento Interno deste E. Regional. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Admissibilidade recursal Exceto quando autorizado expressamente em lei, a ninguém é dado pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18, CPC). Assim, considerando que a responsabilidade subsidiária dos demais réus afeta somente o interesse e patrimônio desses, carece de interesse recursal a primeira reclamada Gocil quanto ao tema. Por esta razão, não conheço o mérito das insurgências relativas à responsabilização subsidiária das 2ª e 3ª rés. Também não conheço do recurso quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, por falta de interesse recursal, eis que a r. sentença impugnada não condenou a parte ré ao pagamento de tais penalidades. Logo, conheço parcialmente do recurso da parte, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, ressaltando que a 1ª ré encontra-se em recuperação judicial, sendo isenta de depósito recursal, a teor do § 10º do artigo 899 da CLT. MÉRITO 1. Adicional de periculosidade Segundo a 1ª reclamada, deve ser afastada sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, uma vez que a verba sempre foi corretamente paga ao reclamante. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado em condições de periculosidade, por exercer a função de vigilante, e pleiteia o pagamento do respectivo adicional acrescidos de seus reflexos em verbas salariais. A reclamada alega que o reclamante não exercia atividades perigosas. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) era vigilante armado pelo Shopping; na Cohab, não era armado; (ii) trabalhou para a Cohab de 10/03/2023 até setembro de 2023; (iii) e depois, passou ao Shopping até 11/10/2024. A preposta da primeira reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da segunda reclamada confessou que o reclamante não era vigilante armado. O preposto da terceira reclamada confessou que o reclamante era vigilante armado. Conforme art. 193, II, da CLT, são consideradas perigosas as atividades que expõem o trabalhador a roubos ou outras espécies de violência. Por sua vez, a cláusula décima quinta da CCT (fls. 36 - ID bef8d7b) prevê: "Fica estabelecido o pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), nos termos da Lei 12.740/2012, regulamentada pela Portaria 1.885/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aprova o Anexo 3 - Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial - da Norma Regulamentadora nº 16, publicada em 03/12/2013". Ainda que o reclamante tenha trabalhado desarmado em parte do contrato de trabalho, é evidente que está exposto a violência, ao exercer as atividades de segurança patrimonial. Tanto que, conforme cláusula terceira, da CCT (fls. 30), a área operacional é composta por "atividades desenvolvidas com ou sem armamento (...), na ou seja, os vigilantes proteção de bens patrimoniais, pessoas e eventos", exercem as atividades de proteção patrimonial, armados ou não, e, assim, estão expostos a riscos acentuados. Assim, defere-se o pedido de pagamento do adicional de periculosidade no importe de 30% do salário base do autor, e os seus reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS. Tratando-se de salário condição, no momento da liquidação deverão ser consideradas as ausências do reclamante, conforme os cartões de ponto acostados. Os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS serão analisados no tópico da rescisão indireta" (fls. 522-523 do PDF; ID. 46fbb7c). Nota-se que, no recurso, a parte ré não se insurge objetivamente contra os fundamentos da r. sentença, limitando-se a alegar que o adicional de periculosidade foi quitado ao longo do contrato de trabalho, destacando, como exemplo, a ficha financeira relativa a setembro de 2023. Não consta de tal documento, porém, qualquer pagamento a título de adicional de periculosidade conforme se verifica de fls. 422-423 do PDF (ID. f6eed81). Nada a reformar na r. sentença, portanto, com relação à matéria. Mantenho. 2. Descaracterização da escala 12X36. Horas extras. Feriados em dobro. A 1ª reclamada postula seja reformada a r. sentença no que concerne à descaracterização da escala 12X36 e condenação ao pagamento de horas extras pelo labor além da 8ª hora diária e 44ª semanal e feriados em dobro. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A parte reclamante alega ter trabalhado das 19h às 07h, em escala de 12x36, e mais 8/9 folgas trabalhadas ao mês, com 20 minutos de intervalo para refeição e descanso, para o período de março/23 a 12/23, e uma hora de intervalo para refeição e descanso nos demais períodos. Postula: nulidade da escala 12X36; horas extras, assim entendidas as trabalhadas além da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal; as decorrentes da não concessão integral do intervalo para refeição e descanso; adicional noturno; todas com reflexos em verbas contratuais e rescisórias. A primeira reclamada impugnou a jornada declinada na inicial, juntou aos autos os cartões de ponto da parte autora e alegou que as horas extras realizadas foram corretamente pagas. A prova da jornada de trabalho no caso dos autos é documental, nos termos do artigo 74, §2ª, da Consolidação das Leis Trabalhistas e Súmula 338 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada possuem jornada de trabalho variável, o que, em princípio, gera a presunção de validade destes. Contudo, tal presunção é relativa e pode ser elidida em razão das provas produzidas nos autos. Por tal razão, passa-se a analisar as demais provas produzidas nos autos. Em depoimento, o reclamante confessou que: (i) trabalhou em dois postos; (ii) na Cohab, das 18h às 6h, em escala de 12x36; (iii) e no shopping Market Place, das 19h às 7h, em escala variada; (iv) batia ponto por meio de reconhecimento facial; (v) batia o ponto todos os dias em que trabalhava; (vi) trabalhava em feriados e batia o ponto em tais dias. A preposta da primeira reclamada confessou que: (i) o reclamante trabalhava em escala de 12x36, das 19h às 7h; (ii) o reclamante batia ponto por meio do aplicativo Next; (iii) neste aplicativo, o ponto era por login e senha; (iv) é preposta contratada; (v) a empresa não pagou curso de reciclagem ao reclamante; (vi) o reclamante trabalhava em feriados e batia no ponto; (vii) o reclamante fazia 1 hora de intervalo. Conforme depoimento da parte reclamante, ele batia o ponto por reconhecimento facial, nos dias e horários trabalhados. Deste modo, os cartões de ponto juntados aos autos pela reclamada representam a real jornada de trabalho da reclamante, uma vez que não há nos autos provas capazes de elidir tal prova. a) Da Jornada em Escala de 12x36 A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante (o que importa possuir autorização sindical para tanto), é admitida pela jurisprudência, porque tida como benéfica ao trabalhador, porquanto não excede a duração ordinária mensal, permitindo o labor em dias alternados. Neste sentido, a Súmula 444 do C. TST: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012. 2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Desse modo, improcede o pedido do autor de descaracterização da jornada 12X36 para o início do contrato até 08/02/2024. No entanto, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas de 36 horas concedidas na escala de 12x36. A jornada de 12x36, além de encontrar previsão nas normas coletivas aplicadas ao contrato de trabalho do reclamante, é admitida no artigo 59-A da CLT, desde que não haja extrapolação habitual da jornada e/ou labor habitual nos dias destinados à folga. Destaco que a previsão do parágrafo único do art. 59-B da CLT não se aplica à escala 12x36, pois esta não se trata de um regime compensatório, mas sim de um horário de trabalho em escala diferenciada. Diante da prestação habitual de horas extras, resta inválido o regime especial, conforme jurisprudência pacífica do C. TST: (...) (TST- RR: 18616420155170012, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2022, 8a Turma, Data de Publicação: 29/04/2022) Convém ressaltar ainda que, em face da adoção desse regime especial de trabalho, que não se confunde com a mera jornada compensatória a que aludem os arts. 58 e 59 da CLT, não cabe a incidência da Súmula nº 85 do TST. Isso porque se trata de escala de trabalho de natureza excepcional, exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais, sendo excepcional a admissão de um regime de labor que ultrapasse dez horas diárias de trabalho. Daí por que serem devidas as horas extraordinárias e o respectivo adicional, desde a oitava hora no período em questão. Este é o entendimento do C. TST: (...) (TST - AIRR: 13112620165090863, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019) (...) (TST - RR: 00201070420165040411, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/06/2022, 8ªTurma, Data de Publicação: 20/06/2022) Portanto, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. (...) e) Dos Feriados Após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, a partir de 11/11/2017, o parágrafo único do art. 59-A da CLT, passou a dispor que a remuneração mensal paga na escala 12x36 abrange tanto o descanso semanal remunerado, como os feriados trabalhados. In casu, uma vez invalidada a escala 12x36, o sistema é considerado inexistente, tornando inaplicável a nova regra do parágrafo único do artigo 59-A da CLT. Nessa hipótese, incide a regra ordinária da Súmula 444 do TST, que assegura a remuneração em dobro feriados laborados na escala em comento para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, deverão ser considerados como feriados nacionais os dias 01 de janeiro, 21 de abril, 01 de maio, 07 de setembro, 02 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro (Lei 662/49 alterada pela Lei 10.607/02), 12 de outubro (Lei 6.802/80); como feriados estaduais os dias 9 de julho (Lei do Estado de São Paulo n. 9.497 de 05.03.1997) e 20 de novembro (Consciência Negra - Lei Estadual n.º 17.746); como feriado Municipal o dia 25 de janeiro; e como feriados religiosos as Sextas-feiras da Paixão e Corpus Christi (Lei Municipal 4.080/93)" (fls. 523-530 do PDF; ID. 46fbb7c). A recorrente sustenta que a CCT da categoria permite folgas trabalhadas e horas extras sem descaracterização da jornada 12X36. A cláusula 41ª da CCT 2024/2025 (fl. 88 do PDF; ID. c209e04), juntada com a petição inicial, autorizou a implementação da jornada de trabalho especial 12X36 e estabeleceu no parágrafo primeiro que: "Em razão da peculiaridade da atividade desenvolvida pelas empresas de vigilância e sua natureza de serviço essencial e, considerando que as ausências/faltas dos empregados ao trabalho acontecem muitas vezes sem prévio aviso, a empresa poderá solicitar a seus empregados o trabalho eventual em dias de folga e no intervalo intrajornada, desde que respeitados os intervalos intrajornada previsto no item IV desta cláusula e interjornada mínimo de 11 (onze) horas, com o devido pagamento do adicional 100% das horas trabalhadas nestas condições, sem que isto descaracterize a jornada de trabalho especial 12X36. As partes convencionam que cada empregado poderá realizar no máximo 04 (quatro) folgas trabalhadas no mês. Acima disso, somente será permitido, mediante acordo coletivo com o sindicato da respectiva base territorial, nos termos do Processo nº 000286.2021.02.000/8, do MPT 2ª Região" (fl. 89 do PDF; ID. c209e04). Conclui-se que o trabalho em até quatro folgas mensais não descaracteriza a jornada especial 12X36. No caso dos autos, porém, observa-se dos cartões de ponto (fl. 448 do PDF; ID. 40079e7) que, a partir do dia 09/02/2024, o autor passou a trabalhar por diversos dias seguidos, sem o respeito às folgas correspondentes à escala 12X36, como bem pontuado pelo MM. Juízo a quo, extrapolando o limite de quatro folgas mensais estabelecido pela norma coletiva. Assim, ainda que formalmente atendido o art. 59-A da CLT, a escala 12X36 não era, de fato, observada pela reclamada, tendo o autor, por mais vezes que as autorizadas pela norma coletiva, trabalhado em jornada de doze horas sem que estas fossem seguidas de trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Destaco, por exemplo, que o reclamante se ativou nas folgas dos dias 11/03/2024 e 17/03/2024 e, depois, em sete dias seguidos, entre 30/03/2024 e 05/04/2024, sempre em jornada de doze horas, conforme cartão de ponto (fl. 450 do PDF; ID. 5a74fa4). Diante da prova dos autos, conclui-se que o regime de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso não era efetivamente observado pela reclamada. Estamos diante da hipótese de distinguishing, haja vista que o regime de trabalho não era, de fato, praticado pela empresa. Assim, ainda que se considere válida a norma coletiva à luz do Tema 1046 da Repercussão Geral do E. STF, no caso concreto esta não era, de fato, observada pelo empregador, que não levava a sério as jornadas estabelecidas no CCT, não podendo ele ser beneficiado por sua própria torpeza. Diante de todo o exposto, entendo que a norma coletiva não foi cumprida pela reclamada no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, restando inaplicável a escala especial de trabalho por ela prevista. Com isso, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extras excedentes da duração do trabalho normal, de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme art. 7º, XIII, da CRFB, e feriados em dobro, não havendo alteração a ser feita na r. sentença impugnada. Mantenho. 3. Diferenças de adicional noturno. A recorrente postula a reforma da r. sentença no que se refere a diferenças de adicional noturno, alegando ter sido observada a correta prorrogação da hora noturna reduzida. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Nos recibos, constam o pagamento de adicional noturno. Contudo, não efetuou o pagamento de número de horas corretas, pois não considerava a jornada prorrogada, considerando a não aplicabilidade do art. 59-A, parágrafo único, para o período de 09/02/2024 a 14/09/2024. Assim, devidas as diferenças de adicional noturno, observando a jornada fixada e a prorrogação da jornada noturna para além das 5h (Súmula 60, inciso II, do C. Tribunal Superior do Trabalho)" (fl. 528 do PDF; ID. 46fbb7c). Registre-se que, em sua defesa, após alegar genericamente que a parcela foi adimplida, a reclamada aduziu que na escala 12X36 não há que se falar em redução ficta do horário noturno ou em prorrogação do horário noturno, pois o art. 59-A da CLT expressamente consigna que, neste caso, nada é devido a tais títulos, porquanto tais prorrogações já estariam quitadas pelo pagamento da remuneração mensal (fl. 405 do PDF;ID. f73b736). Destarte, conclui-se que os pagamentos realizados a título de adicional noturno não levaram em consideração a redução da hora noturna nem as prorrogações em horas diurnas, na medida em que o reclamante sempre esteve sujeito à escala 12X36. Destaque-se que a redução da hora noturna está prevista no art. 73, § 1º, da CLT ("§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos"), devendo ser observada mesmo nas jornadas especiais de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência superior: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12X36 HORAS. Os arestos apresentados não são aptos para a configuração de divergência jurisprudencial, porquanto oriundos do próprio Tribunal Regional que proferiu a decisão recorrida, ou de órgão não autorizado, opções vedadas pelo art. 896, alínea "a", da CLT, com a redação dada pela Lei 9.756/98. Recurso de revista não conhecido. ... HORA NOTURNA REDUZIDA NO REGIME 12X36. A disposição contida no caput e nos parágrafos do art. 73 da CLT constitui norma de ordem pública e visa a garantir a higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele o qual cumpre jornada no período diurno. No tocante ao regime 12x36, merece salientar que a jurisprudência desta Corte, no caso de prorrogação do horário noturno, reconhece, inclusive, a aplicação da Súmula 60, II, do TST, ao trabalho em regime 12x36, conforme preconizado pela Orientação Jurisprudencial 388 do TST. Nesse contexto, mesmo no regime 12x36, prevalece a redução ficta da hora noturna. Há precedentes de todas as Turmas. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL NOTURNO NO REGIME 12X36. A decisão regional que manteve a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno quando o trabalhador está submetido ao regime de 12x36 horas revela-se em sintonia com a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido... Recurso de revista não conhecido. (RR-556-37.2013.5.15.0120, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/08/2021). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL PUBLICADO APÓS À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADAS 12x36 e 4x2. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Corte de origem considerou válidos os regimes de 12x36, e 4x2, realizados pelo autor, porquanto previstos em normas coletivas. O TRT ainda registrou que os cartões de ponto e recibos de pagamento eram válidos, condenando a empresa ao pagamento das horas extras que não observaram a jornada contratual e que não foram devidamente quitadas. Assim, para entender de forma diversa, como requer a empregadora, no sentido de que todas as horas extras foram quitadas, seria necessário rever o acervo probatório dos autos, principalmente os cartões de ponto e os recibos de pagamento, procedimento que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. No que se refere à escala 4x2, a Corte de origem consignou que " a jornada diária de 12 horas afronta o disposto nas normas coletivas ", motivo pelo qual se observa que mais uma vez a reforma da decisão demandaria novo exame dos fatos e provas dos autos, incidindo o óbice previsto na Súmula nº 126 desta Corte Superior. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, " cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT ". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional noturno em relação às horas que se prorrogaram no período noturno. Acresça-se que, até mesmo nos casos de trabalho em regime de escala 12x36 (OJ 388), esta Corte Superior reconhece o direito do empregado à hora noturna reduzida e ao adicional de noturno em relação às horas prorrogadas. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento do recurso. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)" (AIRR-1000953-94.2017.5.02.0316, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. JORNADA MISTA. HORAS DE PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. HORAS EXTRAS. CONSIDERAÇÃO DA HORA FICTA REDUZIDA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA . O col. Tribunal Regional manteve a r. sentença sob o fundamento de que "A jornada contratual do reclamante, em escala 12x36, se caracteriza como típica jornada mista, motivo pelo qual a eventual prorrogação de jornada não deve ser remunerada com o adicional noturno" (pág. 279). O art.73, §1º, da CLT estabelece que a hora noturna reduzida é composta de 52 minutos e 30 segundos. Trata-se de uma ficção jurídica, com intuito de compensar o desgaste e o prejuízo à saúde do trabalhador, proveniente da prestação de serviços no horário noturno. Nesse sentido, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno nos casos de jornada mista, perante o desgaste físico a que exposto o empregado em prorrogação de jornada, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã, conforme prevê o item II da Súmula nº 60. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal Superior é a de que, não obstante o item II da supracitada Súmula nº 60/TST se refira ao adicional noturno, também se aplica à disciplina da hora ficta reduzida em relação as horas prorrogadas. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 60, II, do TST e provido. (...)" (RR-1000777-89.2021.5.02.0441, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20/10/2023). Ademais, em relação à jornada que se segue à noturna é devido o respectivo adicional e o cômputo da hora noturna reduzida, sob pena de se configurar afronta ao disposto no art. 73, cujo parágrafo 5º dispõe que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto em tal Capítulo. A jurisprudência, inclusive, já se firmou no sentido de estender à hora diurna subsequente à noturna o adicional noturno, conforme estabelecido na Súmula 60 do C. TST, a qual dispõe: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex Súmula nº 60 RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex OJ nº 6 da SBDI-1 inserida em 25.11.1996)" Destarte, o reclamante tem direito ao adicional noturno calculado sobre as horas diurnas, posteriores ao horário noturno. Com efeito, a finalidade perseguida pelo parágrafo 5º, artigo 73, da CLT é compensar o desgaste físico e mental experimentado por aqueles que se ativam em jornada noturna, mais fatigante e prejudicial à saúde e à vida social do empregado. Se o trabalho em jornada noturna é considerado nocivo ao trabalhador, com maior razão deve assim ser considerada também a prorrogação desse horário. Esclarece-se, por oportuno, que esse entendimento não se aplica à hipótese em que o trabalhador inicia a prestação de serviços na madrugada, por exemplo, às 04h00, porquanto a maior parte de sua jornada será cumprida no período diurno, mas apenas às situações em que a jornada cumprida pelo trabalhador inicie em um dia e, por conta da prorrogação, ultrapasse as 05h00 do dia seguinte. Destarte, considerando a invalidade da escala 12X36 no período de 09/02/2024 a 14/09/2024, são devidas diferenças de adicional noturno pela redução da hora noturna e prorrogações em horários diurnos, conforme determinado pela r. sentença. Mantenho. 4. Diferenças de FGTS. A 1ª reclamada pleiteia a reforma da r. sentença com relação à condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, por não ter o reclamante comprovado o alegado inadimplemento. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Pleiteia o reclamante as diferenças no pagamento do FGTS referente ao período do contrato de trabalho, eis que a reclamada não teria recolhido corretamente os valores. O ônus da prova quanto ao recolhimento dos depósitos fundiários é do empregador (Súmula 461, TST), em razão de tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC). A reclamada, por sua vez, não apresentou comprovação da quitação dos recolhimentos. Assim sendo, julgo procedente o pedido de diferenças no recolhimento do FGTS sobre os valores pagos mensalmente à parte reclamante, em razão do inadimplemento dos recolhimentos devidos, com exceção dos meses de março a maio de 2024, eis que quitados, conforme extrato da conta vinculada de fls. 28 (ID 519143e). Os recolhimentos do FGTS deverão ser realizados na conta vinculada da parte reclamante e, em 10 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução direta" (fls. 531-532 do PDF; ID. 46fbb7c). Vejamos. A questão pertinente ao ônus da prova da existência de diferenças nos depósitos do FGTS resta pacificada, na forma consolidada na Súmula nº 461 do C. TST, que utilizo como razão de decidir: 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova. (Inserida pela Res. 209/2016 - DeJT 01/06/2016) É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015). Portanto, descabe falar-se na não indicação de diferenças pelo reclamante. Ademais, salta aos olhos do extrato carreado à petição inicial (fl. 28 do PDF; ID. 519143e) que a reclamada somente procedeu aos depósitos relativos aos meses de março, abril e maio de 2024, sendo devidos os demais, na medida em que o contrato de trabalho teve início em 10/03/2023 e foi extinto em 17/10/2024. Mantenho. 5. Gratuidade de justiça. A 1ª reclamada postula a reforma da r. sentença com relação à concessão, ao reclamante, dos benefícios da justiça gratuita, por não haver prova nos autos da alegada hipossuficiência. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "A jurisprudência do C. TST já se consolidou no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa física, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado - Tema 21. Em razão da declaração de pobreza juntada com a inicial (ID. 7ca353b), defiro o benefício da justiça gratuita à parte reclamante" (fl. 535 do PDF; ID. 46fbb7c). Inicialmente há que se ressaltar que a presente reclamatória foi distribuída em 07/08/2024, razão pela qual a ela são aplicáveis as normas previstas pela Lei nº 13.467 de 2017 que passou a ter vigência a partir de 11/11/2017. O atual art. 790, da CLT, cujos §§ 3º e 4º estão abaixo transcritos, faculta ao julgador deferir os benefícios da gratuidade de justiça àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Senão vejamos: § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Como se vê, são previstas duas condições distintas para a concessão da gratuidade da justiça. A primeira, em que a incapacidade financeira é presumida, dispensando-se maiores formalidades - antes reconhecida para a parte que percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, com fulcro no art. 14, parágrafo 2º da Lei nº 5.584/70 - e, desde 11/11/2017, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, para quem receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º, CLT). A segunda, em que a incapacidade financeira depende de provas, fazendo-se necessária a demonstração, pela parte, de que a sua situação econômica não permite custear as despesas do processo (art. 790, § 4º, CLT). In casu, além de o montante recebido pela parte autora pela prestação do labor em favor da reclamada, conforme fichas financeiras (fl. 416 do PDF; ID. f6eed81), ter sido inferior ao limite legal mencionado para a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça pretendidos, a parte autora prestou declaração de hipossuficiência (fl. 17 do PDF; ID. 7ca353b) em que afirma não poder arcar com as despesas processuais, sujeitando-se, neste caso, se falsas as informações, às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação própria. É de se pontuar que a afirmação da condição de pobreza é também uma forma de comprovação deste estado, sendo desnecessária qualquer comprovação do estado de miserabilidade. Há, na verdade, uma presunção relativa em favor da parte que a declara, com fulcro no art. 99, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente a esta Justiça Especializada, que assim dispõe: Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (...) § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Contudo, a presunção decorrente da declaração de hipossuficiência é relativa. Admite, portanto, prova em sentido contrário, o que não vislumbro ter ocorrido no presente caso, havendo nos autos meras elucubrações, sem qualquer lastro probatório objetivo, de que a parte autora não faz jus ao benefício da justiça gratuita. Nego provimento. 6. Honorários advocatícios sucumbenciais. A 1ª reclamada pleiteia seja reformada a r. sentença, para que seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da improcedência da demanda, ou ao menos que seja reduzido o percentual fixado. Pleiteia, outrossim, seja o reclamante condenado ao pagamento da verba honorária. Com relação à matéria, o MM. Juízo a quo decidiu o seguinte: "Os honorários sucumbenciais são devidos por polo e não por cada uma das partes integrantes deste. Considerando o disposto nas alíneas do §2º, do artigo 791-A, da CLT - grau de zelo do profissional, o local de prestação dos serviços, a natureza, importância da causa e tempo gasto pelo advogado -, fixam-se os honorários de sucumbência da seguinte forma: - Ao advogado da parte reclamante: no importe de 5% sobre o valor da condenação apurado em liquidação, observado o teor da OJ 348 da SDI-1 do C. TST; - Aos advogados da primeira, segunda e terceira reclamadas: no importe de 5%, em proporção, sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o da condenação, observando o teor do art. 791-A, §4º, da CLT e da ADI 5766 (suspensão da exigibilidade)" (fls. 535-536 do PDF; ID. 46fbb7c). A presente reclamação foi ajuizada em 07/08/2024, sob a égide da Lei nº 13.467/2017, sendo aplicável, portanto, o instituto dos honorários advocatícios sucumbenciais, previsto no art. 791-A da CLT, in verbis: "Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". Mantida a sucumbência recíproca, não há falar na isenção pretendida. E, quanto ao valor percentual fixado a título de honorários sucumbenciais, no percentual de 5%, entendo compatível com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, considerando os parâmetros legais fixados no parágrafo 2º do art. 791-A da CLT, "in verbis": "§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço". No mais, registre-se que o parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT de fato impunha a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais inclusive aos beneficiários da justiça gratuita, bem como a suspensão de sua exigibilidade caso persistisse a situação de insuficiência de recursos da parte. Melhor analisando o tema, em atenção à interpretação sistemática do ordenamento e aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, revejo posicionamento quanto ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita. Não se afigura razoável interpretar literalmente a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º, do art. 791-A, da CLT permitindo que a integralidade do crédito apurado em favor do beneficiário da justiça gratuita pudesse ser retida para o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao procurador da parte contrária. A questão, inclusive, não comporta maiores discussões acerca da melhor exegese a ser feita, diante da declaração da inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º, do artigo 791-A da CLT pelo STF, no julgamento da ADI 5.766/DF. Em voto vencedor, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que não seria razoável nem proporcional a imposição do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais pelo beneficiário da justiça gratuita sem prova de que ele deixara de ser hipossuficiente. Para tal prova, não é suficiente o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial, como retratado nos seguintes trechos do voto vencedor: "(...) Nesse ponto, Presidente, já adianto que não entendo razoáveis os arts 790-B, § 4º, e 791-A, § 4º. Não entendo razoável a responsabilização nua e crua, sem análise se a hipossuficiência do beneficiário da justiça da justiça gratuita, sem demonstrar-se que ele deixou de ser hipossuficiente, ou seja, essa compensação processual sem se verificar se a hipossuficiência permanece ou não. A deferência de tratamento permitida pela Constituição se baseia exatamente nessa admissão de hipossuficiência. Simplesmente entender que, por ser vencedor em um outro processo ou nesse, pode pagar a perícia, e, só por ser vencedor no processo, já o torna suficiente, autossuficiente, seria uma presunção absoluta da lei que, no meu entendimento, fere a razoabilidade e o art. 5º, XXIV. (...) Uma eventual vitória judicial em outro ambiente processual não descaracteriza, por si só, a condição de hipossuficiência. Não há nenhuma razão para entender que o proveito econômico apurado no outro processo seja suficiente para alterar a condição econômica do jurisdicionado, em vista da infinidade de situações a se verificar em cada caso. Nessa hipótese em que se pretende utilizar o proveito de uma ação para arcar com a sucumbência de outro processo - uma "compensação" -, o resultado prático é mitigar a sua vitória e manter a sua condição de hipossuficiência. Ora, onde está a prova de que cessou a hipossuficiência para afastar os benefícios da justiça gratuita? A forma como a lei estabeleceu a incidência de encargos quanto a honorários de perícia e da sucumbência - como bem destacado pelo Ministro EDSON FACHIN em seu voto divergente, e também no parecer da Procuradoria-Geral da República - feriu a razoabilidade e a proporcionalidade e estipulam restrições inconstitucionais, inclusive pela sua forma absoluta de aplicação da garantia da gratuidade judiciária aos que comprovam insuficiência de recurso. (...) Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão "ainda que beneficiária da justiça gratuita", constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante do § 4º do art. 791-A; peara declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. É o voto". Deste modo, no tocante aos honorários advocatícios, após a decisão proferida pela Corte Superior, com efeito vinculante, a leitura a ser feita do parágrafo 4º do artigo 791-A, é a seguinte: § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. A inconstitucionalidade declarada reside em parte do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, qual seja, na locução "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo créditos capazes de suportar a despesa". A previsão afronta as garantias do artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição Federal, por instituir regra que desqualifica o conceito de gratuidade judiciaria. Ao beneficiário da justiça gratuita não se pode exigir, enquanto detentor dessa qualidade, dispêndios capazes de lhe prejudicar o sustento ou que inviabilizem a necessária alteração da situação de hipossuficiente. Ao destacar que "não entendo razoável ou proporcional aqui o pagamento de honorários de sucumbência pelo beneficiário da justiça gratuita, da mesma forma, sem demonstrar que ele deixou de ser hipossuficiente", o STF reconhece a necessidade da suspensão de exigibilidade de pagamento da despesa em favor do beneficiário da justiça gratuita. Mostra, portanto, que nessa figura da suspensão de exigibilidade não reside inconstitucionalidade. E isso (suspensão de exigibilidade), com certeza, revela-se dentro do âmbito da razoabilidade, porque indica a possibilidade, ainda que remota, de modificação/alteração significativa no transcurso do tempo fixado, das condições econômico-financeiras do beneficiário da gratuidade judiciaria, que poderá ser chamado a responder pela obrigação devida ao advogado da parte contrária, em razão de sucumbência, quando não mais subsistir a miserabilidade antes ensejadora do deferimento dos benefícios deferidos, quando, então, levantar-se-á a condição suspensiva da exigibilidade das despesas processuais havidas por sucumbência. Dessa forma, a "ratio decidendi" da decisão da Corte Suprema foi no sentido da declaração da inconstitucionalidade apenas no que viola o direito do beneficiário da gratuidade. Assim, a justiça gratuita não impede a condenação em honorários, pois a lei assim o diz expressamente. Todavia, a obrigação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir aquela situação de insuficiência de recursos, não se prestando para tanto o mero proveito econômico advindo de outro processo judicial. Somente quando cessar as condições de hipossuficiência será possível a cobrança dos honorários de sucumbência. Reportando ao caso dos autos, nota-se que nada existe no processado no sentido contrário ao revelado pela declaração de hipossuficiência apresentada pela parte autora, pelo que, com base na decisão com efeito vinculante do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, na ADIn 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade parcial dos parágrafos 4º dos artigos 791-A e 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, - sendo o reclamante beneficiário da gratuidade de justiça -, os valores a título de honorários advocatícios sucumbenciais ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do que dispõe o § 4º, in fine, do art. 791-A, da CLT, que não dependerá para sua resolução da obtenção de créditos do próprio ou de outro processo capazes de suportar a despesa. Mantenho. Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em CONHECER parcialmente do recurso da primeira reclamada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem, nos termos da fundamentação do voto do relator. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES, ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO e SÔNIA APARECIDA GINDRO. Votação: Unânime. São Paulo, 18 de Junho de 2025. ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES Relator lvz VOTOS SAO PAULO/SP, 23 de julho de 2025. ARIELA OLIVEIRA DE MORAES Diretor de Secretaria Intimado(s) / Citado(s) - CONDOMINIO DO CONJUNTO COMERCIAL MARKET PLACE

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